IV CSK 115/14

Sygn. akt IV CSK 115/14

POSTANOWIENIE

Dnia 27 listopada 2014 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Jan Górowski (przewodniczący)

SSN Józef Frąckowiak (sprawozdawca)

SSA Elżbieta Fijałkowska

w sprawie z powództwa E. B. "E." Spółki Akcyjnej w W. (poprzednio

Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych "I." Spółki Akcyjnej w O.), A. B. i

Przedsiębiorstwa Geologicznego P. Spółki Akcyjnej

w W.

przeciwko Gminie O.

o zapłatę,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym

w Izbie Cywilnej w dniu 27 listopada 2014 r.,

skargi kasacyjnej powodów

od postanowienia Sądu Apelacyjnego

z dnia 3 października 2013 r.,

oddala skargę kasacyjną.

2

Postanowieniem z dnia 28 maja 2013 r. Sąd Okręgowy w O., na mocy art.

199 § 1 pkt 1 k.p.c., odrzucił pozew w sprawie z powództwa Przedsiębiorstwa

Robót Inżynieryjnych „I.” S.A. w O. (obecnie E. B. E. SA W., Przedsiębiorstwa

Geologicznego „P.” S.A. w W. i A. B. przeciwko Gminie O. o zapłatę. Z kolei

postanowieniem z dnia 3 października 2013 r. Sąd Apelacyjny oddalił zażalenia

powodów od postanowienia Sądu Okręgowego w O. z dnia 28 maja 2013 r. W

sprawie tej ustalono co następuje:

Sąd I instancji wskazał, że z treści pozwu wynikało, że strona powodowa,

która utworzyła konsorcjum w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia

publicznego organizowanego przez Gminę O. w ramach przetargu

nieograniczonego pn. „Rekultywacja terenu […] przy ul. K. w O.”, domaga się

zasądzenia kwoty będącej równowartością wadium, które w ich ocenie, zostało

niezasadnie zatrzymane przez pozwaną.

Sąd Okręgowy uznał, że przed skierowaniem sprawy na drogę sądową,

domagający się zwrotu zatrzymanego wadium powinien złożyć odwołanie do

Krajowej Izby Odwoławczej. Zadaniem tego organu jest bowiem ocena, czy

zasadnym było zastosowanie przez zamawiającego jednej z najbardziej

restrykcyjnych decyzji podejmowanych w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Dopiero niesatysfakcjonujące stronę odwołującą się

orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej może być przedmiotem skargi do sądu

powszechnego. Zdaniem Sądu strona powodowa nie składając odwołania do KIO

nie wyczerpała przewidzianego w ustawie Prawo zamówień publicznych trybu

zaskarżania niekorzystnych dla niej decyzji, a zatem skierowanie sporu na drogę

sądową było przedwczesne, a tym samym niedopuszczalne.

Oddalając zażalenie powodów Sąd Apelacyjny wskazał, że w piśmiennictwie

oraz judykaturze zgodnie przyjmuje się, że droga sądowa może być

niedopuszczalna bezwzględnie, względnie oraz czasowo. Niedopuszczalność drogi

sądowej jest uznawana za czasową (przejściową) wtedy, gdy skierowanie sprawy

na tę drogę zostało mocą przepisu szczególnego uzależnione od wyczerpania

postępowania przed innym organem, co oznacza, że wcześniejsze wytoczenie

3

sprawy przed sąd prowadzi do odrzucenia pozwu albo do przekazania jej

właściwemu organowi.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, z taką sytuacją mamy do czynienia

w niniejszej sprawie, na co wskazuje brzmienie art. 179 i n. ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Z przepisów tych wynika, że

w odniesieniu do sporów dotyczących niezgodnej z przepisami tej ustawy

czynności zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub

zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie

ustawy, obowiązkowe jest wyczerpanie drogi postępowania przed Prezesem

Krajowej Izby Odwoławczej. Dopiero po rozstrzygnięciu sporu przed KIO, strona

niezadowolona z treści wydanego rozstrzygnięcia, może wnieść skargę do

właściwego sądu okręgowego. Taka sytuacja określana jest mianem przejściowej

niedopuszczalności drogi sądowej.

Art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych uzależnia

dopuszczalność zastosowania środka ochrony prawnej od spełnienia warunku

posiadania przez wykonawcę, uczestnika konkursu albo inny podmiot interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia

szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Obecne brzmienie wynikające z nowelizacji dokonanej ustawą z dnia

2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), która weszła w życie z dniem 29 stycznia

2010 r., jest następstwem implementacji postanowienia art. 1 ust. 3 dyrektywy

2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.

zmieniającą dyrektywy Rady 89/656/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy

skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie zamówień publicznych (Dz. U.

UE.L.2007.335.31). Stosownie do jego treści państwa członkowskie są

zobowiązane do zapewnienia procedur odwoławczych przynajmniej dla każdego

podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł

szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.

Zdaniem Sądu Odwoławczego motywem działania ustawodawcy

wprowadzającego uregulowania zawarte ww. przepisach ustawy Prawo zamówień

publicznych, było także poddanie sporów wynikłych w trakcie procedury

4

przetargowej, osądowi wyspecjalizowanego organu, na co dzień zajmującego się

zamówieniami publicznymi, jakim jest Krajowa Izba Odwoławcza.

Sąd Apelacyjny wskazał, na stanowisko Sądu Najwyższego, który ustalając,

czy zatrzymanie wadium przez zamawiającego można uznać za jego czynność

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co miało znaczenie dla

oceny tego, jakie środki prawne przysługują wykonawcy, którego wadium

zatrzymano, tzn. czy te przewidziane w prawie zamówień publicznych, czy tylko

roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia według Kodeksu cywilnego,

stwierdził, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym odwołanie przysługuje

przedsiębiorcy od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej

w postępowaniu (orzeczenie z dnia 7 maja 2010 r., V CSK 456/2009, Lex nr

599571).

Jednocześnie Sąd Najwyższy zwracał uwagę, że z dniem 29 stycznia 2010 r.

zmieniła się treść art. 180 ustawy Prawo zamówień publicznych, który wcześniej

enumeratywnie wskazywał na czynności, w odniesieniu do których możliwe było

wniesienie protestu i skorzystanie z środków prawnych przewidzianych w ustawie.

Obecnie posługuje się on bardziej ogólną formułą: „odwołanie przysługuje

wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia...", w której zdaniem Sądu Najwyższego,

mieści się także zatrzymanie wadium.

Również w wyroku z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10 (LEX

nr 1108492) Sąd Najwyższy uznał, iż wniesienie wadium stanowi element

postępowania o udzielenie zamówienia, które umożliwia udział wykonawcy w takim

postępowaniu; stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazał też, że po zmianie dokonanej od

dnia 29 stycznia 2010 r. w art. 179 i art. 180 p.z.p. nie może budzić wątpliwości, iż

postępowanie sądowe o zwrot wadium jest prowadzone w systemie środków

ochrony prawnej przewidzianych w prawie zamówień publicznych a w stanie

prawnym sprzed tej zmiany (art. 179 p.z.p.) - na ogólnych zasadach (art. 1 i art. 2

k.p.c. w zw. z art. 4 noweli grudniowej z 2009 r.).

W związku z tym Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że wniesienie wadium

stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem

5

umożliwia branie udziału w takim postępowaniu, stanowi więc instytucję właściwą

dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko to znalazło

odzwierciedlenie także w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września

2010 r.(KIO1990/10, Lex Polonica nr 2403573), który w uzasadnieniu potwierdził,

że „decyzja zamawiającego dotycząca zatrzymania wadium jest decyzją

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i co do jej zasadności

podlega ocenie izby. Od tej czynności zamawiającego przysługują odwołującemu

środki ochrony prawnej określone w ustawie Prawo zamówień publicznych".

W skardze kasacyjnej powodowie zarzucili naruszenie przepisów prawa

materialnego, tj.: art. 46 ust. 4a w zw. z art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1, ustawy z dnia

20 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych przez błędną wykładnię

i w konsekwencji tego przyjęcie, że w przypadku zatrzymania wadium przez

Zamawiającego o ile nie są kwestionowane inne dokonane w toku postępowania

o udzielenie zamówienia czynności, a wystąpienia z żądaniem zapłaty miało

miejsce po zawarciu umowy w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego

właściwą drogą do kwestionowania czynności zatrzymania wadium jest odwołanie

wnoszone do KIO, kiedy to właściwa wykładnia norm powołanych przepisów

prowadzi do wniosku, że w takim przypadku wyłącznie właściwy do rozpoznania

sprawy jest Sąd powszechny.

Powodowie zarzucili także naruszenie przepisów postępowania, które miało

istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 199 § 1 pkt 1 k.p.c., art. 1 i 2 k.p.c. przez przyjęcie, że droga sądowa

jest niedopuszczalna w przypadku kiedy uczestnik przetargu nie kwestionuje samej

czynności wykluczenia go z postępowania, a domaga się jedynie zwrotu pobranego

wadium, kiedy to faktycznie w obowiązującym stanie prawnym w przypadku kiedy

kwestionowana jest sama czynność pobrania wadium droga sądowa jest

dopuszczalna;

2) art. 385 w zw. z art. 397 § 2 k.p.c. przez przyjęcie, że w niniejszej sprawie

zachodziły podstawy do oddalenia wniesionego zażalenia, mimo to, że środek

zaskarżenia jako mający usprawiedliwione podstawy winien zostać uwzględniony;

3) art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 art. 192 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że w przypadku kiedy

6

uczestnik postępowania kwestionuje wyłącznie czynność pobrania wadium nie

kwestionując innych czynności podjętych przez Zamawiającego powinien skierować

odwołanie do KIO, a w tym wypadku niedopuszczalna jest droga sądowa, kiedy to

w rzeczywistości stosownie do art 1 i 2 k.p.c. sprawa mająca za przedmiot zwrot

wadium jest sprawą cywilną, a właściwym do jej rozpoznania jest Sąd powszechny;

4) art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1, 183 ust. 1 ustawy z dnia 20 stycznia

2004 r., Prawo zamówień publicznych przez przyjęcie, że środki ochrony prawnej

przewidziane w tej ustawie mogą być wnoszone po zawarciu umowy w przedmiocie

udzielenia zamówienia publicznego, w przypadku podjęcia czynności po zawarciu

umowy kiedy to w rzeczywistości odwołanie od czynności Zamawiającego może

być wniesione wyłącznie do momentu zawarcia umowy, a czynności dokonane po

tej dacie nie mogą być rozstrzygane przez KIO.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych, (jedn. tekst Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej powoływana jako

P.z.p.) zatrzymanie wadium wraz z odsetkami przez zamawiającego w procesie

udzielania zamówienia publicznego może nastąpić tylko w razie zajścia przesłanek

określonych w tym przepisie. Określone w we wspomnianym przepisie przesłanki

związane są z oceną, czy wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, nie

złożył odpowiednich dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1,

a także pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej,

a tym samym spowodował brak możliwości wybrania jego oferty jako

najkorzystniejszej. Z przepisu tego wynika jednoznacznie, że jeżeli wykonawca,

którego oferta nie została wybrana, zamierza wystąpić o zwrot wadium, to powinien

niewątpliwie skorzystać z jednego ze środków ochrony prawnej przewidzianych

w art. 179 ust. 1 P.z.p. Zwrot wadium jest bowiem możliwy tylko wtedy, gdy

ustalone zostanie, że wykonawcy nie można postawić zarzutu jakiegokolwiek

zaniedbania przewidzianego w art. 46 ust 4a P.z.p. Biorąc pod uwagę, że

postępowanie toczy się w szczególnym trybie uregulowanym przez ustawę Prawo

zamówień publicznych a odwołanie uczestnicy wnoszą do Krajowej Izby

Odwoławczej, wbrew sugestiom zawartym w skardze kasacyjnej, brak jakichkolwiek

7

podstaw, aby sprawy związane z zatrzymaniem przez zamawiającego wadium,

wyłączyć spod regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec tego zgodnie

z art. 198a P.z.p. dopiero po wydaniu orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą,

powstaje właściwość sądu powszechnego.

Gdyby uznać, że w sprawach o zwrot wadium może orzekać od razu sąd

powszechny byłoby to nie tylko niezgodne ze wspomnianymi wyżej przepisami, ale

prowadziłoby w istocie do przekreślenia konstrukcji środków ochrony prawnej

przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Sąd powszechny

musiałby zastąpić Krajową Izbę Odwoławczą i dokonywać samodzielnie wykładni

przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a P.z.p. Tymczasem środki ochrony prawnej

w procesie zamówień publicznych są pomyślane w ten sposób, że o tym czy

naruszone zostało prawo i uczestnik tego procesu poniósł szkodę, w pierwszym

rzędzie ma decydować nie sąd powszechny lecz wyspecjalizowany w złożonej

problematyce zamówień publicznych specjalny organ. Dlatego niedopuszczalne

jest, aby dopuścić do orzekania w sprawach związanych z zamówieniami

publicznym od razu przez sąd powszechny. W takiej sytuacji byłoby

to zastępowanie orzeczenia specjalnie do tego powołanego organu przez ten sąd.

W rozpoznawanej sprawie, na co wskazują sami skarżący, należało dokonać

oceny czy pełnomocnik miał prawo do działania w imieniu utworzonego

konsorcjum. Oceny tej powinna dokonać w pierwszym rzędzie Krajowa Izba

Odwoławcza. Jeżeli skarżący dostrzegali, że ich oferta powinna zostać odrzucona

jako naruszająca prawo, a z drugiej strony istnieją w pełni przesłanki do zwrotu im

wadium, to powinni złożyć odwołanie od decyzji o odrzuceniu ich oferty. To, że ich

zdaniem odwołanie nie miało szans na uwzględnienie nie oznacza, że mogli

pozostać bierni. Po pierwsze, to nie ich ocena jest decydująca tylko Krajowej Izby

Odwoławczej. Po drugie, nawet jeżeli Izba uznałaby, że ich oferta został odrzucona

zgodnie z prawem to należało poddać pod jej ocenę, czy skarżącym przysługuje

zwrot wadium. Tylko taki sposób postępowania zapewnia, że zostaną zachowane

wymogi przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych tzn., że o zgodności

z prawem czynności podejmowanych w procesie zamówień publicznych najpierw

orzeka wyspecjalizowany organ, a dopiero w drugiej kolejności sąd powszechny.

8

Mając na uwadze, że zarzuty naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych okazały się nieuzasadnione to tym samym nieuzasadnione są zarzuty

naruszenia przepisów k.p.c. Mogły bowiem być one uwzględnione tylko w sytuacji

gdyby zaskarżone postanowienie naruszało przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Skoro zarzuty podniesione w skardze kasacyjne są niezasadne Sąd

Najwyższy, na podstawie art. 39814

k.p.c., orzekł jak w sentencji.