IV KK 222/12

Sygn. akt IV KK 222/12

POSTANOWIENIE

Dnia 4 października 2012 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Andrzej Siuchniński (przewodniczący, sprawozdawca)

SSN Marian Buliński

SSN Małgorzata Gierszon

Protokolant Dorota Szczerbiak

przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Małgorzaty Wilkosz - Śliwy,

w sprawie A. K.

oskarżonego z art. 299 § 1 kk w zw. z art. 12 kk, art. 54 § 1 kks i inne

po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie

w dniu 4 października 2012 r.,

kasacji, wniesionej przez Prokuratora Generalnego na niekorzyść oskarżonego

od postanowienia Sądu Apelacyjnego

z dnia 21 lutego 2012 r.,

utrzymującego w mocy postanowienie Sądu Okręgowego

z dnia 15 grudnia 2011 r., /…/,

uchyla zaskarżone postanowienie i sprawę przekazuje Sądowi

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania w postępowaniu

odwoławczym.

Postanowieniem z dnia 15 grudnia 2011 roku Sąd Okręgowy, działając na

podstawie art. 393 § 3 pkt 1 k.p.k., art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s.,

umorzył postępowanie toczące się wobec A. K. o przestępstwo z art. 54 § 1 k.k.s. i

art. 55 § 1 k.k.s. w zw. z art. 37 § 1 pkt. 1 i 2 k.k.s. w zw. z art. 7 § 1 k.k.s. i art. 6 §

2 k.k.s., objęte pkt I aktu oskarżenia oraz postępowanie toczące się przeciwko temu

oskarżonemu o przestępstwo z art. 299 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k., opisane w pkt.

2

II aktu oskarżenia, ze względu na brak znamion czynu zabronionego w

zarzucanych mu przestępstwach.

Postanowienie to zażaleniem zaskarżył Prokurator Prokuratury Okręgowej, w

którym, powołując się na przepis art. 438 pkt 2 k.p.k., zarzucił obrazę przepisów

postępowania, a to art. 7 k.p.k. i art. 424 § 1 k.p.k. przez dowolną i wybiórczą ocenę

materiału dowodowego, nie uwzględniającą wszystkich dowodów zgromadzonych

w sprawie, która doprowadziła Sąd do przekonania, iż zachowanie A. K. nie

wyczerpało ustawowych znamion występków z art. 54 § 1 k.k.s. i art. 55 § 1 k.k.s. w

zw. z art. 37 § 1 pkt 1 i 2 k.k.s. w zw. z art. 7 § 1 k.k.s. i art. 6 § 2 k.k.s. oraz z art.

299 § 1 k.k., co miało bezpośredni wpływ na treść orzeczenia i skutkowało

umorzeniem postępowania przeciwko oskarżonemu na posiedzeniu w oparciu o art.

17 § 1 pkt 2 k.p.k. Na podstawie tego zarzutu prokurator wniósł o uchylenie

zaskarżonego postanowienia oraz przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do

rozpoznania.

Sąd Apelacyjny, postanowieniem z dnia 21 lutego 2012 r., utrzymał w mocy

zaskarżone orzeczenie.

Kasację, na niekorzyść oskarżonego, wniósł Prokurator Generalny,

podnosząc zarzut rażącego i mogącego mieć istotny wpływ na treść postanowienia

naruszenia przepisów prawa karnego procesowego, a mianowicie art. 433 § 2

k.p.k. w zw. z art. 457 § 3 k.p.k., polegającego na zaniechaniu dokonania przez

Sąd Apelacyjny prawidłowej oraz wszechstronnej kontroli odwoławczej i

nienależytym rozważeniu, i ustosunkowaniu się w uzasadnieniu orzeczenia do

wszystkich zarzutów podniesionych w zażaleniu oraz wspierającej je argumentacji,

w następstwie czego doszło do utrzymania w mocy niezasadnego, bo wydanego z

naruszeniem art. 7 k.p.k. w zw. z art. 339 § 3 pkt 1 k.p.k., postanowienia Sądu

Okręgowego o umorzeniu postępowania karnego przeciwko A. K.

