I CSK 422/12

Sygn. akt I CSK 422/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 maja 2013 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Krzysztof Pietrzykowski (przewodniczący)

SSN Józef Frąckowiak

SSN Marta Romańska (sprawozdawca)

w sprawie z powództwa C. Spółki z o.o. z siedzibą w C.

przeciwko Miastu W.

o zapłatę,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Cywilnej w dniu 10 maja 2013 r.,

skargi kasacyjnej strony powodowej

od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 1 grudnia 2011 r.,

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu

Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego.

Powód – C. Sp. z o.o. w C. wniósł o zasądzenie od Miasta W. kwoty

2

130.000 zł z ustawowymi odsetkami od 4 czerwca 2009 r. Kwota ta stanowiła

równowartość nienależnego pozwanemu świadczenia (art. 405 k.c.), to jest wadium

bezpodstawnie zatrzymanego przez pozwanego po rozstrzygnięciu przetargu, w

którym powód uczestniczył.

Pozwany - Miasto W. wniósł o oddalenie powództwa i wyjaśnił, że

zatrzymanie wadium wpłaconego przez powoda miało podstawę w art. 46 ust. 4a

ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu tekstu

jednolitego: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 (dalej – p.z.p.).

Wyrokiem z 29 marca 2011 r. Sąd Okręgowy oddalił powództwo i zasądził

od powoda na rzecz pozwanego kwotę 3.600 zł, tytułem zwrotu kosztów

zastępstwa procesowego.

Sąd Okręgowy ustalił, że powód wziął udział w nieograniczonym przetargu

na budowę przychodni przy ulicy C. w W., zorganizowanym przez pozwane Miasto

W. Dzielnicę W. Warunkiem postawionym przez zamawiającego w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) było posiadanie przez wykonawcę

niezbędnej wiedzy i doświadczenia w wykonaniu co najmniej jednego zamówienia

obejmującego budowę obiektu użyteczności publicznej (w zakresie obiektów służby

zdrowia) o kubaturze nie mniejszej niż 5.000 m3

. Zgodnie z art. 45 p.z.p. powód

wniósł wadium w kwocie 130.000 zł.

Pismem z 21 maja 2009 r. powód został wezwany na podstawie art. 26

ust. 3 i 4 p.z.p. do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, które przedstawił

oraz oświadczeń potwierdzających, że spełnia warunki udziału w postępowaniu

przetargowym. W zgłoszeniu powód wskazał, że prowadził modernizację

istniejących budynków, dlatego został wezwany do podania zakresu prac oraz

określenia kubatury obiektów, które wykonywał zgodnie z definicjami użytymi

prawie budowlanym i wyjaśnienia znaczenia słowa „modernizacja”, używanego

w ofercie. Zamawiający zaznaczył, że prace opisane w zgłoszeniu powoda, jak

i dołączone referencje nie obejmują obiektów użyteczności publicznej w zakresie

służby zdrowia, a tym samym nie potwierdzają spełnienia wymogu posiadania

niezbędnego doświadczenia. Powód wezwany został również do złożenia wyciągu

z Krajowego Rejestru Karnego co do członka zarządu jego spółki.

3

W piśmie doręczonym powodowi 29 maja 2009 r. został mu wyznaczony

termin na 3 czerwca 2009 r. do godziny 12 do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia

dokumentów.

Z uwagi na upływający termin związania ofertą, pozwany zwrócił się do

wykonawców, w tym do powoda, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu

związania ofertą o kolejne 60 dni, wyznaczając im jednocześnie termin na podjęcie

decyzji co do tej kwestii nie później niż do momentu, gdy upływał termin związania

ofertą, tj. do 3 czerwca 2009 r. Również to pismo zostało powodowi doręczone

29 maja 2009 r.

Do 3 czerwca 2009 r. do godz. 12:00, powód nie złożył wyjaśnień ani nie

uzupełnił dokumentów, przesłał natomiast pozwanemu oświadczenie datowane na

1 czerwca 2009 r., że „nie wyraża zgody na przedłużenie ważności wadium na

okres niezbędny, a tym samym nie wyraża zgody na przedłużenie okresu związania

ofertą”.

Skoro powód nie dopełnił obowiązku uzupełnienia dokumentów

i oświadczeń potwierdzających, że spełnia stawiane przez zamawiającego warunki

udziału w przetargu nieograniczonym, to pozwany z powołaniem się na art. 46

ust. 4a p.z.p. zawiadomił go o zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami.

Sąd Okręgowy uznał powództwo za bezzasadne, ponieważ powód oparł

swoje żądanie na przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405 k.c.).

