II AKa 214/25

Sygnatura akt II AKa 214/25

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 września 2025 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący sędzia SA Andrzej Kot (spr.)

Sędziowie: SA Jerzy Skorupka

SA Jarosław Mazurek

Protokolant: Wiktoria Dąbrowicz

przy udziale prokuratora Prokuratury (...)w K. Krzysztofa Juszczaka

po rozpoznaniu 19 września 2025 r.

sprawy sprawę M. S. oskarżonego o czyn z art. 296 § 1 k.k. w zw. z §2 k.k. w zw. z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k., art. 296 § 1 k.k. w zw. §2 i 3 k.k. w zw. z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k., art. 300 § 2 kk w zw. z art. 4 § 1 k.k.

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego oraz pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego (...) Sp. z o.o.

od wyroku Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze

z 22 stycznia 2025 r. sygn. akt III K 135/22

I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że ustala, iż ustawowe odsetki, o jakich mowa w punkcie II części rozstrzygającej, należne są pokrzywdzonej spółce od dnia 6 października 2021 r. do dnia zapłaty;

II. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III. zasądza od oskarżonego M. S. na rzecz oskarżyciela posiłkowego (...) sp. z o.o. w S. kwotę 1476 zł tytułem poniesionych kosztów ustanowienia w postępowaniu odwoławczym pełnomocnika;

IV. zwalnia oskarżonego z obowiązku uiszczenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, poniesionymi wydatkami obciążając Skarb Państwa.

M. S. został oskarżony o to, że :

I. w nieustalonym czasie, to jest jednak nie wcześniej niż 07 stycznia 2020 r. oraz nie później niż 06 października 2021 r. w S., woj. (...), działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru będąc powołanym na podstawie uchwały wspólników (...) sp. z o.o. do pełnienia funkcji Prezesa Zarządu tej spółki nadużył udzielonych mu uprawnień w ten sposób, że dopuścił się przywłaszczenia powierzonej mu gotówki w łącznej kwocie 429 557, 17 złotych na szkodę (...) sp. z o.o. zajmując w tym czasie stanowisko Prezesa Zarządu spółki (...) sp. z o.o. w ten sposób, że mając dostęp jako ówczesny Prezes Zarządu w/w spółki do rachunków bankowych prowadzonych dla tego podmiotu dokonywał wypłat gotówkowych i bezgotówkowych oraz przelewów bankowych na różne kwoty i następnie nie rozliczył wydatkowania tych środków oraz nie dokonał ich zwrotu spółce (...) sp. z o.o. które to przywłaszczone środki stanowią mienie znacznej wartości, to jest o czyn z art. 296 § 1 w zw. z § 2 k.k. w zw. z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. ,

II. w dniu 06 października 2021 r. w S., woj. (...), działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru będąc powołany na podstawie uchwały wspólników (...) sp. z o.o. do pełnienia funkcji Prezesa Zarządu tej spółki nadużył udzielonych mu uprawnień w ten sposób, że dokonał przywłaszczenia powierzonych mu środków pieniężnych w kwocie 1 500 500,00 zł, w ten sposób, że mając dostęp jako ówczesny Prezes Zarządu Spółki (...) sp. z o.o. do rachunku bankowego o numerze (...) prowadzonego na rzecz pokrzywdzonej spółki (...) sp. z o.o. przez Bank (...) S.A. dokonał z niego przelewu kwoty 1 600 000,00 złotych na rachunek bankowy o numerze (...) prowadzony na rzecz pokrzywdzonej spółki (...) sp. z o.o. przez Bank (...) S.A., a następnie dokonał z niego samowolnego przelewu tej kwoty na rachunek bankowy o numerze (...) prowadzony przez Bank (...) S.A. dla M. S., z którego to rachunku dokonał przelewów:

- na kwotę 49 500,00 złotych o tytule przelewu „zwrot nadwyżki” na rachunek bankowy o numerze (...) prowadzony na rzecz pokrzywdzonej spółki (...) sp. z o.o.,

- na kwotę 50 000,00 złotych o tytule przelew „urząd gminy podgórzyn przelew za S. podatek od nieruchomości” na rachunek (...) prowadzony na rzecz urząd gminy P.,

- na kwotę 1 500 000,00 złotych tytułem: „zapłata za faktur wymagalną (...)” na rachunek nr (...) prowadzony dla (...) sp. z o.o. — które to środki zostały mu następnie zwrócone przez ten podmiot na prowadzony dla niego przez (...) S.A. rachunek bankowy nr (...), które to przywłaszczone środki w kwocie 1 500 500,00 zł stanowią mienie wielkiej wartości, to jest o czyn z art. 296 § 1 w zw. z § 2 i 3 k.k. w zw. z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. ,

III. w okresie od co najmniej 07 grudnia 2021 r. do dnia 09 grudnia 2021 r. w J. w celu udaremnienia przyszłego wykonania orzeczenia sądu uszczuplił zaspokojenie swojego wierzyciela (...) sp. z o.o. w ten sposób, że zbył w dniu 09 grudnia 2021 r. zagrożony zajęciem lokal mieszkalny położony w G., ul. (...) 0 wielkości 42, 0800 m2, dla którego Sąd Rejonowy Gdańsk-Północ w Gdańsku III Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą nr (...) na rzecz M. B. (1) za kwotę 305 000,00 złotych, to jest o czyn z art. 300 § 2 k.k.

Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze wyrokiem z dnia 22 stycznia 2025 r., sygn.. akt: III K 135/22 orzekł: podstawą wszelkich rozstrzygnięć zawartych w części rozstrzygającej, na podstawie art. 4 § 1 k.k., czyni przepisy Kodeksu karnego według stanu prawnego obowiązującego w czasie dokonania przestępstw – uznał:

I. oskarżonego M. S. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt 1 części wstępnej wyroku z tym, że opis czynu uzupełnia o ustalenie, że oskarżony działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej tj. występku z art. 296 § 1 w zw. z § 2 k.k. w zw. z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. i za to, na mocy art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. wymierzył mu karę roku i 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności;

II. na mocy art. 46 § 1 k.k. w związku ze skazaniem za czyn opisany w pkt 1 części wstępnej orzekł wobec oskarżonego M. S. obowiązek naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonej (...) sp. z o.o. w S. kwoty 429 557,17 (czterysta dwadzieścia dziewięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt siedem zł siedemnaście gr) zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 22 stycznia 2025 r. do dnia zapłaty;

III. uznał oskarżonego M. S. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt 2 części wstępnej wyroku z tym, że opis czynu uzupełnia o ustalenie, że oskarżony działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej tj. występku z art. 296 § 1 w zw. z § 2 i 3 k.k. w zw. z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. i za to, na mocy art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. wymierzył mu karę roku i 5 (pięciu) miesięcy pozbawienia wolności;

IV. na mocy art. 46 § 1 k.k. w związku ze skazaniem za czyn opisany w pkt 2 części wstępnej orzekł wobec oskarżonego M. S. obowiązek naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonej (...) sp. z o.o. w S. kwoty 1 500 500 (jeden milion pięćset tysięcy pięćset zł) zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 6 października 2021r. do dnia zapłaty;

V. uznał oskarżonego M. S. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt 3 części wstępnej wyroku z tym, że ustalił, że czyn miał miejsce 9 grudnia 2021r., tj. występku z art. 300 § 2 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. i za to, na mocy art. 300 § 2 k.k. wymierzył mu karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

VI. na mocy art. 85 § 1 k.k. i art. 86 § 1 k.k. połączył orzeczone wobec oskarżonego M. S. kary pozbawienia wolności i wymierzył mu karę łączną roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

VII. na mocy art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonego M. S. na rzecz oskarżyciela posiłkowego (...) sp. z o.o. w S. kwotę 4200 zł z tytułu poniesionych kosztów ustanowienia w sprawie pełnomocnika;

VIII. na mocy art. 627 k.p.k. i art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych zasądził od oskarżonego M. S. na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe, w tym 300 zł opłaty.

Apelacje od tego wyroku wnieśli: obrońca oskarżonego i pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego.

Obrończyni oskarżonego – adw. M. W. (1) – zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła – obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść wyroku, a mianowicie:

1) naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 170 § 1 pkt 2 oraz § 2 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k., art. 366 § 1 k.p.k. i art. 167 § 1 k.p.k., poprzez całkowicie bezzasadne oddalenie wniosku obrony o przeprowadzenie dowodu z nagrań rozmów pomiędzy B. J., M. G. (1), M. G. (2) a K. P. (1), mimo że dowód ten miał istotne znaczenie dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego w tym zwłaszcza dla ustalenia czy kwota objęta zarzutem nr I została przekazana K. P. (1), a nie przywłaszczona przez oskarżonego, w tym również dla oceny wiarygodności zeznań K. P. (1), który w toku postępowania wskazywał na działania oskarżonego jako mające charakter przestępczy, podczas gdy z treści wskazanych nagrań wynika, że :

- K. P. (1) deklarował, iż doprowadził do „przybicia” oskarżonemu jak najwyższej kwoty;

- K. P. (1) zabrał z prokuratury dokument stanowiący dowód w sprawie dotyczącej wypłat prowizji;

– K. P. (1) podejmował próby wpływania na treść zeznań świadków B. J. i M. G. (2), nakłaniając ich do nieujawniania faktu wpłaty prowizji w gotówce;

- K. P. (1) podał próbę ustalenia że świadkiem M. G. (1) fałszywej wersję co do charakteru wypłaconych środków pieniężnych tytułem otrzymywanej prowizji za sprzedaż.

Oddalenie tego wniosku jako „zbędnego” stanowiło naruszenie obowiązku sądu do dążenia wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy oraz do zapewnienia prawa do obrony, a nadto uniemożliwiło zweryfikowanie motywacji i wiarygodności głównego świadka oskarżenia, co miało istotne znaczenie dla oceny całokształtu materiału dowodowego.

2) naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 170 § 1 pkt 2 oraz § 2 k.p.k. w zw. z art. 167 § 1 k.p.k. i art. 7 k.p.k., poprzez całkowicie bezzasadne oddalenie wniosku obrony o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości, uzasadnione przez Sąd jedynie twierdzeniem, iż „nie bada się tu prawidłowości ksiąg rachunkowych”, podczas gdy:

- kwota 429.557,17 zł wskazana w zarzucie nr I aktu oskarżenia została ustalona właśnie na podstawie zapisów w księgach rachunkowych;

– dla prawidłowego ustalenia, czy zarzucone oskarżonemu przywłaszczenie rzeczywiście miało miejsce, niezbędna była weryfikacja, czy wskazana kwota rzeczywiście figurowała w księgach w sposób jednoznaczny i przypisana była bezpodstawnie do oskarżonego, chociażby poprzez weryfikacje czy kwota 199.000 zł, którą oskarżony otrzymał (fakt ustalony przez sąd) nie stanowi części w/w kwoty objętej zarzutem;

- w aktach sprawy znajdują się dwie wersje bilansu – jedna podpisana przez E. P., w której kwota z zarzutu nr I nie została wyszczególniona, oraz druga, przedstawiona oskarżonemu do podpisania, gdzie kwota ta widnieje na koncie rozrachunkowym 100-1 przypisanym do oskarżonego;

- Sąd nie ustalił, czy i w jaki sposób kwota ta została rzeczywiście ujęta w dokumentacji księgowej, co czyniło wniosek dowodowy zasadnym i niezbędnym dla ustalenia prawidłowego stanu faktycznego. Brak dopuszczenia tego dowodu uniemożliwił weryfikację podstaw zarzutu oraz naruszył zasady rzetelnego procesu i prawa do obrony.

3) naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 170 § 1 pkt 2 oraz § 2 k.p.k. w zw. z at. 167 § 1 k.p.k. i art. 410 k.p.k. – poprzez bezzasadne oddalenie wniosku obrony o przeprowadzenie dowodu z dokumentów (w tym zwłaszcza z nagrań oraz transkrypcji tych nagrań) znajdujących się w aktach postępowania przygotowawczego o sygn. 435-4.Ds.16.2024, prowadzonego w sprawie nakłaniania B. J. i M. G. (2) do składania fałszywych zeznań przez K. P. (1) (świadka któremu Sąd dal wiarę w pełni), podczas gdy materiał ten:

- bezpośrednio odnosi się do wiarygodności zeznań kluczowego świadka oskarżenia – K. P. (1);

- zawiera informacje o rzekomym nakłanianiu świadków do zatajenia faktu wypłat prowizji w gotówce („pod stołem”), co ma istotne znaczenie dla oceny prawdziwości relacji świadków, oraz ustalenia czy oskarżonemu przysługiwała dodatkowa premia;

- odnosi się także do okoliczności przekazywania przez oskarżonego środków pieniężnych w gotówce K. P. (1), co bezpośrednio wpływa na ocenę faktyczną i prawną zarzutu przywłaszczenia kwoty ok. 429.000 zł określonej w zarzucie nr I;

- nie został zweryfikowany przez sąd I instancji, mimo że z akt wynikało, iż toczące się postępowanie dotyczy dokładnie tej samej płaszczyzny relacji finansowych i świadków, co niniejsza sprawa;

- Sąd dokonał oceny zeznań świadka K. P. (1) przyznając mu prymat pełnej wiarygodności, podczas gdy jest to całkowicie sprzeczne z logiką i doświadczeniem życiowym, aby świadek który namawia do zatajania faktów innych świadków postępowania, stanowił podstawowy dowód ustalenia wszelkich okoliczności faktycznych w postępowaniu.

Pominięcie tego dowodu doprowadziło do niepełnej oceny materiału dowodowego i naruszenia prawa oskarżonego do obrony.

4) naruszenie przepisów postepowania mające wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k., poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zeznań świadka K. P. (1), którym Sąd dał wiarę w całości i ocenił je całkowicie bezkrytycznie, mimo że zeznania te były wewnętrznie sprzeczne, niespójne oraz pozostawały w sprzeczności z innymi dowodami ujawnionym w toku postępowania, w szczególności:

- świadek z jednej strony twierdził, że był zaskoczony obecnością oskarżonego w dniu 6.10.2021 r., z drugiej zaś w tym samym czasie dysponował uchwałą o jego odwołaniu, datowaną na ten sam dzień (zeznania z dnia 6 października 2021 r.);

- zeznał, że o „brakującej” kwocie 507 tys. zł (później 429 tys. zł) dowiedział się dopiero z bilansu sporządzonego przez księgową, podczas gdy z korespondencji mailowej i własnych zeznań wynika, że wiedział o tej kwocie już od początku 2021 r. (zeznania z dnia 16 października 2021 r.);

- zeznał, iż prowizje za sprzedaż apartamentów wypłacał ze środków własnych gotówkowych pochodzących z Włoch, co stoi w sprzeczności zarówno z dokumentami, jak i z zeznaniami pozostałych świadków, oraz stanowi istotny przejaw próby ominięcia elementu wypłat gotówkowych tytułem prowizji z rachunku spółki (...);

- twierdził, ze nie miał dostępu do rachunku bankowego spółki, podczas gdy z maili wynika, iż posiadał dane do logowania poprzez B. J. i faktycznie z konta korzystał w ten sposób (zeznania świadka B. J., wyjaśnienia oskarżonego oraz wiadomość e-mail);

- wskazywał, iż wszystkie decyzje majątkowe podejmował oskarżony, mimo że z materiału dowodowego (zeznania świadków i dokumenty) wynika, iż to on, K. P. (1), sprawował realną kontrolę nad wszystkimi decyzjami, zwłaszcza finansowymi, spółki, pomimo braku formalnego umocowania;

- Sąd w żaden sposób nie pochylił się nad weryfikacją przyczyn dla których K. P. (1) zarządzał spółką (...) oraz spółką „matką” (...) bez jakiegokolwiek formalnego umocowania.