Na podstawie tak sformułowanego zarzutu Prokurator Generalny wniósł o

uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz utrzymanego nim w mocy

postanowienia Sądu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego

rozpoznania Sądowi Okręgowemu.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Kasacja Prokuratora Generalnego jest zasadna. Kontrola instancyjna

przeprowadzona przez Sąd Apelacyjny okazała się wadliwa, prowadząc do

rażącego naruszenia przepisów art. 457 § 3 k.p.k. i art. 433 § 2 k.p.k.

3

Sąd Apelacyjny, polemizując z argumentacją przedstawioną w zażaleniu

zaakcentował, że „wartościowanie wiarygodności dowodów może nastąpić jedynie

w orzeczeniu rozstrzygającym problem winy i kary, a więc w wyroku”. Powołując się

na pogląd wyrażony w postanowieniu z dnia 22 czerwca 2011 r. (sygn. akt II AKz

176/11, KZS 2-11/9/50) wskazał, że „sąd może umorzyć postępowanie na

posiedzeniu wyznaczonym w trybie art. 339 § 3 pkt 1 k.p.k. wówczas, jeżeli z samej

treści zgromadzonych dowodów, opisu czynu i okoliczności faktycznych,

przytoczonych w uzasadnieniu aktu oskarżenia jednoznacznie wynika brak

znamion czynu zabronionego”. Stąd, w jego przekonaniu: „zarzut zażalenia,

dotyczący braku uzasadnienia, dlaczego sąd nie dał wiary <<dowodom, które

posłużyły do sformułowania aktu oskarżenia >> jest nieporozumieniem” (s. 3

uzasadnienia).

Akceptując stanowisko co do szczególnych przesłanek umorzenia

postępowania w trybie art. 339 § 3 pkt 1 k.p.k., należy jednak odnieść się do

realiów procesowych rozpoznawanej sprawy, w szczególności do tego, że zawarty

w zażaleniu zwrot: „nie dał wiary dowodom” jest co prawda niefortunny, ale nie

niweluje istoty argumentacji w zażaleniu zawartej. Treść zażalenia w istocie

wskazywała zaś na podniesienie innego zarzutu, tj, że sąd pierwszej instancji,

decydując się na umorzenie postępowania w trybie art. 339 § 3 pkt 1 k.p.k., w

całości pominął ( a nie wadliwie ocenił ) niektóre dowody, wskazane wprost w akcie

oskarżenia, dowodzące - jego zdaniem - na dokonania przez A. K. zarzucanych mu

przestępstw.

Sąd odwoławczy, odnosząc się do kwestii prowadzenia przez oskarżonego

działalności gospodarczej stwierdził, że w zażaleniu nie wskazano dowodów na

prowadzenie takiej działalności. Tymczasem prokurator przytoczył okoliczności

wskazujące, jego zdaniem, na prowadzenie przez oskarżonego aktywności, którą

należałoby uznać za działalność gospodarczą, i podniósł również, że żadna z

objętych aktem oskarżenia faktur nie była przekazywana do PPH M. S.A., co w jego

przekonaniu jednoznacznie wskazuje na prowadzenie działalności na własny

rachunek przez oskarżonego. Natomiast fakt, że aktywność ta polegała na

sprzedaży oleju napędowego w sposób zorganizowany (co jest istotą sprzedaży

tego rodzaju towaru) i ciągły (przez dłuższy okres i wobec wielu kontrahentów), a

więc wpisujący się w definicję określoną w art. 2 ustawy o swobodzie działalności

gospodarczej (tj. Dz.U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447 ze zm.), świadczy, że jest to

4

działalność gospodarcza. Trzeba tu zauważyć, że w świetle opisu czynu i

przytoczonych dowodów w akcie oskarżenia taki pogląd nie może być uznany za

oczywiście nietrafny.

Wykładnia pojęcia „działalności gospodarczej” na gruncie art. 55 § 1 k.k.s.

jest sporna, jednak poprawne wydaje się jego rozumienie tak, jak to określono w

art. 3 pkt 9 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 137,

poz. 926 ze zm.), a więc, że jest to każda działalność zarobkowa w rozumieniu

przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, także każda inna działalność

zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i na własny lub cudzy rachunek.