Zatrzymanie wadium złożonego przez powoda nie prowadziło do bezpodstawnego

wzbogacenia pozwanego, gdyż miało podstawę w art. 46 ust. 4a p.z.p., zgodnie

z którym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca

w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p.

nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. lub

pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego

stronie. Okoliczności ta w niniejszej sprawie nie zostały wykazane. Powód twierdził

jedynie, że wyznaczony mu termin na uzupełnienie braków oferty był zbyt krótki.

Wyrokiem z 1 grudnia 2011 r. Sąd Apelacyjny oddalił apelację powoda od

wyroku Sądu Okręgowego z 29 marca 2011 r.

Sąd Apelacyjny zaakceptował ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego oraz

4

ocenę prawną sprawy przyjętą przez ten Sąd. Stwierdził, że art. 26 ust. 3 p.z.p. nie

precyzuje, w jaki sposób ma być określony termin, w którym wykonawca powinien

uzupełnić złożoną ofertę. Organizator przetargu może go zatem zakreślić przez

podanie daty końcowej ze wskazaniem godziny. Termin do uzupełnienia oferty

upłynął dla powoda 3 czerwca 2009 r. o godz. 12.00, a nie dopiero z końcem tego

dnia. W zakreślonym przez pozwanego terminie powód bezspornie nie złożył

żądanych oświadczeń i dokumentów, argumentując, że jego udział w postępowaniu

przetargowym trwałby jedynie dalszych 12 godzin. Niewyrażenie przez powoda

zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, stanowiące – zgodnie z art. 24 ust.

2 pkt 4 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w czasie trwania przetargu – przyczynę

wykluczenia go z udziału w przetargu, nie wyłączało uprawnienia pozwanego do

zatrzymania wadium w oparciu o art. 46 ust. 4a p.z.p. Przepis ten ma bowiem

charakter szczególny. Wiąże zatrzymanie wadium z samym niewykonaniem

wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p. Dla jego zastosowania nie ma

znaczenia to, czy powód z innych względów powinien zostać wykluczony z udziału

w przetargu.

Sąd Apelacyjny nie znalazł też podstaw ku temu, by zatrzymanie wadium

przez pozwanego uznać za nadużycie prawa podmiotowego w rozumieniu art. 5

k.c. Z przepisu tego powód nie może zresztą wywodzić roszczenia.

W skardze kasacyjnej od wyroku Sądu Apelacyjnego z 1 grudnia 2011 r.

powód zarzucił, że orzeczenie to zapadło z naruszeniem prawa materialnego (art.

3983

§ 1 pkt 1 k.p.c.), to jest: - art. 46 ust. 4a p.z.p. poprzez pominięcie wyników

jego wykładni celowościowej, wymagającej przyjęcia, że zamawiający może

zatrzymać jedynie wadium złożone przez tego wykonawcę, który celowo nie

uzupełnia dokumentacji na jego wezwanie i przystępuje do przetargu bez zamiaru

zawarcia umowy; - art. 46 ust. 4a p.z.p. w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 p.z.p.

poprzez ich wykładnię sprzeczną z ratio legis normy i w konsekwencji niewłaściwe

zastosowanie wyrażające się w przyjęciu, że zamawiający jest uprawniony do

zatrzymania wadium w każdym przypadku zaistnienia przesłanek określonych

w art. 46 ust. 4a p.z.p., w tym również wadium złożonego przez tego wykonawcę,

którego oferta i tak podlega odrzuceniu z przyczyn niezależnych od wcześniejszego

wezwania do uzupełnienia złożonych dokumentów.

5

Powód wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i jego zmianę poprzez

zasądzenie na jego rzecz od pozwanego kwoty 130.000 zł z ustawowymi

odsetkami od 4 czerwca 2009 r. i kosztami procesu za obie instancje,

a ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy

Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania.

Pozwany wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

1. Powód złożył pozwanemu ofertę w przetargu nieograniczonym

prowadzonym na podstawie art. 39 p.z.p., a termin związania go złożoną

pozwanemu ofertą mijał 3 czerwca 2009 r. W związku z niewyrażeniem przez

powoda zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, pozwany zawiadomił go

o wykluczeniu z przetargu i odrzuceniu jego oferty. Powód zażądał zwrócenia mu

wadium, które wpłacił przystępując do przetargu. Zachowanie pozwanego

polegające na zatrzymaniu wadium w związku z zaniechaniem uzupełnienia

oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie przez powoda warunków

uczestniczenia w przetargu podlega ocenie na podstawie przepisów prawa

zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w czerwcu 2009 r., a zatem

ustalonym w tekście jednolitym tej ustawy opublikowanym w Dz. U. z 2007 r.