Sąd nie odniósł się w sposób należyty do tych sprzeczności ani nie wyjaśnił, dlaczego mimo tak licznych niespójności dał wiarę zeznaniom świadka w całości, co skutkowało naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów i doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych, mających kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

5) naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k., poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę zeznań świadka B. J., a także brak jednoznacznego stanowiska Sądu co do wiarygodności całych jej zeznań lub ich poszczególnych fragmentów, przy jednoczesnym pominięciu szeregu istotnych okoliczności ujawnionych w jej relacji, w tym w szczególności:

- że K. P. (1) poinformował świadka, iż oskarżony zostaje natychmiast odwołany, ponieważ „pozbawił spółkę środków”;

- że ostateczne decyzje w spółce podejmował faktycznie K. P. (1), mimo braku formalnej funkcji;

- że już w lipcu w 2021 r. K. P. (1) polecił świadkowi przejęcie prywatnych haseł oskarżonego;

- że przelewy w spółce były wprowadzane za zgodą K. P. (1);

- że wypłaty gotówkowe z rachunku spółki były dokonywane przez oskarżonego na polecenie K. P. (1), który następnie zwracał je gotówką lub „fakturował” jako „rozliczenie zgodnie z umową”;

- że świadek osobiście słyszała, jak K. P. (1) mówił do oskarżonego, iż kwotę ok,. 429 tys.. zł „rozliczą później”, iż to K. P. (1) tą kwotę otrzymał;

- że oskarżony wielokrotnie od początku 2021 r. zwracał się o rozliczenie tej kwoty do K. P. (1);

- że świadek, bezpośrednio przed złożeniem zeznań złożyła wypowiedzenie umowy o pracę w spółce (...), wskazując, że nie chce „kłamać w sądzie”, czego według jej twierdzeń oczekiwał od niej K. P. (1), zwłaszcza w zakresie formy wypłacania prowizji oraz tego, żeby świadek nie mówiła że apartament który dostał oskarżony był dodatkową gratyfikacją, jak świadek wcześniej zeznawała, a to co miała powiedzieć według wytycznych K. P. (1) to, że apartament był rozliczony w ramach prowizji podstawowej;

- że wszelkie „niedobory” w kasie wrzucane były na rozrachunki Prezesa (oskarżonego) aż do czasu gdy K. P. (1) zwrócił tą gotówkę lub doniósł faktury;

- że kwoty 30 tysięcy i 50 tysięcy złotych które pomniejszyły „dług” Prezesa (oskarżonego) zostały zwrócone gotówką przez K. P. (1), a nie brakującymi fakturami które doniósł Prezes;

- że odkąd zaczął się Covid w 2020 r. K. P. (1) cały czas był już w S..

Sąd I instancji pominął te fragmenty zeznań, nie odniósł się do nich w uzasadnieniu wyroku oraz nie dokonał ich rzeczowej oceny, co skutkuje naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów, obowiązku rozważenia całokształtu materiału dowodowego oraz godzi w prawo oskarżonego do rzetelnego procesu.

6) naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k., poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zeznań świadka M. W. (2), przy braku jednoznacznego określenia, czy Sąd daje wiarę tym zeznaniom w całości czy tylko w części, oraz pominięcie kluczowych treści ujawnionych w toku jej przesłuchania, w szczególności:

- że świadek wskazała, iż kwota ok. 429.000 zł została przeksięgowana na inne konto rozrachunkowe już w czerwcu 2021 r. i to na polecenie K. P. (1);

- że w zeznaniach z dnia 4 kwietnia 2021 r. świadek wskazywała, iż pomniejszenie tej kwoty wynikało z wpłat gotówkowych, lecz nie była w stanie określić, kto jej wniósł;

- natomiast w późniejszych zeznaniach składanych przed sądem podała, że przyczyną pomniejszenia były „faktury gotówkowe i wynagrodzenia dla pracowników”;

- że Sąd nie odniósł się do tej istotnej sprzeczności, ani jej nie wyjaśnił, przyjmując zeznania świadka jako wiarygodne bez przeprowadzenia krytycznej analizy tych niekonsekwencji.

Zaniechanie przez Sąd analizy rozbieżności w zeznaniach świadka, pominięcie istotnych faktów z nich wynikających oraz brak jednoznacznego stanowiska co do ich wiarygodności skutkowało naruszeniem zasad rzetelnego procesu i przyczyniło się do błędnych ustaleń faktycznych.

7) naruszenie przepisów postepowania mające wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zeznań świadka M. G. (1), przy jednoczesnym pominięciu istotnych fragmentów jej zeznań, w tym w szczególności:

- że K. P. (1), mimo braku formalnej funkcji, pełnił rolę szefa spółki i podejmował ostatecznie decyzje majątkowe;

- że oskarżony otrzymał bonus (dodatkowa premię) w postaci apartamentu za finalizację 2 etapu sprzedaży, a za 3 i 4 etap dodatkowy bonus miała to być premia w wysokości 5 % od sprzedaży, o czym świadek dowiedziała się już w 2019 r.;

- że K. P. (1) unikał potwierdzeń pisemnych wypłaconej prowizji, a gdy świadek zażądała pisemnego potwierdzenia należnej jej prowizji, po tym jak wyszła na jaw sytuacja z oskarżonym, P. (1)odmówił, a następnie próbował sporządzić dokumenty nie odzwierciedlające rzeczywistości, m.in. umowę o dzieło na wykonanie projektu architektonicznego;

- że K. P. (1) od początku, gdy pojawiła się kwestia nierozliczonej kwoty ok. 429 tys. zł, deklarował oskarżonemu, iż „rozliczy” tę kwotę twierdząc, że „nigdzie nie ucieka”;

- że świadek M. G. (1) otrzymywała większa prowizję od Prezesa (oskarżonego) za sprzedaż apartamentów, w związku z zadeklarowaną dla oskarżonego przez K. P. (1) dodatkowa premią w wysokości 5 % po zakończeniu sprzedaży etapów 3 i 4;

- że K. P. (1) czytał świadkowi dokument, który zabrał prokuratorowi podczas przesłuchania i że nigdy nie przyznał się do wypłacania prowizji ze środków podchodzących ze spółki (...).

Pominięcie tych istotnych faktów, które mają kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy oraz dla oceny wiarygodności zarówno K. P. (1) jak i oskarżonego, stanowiło rażące uchybienie w ocenie dowodów, co skutkowało błędnymi ustaleniami faktycznymi.

8) naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia tj. art. 7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k., poprzez błędną i dowolną ocenę wyjaśnień oskarżonego, którym Sąd odmówił waloru wiarygodności, mimo że:

- były one spójne, logiczne i konsekwentne;

- nie zawierały wewnętrznych sprzeczności;

- znajdowały istotne potwierdzenie zarówno w dokumentach zgromadzonych w sprawie (w tym m.in. wiadomościach e-mail, korespondencji wewnętrznej spółki, dokumentach finansowych) jak i w zeznaniach świadków, w szczególności B. J., M. G. (1) oraz M. W. (2).

Sąd nie przeprowadził krytycznej analizy treści wyjaśnień oskarżonego, nie wskazał precyzyjnie, które ich elementy uznał za niewiarygodne i z jakich przyczyn, ani nie odniósł się do dowodów, które potwierdzają wersję przedstawioną przez oskarżonego. Takie podejście prowadzi do rażącego naruszenie zasad procesowych i skutkuje błędnymi ustaleniami faktycznymi, mającymi wpływ na treść wyroku.

9) naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 6 k.p.k., art. 16 § 1 k.p.k., art. 175 § 1 k.p.k. oraz art. 148 § 1 k.p.k., poprzez naruszenie prawa oskarżonego do obrony i składania wyjaśnień w sposób nieskrępowany, a także naruszenie zasady protokołowania, wyrażające się w ingerowaniu przez sąd w treść składanych przez oskarżonego wyjaśnień, poprzez:

- przerywanie składania wyjaśnień i wskazywanie przez Sąd, iż określone części wypowiedzi oskarżonego „nie są wyjaśnieniami, lecz ocenami”, w związku z czym nie zostaną zaprotokołowane, a mogę jedynie zostać ponownie przekazane przez oskarżonego jedynie w trakcie mowy końcowej;

- odmowę ich protokołowana, pomimo że wypowiedzi oskarżonego odnosiły się bezpośrednio do stanu faktycznego oraz do własnej linii obrony;

- ograniczenie oskarżonemu możliwości przedstawienia szerszego kontekstu i własnej oceny działań świadków oraz przyczyn ich zachowań i wypowiedzi, co miało istotne znaczenia dla jego obrony materialej i procesowej.

Tego rodzaju zachowanie Sądu naruszyło konstytucyjną oraz konwencyjną gwarancję prawa do obrony oraz uniemożliwiło oskarżonemu pełne przedstawienie własnej wersji zdarzeń, co miało wpływ na ocenę dowodów i wynik sprawy.

10) naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia, tj. ar. 5 § 2 k.p.k. poprzez nierozstrzygnięcie na korzyść oskarżonego nieusuwalnych wątpliwości wynikających z całokształtu materiału dowodowego, w szczególności:

- w zakresie zarzutu I – poprzez przyjęcie, że kwota ok. 429.000 zł została przez oskarżonego przywłaszczona, mimo istniejących nieusuniętych wątpliwości co do tego, że kwota ta została faktycznie przekazana K. P. (1), czego potwierdzeniem były zarówno wyjaśnienia oskarżonego jak i zeznania świadków;

- w zakresie zarzutu II – poprzez nierozstrzygnięcie na korzyść oskarżonego wątpliwości co do istnienia ustnego porozumienia dotyczącego dodatkowej premii w wysokości 5 % od sprzedaży za etapy 3 i 4, która przysługiwała oskarżonemu z tytułu realizacji kolejnych etapów inwestycji’;

- w zakresie zarzutu III – poprzez nieprzyjęcie na korzyść oskarżonego wątpliwości co do prawidłowości ceny sprzedaży wskazanej w akcie notarialnym, pomimo braku jakichkolwiek zastrzeżeń ze strony organu podatkowego (Urzędu Skarbowego) w tej sprawie, co pozostaje istotne dla oceny, czy rzeczywiście doszło do działania na szkodę wierzycieli (spółki).

11) naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 389 § 1 k.p.k. a contrario w zw. z art. 7 i art. 410 k.p.k., poprzez oparcie ustaleń faktycznych na uprzednich zeznaniach oskarżonego złożonych przez niego w charakterze świadka w niniejszym postępowaniu, wskazując, iż „a od przesłuchania w charakterze świadka miał pewność co do kierunku prowadzonego postępowania (…) skoro ustosunkowywał się do tych treści podczas przesłuchania w charakterze świadka”; „podczas przesłuchania w charakterze świadka wskazał (oskarżony) posiadany przez sobie majątek w postaci mieszkania w G., mimo, że:

- po zmianie statusu procesowego ze świadka na podejrzanego, a następnie oskarżonego, ustawa wyklucza możliwość wykorzystania uprzednich wypowiedzi jako dowodu – zeznania złożone przez osobę, która następnie uzyskała status oskarżonego, nie mogą być odczytywane ani stanowić podstawy dowodowej w zakresie art. 389 k.p.k.;

- Sąd I instancji naruszył zakaz dowodowy wynikający z art. 389 § 2 k.p.k. powołując się na dowód w postaci protokołu z zeznań oskarżonego jako świadka.

Działanie takie narusza fundamentalne prawo do obrony, zasadę równości stron oraz uczciwego procesu, a ponadto skutkuje koniecznością wyeliminowania tak pozyskanego materiału z podstaw ustaleń faktycznych.

Na podstawie art. 438 pkt 3 k.p.k. oraz art. 427 § 2 k.p.k. obrończyni oskarżonego zarzuciła – błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za jego podstawę i mający istotny wpływ na treść wyroku, polegający na:

W zakresie okoliczności ogólnych oraz zarzutu I aktu oskarżenia:

1) błędnym ustaleniu iż K. P. (1) powierzył M. S. funkcję Prezesa spółki (...) oraz (...), podczas gdy oskarżony nigdy nie był Prezesem (...).

2) nieprawdziwym ustaleniu, że K. P. (1) przeprowadził się do S. w grudniu 2020 r., mimo że – jak wynika z zeznań B. J. – już od marca-kwietnia 2020 r. (okres pandemii) stale przebywał na miejscu.

3) niewłaściwym przyjęciu, iż K. P. (1) zajmował się wyłącznie sprawami budowy, podczas gdy zeznania B. J., M. G. (1), W. B. oraz wyjaśnienia oskarżonego potwierdzają, iż faktycznie podejmował wszystkie decyzje w spółce i był traktowany jako osoba nadrzędna nad oskarżonym.

4) nieprawdziwym ustaleniu, że oskarżony podejmował decyzje „po konsultacji” z K. P. (1), podczas gdy dowody (w tym e-mail z reprymendą za wypłatę odszkodowania na rzecz klienta Spółki (...)) świadczą, że decyzje mogły być podejmowane tylko za jego zgodą.

5) nieprawdziwym przyjęciu, że oskarżony samodzielnie dokonywał przelewów i wypłat gotówki, podczas gdy były one wykonywane z polecenia K. P. (1), który posiadał dostęp do konta za pośrednictwem danych B. J..

6) błędnym ustaleniu, że gotówka była „czasami” przekazywana K. P. (1), mimo że zeznania świadków, e-maile i SMS-y wskazują ,iż wypłaty gotówki miały wyłącznie na celu przekazanie środków P. (1).

7) niewłaściwym ustaleniu, że oskarżony był autorem „systemu” wpłat gotówki z pomięciem prowizji, podczas gdy inicjatorem tego mechanizmu był K. P. (1).

8) nieprawdziwym przyjęciu, że oskarżony miał otrzymać apartament „zamiast prowizji”, mimo że dowody (zeznania świadków, nagrania, wyjaśnienia oskarżonego) wskazują, że apartament był elementem dodatkowej premii.

9) niewłaściwym ustaleniu, że K. P. (1) nie interesował się działalnością spółki, podczas gdy wszystkie informacje i decyzje były podejmowane przez niego i za jego wiedzą, co potwierdzają zarówno zeznania świadków jak i e-maile.

10) błędnym przyjęciu, że kwota 507 tys. zł została pomniejszona przez odnalezienie faktur, podczas gdy z zeznań księgowej M. W. (2) i B. J. oraz dokumentacji księgowej wynika, że pomniejszenie nastąpiło poprzez zwrot fizycznej gotówki przez K. P. (1).