Takie stanowisko jest wyrażane w piśmiennictwie, gdzie akcentuje się konieczność

wykładni funkcjonalnej, czemu nie stoi na przeszkodzie fakt, że przepis ten nie

został wymieniony w art. 53 § 30 k.k.s., gdzie znajdują się odesłanie do definicji

terminów określonych w Ordynacji podatkowej (zob. P. Kardas, G. Łabuda, T.

Razowski, Kodeks karny skarbowy, Komentarz, LEX 2012, teza 5 do art. 55).

Należy bowiem zauważyć, że wskazany tam zbiór odesłań do wspomnianej ustawy

nie stanowi katalogu zamkniętego, a to z uwagi na zwrot: „w szczególności” (zob. F.

Prusak, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Tom II, Zakamycze 2006, teza 18 do

art. 55). Taka wykładnia jest uzasadniona ratio legis kryminalizacji przestępstwa

firmanctwa, które może być motywowane tym, że sprawca nie posiada koncesji na

prowadzenie danej działalności. Stawianie wymogu legalnej, oficjalnej działalności

gospodarczej, jako warunku do przypisania przestępstwo firmanctwa, prowadziłoby

w znacznym stopniu do przekreślenia celu kryminalizacji czynu określonego w art.

55 k.k.s. Dlatego nie ma racji Sąd Apelacyjny, który uznał że: „słusznie zauważył

sąd pierwszej instancji, że prokurator nie wykazał jaka to była działalność i jakie

były jej ramy prawne” (s. 3 in fine uzasadnienia). Ustalenie o prowadzeniu

działalności o charakterze gospodarczym przez oskarżonego nie wymaga

określenia ram prawnych, skoro chodzi o działalność nielegalną, prowadzoną pod

przykrywką innej firmy, posiadającej – w odróżnieniu od oskarżonego – licencję na

handel olejem napędowym.

Wadliwe, bo ogólnikowe, jest też odniesienie się Sądu odwoławczego do

konkretnych okoliczności, mogących wskazywać na to, że oskarżony prowadził

działalność gospodarczą na własny rachunek. Sprowadza się ona do stwierdzenia,

że „analiza tych okoliczności nie daje podstaw do uznania pełnomocnictwa, na

podstawie którego działał oskarżony za formalne jak i przyjęcia, że prowadził

5

działalność gospodarczą na własny rachunek. Słusznie Sąd Okręgowy ocenił te

okoliczności jako świadczące jedynie o nierzetelnym wywiązywaniu się A. K. z

obowiązków dyrektora handlowego i działań na szkodę PPH M. S.A.” Takie

ogólnikowe stwierdzenia nie pozwalają odtworzyć procesu rozumowania sądu,

prowadzącego do uznania argumentacji skarżącego za chybioną, ani też określić,

jakie były przyczyny zajęcia takiego stanowiska. Sąd ten odniósł się tylko do faktu

istnienia faktur, których ukrywanie uznał jedynie za działanie w zamiarze

osiągnięcia korzyści majątkowej na szkodę PPH M. S.A. Trzeba podkreślić, że brak

jest także rozważań odnośnie do oceny charakteru działalności oskarżonego w

okresie od dnia 1 stycznia 2007 r. do dnia 19 kwietnia 2007 r., kiedy to A. K. nie

posiadał już pełnomocnictwa do prowadzenia spraw spółki M. S.A. Fakt ten ma

szczególną doniosłość w kwestii uznania, że podjętą działalność oskarżony

prowadził na własny rachunek. Ponadto należy podkreślić, że w rozumieniu

przepisów Ordynacji podatkowej, działalnością gospodarczą jest także działalność

zarobkowa, prowadzona na cudzy rachunek, ale we własnym imieniu, co powinno

również znaleźć się w sferze rozważań Sądu ad quem.

Konsekwencją powyższego stanowiska Sądu odwoławczego było uznanie

za nietrafny podniesiony w zażaleniu zarzut wadliwego uznania przez Sąd meriti

braku możliwości kumulatywnej kwalifikacji prawnej art. 55 § 1 k.k.s. i art. 54 k.k.s.