Nr 223, poz. 1655, z uwzględnieniem jej zmiany dokonanej ustawą z 4 września

2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, Dz. U. 2008, Nr 171,

poz. 1058.

2. W stosunkach regulowanych prawem zamówień publicznych zasadą

powinno być, że przystępujący do przetargu składa ofertę zgodną z warunkami

przetargu określonymi w s.i.w.z.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może

żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że spełniają

warunki udziału w postępowaniu przetargowym, a oferowane przez nich roboty

budowlane spełniają określone przez niego wymagania (art. 25 ust. 1 p.z.p.).

W świetle art. 26 ust. 3 p.z.p. zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy

do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, jeżeli te w ogóle nie zostały złożone

albo te, które zostały złożone wraz z ofertą nie potwierdzają, że spełnia on warunki

6

do udziału w przetargu, lecz brak ten może zostać uzupełniony. Jeżeli natomiast

dokumentacja złożona przez wykonawcę wskazuje, że nie spełnia on warunków

ustalonych przez zamawiającego w sposób nieusuwalny, to wówczas brak jest

podstaw do wszczęcia procedury naprawczej, a wykonawca powinien zostać

wykluczony od udziału w przetargu bez podejmowania próby usunięcia braków

oferty, którą złożył. Brzmienie art. 26 ust. 3 p.z.p. świadczy bowiem o tym,

że zamawiający nie wzywa wykonawcy o uzupełnienie oferty, jeżeli oferta ta

podlegałaby odrzuceniu, nawet gdyby wykonawca złożył wymagane oświadczenia

i dokumenty.

Okoliczności uzasadniające wykluczenie wykonawcy od udziału

w przetargu wymienione zostały w art. 24 ust. 1 i 2 p.z.p. Taką przesłanką jest

m.in. zaniechanie wniesienia wadium albo niewyrażenie zgody na przedłużenie

związana ofertą oraz niewykazanie przez wykonawcę, że spełnia warunki udziału

w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 3 i 4 p.z.p.). Jeżeli wykonawca zostanie

wykluczony z postępowania, to jego ofertę uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4

p.z.p.).

Z ustaleń poczynionych w sprawie wynika, że w dacie upływu terminu

związania ofertą w stosunku do powoda spełnione były obie powyższe przesłanki.

Powód nie wyraził bowiem zgody na przedłużenie związana ofertą oraz nie

wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu przetargowym. Okoliczności te

uzasadniałyby wykluczenie powoda z postępowania przetargowego i przyjęcie,

że jego oferta została odrzucona, gdyby nie to, że pozwany podjął działania w celu

spowodowania jej uzupełnienia.

3. Sytuacje, w których zamawiający miał obowiązek zwrotu wadium

wniesionego przez przystępującego do przetargu określone zostały w art. 46 ust. 1

i 2 p.z.p. Z przepisów tych wynikało, że zamawiający ma obowiązek niezwłocznego

zwrotu wadium, jeżeli: 1) upłynął termin związania ofertą; 2) zawarto umowę

w sprawie zamówienia publicznego i wniesiono zabezpieczenie należytego

wykonania tej umowy; 3) unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia,

a protesty zostały ostatecznie rozstrzygnięte lub upłynął termin do ich wnoszenia.

Na wniosek wykonawcy, z zastrzeżeniem ust. 4a, zamawiający zwracał

7

niezwłocznie wadium, jeżeli wykonawca: 1) wycofał ofertę przed upływem terminu

składania ofert, 2) został wykluczony z postępowania, 3) jego oferta została

odrzucona.

Z ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie nie wynika, żeby powód

wycofał swoją ofertę przed upływem terminu składania ofert. Nie wynika z nich

także, żeby powód został wykluczony z postępowania, bądź jego oferta została

odrzucona zanim doszło do jego wezwania do uzupełnienia dokumentów

i oświadczeń przedstawionych przy złożonej pozwanemu ofercie i w okresie,

w którym był związany złożoną ofertą. Powód tłumaczył, że dążył do takiego

skutku przez złożenie oświadczenia o odmowie zgody na przedłużenie terminu

związania ofertą o dalsze 60 dni.