11) bezpodstawnym przyjęciu, że oskarżony działał z zamiarem przywłaszczenia powierzonych mu środków pieniężnych w kwocie ok. 429.000 zł, podczas gdy z całokształtu ujawnionego w sprawie materiału dowodowego wynika, że :

- środki te były wypłacane na polecenie lub za wiedzą K. P. (1);

- oskarżony wielokrotnie podejmował próby ich rozliczenia w ramach wewnętrznych ustaleń spółki;

- oskarżony działała w zaufaniu do przyjętego w spółce modelu zarządzania i nie miał świadomości, że jego działania mogą być uznane za sprzeczne z interesem majątkowym spółki;

- brak jest jakichkolwiek dowodów wskazujących, że oskarżony miał zamiar zatrzymać te środki dla siebie wbrew woli uprawnionego dysponenta.

W konsekwencji, przypisanie oskarżonemu działania z zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym przywłaszczenia mienia stanowi dowolne ustalenie, nieznajdujące oparcia w faktach, a tym samym skutkuje bezpodstawnym przypisaniem mu winy w zakresie zarzutu nr I.

W zakresie zarzutu II aktu oskarżenia:

1) błędnym przyjęciu, że K. P. (1) miał już przygotowaną uchwałę dotyczącą odwołania M. S. z funkcji Prezesa spółki, podczas gdy zarówno z zeznań świadków, jak i dokumentów zgromadzonych w sprawie wynika, że było to działanie nagłe, impulsywne, motywowane emocjonalną reakcją na dokonanie przez oskarżonego wypłaty premii zgodnie z dotychczasowym, akceptowanym w spółce schematem.

2) pominięciu okoliczności, iż M. S. podjął próbę uregulowania tych kwestii formalnie z K. P. (2), jednak ten odmówił ich rozliczenia.

3) nieprawdziwym ustaleniu, że oskarżony odmówił podpisania uchwały o jego własnym odwołaniu, podczas gdy twierdzenie to nie znajduje potwierdzenia w żadnych zeznaniach świadków ani w wyjaśnieniach oskarżonego – nie istnieje materiał dowodowy, z którego wynikałaby taka postawa oskarżonego.

4) błędnym przyjęciu, iż fakt, że tego samego dnia dostarczył uchwałę o odwołaniu M. S. z funkcji Prezesa na policję, świadczy o tym, iż musiała ona powstać wcześniej, podczas gdy w rzeczywistości są to 3 zdania które można napisać w niej więcej niż 10 minut, a co więcej późniejsze przekazanie uchwały o powołaniu na prezesa K. P. (1) z błędną datą 5 października 2021 r. stanowią o tym, iż owe uchwały były sporządzane w pośpiechu, gdyż zarówno sprzeczne z przepisami jak i logiką jest powołanie na prezesa dzień wcześniej niż odwołanie aktualnego prezesa.

Powyższe ustalenia sądu stanowią nadinterpretację okoliczności faktycznych i nie znajdują oparcia w materiale dowodowym ujawnionym na rozprawie głównej, co skutkuje błędnym przepisaniem oskarżonemu postawy sprzeciwiającej się procedurom korporacyjnym oraz rzekomego konfliktu z osobą pełniąca fatyczną kontrolę nad spółką.

5) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający istotny wpływ na treść wyroku (art. 438 pkt 3 k.p.k.), polegający na bezpodstawnym przyjęciu, że oskarżony działał w wykonaniu z góry powziętego zamiaru przywłaszczenia środków pieniężnych, podczas gdy z całokształtu ujawnionego materiału dowodowego wynika, że - oskarżony po dokonaniu przelewu nie zabezpieczył żadnego alternatywnego pojazdu do opuszczenia miejsca zdarzenia, lecz opuścił siedzibę spółki samochodem należącym do spółki, co świadczy o braku przewidywania jakichkolwiek konsekwencji.

6) dokonał przelewu z własnego, prywatnego rachunku bankowego, wpisując numer faktury, mimo że nie było takiego obowiązku – co świadczy o braku celowego działania mającego charakter „maskowania” rzekomego przywłaszczenia, gdyby celem oskarżonego było uzasadnienie przelewu jako rozliczenia fikcyjnej faktury, przelew zostałby dokonany z rachunku spółki, a nie z rachunku prywatnego.

7) po dokonaniu przelewu oskarżony pisał do K. P. (1) z propozycją spotkania, co również przeczy tezie o zaplanowanym działaniu przestępczym.

8) oskarżony nie miał przygotowywanych ani spakowanych rzeczy osobistych – jego ubrania i inne przedmioty pozostały w siedzibie spółki.

9) oskarżony błędnie przepisał numer telefonu przy cesji, dokonując jej w sposób niezgodny z przepisami, co wskazuje, że nie uzyskał uprzednio żadnej informacji prawnej jak jej poprawnie dokonać – nie wykazywał więc żadnego przygotowania do „przejęcia” majątku.

10) posiadając na swoim rachunku około 200.000 zł środków prywatnych, nie wypłacił ich ani nie zabezpieczył, co przeczy tezie, że przewidywał, iż jego działania mogą zostać zakwalifikowane jako przestępstwo – środki te zostały finalnie zablokowane na poczet niniejszego postępowania.

Powyższe wskazuje, że działanie oskarżonego nie miało charakteru zaplanowanego ani celowego, lecz wynikało z braku porozumienia z K. P. (1), niespodziewanego konfliktu i próby rozliczenia się z wykorzystaniem stosowanego dotychczas w spółce modelu. Brak logicznego, konsekwentnego ciągu działania oraz brak elementarnego zabezpieczenia się przed skutkami czynu przeczy przyjętemu przez sąd I instancji założeniu o działaniu z góry powziętym zamiarem przywłaszczenia.

W zakresie zarzutu III aktu oskarżenia:

1) błędnym przyjęciu, że oskarżony zbył nieruchomość położoną przy ul. (...) w G., działając z zamiarem udaremnienia wykonania przyszłego orzeczenia sądu i mając świadomość zagrożenia zajęciem tej nieruchomości, oskarżony sam wskazał tę nieruchomość w trakcie przesłuchania, już po zablokowaniu środków finansowych na jego rachunku, bezpośrednio po przesłuchaniu nie podjął żadnych czynności zabezpieczających:

- w chwili sprzedaży nieruchomości nie było żadnej wzmianki o postępowaniu w księdze wieczystej;

- przez trzy miesiące od złożenia zeznań w charakterze świadka nie wykonano żadnej czynności wobec oskarżonego, co uzasadniało jego przekonanie, że postępowanie może zostać umorzone z uwagi na brak podstaw do przypisania mu winy;

- cena sprzedaży nieruchomości nie odbiegała od cen rynkowych, a transakcja nie została zakwestionowana przez Urząd Skarbowy;

- nieruchomość była obciążona hipoteką prawie do pełnej wartości – nawet przy ewentualnym zajęciu przez organy ścigania, główna część środków trafiałby do banku jako pierwszego wierzyciela hipotecznego;

- Sąd I instancji w tożsamym składzie, po rozpoznaniu zażalenia na postanowienie o zabezpieczeniu majątkowym, stwierdził jednoznacznie w uzasadnieniu, że oskarżony miał pełną możliwość rozporządzania nieruchomością w chwili jej sprzedaży, wobec czego zabezpieczenie zostało uchylone.

Powyższe dowodzi, że ustalenia sądu w zakresie motywacji oskarżonego oraz okoliczności zbycia nieruchomości nie znajdują oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym i opierają się na domniemaniach, sprzecznych z obiektywnym przebiegiem zdarzeń.

Nieważność postępowania w rozumieniu art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. – polegającą na tym, że sprawę rozpoznawał sędzia Sądu Okręgowego Beata Chojnacka-Kucharska, powołana na urząd sędziego Sądu Okręgowego w wyniku procedury z udziałem Krajowej Rady Sądownictwa, której niezależność i konstytucyjność zostały zakwestionowane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (m.in. w wyroku z dnia 19 listopada 2019 r., C-585/18, C-624/18 i C-625/18 – A.K. przeciwko Polsce) Europejski Trybunał Praw Człowieka (m.in. D.-F. i O. p. Polsce), co naruszało prawo oskarżonego do rozpoznania sprawy przez niezawisły i niezależny sąd ustanowiony ustawą, gwarantowane w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 EKPC.

Z uwagi na wątpliwości dotyczące legalności powołania sędziego i niezależności sądu, oskarżony został pozbawiony prawa do rzetelnego procesu przed niezawisłym i bezstronnym sądem, co w konsekwencji skutkuje bezwzględną przyczyną odwoławczą z art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k.

Na podstawie art. 427 § 1 i 2 k.p.k., art. 437 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt 1-3 i 6 k.p.k. apelująca wniosła o:

1) w zakresie zarzutu I:

- uniewinnienie oskarżonego w całości od zrzucanego mu czynu;

- ewentualnie – uchylenie wyroku w tym zakresie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, z jednoczesnym umorzeniem postępowania w części dotyczącej działania na szkodę spółki na podstawie art. 17 § 1 pkt 3 k.p.k. (brak znamion czynu zabronionego.

2) w zakresie zarzutu II:

- uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu w całości.

3) w zakresie zarzutu III:

- uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu w całości;

ewentualnie:

- w przypadku uwzględnienia zarzutu apelacyjnego dotyczącego nieważności postępowania (art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k.) - uchylenie wyroku Sądu I instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Apelację od tego wyroku wniósł pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego (...) sp. z o.o. z siedzibą w S. – zaskarżając wyrok na niekorzyść oskarżonego w części, tj.:

- w zakresie czynu opisanego w pkt I części wstępnej wyroku – co do kary oraz co do środka kompensacyjnego (obowiązku naprawienia szkody);

- w zakresie czynu opisanego w pkt II i w pkt III części wstępnej wyroku – co do kary;

zarzucając:

1) W zakresie czynu opisanego w pkt I części wstępnej wyroku – rażącą niewspółmierność kary polegającą na wymierzeniu oskarżonemu kary w dolnych granicach ustawowego zagrożenia i nieuwzględnieniu w wystarczającym zakresie stopnia społecznej szkodliwości czynu oraz okoliczności popełnienia przestępstwa podczas gdy oskarżony M. S. dokonując przywłaszczenia powierzonej mu gotówki w łącznej kwocie 429.557,17 zł dokonał tego przestępstwa wykorzystując pełnioną w pokrzywdzone spółce funkcję, działał w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, jego przestępcze działanie było skrupulatnie przemyślane, oskarżony działał w celu osiągniecia korzyści majątkowej, wykorzystał zaufanie jakim darzył go wspólnik pokrzywdzonej spółki, a nadto oskarżony nie przejawia jakiejkolwiek autorefleksji i krytycyzmu, co prowadzi do wniosku, iż kara wymierzona przez sąd I instancji jest karą nazbyt łagodną i z uwagi na znaczną szkodliwość społeczną czynu popełnionego przez oskarżonego i cele prewencji indywidualnej, kara ta winna ulec podwyższeniu.

2) obrazę przepisów prawa materialnego w zakresie innym niż kwalifikacja prawna czynu, tj.:

- art. 481 § 1 k.c. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż ustawowe odsetki za opóźnienie od kwoty 429.557,17 zł orzeczonej tytułem obowiązku naprawienia szkody należą się (...) sp. z o.o. z siedziba w S. od dnia 22 stycznia 2025 r. (tj. od daty wyrokowania) podczas gdy od dnia 6 października 2021 r. pokrzywdzona spółka pozbawiona była możliwości dysponowania swoimi środkami pieniężnymi we wskazanej kwocie i od tej daty oskarżony pozostawał w opóźnieniu w spełnieniu świadczenia na rzecz spółki (tj. zwrotu przywłaszczonej kwoty), a zatem to od tej daty powinny zostać zasądzone od oskarżonego na rzecz (...) sp. z o.o. odsetki ustawowe za opóźnienie od kwoty 429.557,17 zł.

3) W zakresie czynu opisanego w pkt II części wstępnej wyroku – rażącą niewspółmierność kary polegającą na wymierzeniu oskarżonemu kary w dolnych granicach ustawowego zagrożenia i nieuwzględnieniu w wystarczającym zakresie stopnia społecznej szkodliwości czynu oraz okoliczności popełnienia przestępstwa, podczas gdy oskarżony M. S. dokonując przywłaszczenia powierzonych mu środków pieniężnych w łącznej kwocie 1.550.000 zł dokonał tego przestępstwa wykorzystując pełnioną w pokrzywdzonej spółce funkcję i fakt, że był jedyną osobą, która mogła wykonywać przelewy bankowe z rachunków bankowych spółki, a do jednego z tych rachunków jako jedyny miał w ogóle dostęp, działał w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, jego przestępcze działanie było skrupulatnie przemyślane, oskarżony działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wykorzystał zaufanie jakim darzył go wspólnik pokrzywdzonej spółki, a nadto oskarżony nie przejawia jakiejkolwiek autorefleksji i krytycyzmu, co prowadzi do wniosku, iż kara wymierzona przez sąd I instancji jest karą nazbyt łagodną i winna ulec podwyższeniu.

4) W zakresie czynu opisanego w pkt III części wstępnej wyroku – rażącą niewspółmierność kary polegającą na wymierzeniu oskarżonemu kary w dolnych granicach ustawowego zagrożenia i nieuwzględnieniu w wystarczającym zakresie stopnia społecznej szkodliwości czynu oraz okoliczności popełnienia przestępstwa, podczas gdy oskarżony M. S. zbywając w dniu 9 grudnia 2021 r. zagrożony zajęciem lokal mieszkalny położony w G., ul. (...) o wielkości 42,0800 m ( 2) w celu udaremnienia przyszłego wykonania orzeczenia sądu uszczuplając zaspokojenie swojego wierzyciela (...) sp. z o.o. z siedzibą w S., dokonał tego przestępstwa wyzbywając się ze swojego majątku jedynego wartościowego składnika majątkowego sprzedając go poniżej jego wartości rynkowej, a czyn ten spowodowany był wszczęciem postepowania przygotowawczego dotyczącego przywłaszczenia środków pokrzywdzonej spółki, a nadto przestępstwo to zostało popełnione w celu udaremnienia wyegzekwowania od oskarżonego obowiązku naprawienia szkody związanej z wcześniej popełnionymi przestępstwami na szkodę pokrzywdzonej spółki, co świadczy o wysokim stopniu społecznej szkodliwości czynu oskarżonego, znacznym stopniu winy, a to z kolei winno skutkować wymierzeniem oskarżonemu kary surowszej niż 6 miesięcy pozbawienia wolności.

Podnosząc powyższe zarzuty, apelująca wniosła o:

1) zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:

- wymierzenie oskarżonemu za czyn opisany w pkt I części wstępnej zaskarżonego wyroku kary 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

- orzeczenie wobec oskarżonego na mocy art. 46 § 1 k.k. w związku ze skazaniem za czyn opisany w pkt I części wstępnej zaskarżonego wyroku obowiązku naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonej (...) sp. z o.o. z siedzibą w S. kwoty 429.557,17 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 6 października 2021 r. do dnia zapłaty;

- wymierzenie oskarżonemu za czyn opisany w pkt II części wstępnej zaskarżonego wyroku kary 2 lat pozbawienia wolności;

- wymierzenie oskarżonemu za czyn opisany w pkt III części wstępnej zaskarżonego wyroku kary 8 miesięcy pozbawienia wolności;

- wymierzenie oskarżonemu na podstawie art. 85 § 1 k.k. i art. 86 § 1 k.k. kary łącznej w wymiarze uniemożliwiającym oskarżonemu o ubieganie się o odbycie kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego, tj. powyżej 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności.