Pogląd ten, formalnie słuszny z uwagi na powiązanie zarzutów i wpływ

wcześniejszego stanowiska na kwestię braku podstaw do przypisania przestępstwa

z art. 54 k.k.s., w swej warstwie merytorycznej jest jednak błędny w związku z

niewłaściwym rozważeniem zarzutu podniesionego w zażaleniu prokuratora,

dotyczącego przestępstwa firmactwa. Trzeba też zwrócić uwagę na to, że trafnie

akcentuje skarżący w kasacji, powołując się na poglądy przedstawicieli doktryny

(zob. P. Kardas, G. Łabuda, T. Razowski, op. cit., teza 24 do art. 54; T.

Grzegorczyk, Kodeks karny skarbowy. Komentarz , LEX 2009, teza 3 do art. 55), iż

kumulatywna kwalifikacja art. 54 i 55 k.k.s. jest możliwa, co powinno obligować Sąd

do chociażby hipotetycznych rozważań w zakresie tego zagadnienia prawnego.

Trzeba również wytknąć Sądowi odwoławczemu, że nie odniósł się w ogóle

do kwestii charakteru przedmiotu opodatkowania, podnoszonego w zażaleniu.

Skarżący, powołując się na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada

2011 r. (sygn. akt IV KK 270/11, LEX nr 1095847) i orzecznictwo Europejskiego

Trybunału Sprawiedliwości, trafne wskazał, że może nim być także działalność

6

nielegalna. Przeciwne poglądy – jak np. stanowisko zaprezentowane przez T.

Grzegorczyka (zob. tegoż, op. cit., teza 9 do art. 54 k.k.s.), powołującego się na

uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 19 lipca 1973 r. (sygn. akt VI KZP 13/73,

OSNKW 1973/9/104) i uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 1976 r. (sygn.

akt VI KZP 47/75, OSNKW 1976/4-5/56), postrzegają ten problem w kontekście

tradycyjnych przestępstw mala in se, uznawanych co do zasady za bezprawne w

każdym reżimie prawnym. Tymczasem nowe sfery aktywności ludzkiej i

administratywizacja życia, której przejawem jest także koncesjonowanie

działalności gospodarczej sprawiają, że pogląd ten traci na aktualności, albowiem

nie przystaje do nowej rzeczywistości społecznej i ekonomicznej oraz

podążającego za nią stanu prawnego. Możliwe są bowiem takie sytuacje, jak ta w

niniejszej sprawie, że w ramach nielegalnej (przestępnej) działalności zostaną

zawarte ważne, prawnie skuteczne w świetle prawa cywilnego umowy.

Powyższe rozważania wskazują na to, że Sąd odwoławczy dokonał wadliwej

kontroli instancyjnej zaskarżonego postanowienia, dopuszczając się rażącej obrazy

art. 433 § 2 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k., która mogła mieć istotny wpływ na treść

orzeczenia, jeśli zważy się na doniosłość i obszerność argumentacji prokuratora, w

sytuacji, gdy postępowanie zostało umorzone w trybie określonym w art. 339 § 3

pkt 1 k.p.k. Konsekwencją tych uchybień było uchylenie zaskarżonego

postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w postępowaniu

odwoławczym.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Apelacyjny rozważy wnikliwie

wszystkie zarzuty podniesione w zażaleniu prokuratora, mając na względzie

warunek jednoznacznej wymowy zebranych dowodów, prowadzących do przyjęcia

wystąpienia w sprawie jednej z przeszkód procesowych, określonych w art. 17 § 1

pkt 2-11 k.p.k. Tylko bowiem nie budzące wątpliwości, i to w sposób oczywisty,

okoliczności sprawy, w kontekście zarzucanego aktem oskarżenia przestępstwa,

wskazujące na brak znamion czynu zabronionego, pozwalają na umorzenie

postępowania na posiedzeniu w trybie art. 339 § 3 pkt 1 k.p.k. W sytuacji, gdy bądź

to na gruncie ustaleń faktycznych, bądź to na płaszczyźnie normatywnej, pojawią

się niejasności, mogące prowadzić do różnych ocen, sprawę należy skierować na

rozprawę w celu przeprowadzenia przewodu sądowego, natomiast w razie

dostrzeżenia przez sąd braków dochodzenia lub śledztwa, istnieje możliwość

7

zwrotu aktu oskarżenia prokuratorowi w celu uzupełnienia postępowania

przygotowawczego.

Mając na uwadze powyższe rozważania, orzeczono jak w postanowieniu.