4. Brak jest podstaw do zwrotu wadium wpłaconego przez przystępującego

do przetargu w sytuacji unormowanej w art. 46 ust. 4 p.z.p. W świetle tego

przepisu, skutkiem niewykonania wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p.,

jest zatrzymanie przez zamawiającego wadium wraz z odsetkami, chyba że

wykonawca udowodni, iż niewykonanie wezwania wynika z przyczyn nieleżących

po jego stronie. Uprawnienie do zatrzymania wadium powstaje po stronie

zamawiającego w następstwie bezskutecznego upływu terminu do uzupełnienia

oferty o oświadczenia i dokumenty wykazujące spełnienie przez wykonawcę

warunków określonych w art. 24 ust. 1 p.z.p., wyznaczonego w wezwaniu do

uzupełnienia oferty. Warunkiem powstania tego uprawnienia jest jednak

stwierdzenie, że w okolicznościach rozważanego przypadku wezwanie wykonawcy

o brakujące oświadczenia i dokumentację było prawidłowe.

Wyżej (w pkt 2) wskazano, że zamawiający nie wzywa wykonawcy

o uzupełnienie oferty, jeżeli oferta ta podlegałaby odrzuceniu, nawet gdyby

wykonawca złożył wymagane oświadczenia i dokumenty (art. 26 ust. 3 p.z.p.).

Trudno zaakceptować sytuacje, w których zamawiający miałby zatrzymywać wadia

składane przez wykonawców zgłaszających się w organizowanych przez niego

przetargach tylko z tego powodu, że wykonawcy ci nie spełniają oczekiwań, które

przedstawił w s.i.w.z. Skoro samo niewykonanie wezwania, o którym mowa w art.

26 ust. 3 p.z.p. ma powodować powstanie uprawnienia zamawiającego do

8

zatrzymania wadium złożonego przez wykonawcę wraz z odsetkami, a wykluczenie

wykonawcy i odrzucenie jego oferty wiązałoby się z koniecznością

natychmiastowego zwrócenia mu wadium, to zaakceptowanie postępowania

zamawiającego polegającego na wezwaniu wykonawcy o uzupełnienie oświadczeń

i dokumentów złożonych wraz z ofertą jest możliwe po stwierdzeniu, że oferta

mogła być uzupełniona. Celem działania zamawiającego podjętego na podstawie

art. 26 ust. 3 p.z.p. nie może być bowiem tworzenie warunków dla późniejszego

zatrzymania wadium złożonego przez wykonawcę na podstawie art. 46 ust. 4a

p.z.p.

Z ustaleń Sądów obu instancji wynika, że pozwany w s.i.w.z. określił swoje

oczekiwania wobec wykonawców zamierzających przystąpić do przetargu. Oferta

powoda tych wymagań nie spełniała. Powstaje jednak potrzeba oceny, czy braki

oferty powoda mogły podlegać uzupełnieniu, przy uwzględnieniu, że wykonawca,

którego nie wezwano o uzupełnienie oferty może to zamawiającemu poczytać za

uchybienie procedurze przetargowej i protestować przeciwko takiemu działaniu.

5. Na temat właściwej wykładni art. 46 ust. 4a p.z.p. Sąd Najwyższy

wypowiedział się szerzej w wyrokach z 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10

i z 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12. Zagadnienie to było rozważane także

w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.

W motywach wyroku z 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, Sąd Najwyższy

wyjaśnił, że przepis ten, o charakterze bezwzględnie obowiązującym, został

wprowadzony do prawa zamówień publicznych w celu ograniczenia możliwości

dokonywania zmów przetargowych polegających na porozumieniu wykonawców

prowadzącym do udzielenia zamówienia temu, kto zaoferuje najwyższą cenę.

Zanim wszedł on w życie wykonawcy mogli celowo składać oferty bez wymaganych

dokumentów lub oświadczeń i po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, wycofać

się z postępowania przetargowego bez żadnych konsekwencji. W doktrynie

i orzecznictwie podkreśla się, że uprawnienie do zatrzymania wadium przez

zamawiającego ma charakter zarówno sankcyjny i dyscyplinujący, jak

i restrykcyjny. Konsekwencją jest konieczność ścisłej jego interpretacji oraz oceny

zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium przy uwzględnieniu konkretnych

9

okoliczności danej sprawy.

W orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, że art. 46 ust. 4a p.z.p. ma

zastosowanie w przypadku fizycznego niezłożenia żądanego przez zamawiającego

dokumentu lub oświadczenia, natomiast nie znajduje zastosowania, jeżeli

wykonawca złoży dokument lub oświadczenie, które nie potwierdza, że spełnia on

warunki udziału w postępowaniu przetargowym. Przepis ten nie został bowiem

pomyślany jako sankcja dla wykonawców, którzy zgłaszają swój udział w przetargu

chociaż nie spełniają merytorycznych oczekiwań zamawiającego. Takich

wykonawców zamawiający powinien wykluczyć od udziału w przetargu. Nie ma też

dostatecznych racji ku temu, by zamawiający zatrzymywał złożone przez nich

wadia. Obowiązek zatrzymania wadium nie dotyczy także tych wypadków,

gdy wykonawca złoży kompletną ofertę mimo, że faktycznie nie spełniał warunków

udziału w postępowaniu przetargowym.