2) utrzymanie zaskarżonego wyroku w mocy w pozostałej części.

3) zasądzenie od oskarżonego M. S. na rzecz oskarżyciela posiłkowego (...) sp. z o.o. z siedziba w S. zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu obrazy art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, art. 6 ust. 1 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności i naruszenia prawa stron do niezawisłego i bezstronnego sądu ustanowionego ustawą o następstwach bezwzględniej przyczyny odwoławczej z art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. związanej z udziałem w składzie orzekającym Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze sędzi tego Sądu B. K. (1) powołanej na to stanowisko na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa ukształtowanej w trybie określonym przepisami ustawy z 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r., poz. 3). Chociaż uzasadnienie tego zarzutu jest bardzo ogólnikowe i lakoniczne, waga podniesionego uchybienia i jego charakter bezwzględny wymagały szczegółowego odniesienia się do tej kwestii.

Uchwała trzech Izb Sądu Najwyższego z 23 stycznia 2020 r., (...) (OSNK 2020, z. 2, poz. 7) stwierdza m.in., że: „nienależyta obsada sądu w rozumieniu art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. albo sprzeczność składu sądu z przepisami prawa w rozumieniu art. 379 pkt 4 k.p.c. zachodzi także wtedy, gdy w składzie sądu bierze udział osoba powołana na urząd sędziego w sądzie powszechnym albo wojskowym na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa ukształtowanej w trybie określonym przepisami ustawy z 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw, jeżeli wadliwość procesu powoływania prowadzi, w konkretnych okolicznościach, do naruszenia standardu niezawisłości i bezstronności w rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej oraz art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.”

Uchwała ta uzyskała moc zasady prawnej i wiąże każdy skład Sądu Najwyższego (postanowienia Sądu Najwyższego z 16 września 2021 r., I KZ 29/21, OSNK 2021 r., z. 10, poz. 41, z 29 września 2021 r., V KZ 47/21, LEX nr 3230203, uchwała Sadu Najwyższego z 5 kwietnia 2022 r., III PZP 1/22 OSNP 2022 r., z. 10, poz. 95, uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 2 czerwca 2022 r., I KZP 2/22, OSNK 2022 r., z. 6, poz. 22). Nie jest nią związany Sąd Apelacyjny (art. 8 § 1 k.p.k., a contrario art. 87 § 1 i art. 88 ustawy z 8 grudnia 2017 r. o Sądzie Najwyższym, tekst jedn. Dz.U. z 2021 r., poz. 1904), podziela natomiast w całości dokonaną tam wykładnię zwrotu „nienależyta obsada sądu” w rozumieniu art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. w związku z wadliwościami procesu powołania wspartą wszechstronną, pogłębioną, przekonującą argumentacją odwołującą się do Konstytucji RP, wiążących Polskę aktów prawnych z dziedziny praw człowieka: Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (EKPC), Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (KPP), określonego tam standardu rzetelnego procesu sądowego, w szczególności prawa do niezawisłego i bezstronnego sądu ustanowionego ustawą (art. 6 ust. 1 EKPC).

Cechy jakie musi mieć organ by być sądem wedle Konstytucji RP (art. 45 ust.1) odpowiadają określonym w art. 6 ust. 1 EKPC i art. 47 akapit 2 KPP (por. postanowienie Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 14 lutego 2022 r., II AKa 154/21). Konieczne jest więc by organ ten był niezależny, niezawisły, bezstronny i ustanowiony ustawą (właściwy). Pozbawiony tych atrybutów organ nie miałby cech sądu (por. wyroki Trybunału Konstytucyjnego z 20 lipca 2004 r., SK 19/02, OTK-A 2004 r., z. 7, poz. 67, z 23 października 2006 r., SK 42/04, OTK-A 2006 r., z. 9, poz. 125).

Warunek niezawisłości oznacza autonomiczne, bez podporządkowania komukolwiek, rozstrzyganie przez organ kwestii należących do jego kompetencji nie otrzymując bezpośrednio, lub pośrednio nakazów, wytycznych, sugestii z jakiegokolwiek źródła, oraz realną, instytucjonalną ochronę przed ingerencją i naciskami zewnętrznymi mogącymi zagrozić niezależności oceny jego członków i wpływać na ich rozstrzygnięcia (por. wyroki TS z 27 lutego 2018 r., C-64/16, A. S. dos J. P. pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo, z 20 kwietnia 2021 r., C-896/19, R., pkt 54, 55).

Zagwarantowanie niezawisłości i bezstronności oznacza konieczność istnienia zasad określania składu tego organu, powoływania jego członków, powodów ich wyłączania, pozwalających wykluczyć, w przekonaniu jednostek, wszelką uzasadnioną wątpliwość co do niezależności tego organu od czynników zewnętrznych oraz neutralności względem ścierających się przed nim interesów (por. wyrok TK z 15 stycznia 2009 r., K 45/07, OTK-A 2009, Nr 1, poz. 3, wyroki TSUE z 19 września 2006 r., W., C-506/04, EU:C:2006:587, pkt 53, z 25 lipca 2018 r., Minister for J. and E. (Nieprawidłowości w systemie sądownictwa), C 216/18 (...), EU:C:2018:586, pkt 66 i przytoczone tam orzecznictwo, z 24 czerwca 2019 r., Komisja przeciwko Polsce (Niezależność Sądu Najwyższego), C 619/18, EU:C:2019:531, pkt 74, 112, z 20 kwietnia 2021 r., C-896/19, R., pkt 53).

W wyroku TSUE z 9 listopada 2019 r. w połączonych sprawach C 585/18, C 624/18 i C 625/18 wskazano, że nie ma cech niezawisłego i bezstronnego sądu w rozumieniu art. 47 KPP organ, jeśli obiektywne okoliczności, w jakich został utworzony, oraz jego cechy, a także sposób, w jaki zostali powołani jego członkowie, mogą wzbudzić w przekonaniu jednostek uzasadnione wątpliwości co do niezależności tego organu od czynników zewnętrznych, w szczególności od bezpośrednich lub pośrednich wpływów władzy ustawodawczej i wykonawczej, oraz jego neutralności względem ścierających się przed nim interesów, i prowadzić w ten sposób do braku przejawiania przez ten organ oznak niezawisłości lub bezstronności, co mogłoby podważyć zaufanie, jakie sądownictwo powinno budzić w tych jednostkach w społeczeństwie demokratycznym.

Podobnie kwestia ta jest interpretowana na gruncie art. 6 ust. 1 EKPC. Prawo do sądu ustanowionego ustawą jest ściśle powiązane z prawami do sądu niezawisłego i bezstronnego. Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETPC) zauważa, że Sąd ustanowiony ustawą w rozumieniu konwencji to organ zajmujący się w ramach przyznanych prawem kompetencji rozstrzyganiem spraw, wyposażony w przymioty niezawisłości od innych władz, w szczególności wykonawczej, bezstronności, składający się z sędziów, którzy spełniają wymagania kompetencji merytorycznych i nieskazitelności etycznej. Niezawisłość odnosi się do niezbędnej niezależności osobistej i instytucjonalnej, wymaganej do bezstronnego podejmowania decyzji, a zatem jest warunkiem koniecznym bezstronności. Charakteryzuje więc ona zarówno stan umysłu sędziego odpornego na naciski zewnętrzne, jak i zbiór środków instytucjonalnych i operacyjnych, obejmujących zarówno procedurę, zgodnie z którą sędziowie mogą być mianowani w sposób zapewniający ich niezawisłość, oraz kryteria wyboru oparte na kompetencjach, które muszą gwarantować ochronę przed nadmiernym wpływem lub nieograniczoną swobodą uznania innych władz państwowych, zarówno na początkowym etapie mianowania sędziego, jak i przy wykonywaniu przez niego obowiązków. Jeżeli więc w procedurze powoływania sędziego doszło do nieprawidłowości, to w każdej późniejszej sprawie rozpoznawanej z jego udziałem konieczna może być ocena, czy były one na tyle poważne, że mogły doprowadzić do podważenia zasady rządów prawa oraz naruszenia niezawisłości i bezstronności sądu orzekającego (wyrok ETPC z 1 grudnia 2020 r., w sprawie G. Á. przeciwko Islandii, skarga nr (...), pkt. 211-213, 219-234). Wielka Izba ETPC w powołanym wyroku sformułowała trzystopniowy test mający zastosowanie w sprawie, w której wystąpi wątpliwość co do prawidłowości powołania orzekającego sędziego. Obejmuje on badanie czy:

1) w procesie powoływania sędziego doszło do realnego naruszenia prawa krajowego;

2) naruszenie to miało dostatecznie poważny charakter;

3) zostało ono ustalone i naprawione przez sądy krajowe.

Uchwała trzech Izb Sadu Najwyższego jest zbieżna z warunkami wskazywanymi przez ETPC i TSUE na tle art. 6 ust. 1 EKPC i art. 47 akapit 2 KPP w zw. z art. 19 ust. 1 akapit drugi Traktatu o Unii Europejskiej, faktycznie realizuje zasady testu progowego i uznaje, że standard rzetelnego procesu zawarty w art. 6 ust. EKPC oraz art. 47 Karty Praw Podstawowych w aspekcie rozpoznania sprawy przez niezawisły, bezstronny sąd ustanowiony ustawą, obejmuje także badanie procesu powoływania sędziów.

Uchwała Sądu Najwyższego z 2 czerwca 2022 r., I KZP 2/22, (OSNK 2022 r., z. 6, poz. 22) potwierdza, rozwija i uszczegóławia stanowisko wyrażone w uchwale trzech I. SN stwierdzając m.in., że:

„- Krajowa Rada Sądownictwa ukształtowana w trybie określonym przepisami ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 3) nie jest organem tożsamym z organem konstytucyjnym, którego skład i sposób wyłaniania reguluje Konstytucja RP, w szczególności w art. 187 ust. 1”;

- brak podstaw do przyjęcia a priori, że każdy sędzia sądu powszechnego, który uzyskał nominację w następstwie brania udziału w konkursie przed Krajową Radą Sądownictwa po 17 stycznia 2018 r., nie spełnia minimalnego standardu bezstronności i każdorazowo sąd z jego udziałem jest nienależycie obsadzony w rozumieniu art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. Taka sytuacja zachodzi jedynie w stosunku do sędziów Sądu Najwyższego, którzy otrzymali nominacje w takich warunkach; (…)”.

Rozróżnienie sytuacji sędziów sądów powszechnych i sędziów Sądu Najwyższego w perspektywie omawianej tu nieprawidłowości w procedurze powoływania sędziów wywołanej udziałem Krajowej Rady Sądownictwa ukształtowanej w trybie określonym przepisami ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 3) przekonująco uzasadnił Sąd Najwyższy w cyt. uchwałach trzech Izb, oraz składu siedmiu sędziów. Takie ujęcie uwzględnia zasady pewności prawa, powagi rzeczy osądzonej i nieusuwalności sędziów, a także stanowisko ETPC wskazującego, że kryteria doboru kandydatów powinny być tym bardziej wymagające, im wyżej dany sąd znajduje się w strukturze wymiaru sprawiedliwości (wyrok z 1 grudnia 2020 r., w sprawie G. Á. przeciwko Islandii, skarga nr (...)). Podobnie TSUE uznaje, że udział obarczonej wadami związanymi z okolicznościami wyboru członków, sposobem funkcjonowania (por. niżej) KRS ukształtowanej na podstawie noweli z 2017 r. w postępowaniu nominacyjnym sędziów sam w sobie nie musi przesądzać o uzasadnionej wątpliwości co do niezawisłości i bezstronności w znaczeniu nadanym w art. 47 KPP (por. pkt 112 wyroku z 15 lipca 2021 r., w sprawie C 791/19, pkt 143-153 wyroku z 9 listopada 2019 r. w połączonych sprawach C 585/18, C 624/18 i C 625/18).Odmienne stanowisko obrońcy oskarżonego nie jest zasadne.

W wyroku z 22 lipca 2021 r. w sprawie R. przeciwko Polsce (skarga nr (...)) oraz w wyroku z 8 listopada 2021 w połączonych sprawach D.-F. i O. przeciwko Polsce (skargi nr (...) i (...)) uwzględniając opinie organizacji i organów międzynarodowych, argumenty zawarte w wyroku Sądu Najwyższego z 5 grudnia 2019 r. III P 7/18 (OSNP 2020, z. 4, poz. 38), uchwale trzech połączonych Izb Sądu Najwyższego z 23 stycznia 2020 r. ( (...) I- (...)-1/20, OSNKW 2020, z. 2, poz. 7), okoliczności wyboru członków, skład, realizację konstytucyjnych obowiązków, praktykę funkcjonowania Krajowej Rady Sądownictwa (KRS) ukształtowanej w trybie określonym przepisami ustawy z 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018r., poz. 3) ETPC uznał, że organ ten mający stać na straży niezależności sądów i niezawisłości sędziów (art. 186 Konstytucji RP) nie zapewnia wystarczających gwarancji niezależności od władzy ustawodawczej i wykonawczej w procedurze powoływania sędziów. Konsekwencją nowelizacji ustawy o KRS z 2017 r. była m.in. możliwość bezpośredniej lub pośredniej ingerencji władzy wykonawczej i ustawodawczej w procedurę powoływania sędziów. Taka procedura jest niezgodna z art. 6 ust. 1 Konwencji i stanowi fundamentalną nieprawidłowość wpływającą negatywnie na cały proces i zagrażającą legitymacji sądu złożonego z tak powołanych sędziów (sprawa D.-F. i O. pkt 348, 349, sprawa R. pkt 271, 273).

Podobne stanowisko zajmuje uchwała Sądu Najwyższego w sprawie I KZP 2/22, wskazując, że KRS wykreowana nowelą z grudnia 2017 r. to organ ukształtowany odmiennie niż wynika to z art. 187 Konstytucji RP, który poprzez "zbliżenie" do władz politycznych nie spełnia ustrojowej roli stania na straży „niezależności sądów i niezawisłości sędziów” (art. 187 ust. 1 Konstytucji RP). Konsekwencją tej sytuacji, jak wskazuje w powołanej uchwale Sąd Najwyższy jest stwierdzenie spełnienia dwóch pierwszych etapów testu progowego i obalenie funkcjonującego dotąd in gremio i a priori domniemania niezawisłości i bezstronności tak powołanego sędziego. Nie istnieje ono już w stosunku do kandydatów, którzy przystąpili do konkursów sędziowskich po dniu 17 stycznia 2018 r. Nie oznacza to samo w sobie stwierdzenia ich stronniczości, lecz nie ma wobec opisanego wyżej "skażenia" procesu nominacyjnego, możliwości prostego odwołania się do tego domniemania.” „Z tego powodu ocena bezstronności sędziego nie może opierać się tylko na założeniu istnienia wewnętrznej subiektywnej bezstronności, ale przede wszystkim musi być oceniana w oparciu o te elementy, które są obiektywnie dostrzegalne, a więc mają znaczenie w zakresie obiektywnej bezstronności sędziego. Chodzi przede wszystkim o okoliczności powołania danego sędziego, które w sytuacji stworzenia mechanizmu podporządkowania KRS władzy wykonawczej (aby uzyskać powołanie do KRS trzeba uzyskać poparcie władzy wykonawczej) mogą wskazywać na istnienie potencjalnej stronniczości, wynikającej z faktu „odwdzięczenia” się za określony wybór i awans” [wyrok Sądu Najwyższego z 26 lipca 2022 r., III KK 404/21, iii kk 404-21-1.pdf (sn.pl)].

Dla oceny spełnienia minimalnego standardu niezawisłości i bezstronności przez sędziego uczestniczącego w konkursie na stanowisko sędziego sądu powszechnego po 17 stycznia 2018 r. znaczenie będzie miało czy całokształt realnie istniejących okoliczności dotyczących procesu nominacyjnego i uczestnika konkursu mogą wywołać u zewnętrznego, racjonalnego obserwatora uzasadnionych wątpliwości co do niezależności tego sędziego od czynników zewnętrznych oraz ich neutralności względem ścierających się przed nim interesów (por. wyrok (...) w sprawie C-585/18 i in., pkt 134, 142; wyrok (...) w sprawie C-824/18, pkt 123; wyrok (...) w sprawie C791/19, pkt 98; wyrok (...) w sprawie C-487/19, pkt 148).

Oceniając, czy udział sędzi Beaty Chojnackiej - Kucharskiej powołanej na urząd sędziego sądu okręgowego na wniosek KRS ukształtowanej na podstawie ustawy nowelizacyjnej z 2017 r. w składzie Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze orzekającego w niniejszej sprawie, nie narusza prawa stron do rozpoznania sprawy przez niezawisły i bezstronny, właściwy (ustanowiony ustawą) sąd w rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 47 KPP oraz art. 6 ust. 1 EKPC rozważono następujące okoliczności:

Po odbyciu aplikacji sądowej w okręgu Sądu Okręgowego w Białymstoku i złożeniu egzaminu sędziowskiego 1 sierpnia 2002 r. Pani B. K. (2) została mianowana asesorem sądowym w Sądzie Rejonowym w Jeleniej Górze, orzekała w VII Wydziale Grodzkim. Od 1 października 2003 r. do 30 kwietnia 2005 r. była Kierownikiem Sekcji do spraw wykroczeń w tym wydziale. Od 1 stycznia do 30 kwietnia 2005 r. Zastępczynią Przewodniczącego w/w wydziału. Postanowieniem Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z 4 października 2005 r. została powołana do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze. Od 1 maja 2005 r. do końca 2009 r. była Przewodniczącą Wydziału Grodzkiego Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze. Od 1 stycznia 2010 r. orzekała w Wydziale Karnym tego Sądu. Od 2006 r. orzekała na podstawie delegacji na pojedynczych sesjach w Wydziale Karnym Odwoławczym Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. Od 1 lipca 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. Minister Sprawiedliwości delegował ją do pełnienia obowiązków sędziego w Sądzie Okręgowym w Jeleniej Górze, gdzie orzekała w Wydziale Karnym Odwoławczym. Od 1 lipca 2018 r. Minister Sprawiedliwości powierzył jej obowiązki sędziego sądu dyscyplinarnego przy Sądzie Apelacyjnym we Wrocławiu.

Pani Beata Chojnacka - Kucharska jest autorką (współautorką) publikacji dotyczących, odpowiedzialności dyscyplinarnej sędziów oraz dwóch glos do orzeczeń Sądu Najwyższego i Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu. Od stycznia 2017 r. w ramach współpracy z wydawnictwem prawniczym (...) jest autorką komentarza praktycznego do ustawy - Prawo o ustroju sądów powszechnych. Podnosi kwalifikacje uczestnicząc w szkoleniach, konferencjach naukowych, a 2016 r. ukończyła studia podyplomowe w zakresie prawa karnego procesowego na Wydziale (...) Uniwersytetu (...)w K..

W postępowaniu konkursowym przed KRS ukształtowaną na podstawie nowelizacji z 2017 r. na stanowisko sędziego sądu okręgowego w Sądzie Okręgowym w Jeleniej Górze w którym uczestniczyła Pani Sędzia na sześć wolnych stanowisk sędziowskich zgłosiło 15 osób.

Andrzej Tekieli - sędzia wizytator do spraw karnych Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze analizując dane statystyczne oraz akta spraw w rzetelnej opinii pozytywnie ocenił rezultaty pracy Pani Beaty Chojnackiej - Kucharskiej. Zwrócił uwagę na wysoki poziom jej wiedzy z zakresu prawa karnego materialnego i procesowego, podnoszenie kwalifikacji w tym zakresie i działalność naukową, sprawność, efektywną organizację pracy oraz pozytywne cechy charakteru. Nie miał zastrzeżeń do kultury urzędowania, poszanowania praw stron. Autor opinii mając możliwość bezpośredniej obserwacji pracy Pani Sędzi podczas delegacji wskazał, że wymienione wyżej okoliczności potwierdziła praca w Sądzie Okręgowym w Jeleniej Górze.

Uchwałą NR 448/2018 z 17 października 2018 r. KRS zdecydowała o przedstawieniu Prezydentowi RP wniosku o powołanie do pełnienia urzędu na pięć z sześciu stanowisk sędziego sądu okręgowego w Sądzie Okręgowym w Jeleniej Górze, ogłoszonych w Monitorze Polskim z 2018 r., poz. 292 Sędzi Beaty Chojnackiej – Kucharskiej i czterech innych osób (...).

Sędzia Beata Chojnacka – Kucharska została powołana do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze 26 maja 2020 r. postanowieniem Prezydenta RP.

Na posiedzeniu KRS 17 października 2018 r. Pani Sędzia uzyskała 16 głosów „za” przy braku głosów „przeciw” i „wstrzymujących się”, podobną liczbę głosów uzyskał sędzia Paweł Wyrzykowski, a kolejne trzy osoby (M. K., Z. K., E. G.) od 15 do 9 głosów „za”. Pozostali uczestnicy konkursu nie uzyskali bezwzględnej większości głosów „za”. Na posiedzeniu zespołu (...) sędzia Beata Chojnacka – Kucharska (podobnie jak czworo pozostałych kandydatów przedstawionych Prezydentowi RP) uzyskała jego pozytywną opinię (3 głosy „za”), kandydatury pozostałych osób nie uzyskały rekomendacji zespołu (...).

Kolegium Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu wyraziło pozytywną opinię o kandydaturze Pani Beaty Chojnackiej - Kucharskiej (5 głosów „za”) i dziewięciu innych kandydatach, a negatywną opinię o pięciorgu kandydatów w tym Pani E. G. (3 głosy „przeciw”, 2 głosy „za”) i Panu Z. K. (3 głosy „przeciw”, 2 głosy „za”) o których powołanie wniosła KRS.

Zgromadzenie Przedstawicieli Sędziów Apelacji (...) na posiedzeniu 21 czerwca 2018 r. wyraziło następujące opinie o kandydatach: Pan J. A. - 19 głosów „za”, 44 głosy „przeciw”, 21 głosów „wstrzymujących się”, Pani B. K. (1) - 30 głosów „za”, 48 głosów „przeciw”, 14 głosów „wstrzymujących się”, Pani M. T. - 14 głosów „za”, 55 głosów „przeciw”, 22 głosy „wstrzymujące się”, Pani E. G. - 9 głosów „za”, 69 głosów „przeciw”, 14 głosów „wstrzymujących się”, Pani A. R. - 63 głosy „za”, 17 głosów „przeciw”, 13 głosów „wstrzymujących się”, Pan Z. K. - 15 głosów „za”, 55 głosów „przeciw”, 23 głosy „wstrzymujące się”, Pan K. K. (1) - 70 głosów „za”, 8 głosów „przeciw”, 13 głosów „wstrzymujących się”, Pan S. K. - 51 głosów „za”, 26 głosów „przeciw”, 16 głosów „wstrzymujących się”, Pani M. Ł. - 49 głosów „za”, 30 głosów „przeciw”, 14 głosów „wstrzymujących się”, Pani A. M. - 64 głosy „za”, 11 głosów „przeciw”, 16 głosów „wstrzymujących się”, Pani M. K. - 70 głosów „za”, 8 głosów „przeciw”, 14 głosów „wstrzymujących się”, Pan M. O. - 8 głosów „za”, 71 głosów „przeciw”, 14 głosów „wstrzymujących się”, Pan M. P. - 44 głosy „za”, 36 głosów „przeciw”, 13 głosów „wstrzymujących się”, Pan G. S. - 65 głosów „za”, 9 głosów „przeciw”, 15 głosów „wstrzymujących się”, Pan P. W. - 66 głosów „za”, 6 głosów „przeciw”, 7 głosów „wstrzymujących się”. Tak więc Zgromadzenie Przedstawicieli negatywnie zaopiniowało kandydaturę sędzi Beaty Chojnackiej – Kucharskiej (podobnie jak przedstawione Prezydentowi RP kandydatury Pani E. G. i Pana Z. K.). Wyraziło natomiast pozytywne opinie o kandydatach (m.in.) K. K. (1), G. S., A. M., A. R., którzy nie uzyskali bezwzględnej większości głosów w KRS.

Taka ocena kandydatury Pani sędzi Beaty Chojnackiej – Kucharskiej wyrażona przed demokratycznie wyłonionych przedstawicieli sędziów Apelacji (...) ma istotne znaczenie ponieważ prezentuje miarodajne stanowisko środowiska sędziowskiego o kandydatach, których wiedzę, umiejętności, przymioty charakteru znają.

Spojrzenie na przedstawione wyżej wyniki głosowania przekonuje, że intencją Zgromadzenia Przedstawicieli Apelacji (...) było wyraźne wskazanie które z piętnastu osób, które zgłosiły się na sześć wolnych stanowisk sędziowskich w Sądzie Okręgowym w Jeleniej Górze zdaniem tego organu najlepiej spełniają wskazane wyżej kryteria kompetencji technicznych (merytorycznych), etycznych i charakterologicznych. Liczba głosów „za” oddana na sześć osób (równa liczbie wolnych stanowisk): K. K. (1) (70), M. K. (70), P. W. (66), G. S. (65), A. M. (64), A. R. (63) istotnie przeważa nad liczą głosów „za” oddanych na pozostałych kandydatów z których kolejno najwięcej głosów „za” uzyskali: S. K. (51, 26 „przeciw”) i M. Ł. (49, 30 „przeciw”). Jednocześnie Zgromadzenie czytelnie wskazało, które kandydatury ocenia negatywnie np.: M. O. ( 8 głosów „za”, 71 „przeciw”), E. G. (9 głosów „za”, 69 „przeciw”), M. T. (14 głosów „za”, 55 „przeciw”), Z. K. (15 głosów „za”, 55 „przeciw”).

Wyniki głosowania nad kandydaturą Pani B. K. (1) (30 głosów „za”, 48 głosów „przeciw”, 14 głosów „wstrzymujących się”) w relacji do głosów oddanych na innych kandydatów, którzy uzyskali zdecydowane poparcie Zgromadzenia i tych, których kandydatury zostały zaopiniowane zdecydowanie negatywnie nie są więc dostatecznie silną przesłanką wskazującą na wpływ niemerytorycznych czynników na wyłonienie kandydatury Pani Sędzi przez KRS.

Przedstawiony wyżej przebieg kariery zawodowej, jej tempo (osiemnaście lat orzekania w sądzie rejonowym, a od 2006 r. z różnym natężeniem na podstawie delegacji w sądzie okręgowym, co świadczy o pozytywnej ocenie poziomu orzecznictwa), brak nienaturalnych przyspieszeń, wskazuje na to, że awans do sądu wyższego rzędu był następstwem podnoszenia kwalifikacji, umiejętności i doświadczenia. Wiedza prawnicza, doświadczenie orzecznicze, dorobek naukowy, rezultaty pracy sytuowały Panią Sędzię wśród grupy kandydatów mających najlepsze przygotowanie techniczne do orzekania w Wydziale Karnym Sadu Okręgowego.

Pani sędzia Beata Chojnacka - Kucharska uczestniczyła w niewadliwej procedurze konkursowej związanej z ubieganiem się o powołanie na stanowisko sędziego sądu rejonowego, podczas której jej wiedza, umiejętności i przymioty moralne zostały pozytywnie zweryfikowane.

Zapis obrazu i dźwięku z przebiegu posiedzenia z 17 października 2018 r. dotyczący m.in. opiniowania kandydatów do pełnienia urzędu na sześć stanowisk sędziego sądu okręgowego w Sądzie Okręgowym w Jeleniej Górze, ogłoszonych w Monitorze Polskim z 2018 r., poz. 292 znajdujący się na stronie internetowej KRS wskazuje, że kandydatura sędzi Beaty Chojnackiej - Kucharskiej nie budziła kontrowersji, zastrzeżeń. Zastrzeżenia i wątpliwości podnoszone przez część członków KRS dotyczyły doświadczenia, kompetencji merytorycznych innej uczestniczki konkursu ówczesnej adwokat E. G. także rekomendowanej przez zespół (...).

Sądowi Apelacyjnemu nie są znane okoliczności wskazujące na relacje rodzinne, towarzyskie, ekonomiczne i inne członków KRS i Pani Sędzi.

Co do wpływu czynników zewnętrznych na postępowanie konkursowe przed KRS to w przestrzeni medialnej (portal internetowy (...)) znajduje się artykuł M. G. (3) i M. J. z 26 kwietnia 2022 r. pt. "Żadnemu z kaściaków nie odpuszczę". Dialogi sędziów "dobrej zmiany", prezentujący m.in. rozmowy za pośrednictwem komunikatora W. uczestników grupy dyskusyjnej (...) o prowadzonych przez KRS konkursach na stanowiska sędziów w tym o konkursie na sześć stanowisk sędziego sądu okręgowego w Sądzie Okręgowym w Jeleniej Górze, ogłoszonych w Monitorze Polskim z 2018 r., poz. 292 w którym uczestniczyła sędzia Beata Chojnacka – Kucharska (...). Autorzy przytaczają wypowiedzi uczestników grupy dyskusyjnej wskazujące na możliwość ułożenia konkursu [„wszystko zaplanowane”, „przeszła zgodnie z planem, chociaż z początkowymi trudnościami”], oraz na satysfakcję z jego wyników („Serdeczne dziekuje wszystkim Panom z KRS”, „Cala piatka przeszła, chyba, ze Chojnacka bedzie krecic to od dzisiaj nasi. Dostalu cos o czym mogli marzyc” - cytaty dosłowne).

Okoliczności te w oglądzie zewnętrznego obserwatora mogą wskazywać, że wadliwość procedury konkursowej w której uczestniczyła Pani Beata Chojnacka - Kucharska nie ograniczała się do tego, że wniosek złożyła KRS ukształtowana w trybie określonym przepisami ustawy z 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 3) ale, że kryteria wyboru kandydatów/części z nich przedstawianych Prezydentowi RP w tym konkursie miały charakter pozamerytoryczny.

W zakresie wyznaczonym przedmiotem tego postępowania trzeba zauważyć, że ostatnie z cyt. wyżej stwierdzeń („Cala piatka przeszła, chyba, ze Chojnacka bedzie krecic to od dzisiaj nasi. Dostalu cos o czym mogli marzyc”) wskazuje, że Pani Beata Chojnacka – Kucharska nie była przez autora wypowiedzi traktowana jak „nasza” - osoba która z wdzięczności za uzyskaną nominację będzie otwarta na życzenia, oczekiwania władzy wykonawczej, czy osób ją wspierających, skoro obawia się, że Pani Sędzia „będzie kręcić”. Pozwala to ocenić, uwzględniając kompetencje merytoryczne sędzi oraz stanowiska Kolegium Sądu Apelacyjnego i Zgromadzenia Przedstawicieli, że przytoczone wyżej spiętrzenie wadliwości procedury konkursowej nie dotyczy kandydatury sędzi Beaty Chojnackiej - Kucharskiej.

W konsekwencji w stosunku do Pani Sędzi poza wskazaną wadą strukturalną wynikającą z udziału w procesie nominacyjnym KRS organu nie zapewniającego niezależności od władzy wykonawczej i ustawodawczej nie istniały wystarczające obiektywne dostępne Sądowi Apelacyjnemu informacje, które wskazywałyby na istnienie dodatkowych elementów zależności, powiązań z władzą wykonawczą, podmiotami ją wspierającymi.

Wadliwości postępowania konkursowego w którym uczestniczyła Pani Sędzia na wolne stanowisko sędziowskie w Sądzie Okręgowym w Jeleniej Górze związana była z udziałem w tym postępowaniu KRS powołanej w wyniku nowelizacji z 8 grudnia 2017 r. Organ ten mający stać na straży niezależności sądów i niezawisłości sędziów, mogący zapewniać obiektywizację procesu nominacyjnego nie zapewnia wystarczających gwarancji niezależności od władzy ustawodawczej i wykonawczej w procedurze powoływania sędziów. Jednak z uwagi na kompetencje techniczne – wiedzę prawniczą, umiejętności i doświadczenie decyzja KRS w jej wypadku miała charakter merytoryczny. Wymienione niedostatki postępowania konkursowego w którym uczestniczyła Pan Sędzia z wskazanych powodów nie przesądziły o tym, że strony przed Sądem I instancji w niniejszej sprawie były pozbawione prawa do rzetelnego procesu w aspekcie rozpoznania sprawy przez niezawisły bezstronny sąd ustanowiony ustawą.

Sąd Apelacyjny dostrzega, że od 1 lipca 2018 r. Pani Beata Chojnacka – Kucharska pełniła obowiązki sędziego Sądu Dyscyplinarnego przy Sądzie Apelacyjnym we Wrocławiu.

Na skutek zmian ustawodawczych od grudnia 2017 r. istotnej modyfikacji uległ kształt postępowania dyscyplinarnego sędziów w którym znaczną pozycję uzyskał organ władzy wykonawczej - Minister Sprawiedliwości będący jednocześnie Prokuratorem Generalnym.

Minister Sprawiedliwości:

- powołuje Rzecznika Dyscyplinarnego Sędziów Sądów Powszechnych oraz dwóch Zastępców Rzecznika Dyscyplinarnego Sędziów Sądów Powszechnych na czteroletnią kadencję (art. 112 § 3 ustawy z 21 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 217, cyt. dalej jako u.s.p.),

- może powołać spośród sędziów, a w wypadku przewinień dyscyplinarnych wyczerpujących znamiona umyślnych przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego także spośród prokuratorów, Rzecznika Dyscyplinarnego Ministra Sprawiedliwości do prowadzenia określonej sprawy dotyczącej sędziego, i w uzasadnionych wypadkach w jego miejsce wyznaczyć innego sędziego, lub prokuratora (art. 112b § 1 i 2 u.s.p.),

- powierza obowiązki sędziego sądu dyscyplinarnego przy sądzie apelacyjnym sędziemu sądu powszechnego posiadającemu co najmniej dziesięcioletni staż pracy na stanowisku sędziego (art. 110a § 1 u.s.p.),

- może składać wnioski o podjęcie czynności wyjaśniających (art. 114 § 1 u.s.p., art. 112b § 4 u.s.p.)

- ma prawo do wnoszenia środków zaskarżenia: sprzeciwu od wyroku nakazowego (art. 115 § 4 u.s.p.) i postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania dyscyplinarnego, co jest równoznaczne z obowiązkiem wszczęcia postępowania dyscyplinarnego, a wskazania Ministra Sprawiedliwości co do dalszego toku postępowania są wiążące dla rzecznika dyscyplinarnego (art. 114 § 9 u.s.p.), zażalenia na postanowienie o umorzeniu postępowania dyscyplinarnego (art. 114 § 11 u.s.p.), odwołania od wyroku sądu dyscyplinarnego, postanowienia i zarządzenia zamykających drogę do wydania wyroku (art. 121 § 1 u.s.p.).

Minister Sprawiedliwości został więc wyposażony nie tylko w uprawnienia charakterystyczne dla strony postępowania (prawo do inicjowania postępowania, składania środków zaskarżenia), ale i prawo do kształtowania organów tego postępowania: powoływania Rzecznika Dyscyplinarnego Sędziów Sądów Powszechnych, jego zastępców, Rzecznika Dyscyplinarnego Ministra Sprawiedliwości, mogących prowadzić lub przejąć do prowadzenia każdą sprawę dyscyplinarną sędziego oraz prawo powierzania sędziom obowiązków w sądzie dyscyplinarnym. Co prawda więc skład sądu dyscyplinarnego powołany do rozpoznania danej sprawy wyłania się w drodze losowania spośród sędziów danego sądu dyscyplinarnego (art. 111 u.s.p.), ale wcześniej ich liczbę i skład osobowy określił Minister Sprawiedliwości, któremu ustawa przyznała także bezpośredni lub pośredni wpływ na to kto będzie oskarżycielem w każdej sprawie dyscyplinarnej sędziego.

W konsekwencji nie bacząc na zasady równoważenia władz (art. 10 ust. 1 Konstytucji RP) oraz niezależności, odrębności, separacji władzy sądowniczej (art. 173 Konstytucji RP) ustawa – Prawo o ustroju sądów powszechnych przyznała organowi władzy wykonawczej (Ministrowi Sprawiedliwości będącemu także Prokuratorem Generalnym) wyłączne uprawnienie do określenia składu sądu dyscyplinarnego przy sądzie apelacyjnym nie wskazując przy tym (poza formalnym wymogiem odpowiedniego stażu) kryteriów wyboru. Warunek uzyskania opinii KRS, niezależnie od wskazanych wyżej cech tego organu niedostatków powyższych nie sanuje.

Rozważając kwestię wykonywania przez Panią Sędzię obowiązków w Sądzie Dyscyplinarnym przy Sądzie Apelacyjnym we Wrocławiu w kontekście zachowania ogólnej niezależności od wpływów zewnętrznych trzeba wskazać, że ustawa (art. 82c u.s.p.) obliguje sędziego do wykonywania czynności związanych z powierzonymi mu obowiązkami sędziego sądu dyscyplinarnego przy sądzie apelacyjnym. Samo wykonywanie obowiązków w tym sądzie nie oznacza więc braku oznak niezawisłości i bezstronności, a może przecież służyć zapewnieniu stronom prawa do rzetelnego procesu. Sąd Apelacyjny nie dysponuje danymi wskazującymi, że Pani Beata Chojnacka – Kucharska wystąpiła z inicjatywą orzekania w sądzie dyscyplinarnym by wspierać interesy władzy wykonawczej, lub realizując obowiązki w tym sądzie ulegała bezpośrednim lub pośrednim wpływom władzy wykonawczej lub ustawodawczej i nie dochowała obowiązku neutralności względem ścierających się przed nią interesów.

Sądowi Apelacyjnemu nie są znane okoliczności wskazujące, na istnienie bliskich relacji Pani Sędzi z organami władzy wykonawczej, ustawodawczej, osobami piastującymi w nich funkcje, wspierającymi jej interesy. Sąd Apelacyjny nie odnotował też wypowiedzi, zachowań Pani Beaty Chojnackiej - Kucharskiej, które godziłyby w niezawisłość sędziowską, czy wskazywały na zaangażowanie polityczne.

Analiza akt sprawy, o czym będzie jeszcze mowa podczas odnoszenia się do zarzutów apelacji obrońców, przeczy tezie obrońcy o kierunkowym nastawieniu do sprawy, stronniczej ocenie dowodów, czy ograniczaniu prawa do obrony przez uchylanie pytań obrońców poza granicami z art. 370 § 4 k.p.k.

Z tych wszystkich powodów Sąd Apelacyjny uznaje, że brak jest dostatecznych podstaw do uznania, że sędzia Beata Chojnacka - Kucharska nie spełnia minimalnego standardu bezstronności w niniejszej sprawie, a sąd z jej udziałem rozstrzygający o odpowiedzialności oskarżonych jest nienależycie obsadzony w rozumieniu art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k.

Obrońca oskarżonego formułując zarzuty dowolnej oceny dowodów (art. 7 k.p.k.), czy pominięcia części z nich (art. 410 k.p.k.) łączy je z twierdzeniami o obrazie art. 2 § 1 i 2 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k., art. 424 § 1 k.p.k.

Nakaz rozstrzygania niedających się usunąć wątpliwości na korzyść oskarżonego wyrażony w art. 5 § 2 k.p.k. skierowany jest do organu postępowania a nie strony. Chodzi więc o obiektywne, a nie subiektywne wątpliwości, które powziął (lub powinien powziąć) Sąd, lecz ich nie rozstrzygnął we wskazanym kierunku. Sąd I instancji wątpliwości takich nie nabrał, ani nie powinien ich nabrać, o czym będzie jeszcze mowa niżej.

„Określony przez ustawodawcę stan, jako "nie dające się usunąć wątpliwości" powstaje dopiero w następstwie oceny dowodów. Wtedy dopiero można bowiem stwierdzić, czy wątpliwości, jeśli takowe w ogóle występowały, były poważne i istotne, a nie jedynie spekulacyjne oraz czy i jakie miały one znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii odpowiedzialności prawnej oskarżonego. Zarazem w sytuacji, gdy dokonanie określonych ustaleń faktycznych zależne jest od dania wiary tej lub innej grupie dowodów lub też dania wiary wyjaśnieniom oskarżonego, nie można mówić o naruszeniu zasady in dubio pro reo. Ewentualne zastrzeżenia powinny być w takiej sytuacji podnoszone i rozstrzygane na płaszczyźnie zachowania lub przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów. To zaś, że w toku postępowania zarysowały się różne wersje przebiegu zdarzenia nie oznacza zaistnienia przesłanek, o jakich mowa w art. 5 § 2 k.p.k. Rozstrzygnięciu powstających wątpliwości służy bowiem wszechstronna inicjatywa dowodowa oraz ocena przeprowadzonych dowodów zgodna z art. 7 k.p.k.” (wyrok Sądu Najwyższego z 27 lutego 2018 r., III KK 286/17, LEX nr 2559388). Do naruszenia wskazanej zasady dochodzi, gdy Sąd po prawidłowym przeprowadzeniu postępowania dowodowego i wszechstronnej ocenie rezultatów, spośród rysujących się na tle dowodów uznanych za wiarygodne różnych wersji zdarzenia wybiera jedną z nich sprzecznie z nakazem z art. 5 § 2 k.p.k. Gdy apelujący (jak w niniejszej sprawie) kwestionuje ocenę poszczególnych dowodów, wyprowadzone z nich wnioski, a więc sytuacje poprzedzające tę o jakiej mowa w art. 5 § 2 k.p.k., to nie może być mowy o naruszeniu wskazanego przepisu (por. np. postanowienie Sądu Najwyższego z 3 stycznia 2019 r., III KK 215/18, L.).

Art. 2 § 1 k.p.k. określa cele postępowania karnego, art. 2 § 2 k.p.k. ogólną zasadę prawa – zasadę obiektywizmu, a art. 4 k.p.k. zasadę obiektywizmu. To dyrektywy kierunkowe, których realizacji, konkretyzacji służą przepisy szczegółowe i to one mogą stanowić podstawę skutecznego zarzutu odwoławczego (por. np. postanowienie Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2011 r., III KK 335/10, LEX nr 736755). Odwołanie się do tych zasad Sąd Apelacyjny traktuje jako wskazanie na doniosłość zarzutów dotyczących oceny dowodów, wyprowadzonych z nich wniosków, kompletności materiału dowodowego.

Sąd Apelacyjny nadal uznaje, że wywołana apelacją kontrola odwoławcza zasadniczo, z wyłączeniem sytuacji z art. 425 § 2 k.p.k., która tu nie zachodzi, służy weryfikacji trafności orzeczenia, a nie jego uzasadnienia. O tej zaś świadczą nie formalnie nienaganne pisemne motywy, sporządzone już po wydaniu wyroku (art. 423 § 1 k.p.k.) i odrębne od niego (art. 413 k.p.k., por. odmiennie odnośnie postanowień - art. 94 § 1 k.p.k.), ale konfrontacja orzeczenia z zebranym w sprawie materiałem dowodowym i dotrzymanie istotnych wymogów proceduralnych. Skoro dla skuteczności zarzutu obrazy przepisu postępowania konieczne jest wykazanie jego możliwego wpływu na treść orzeczenia (art. 438 pkt 2 k.p.k.) to naruszenie art. 424 k.p.k. samo w sobie nie może prowadzić do spodziewanego przez skarżącego rezultatu, ponieważ to, co było później (uzasadnienie) nie może wpływać na to, co było wcześniej (wyrok). Wady uzasadnienia mogą świadczyć o wadliwości procesu wyrokowania, skłaniają do tym wnikliwszej kontroli odwoławczej, ale o tej wadliwości same w sobie nie przekonują i nie warunkują tej kontroli (por. art. 455a k.p.k.). Pisemne motywy wyroku pełnią ważną funkcję gwarancyjną. Pozwalają poznać przebieg procesu, który doprowadził Sąd do wniosku o winie, lub niewinności osoby oskarżonej, okolicznościach, którymi kierował się wymierzając karę, orzekając o środkach karnych, kompensacyjnych itp. Zatem umacniają zaufanie społeczne do wymiaru sprawiedliwości, a stronom dają możliwość oceny, czy podzielają zawartą tam argumentację, a jeśli nie, podjęcia z nią polemiki, wskazywania dlaczego jest wadliwa, a przez to wadliwy jest wyrok. Uzasadnienie jest więc także jednym z elementów konstytucyjnych i konwencyjnych gwarancji dla stron realnego i skutecznego środka odwoławczego.

Wbrew całkowicie chybionym, niejasnym wywodom apelacji obrończyni ustalenia faktyczne Sądu I instancji nie są dowolne, ponieważ zostały poczynione na podstawie dowodów ocenionych rzetelnie, przy respektowaniu zasad określonych w art. 2, 4, 7 i 410 kpk. Z przedstawionym przez obrończynię, zaskakującym – choćby z perspektywy samych wyjaśnień oskarżonego -, mocno wybiórczym przedstawieniem sprawy zgodzić się oczywiście nie można. Skarżąca abstrahuje od treści zgromadzonych dowodów oraz ocen i trafnych spostrzeżeń Sądu orzekającego. Już z tego powodu zarzut uznać można za chybiony.

Przypomnieć należy, że zasada swobodnej oceny dowodów, leżąca u podstaw prawidłowego wyrokowania, nie może prowadzić do dowolności ocen i takiego wyboru dowodów, którego prawidłowości nie dałoby się skontrolować w trybie odwoławczym (wyrok SN z 5.09.1974 r., II KR 114/74, OSNKW 1975/2, poz. 28). Zarzut naruszenia art. 7 k.p.k. wymaga jednak wykazania wad w ocenie konkretnych dowodów dokonanej przez sąd orzekający, prowadzących do wniosku, iż ocena ta przekracza granice swobodnej (wyrok SN z 20.04.2004 r. – V KK 332/03, Prok. i Pr.-wkł. (...)–8, poz. 6; wyrok SA w Poznaniu z 26.11.2012 r., II AKa 149/12, LEX nr 1264421; wyrok SA w Warszawie z 12.10.2012 r., II AKa 272/12, LEX nr 1238289). Konieczne jest wykazanie konkretnych błędów w sposobie dochodzenia do określonych ocen, przemawiających w zasadniczy sposób przeciwko dokonanemu rozstrzygnięciu (wyrok SA w Warszawie z 12.09.2012 r., II AKa 228/12, LEX nr 1238267). W rachubę może wchodzić np. pominięcie istotnych środków dowodowych, niedostrzeżenie ważnych rozbieżności, uchylenia się od oceny wewnętrznych czy wzajemnych sprzeczności (wyrok SA we Wrocławiu z 19.04.2012 r., II AKa 85/12, LEX nr 1162856). Przekonanie sędziowskie, stanowiące podstawę każdego orzeczenia, wtedy tylko nie zasługuje zatem na respektowanie, gdy zostanie wykazane, że jest nietrafne (postanowienie SA w Krakowie z 12.06.2001 r., II AKz 225/01 KZS 2001/6, poz. 34). Uwiarygodnienie zarzutu dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów wymaga zatem wykazania w oparciu o fakty i ich pogłębioną logiczną analizę, że rzeczywiście sąd pominął dowody istotne dla rozstrzygnięcia o sprawstwie i winie, że włączył do podstawy ustaleń dowody nieujawnione, że uchybił regułom prawidłowego logicznego rozumowania lub że uchybił wskazaniom wiedzy lub życiowego doświadczenia (postanowienie SN z 18.02.2015 r., II KK 8/15, LEX nr 1654741). Nie może osiągnąć skutku środek odwoławczy, który tego nie czyni, a jedynie przedstawia polemiczne wersje zdarzeń czy rozumowanie odmienne, oparte na innym systemie wartości (postanowienie SA w Krakowie z 27.06.2000 r., II AKz 208/00, KZS 2000/7–8, poz. 46). O przekroczeniu zasady swobodnej oceny dowodów można mówić wtedy, gdy ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego zawiera oczywiste błędy natury faktycznej (np. niedostrzeżenie istotnych dowodów czy okoliczności) bądź logicznej (niezrozumienie implikacji wynikających z treści dowodów) (postanowienie SN z 25.02.2014 r., IV KK 31/14, LEX nr 1441277). Co oczywiste, nie stanowi naruszenia przepisów art. 7 i 410 dokonanie oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób odmienny od oczekiwań stron procesowych (postanowienie SN z 19.02.2014 r., II KK 17/14, Prok. i Pr.-wkł. (...), poz. 1). Reasumując, przekonanie sądu o wiarygodności jednych i niewiarygodności innych dowodów pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k. wtedy, gdy jest poprzedzone ujawnieniem na rozprawie głównej całokształtu istotnych okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.) w sposób podyktowany obowiązkiem dociekania prawdy (art. 2 § 2 k.p.k.) i stanowi wyraz rozważenia (art. 7 k.p.k., art. 4 k.p.k.), zgodnie z regułami poprawnego rozumowania, doświadczeniem życiowym i wskazaniami wiedzy, wszystkich ważkich okoliczności przemawiających na korzyść i niekorzyść oskarżonego (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16.12.1974 r., Rw 618/74, OSNKW 1975 r., z. 3-4, poz. 47). Powyższą miarą w najmniejszym stopniu apelująca nie wykazała naruszenia przepisów postępowania.

W związku z przedstawionymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku ocenami dowodowymi i kwestionowaniem ich trafności w skardze apelacyjnej, zwłaszcza w odniesieniu do dowodów osobowych, słuszne będzie dodatkowe podkreślenie znaczenia, jakie w każdej sprawie ma bezpośrednia realizacja dowodów przez Sąd orzekający na rozprawie głównej. Nie ulega wątpliwości, że w każdej takiej sytuacji w której dowód (lub dowody) osobowe mają istotne znaczenie dla rekonstrukcji przebiegu badanych zdarzeń, zasada bezpośredniości odgrywa obok zasady swobodnej oceny dowodów rolę trudną do przecenienia. To właśnie Sąd I instancji dowody z wyjaśnień oskarżonego, a także zeznań świadków przeprowadził bezpośrednio na rozprawie głównej, miał bezpośredni z nimi kontakt w toku realizacji czynności dowodowych, oceniał złożone przez oskarżonego wyjaśnienia i zeznania świadków, kierując się zarówno ich treścią, jak też własnymi spostrzeżeniami i wrażeniami wynikającymi z zachowania się osób przesłuchiwanych, ich reakcji mentalnych na zadawane pytania, postawy w toku realizowanej czynności przesłuchania i stosunku do tej czynności. Warto dodać, że to właśnie ten bezpośredni kontakt z oskarżonym i świadkami stwarzał Sądowi I instancji właściwe warunki dla oceny wiarygodności składanych przez nich relacji. „Sąd odwoławczy” – jak trafnie podkreśla Sąd Najwyższy w tezie wyroku z dnia 19 lutego 2003 roku (V KK 119/02, LEX nr 76996) – „może odmiennie niż Sąd I instancji ocenić materiał dowodowy. Uwzględniając jednak obowiązywanie w polskim procesie karnym zasady bezpośredniości w kontakcie sądu z dowodami, która sprzyjać ma właśnie dokonywaniu poprawnych ocen w tym zakresie oraz to, że w postępowaniu odwoławczym dowodów – co do zasady – nie przeprowadza się, przyjąć należy, iż sąd odwoławczy może owej odmiennej oceny dokonać jedynie wtedy, gdy w sposób oczywisty ocena dokonana przez Sąd I instancji ma charakter dowolny. Może zatem to uczynić tylko, gdy nie jest ona oparta na całokształcie materiału dowodowego lub narusza zasady prawidłowego rozumowania albo wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego (…)”.

Niezależnie od powyższego Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, z dużą dbałością o szczegóły, wnikliwie i rozważnie, w oparciu o konkretne dowody wskazał dlaczego przypisał oskarżonemu winę. Skarżący zaś przytaczając treść dowodów dlań korzystnych pomija te, które jednoznacznie obciążają oskarżonego.

Przedstawiając omawianą kwestie bardziej szczegółowo:

Na aktualności stracił zarzut obrazy art. 170 § 1 pkt. 2 k.p.k. podnoszony w pkt. 1 i 3 petitum apelacji, bowiem Sąd Apelacyjny na rozprawie odwoławczej przeprowadził dowód z zapisu nagrań rozmów pomiędzy B. J., M. G. (1), M. G. (2) i K. P. (1). Obrończyni na rozprawie apelacyjnej oświadczyła, że nagrania znajdujące się w aktach sprawy są kompletne i wiernie oddają treść utrwalonych rozmów.

Wbrew jej twierdzeniom dowodowe zapisy rozmów nie podważają ustaleń Sądu Okręgowego. Istotnie można wnioskować na ich podstawie, że K. P. (1) wpływał na relacje swoich rozmówców, żeby zatrzymali w tajemnicy fakt wypłaty prowizji pracownikom bez odzwierciedlenia tego w dokumentacji Spółki (...) sp. z o.o. Bynajmniej jednak nie dowodzą owe zapisy tego, że K. P. (1) w taki sposób wpływał na treść relacji świadków, by bezpodstawnie obciążali oskarżonego w zakresie stawianych mu w niniejszym postępowaniu zarzutów. Nie można też wywodzić z nich, że K. P. (1) nieprawdziwie chciał obarczyć oskarżonego odpowiedzialnością za wypłacone przez niego w gotówce pieniądze Spółki (...) sp. z o.o.

Wręcz przeciwnie, zarejestrowane emocjonalne wypowiedzi K. P. (1) jednoznacznie wskazują, że to oskarżony M. S. przywłaszczył pieniądze należące do Spółki. Świadczą one o tym, że były w Spółce wypłacane prowizje poza jej ewidencją rachunkową. Oczywistym jest, że z tego tytułu K. P. (1) miał obawy przed pociągnięciem go do odpowiedzialności karnej lub karnoskarbowej.

Wpływanie na świadków służyło zatem, by jego uchronić przed tego rodzaju odpowiedzialnością, a nie bezpodstawnemu obciążaniu M. S..

Gdyby nawet przyjąć, że oskarżonemu należała się jakaś dodatkowa premia na podstawie ustaleń z K. P. (1), to oskarżony nie miał prawa jako zarządzający mieniem spółki wypłaty „takiej premii” z majątku spółki, bez zainicjowanego w dokumentacji spółki tytułu wypłaty (np. uchwała walnego zgromadzenia wspólników lub zarządu za aprobatą rady nadzorczej).

Niezasadny jest zarzut oddalenia wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości (pkt. 2 petitum apelacji). Oskarżony wszak nie kwestionował, że wypłacił z konta spółki pieniądze w kwocie ustalonej w pkt. I i III zaskarżonego wyroku. Twierdził jedynie, że zostały one w części zwrócone w gotówce K. P. (1), a w części stanowiły należną mu prowizję ustaloną z K. P. (1). Sąd Okręgowy obszernie, szczegółowo i przekonywująco wyjaśnił w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku dlaczego nie dał w tym zakresie wiary wyjaśnieniom oskarżonego. Sąd Apelacyjny podziela w całości powyższe stanowisko i nie widzi potrzeby jego ponownego przywoływania. Zaakcentować można dodatkowo, że wyliczenie kwoty niedoboru wynikającą z wypłat gotówkowych oskarżonego nastąpiło na podstawie dokumentów księgowych spółki i wyliczenia tego oskarżony w swoich wyjaśnieniach nie kwestionował. „ Zaczynając od tej kwoty 429 tysięcy złotych za rok 2020 było tak, jak wynika to z materiałów dowodowych, że wypłacałem środki z rachunków należących do spółki (...) – pokrzywdzonej. Ja wypłacałem te środki wskazując jako powód „wypłata” i były to pieniądze, które przekazywałem panu K. P. (1).” – k.1423

Jak już wskazano wyżej, nie nasuwa żadnych zastrzeżeń na płaszczyźnie art. 7 i k.p.k. 410 k.p.k. dokonana przez Sąd I instancji ocena zeznań K. P. (1).

Przytoczone wypowiedzi świadka były brane pod uwagę przez Sąd orzekający przy ocenie tego dowodu i Sąd ten wskazał dlaczego określonym zeznaniom dał wiarę. Ocena ta nie uchybia zasadom wiedzy, doświadczenia życiowego i była oceną wszechstronną, dlatego pozostaje pod ochroną przywołanych przepisów. Stanowisko obrończyni ma charakter wyłącznie polemiczny.

Podobnie prawidłowo ocenił Sąd Okręgowy zeznania B. J.. Przytoczone wypowiedzi świadka absolutnie nie podważają ustaleń Sądu o przywłaszczeniu pieniędzy spółki. Świadek zeznała : „ Na temat 1 mln 500 tysięcy złotych, wiem tyle, że przelał prezes S. te środki na swoje konto. Z tego co wiem z toku sprawy, to jest to prowizja od pana K. P. (1). Ja wiem to z pism, które przychodziły z prokuratury. Ja wiem, że pan S. w ten sposób się broni. Wiem to nie stąd, że przychodziło to z prokuratury, wiem to z rozmowy z K. P. (1). Na temat tej kwoty nie znam faktów. Ja pracowałam w spółce (...) od 2019r. na stanowisku specjalisty ds. sprzedaży, ale zajmowałam się administracją. Ja wystawiałam faktury dla klientów, ewidencjonowałam te faktury, wprowadzałam przelewy, przyjmowałam korespondencję, wykonywałam obowiązki zlecone przez szefostwo. Wiem, że pan S. wyciągał pieniądze spółki, przekazywał je panu K. w ramach rozliczeń ale jakiego charakteru były to rozliczenia, to nie wiem, ale było to na prośbę pana K. P. (1). Pan K. przynosił te pieniądze panu S., a pan S. wpłacał je do banku na rachunek spółki, nie pamiętam już na który. My siedzieliśmy wszyscy w jednym biurze, więc każdy to słyszał. Oprócz mnie, to słyszała to księgowa W., pani G. no i oczywiście pan S. i (...). Takie sytuacje miały miejsce kilkukrotnie. Ja wiem, że pan S. wpłacał pieniądze na konto spółki, bo widziałam na rachunkach bankowych. Ja sprawdzałam płatności faktur i stąd miałam dostęp do wyciągów bankowych. Ja nie rozmawiałam z panem S. na temat tych rozliczeń ale widzieliśmy w pracy, że te środki nie zostały do końca rozliczone. To wynikało z rozmów pana S. i (...), a rozmowy były przy nas. Pan S. też mówił, że ciąży na nim ta kwota 430 tysięcy złotych. On mówił, że ona jest nierozliczona. Powiedział, że jak przynosił pieniądze, to nie przyniósł pieniędzy w całości. Pan M. wypłacał te pieniądze z konta, przekazał je panu K., a pan K. rozliczał się z podwykonawcami, a w związku z tym jak nie było na wszystko pokrycia w fakturach, to trzeba było te pieniądze zwrócić do kasy. Pan K. przynosił pieniądze panu S. ale brakło tej kwoty około 430 tysięcy złotych. – k.1438.

Owszem, świadek w pewnym zakresie potwierdził relację oskarżonego, że (...) w istocie przyjął od S. owe 430 tys. złotych i zwlekał z ich zwrotem. „ Wiem, że pan S. zabiegał o tę kwotę, jej rozliczenie i wielokrotnie się o to zwracał do pana K. i księgowej. E-maile były do mojej wiadomości, stąd to wiem. Pan K. kilkukrotnie powiedział, że rozliczymy to później, powiedział to bezpośrednio do S. jak rozmawiali gdzieś tam na temat tych środków. Ja byłam przy tej rozmowie. Z reguły takie rozmowy miały miejsce, jak pan S. pisał e-maile. Było tak, że pan S. zwrócił się do pana K., czy widział e-maila i kiedy rozliczymy pieniądze. Pan K. powiedział, że „rozliczymy później”. Ogólnie wszystko kręciło się wokoło tych pieniędzy. To miało miejsce w biurze, w spółce. To było około 2,5 / 2 lata temu.” – k.1438-1439. Sądowi orzekającemu nie umknęły owe zeznania. Słusznie uznał, że nie dyskwalifikują uznanej za wiarygodną relacji (...). J. w istocie nie miała wiedzy na temat szczegółowych rozliczeń (...) z oskarżonym i przedstawiała tylko swoje przypuszczenia, spekulacje interpretując wyrwane z szerszego kontekstu rozliczeń wypowiedzi w/w.

Zeznania M. B. (2), wbrew twierdzeniom obrońcy, również nie zawierają istotnych sprzeczności. Świadek doprecyzowała jedynie swoją relację z postępowania przygotowawczego potwierdzając w istocie niedobór w kasie spółki, za który odpowiadał oskarżony. Nie nasuwa zastrzeżeń ocena zeznań M. G. (1). Fakt, że to K. P. (1) pełnił de facto funkcję decydenta w spółce, nie może uchronić oskarżonego od odpowiedzialności za przywłaszczenie środków spółki, skoro to on je wypłacił i w sposób trwały wprowadził do swojego lub innej osoby prywatnego majątku. Zeznania owe mogą stanowić podstawę do pociągnięcia odpowiedzialności karnej K. P. (1).

Trafnie, zgodnie z art. 7 k.p.k. i 410 k.p.k. Sąd Okręgowy ocenił wyjaśnienia oskarżonego, wskazując w uzasadnieniu jasne i przekonywujące powody, dla których nie dał im wiary. Skarżąca w apelacji nie podniosła zasadnych argumentów podważających tę ocenę.

Podkreślić należy, że oskarżony przyznał fakt tak wypłaty środków, o jakich mowa w pkt. I wyroku, jak i kwoty 1 500 000 zł. „ Zaczynając od tej kwoty 429 tysięcy złotych za rok 2020 było tak, jak wynika to z materiałów dowodowych, że wypłacałem środki z rachunków należących do spółki (...) – pokrzywdzonej. (…) Ja wypłacałem te środki wskazując jako powód „wypłata” i były to pieniądze, które przekazywałem panu K. P. (1). Jeśli chodzi o wypłatę z mojego rachunku, to chodziło o to, że przy wypłacie z konta bankowego firmowego była prowizja z banku, a z prywatnego nie było prowizji.” – k.1423.

(…)Jeśli chodzi o zarzut dotyczący kwoty 1 miliona 500 tysięcy 500 złotych, to była to prowizja za sprzedaż ratalną. To była premia dla mnie za pracę nad projektem przy sprzedaży 4 i 3 etapu. Ja się umówiłem tak z K. P. (1) – k.1424.

K. P. (1) i jego żona nie potwierdzili tych wyjaśnień, podobnie w istocie większość świadków, dlatego ocena wyjaśnień oskarżonego dokonana przez Sąd I instancji nie mogła zostać uznana za dowolną. Na marginesie, gdyby nawet przyjąć tłumaczenie oskarżonego za wiarygodne, to nie uwalnia go absolutnie od odpowiedzialności za przypisane przestępstwa na szkodę spółki. W istocie bowiem potwierdza oskarżony, że powierzone mu pieniądze wypłacił z kasy spółki, przekazał innej osobie, która ich mnie zwróciła, a i sam oskarżony zwrócić ich nie zamierzał. Mamy więc do czynienia ewidentnie z przywłaszczeniem i działaniem na szkodę spółki.

Twierdzenia oskarżonego, że owe 1 500 000 zł stanowiło należną mu gratyfikację 5% od wartości sprzedaży III i IV etapu inwestycji zarządzanej przez niego spółki jest kompletnie niewiarygodne, gdy zważyć, że co innego wskazał w tytule przelewu, środki te przekazał na rzecz spółki z o.o. (...), by uzyskać ich zwrot w formie gotówkowej. Wreszcie nie wzywał zarządzanej przez siebie Spółki do zapłaty żądanej tytułem premii kwoty z przedstawieniem stosowanych wyliczeń i podstaw faktycznych oraz prawnych owego żądania. Owo zachowanie jednoznacznie wskazuje na premedytację wyprowadzenia w sposób trwały pieniędzy ze spółki do majątku oskarżonego, co jest znamienne dla przywłaszczenia. Koresponduje takie zachowanie z zeznaniami (...), że „nie odejdzie ze spółki z pustymi rękami”.

Pracownicy spółki (vide J.) choć potwierdzili, że byli świadkami przekazywania przez oskarżonego M. S. świadkowi K. P. (1) znacznych sum pieniędzy, co czynił na prośbę K. P. (1), nie znali nawet przybliżonych sum, ani nie mieli wiedzy, z jakiego tytułu pieniądze były pomiędzy mężczyznami przekazywane, choć wskazywali, że były to znaczne kwoty. Niewątpliwe jest, że początkowo, od objęcia funkcji prezesa zarządu przez oskarżonego na koniec każdego roku, na tzw. koncie prezesa zarządu spółki nie było żadnego zadłużenia na rzecz spółki, a powstało ono dopiero w 2020r. Oskarżony – jak wyjaśnił - przekazywał pieniądze spółki w gotówce K. P. (1) bez żadnych pokwitowań i następnie zawsze K. P. (1) rozliczał się z oskarżonym z tych pieniędzy przedstawiając faktury lub zwracając gotówkę. Nie sposób więc przyjąć, że w 2020 r., świadek nie chciał się z oskarżonym rozliczyć z pieniędzy, które faktycznie od niego pobrał, a chciał go obciążyć odpowiedzialnością za brak tych pieniędzy. Współpraca pomiędzy mężczyznami układała się wówczas bardzo dobrze, obaj darzyli się zaufaniem. Zarówno oskarżony M. S., jak i pozostali pracownicy trudniący się sprzedażą apartamentów nie mieli na piśmie potwierdzonych warunków, na jakich uzyskiwać mają prowizje za sprzedaż apartamentów. Jednakże jak wynika z ich zeznań nigdy nie zostali oszukani przez K. P. (1) przy wypłacie prowizji, a jedynie były nieznaczne opóźnienia w jej płatności. Nie było pomiędzy nim a pracownikami sporów co do wysokości prowizji, co zgodnie zeznały świadek B. J. i M. G. (1). Problemy pomiędzy K. P. (1) a pracownikami B. J. i M. G. (1) pojawiły się dopiero w momencie odejścia oskarżonego ze spółki, przywłaszczenia przez niego znacznej kwoty pieniędzy na szkodę spółki i konieczności złożenia zeznań w związku z zaistniałą sytuacją. To wówczas pojawił się u pracowników problem, obawa, w jaki sposób mają się wypowiadać na temat uzyskiwanych prowizji, ich wysokości, skoro doskonale wiedzieli, że uzyskiwali wysokie wynagrodzenia miesięczne bez stosownego opodatkowania i oskładkowania; odbyło się to za ich pełną aprobatą. Z zeznań pracowników spółki wynika, że to właśnie po tym okresie nagrywano rozmowy z K. P. (1) na użytek przyszłych ewentualnych postępowań pracowniczych. Obawiali się bowiem tego, że zostaną obciążeni podatkiem dochodowym lub poniosą odpowiedzialność karno-skarbową. Rozmowy K. P. (1) z pracownikami spółki na temat zeznań, jakie mają złożyć, co musi być ocenione jednoznacznie negatywnie, sprowadzały się przede wszystkim do tego, by nie została przy okazji sprawy karnej oskarżonego M. S. ujawniona kwestia nieprawidłowości w zakresie sposobu wynagradzania pracowników. Rozliczanie się świadka K. P. (1) z pracownikami zgodnie z tym, jak się umówili co do wypłat pieniędzy/prowizji mimo braku pisemnych umów, przez długi okres czasu, świadczy o tym, że świadek K. P. (1) jest osobą dotrzymująca umów i wiarygodną. Do takich wniosków prowadzi także rozliczenie się świadka K. P. (1) z oskarżonym z prowizji za sprzedaż apartamentów w ramach przekazania mu apartamentu, który został ostatecznie sprzedany a kwota prowizji przekazana w gotówce oskarżonemu /to także nie było potwierdzone na piśmie, a stanowiło kwotę około 199 tyś. złotych/. Z zeznań świadka M. G. (1) wynika, że oskarżony nie był zadowolony z takiego sposobu rozliczenia się z nim z pieniędzy, oczekiwał, że zostanie mu przekazana cała kwota ze sprzedaży apartamentu.

O niewiarygodności relacji oskarżonego, że zwrócił (...) owe 430 tys. złotych świadczy to, że wprawdzie domagał się wyzerowania jego długu wobec spółki, miał takie oczekiwania, które kierował wobec świadka K. P. (1), a za pośrednictwem księgowej świadka M. W. (2), także wobec świadka E. P. zostawiając pismo o takiej treści, które świadek E. P. miała dla oskarżonego podpisać, a czego nie zrobiła, ale nie podjął próby wyjaśnienia zaistniałego długu. Oskarżony nie podał żadnych działań mających na celu wyjaśnienie tej sytuacji z małżonkami (...) poprzez przedstawienie choćby prowizorycznego rozliczenia dotyczącego przekazanych K. P. (1) pieniędzy i porównanie tego z fakturami stanowiącymi wydatki spółki opłacone przez K. P. (1), czy dotyczących przekazania pieniędzy. Oskarżony ograniczył się w swych działaniach wyłącznie do żądania rozliczenia wskazanej kwoty bez jakiejkolwiek konstruktywnej rozmowy na temat powstałego braku pieniędzy.

Gdyby oskarżony rzeczywiście miał roszczenia finansowe wobec spółki w tak wysokich kwotach, jak wyjaśnił przed sądem, z pewnością wskazałby na nie w sposób jednoznaczny w pismach skierowanych do spółki w dniu 6 października 2021r. Wyliczyłby je, jak to czynił przy comiesięcznej sprzedaży apartamentów i przekazał te informacje małżonkom (...). Kwoty zdecydowanie mniejsze były dokumentowane przez oskarżonego w formie wymiany maili z K. P. (1) w regularnych odstępach czasowych, natomiast w żadnej z korespondencji pomiędzy w/w nie pojawia się choćby wzmianka o wyliczeniach oskarżonego jego premii w wysokości 5 procent za zakończenie etapu sprzedaży. Oskarżony składając wyjaśniania przed sądem podał (k. 1424v.), że utrwalał w mailach uzgodnienia co do wypłat prowizji od sprzedaży lokali za poszczególne miesiące, gdyż wolał to mieć na piśmie z uwagi na duże kwoty, podczas gdy oczekiwana przez niego kwota premii liczona winna być w milionach złotych. Nielogicznym więc jest, by oskarżony tego uzgodnienia nie utrwalił mailu czy innej tego rodzaju formie.

Podkreślić należy, że oskarżony przygotowując się do rezygnacji z funkcji prezesa zarządu spółki, planując dokładnie, z precyzją przebieg nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników na 6 października 2021r. /projekt protokołu k. 434-436 i porozumienia – k. 438/, przygotowując już wcześniej treść uchwał dotyczących jego sytuacji finansowej w spółce oraz sporządzając oświadczanie /k. 428/, w żadnym z tych dokumentów nie wskazał, by spółka miała tak wielki dług wobec niego. Oskarżony domagał się uzyskania od spółki odprawy, nie zaś zwrotu długu wobec niego. O żadnym długu spółki wobec niego nie było wówczas mowy.

Zarzut podnoszony w pkt. 9 petitum apelacji nie ma potwierdzenia w treści protokołów rozprawy przed Sądem I instancji. Podkreślić należy, że w postępowaniu tym nie były składane wnioski o sprostowanie protokołów. Tego rodzaju zarzut jest zatem gołosłowny.

Chybiony jest zarzut obrazy 389 § 1 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. oraz 410 k.p.k. (pkt. 11 petitum apelacji). Sąd I instancji nie czynił ustaleń faktycznych na podstawie treści zeznań M. S. w charakterze świadka. Czyniąc ustalenia faktyczne odwołał się jedynie do faktu złożenia zeznań w niniejszej sprawie, w związku z koincydencją czasową relewantnych dla ustaleń sprawstwa czynu z art. 300 § 2 kk faktów, a to nie stanowi o obrazie wskazanych przepisów.

Skoro ustalenia faktyczne mają oparcie w prawidłowo ocenionych, z poszanowaniem art. 7 k.p.k. i 410 k.p.k., 5 §2 k.p.k. , 2§2 k.p.k. dowodów to nie można uznać je za dowolne. Odmienna wersja forsowana przez obrończynię pomija dowody niekorzystne, ma charakter wybiórczy i czysto polemiczny.

Prawidłowo przyjął Sąd I instancji, że oskarżony dopuścił się zachowania kwalifikowanego na podstawie art. 300 § 2 k.k. Oskarżony z całą pewnością sprzedając swoją nieruchomość wiedział o swoich zobowiązaniach względem spółki, skoro dopuścił się tej sprzedaży na zaawansowanym etapie postępowania przygotowawczego. Oskarżony sprzedał nieruchomość znajomemu i po zaniżonej cenie. To aż nadto wymownie świadczy o działaniu polegającym na udaremnieniu wykonania przyszłego orzeczenia sądowego z pokrzywdzeniem wierzyciela. Oskarżony przyznał, że miał już świadomość zabezpieczenia jego majątku w toczącym się śledztwie. „ Przechodząc do zarzutu 3 aktu oskarżenia, to w momencie kiedy zostałem poproszony o przybycie jako świadek w sprawie, na samych zeznaniach opowiedziałem prokuratorowi, że mam mieszkanie, na którym jest kredyt hipoteczny ale jestem jego właścicielem. Pytałem, czy zamiast zabezpieczenia ponad 200 tysięcy złotych, która na moim rachunku została zabezpieczona jeszcze przed moim przesłuchaniem, czy w ramach tego można wymienić to na zabezpieczenie na mieszkanie. Pan prokurator powiedział, że tak to nie działa, co zrozumiałem, że nie jest to możliwe.- k.1425.

Apelacja co do winy obligowała kontrolę zaskarżonego wyroku również w zakresie orzeczenia o karze. Jeśli zważyć na wartość przywłaszczonych pieniędzy, wyrafinowany sposób działania oskarżonego, orzeczone kary pozbawienia wolności jawią się jako bardzo łagodne. O rażącej surowości nie można mówić już z tego powodu, że zostały one orzeczone w dolnych graniach ustawowego wymiaru. Nie razi rażącą surowością orzeczona kara łączna, albowiem została ukształtowana na zasadzie asperacji, zbliżonej do zasady absorpcji, w wysokości umożliwiającej jej wykonanie poza zakładem karnym w systemie dozoru elektronicznego.

Na częściowe uwzględnienie zasługiwała apelacja oskarżyciela posiłkowego. Trafnie w niej podniesiono, z powołaniem się na art. 481 § 1 k.c., że ustawowe odsetki za opóźnienie od kwoty 429 557,17 zł orzeczonej tytułem obowiązku naprawienia szkody należą się pokrzywdzonemu od dnia 6 października 2021 r. tj. od dnia wyrządzonej przez oskarżonego szkody. W tym dniu istniał po stronie oskarżonego obowiązek zapłaty owej kwoty na rzecz pokrzywdzonej spółki i od tego dnia pozostawał on w opóźnieniu w spełnieniu świadczenia. Pozostałe zarzuty nie były zasadne, orzeczona kara, choć bardzo łagodna, łagodnością nie raziła.

Z tych wszystkich powodów orzeczono jak w wyroku (art. 437 § 2 k.p.k.).

O kosztach sądowych postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 624 § 1 k.p.k., a o wydatkach oskarżyciela posiłkowego na podstawie art. 627 kpk, w zw. z art. 634 kpk.

SSA Jerzy Skorupka

SSA Andrzej Kot

SSA Jarosław Mazurek