W niniejszej sprawie powód nie zareagował na wezwanie zamawiającego

zmierzające do uzupełnienia dokumentacji, którą przedstawił wraz z ofertą, a zatem

postąpił inaczej niż powód w sprawie rozstrzygniętej wyrokiem Sądu Najwyższego

z 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, który złożył oczekiwane od niego

oświadczenie z nieznacznym przekroczeniem terminu. Swoje postępowanie powód

tłumaczył tym, że nie był w stanie w wyznaczonym mu terminie wywiązać się

z nałożonych na niego obowiązków dotyczących przedstawienia oświadczeń

i dokumentów wskazujących na to, że spełnia warunki udziału w postępowaniu

ustalone przez zamawiającego, a tego samego dnia mijał termin związania ofertą,

którego nie chciał przedłużyć, co stanowiło dostateczną manifestację jego woli

wycofania się z postępowania przetargowego. Takie zachowanie powoda jako

wykonawcy może podlegać ocenie w kontekście przesłanek decydujących

o możliwości zatrzymania wadium przez wykonawcę w związku z niewykonaniem

zobowiązania do uzupełnienia oferty o oczekiwane przez zamawiającego

dokumenty. Ocena ta powinna zmierzać do określenia celu określonego

zachowania się powoda, a zatem do stwierdzenia, czy dążył on do obejścia prawa,

w szczególności przez zmowę z innymi wykonawcami prowadzącą do uzyskania

zamówienia przez wykonawcę, który złożył ofertę z wyższą ceną.

10

W nawiązaniu do argumentacji przytoczonej w powołanym wyżej wyroku

Sądu Najwyższego z 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, należy stwierdzić,

że wykładnia art. 46 ust. 4a p.z.p. wymaga uwzględnienia celu jego wprowadzenia

do systemu prawnego. Przepis ten z uwagi na wysoką sankcyjność i restrykcyjność

powinien być stosowany wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców.

Obowiązek zatrzymania wadium powstaje zatem tylko w przypadku zawinionego

działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń,

o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego na

podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia

prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie

udzielone zostało temu wykonawcy, kto zaoferuje najwyższą cenę. W każdym

wypadku odmowy zwrotu wadium zatrzymanego w związku z niewywiązaniem się

przez wykonawcę z obowiązku uzupełnienia dokumentów i oświadczeń badaniu

podlegają także przyczyny niewykonania wezwania, bowiem obowiązek

zatrzymania wadium przez zamawiającego nie powstaje wówczas,

gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca

nie miał i nie mógł mieć wpływu. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest

zatem jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w nie

podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego.

W wyroku z 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, Sąd Najwyższy wskazał,

że przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może

dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania

zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego. Możliwe

wówczas staje się wykorzystanie instytucji wadium jako sposobu nienależytego

przysporzenia. W konsekwencji należy uznać, że zatrzymanie wadium na

podstawie art. 46 ust. 4a u.z.p. będzie uzasadniało tylko zawinione działanie

wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania

zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń. Nie bez znaczenia dla

oceny, czy zamawiający może zatrzymać wadium jest wpływ uchybienia

wykonawcy na przebieg postępowania przetargowego (tak też Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z 27 września 2010 r., KIO/UZP 1990/10, Wspólnota 2010,

nr 45, s. 43 oraz w wyroku z 24 sierpnia 2011 r., KIO 1712/11).

11

Wbrew stanowisku Sądu Apelacyjnego, z orzecznictwa Sądu Najwyższego

wynika zatem, że nie każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania, o którym

mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p. uzasadnia zastosowanie art. 46 ust. 4a u.z.p.. Ocenie

w kontekście zawinienia muszą podlegać wszystkie okoliczności, którymi

wykonawca tłumaczy niewykonanie wezwania o uzupełnienie oświadczeń

i dokumentów oraz związane z czasem opóźnienia i wpływem na przebieg

postępowania przetargowego.

Z tych względów Sąd Najwyższy na podstawie art. 39815

§ 1 k.p.c. oraz art.

108 § 2 k.p.c. w związku z art. 39821

k.p.c. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał

sprawę Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu

Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego.