V ACa 732/22

Sygn. akt V ACa 732/22

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 stycznia 2023 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku V Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: Sędzia Leszek Jantowski

Protokolant: stażysta Adrian Sadowski

po rozpoznaniu w dniu 23 stycznia 2023 r. w Gdańsku

na rozprawie

sprawy z powództwa M. K. i S. K.

przeciwko Bankowi(...)Spółce Akcyjnej w G.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu

z dnia 17 maja 2022 r., sygn. akt I C 567/21

1. oddala apelację;

2. zasądza od pozwanego na rzecz powodów kwotę 8.100,00 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym. .

SSA Leszek Jantowski

Na oryginale właściwy podpis.

Sygnatura akt V ACa 732/22

Powodowie M. K. i S. K. wnieśli o zasądzenie od pozwanego Banku (...)S.A w G. na ich rzecz łącznie kwoty 256.287,02 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 15 lipca 2021 r. do dnia zapłaty. zgłoszono także roszczenie ewentualne, w przypadku gdyby sąd uznał, że umowa kredytu jest ważna, i w jego ramach zgłoszono żądanie pieniężne, wobec stosowania przez pozwanego bezskutecznych postanowień (klauzul abuzywnych) w przedmiotowej umowie.

Pozwany Bank (...) S.A w G. domagał się oddalenia powództwa.

Wyrokiem z dnia 17 maja 2022 r. Sąd Okręgowy w Elblągu:

1.zasądził od pozwanego Banku (...) Spółka Akcyjna w G. na rzecz powodów M. K. i S. K. łącznie kwotę 256.287,02 zł (dwieście pięćdziesiąt sześć tysięcy dwieście osiemdziesiąt siedem złotych 02/100) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 15 lipca 2021 r. do dnia zapłaty;

2.zasądził od pozwanego Banku (...) Spółka Akcyjna w G. na rzecz powodów M. K. i S. K. łącznie kwotę 11.817 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie następujących ustaleń i rozważań:

W dniu 11 sierpnia 2006 r. powód złożył do poprzednika prawnego strony pozwanej - (...)Bank S.A. w G. - wniosek o udzielenie kredytu w złotych polskich indeksowanego kursem CHF.W dniu 28 sierpnia 2006 r. powód i poprzednik prawny pozwanego Banku zawarli umowę kredytu nr (...).

Przedmiotem umowy był kredyt w wysokości 146.877,50 zł indeksowany kursem CHF (§ 1 umowy). Kredyt przyznano na cel inwestycyjny powodów (§ 1 pkt 2 umowy). Kredyt miał być spłacony w 360 miesięcznych równych ratach kapitałowo – odsetkowych. Kredyt wypłacono w 6 transzach.

Powód złożył wraz z wnioskiem kredytowym pisemne oświadczenie, w którym wskazał, że poinformowano go o ryzykach związanych z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej. Powodom udostępniono dokument o nazwie : Informacja dla Klientów (...)Banku ubiegających się o kredyt hipoteczny indeksowany do waluty obcej. Wskazano w niej m.in., że w przypadku wzrostu kursu waluty rośnie miesięczna rata spłaty i wysokość salda zadłużenia, w przypadku spadku kursu waluty spada wysokość miesięcznej roty spłaty i saldo zadłużenia. Ryzyko kursowe jest ponoszone przez Klienta.

Strony zawarły w dniu 15 stycznia 2008 r. aneks do umowy. W dniu 7 października 2008 r. do długu wynikającego z w/w umowy kredytu przystąpiła S. K., która miała odpowiadać jak kredytobiorca. Po zawarciu umowy raty kredytu były spłacane w oparciu o treść jej postanowień.

W okresie od dnia 12 września 2011 r. do dnia 23 stycznia 2017 r. powodowie uiścili na rzecz pozwanego kwotę 256.287,02 zł tytułem rat kredytowych. W dniu zawarcia umowy przedstawiono powodowi do podpisu przygotowaną przez Bank, bez jego udziału, treść kontraktu. Przed zawarciem umowy kredytowej nie umożliwiono powodom zapoznanie się z jej wzorem, który był podstawą podpisanej przez strony umowy. Powodowie byli pozbawiemi możliwości negocjowania z Bankiem treści postanowień zawartych we wzorcu umownym. Mogli jedynie zaakceptować umowę w kształcie zaproponowanym przez pozwany Bank, aby uzyskać niezbędne środki pieniężne (w złotych polskich) na sfinansowanie celu kredytu. Nie przedstawiono powodom szczegółów dotyczących scenariusza, w którym dochodzi do wzrostu, zwłaszcza znacznego, kursu franka szwajcarskiego w stosunku do złotego polskiego i, tym samym, zwiększenia jego zadłużenia względem Banku, podobnie jak i powódce kiedy przystępowała do długu.

Operacje związane z waloryzacją miały być wykonywane m.in. na podstawie współczynnika w postaci marży kupna / marży sprzedaży (§ 17 umowy) określanego przez pozwany Bank. Powodowie nie znali faktycznej wysokości swojego zobowiązania, gdyż wartość kredytu waloryzowanego została uzależniona od w/w parametru, który był ustalany wyłącznie przez pozwany Bank.

Powodowi na czas zawierania umowy przysługiwał status konsumenta, podobnie powódka miała ten status przystępując do umowy kredytu.

Pismem datowanym na dzień 8 lipca 2021 r. powodowie złożyli do pozwanego Banku reklamację dotyczącą przedmiotowej umowy kredytu i przedsądowe wezwanie do zapłaty nienależnie pobranych świadczeń w postaci rat kredytowych w wysokości przewyższającej. kwotę dochodzoną pozwem.

Bank w piśmie z dnia 14 lipca 2021 r. uznał, że umowa kredytu jest ważna z punktu widzenia przepisów prawa, była realizowana prawidłowo i nie widzi podstaw do uwzględnienia zgłoszonych w reklamacji roszczeń.

Sąd Okręgowy ustalił, że w umowie kredytu znajdują się następujące niedozwolone postanowienia (w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c.) : § 1 ust 1 in fine, § 7 ust. 2 in fine, § 10 ust.6, § 17.

Dalej Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę, że stan faktyczny istotny dla rozstrzygnięcia sprawy ustalił na podstawie znajdujących się w aktach sprawy dokumentów zaoferowanych przez strony.

Sąd przesłuchał w drodze pisemnej zawnioskowanych przez pozwanego świadków. Wyjaśnił, że świadkowie przygotowywali przedmiotową umowę kredytu działając w roli doradcy klienta na rzecz poprzednika prawnego pozwanego Banku, jednak – z uwagi na upływ czasu oraz powtarzalność dokonywanych czynności prawnych na rzecz Banku - nie mieli pogłębionej wiedzy o okolicznościach temu towarzyszących, w tym zwłaszcza o treści i zakresie informacji przekazanej powodowi dotyczącej ryzyka walutowego i o innych pouczeniach, a także o ewentualnych negocjacjach (uzgodnieniach) treści umowy.

Sąd, na podstawie art. 304 zdanie 3 k.p.c. w zw. z art. 271 1 k.p.c., odebrał od powodów zeznania na piśmie w trybie przesłuchania w charakterze strony.

W ocenie Sądu pierwszej instancji relacja dotycząca okoliczności towarzyszących zawarciu umowy przedstawiona przez stronę powodową jest dość precyzyjna, pomimo upływu wielu lat od tego faktu, ponieważ w przypadku powodów oceniana czynność prawna nie była związana z wykonywaniem obowiązków służbowych, które ze swej natury mają charakter powtarzalny.

Sąd Okręgowy wskazał, że powód zawierając umowę, a powódka przystępując do długu występowali w roli konsumentów (w rozumieniu art. 22 1 k.c.). Analiza postanowień umowy nie dawała zdaniem Sądu pierwszej instancji podstaw do stwierdzenia, że z uwagi na zastosowanie mechanizmu waloryzacyjnego jest ona sprzeczna z art. 69 ust. 1 ustawy Prawo bankowe.

Sąd zwrócił uwagę, że nie można zatem utożsamiać abuzywności postanowień umownych dotyczących sposobu ustalania kursów waluty szwajcarskiej na potrzeby rozliczenia świadczeń stron z abuzywnością samej waloryzacji, która jest dozwolona w świetle przepisów Prawa bankowego. Te kwestie podlegają ocenie i rozważeniu pod kątem ich skutków prawnych przez pryzmat art. 385 1 k.c. oraz na gruncie art. 353 1 k.c.

Zdaniem Sądu Okręgowego cała treść umowy - oparta na wzorcu stosowanym przez Bank, w tym zwłaszcza klauzula indeksacyjna - nie była z kredytobiorcą uzgodniona indywidualnie, umowa ta stanowiła gotowy ,,produkt prawny” stosowany i oferowany, zgodnie z Regulaminem kredytowania, przez Bank, na który kredytobiorca nie miał żadnego realnego wpływu.

Sąd zwrócił także uwagę, że stosownie do art. 385 1 § 1 k.c., warunkiem niezwiązania konsumenta postanowieniami, które nie zostały indywidualnie uzgodnione jest stwierdzenie, że ukształtowanie jego praw i obowiązków dokonane zostało w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza jego interesy, przy czym odwołując się do stanowiska judykatury wyjaśnił, że pojęcie „rażąco” należy rozumieć jako „istotne, znaczące, wystarczające poważnie” naruszenie interesów konsumenta.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji kwestionowane przez stronę powodową postanowienia umowy są abuzywne, czyli mają charakter niedozwolony w rozumieniu art. 385 ( 1) k.c. Podkreślił, że przesądzone zostało w orzecznictwie Sądu Najwyższego i TSUE, iż określenie wysokości należności obciążającej konsumenta z odwołaniem do tabel kursów ustalanych jednostronnie przez bank, bez wskazania obiektywnych kryteriów, jest nietransparentne, pozostawia pole do arbitralnego działania banku i w ten sposób obarcza kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz narusza równorzędność stron. Klauzule waloryzacyjne zawarte w analizowanej umowie mają charakter abuzywny dlatego, że przeliczenie kredytu (z PLN na CHF) oraz raty kredytu (z CHF na PLN) miało odbywać się – zgodnie z § 17 umowy - według tabeli kursów średnich NBP minus marża kupna (dla określenia kursu kupna CHF) i według tabeli kursów średnich NBP plus marża kupna (dla określenia kursu sprzedaży CHF). Ten mechanizm powodował, że pozwany jednostronnie określił wysokość kwoty kredytu waloryzowanego w walucie szwajcarskiej oraz wyliczał wysokość rat kredytu waloryzowanego kursem CHF przez wyznaczanie marży kupna i sprzedaży CHF oraz tym samym wartości spreadu walutowego. W rezultacie, pozwanemu Bankowi przyznana została dowolność w zakresie wyboru kryteriów ustalania kursu CHF w ustalanych przez niego kursach waluty szwajcarskiej (kurs średni NBP z marżą) na użytek rozliczenia stron, a przez to kształtowania wysokości zobowiązania kredytobiorcy, którego kredyt waloryzowany był kursem CHF. Sąd podkreślił, że nie ma znaczenia z punktu widzenia normy art. 385 ( 1) § 1 k.c., czy w toku wykonywania umowy Bank ustalał w/w marże z uwzględnieniem realiów rynkowych, bowiem ocena abuzywności umowy jest dokonywana jedynie na moment jej zawarcia.

Sąd Okręgowy odwołał się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 29 kwietnia 2021 r. (C-19/20) i uznał, że brak jest możliwości wyłączenia z umowy (§ 17) jedynie spreadu ustalanego przez pozwany Bank (określanego w umowie jako marża), z pozostawieniem, celem ustalenia kursów kupna i kursów sprzedaży waluty szwajcarskiej, jedynie średniego jej kursu ogłaszanego przez NBP. Zdaniem Sądu pierwszej instancji kwalifikacja zastosowanej w umowie kredytowej klauzuli indeksacyjnej jako abuzywnej nie stoi w sprzeczności z rozwiązaniami wprowadzonymi ustawą z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw. Ustawa ta nie uchyla abuzywnego charakteru postanowień wcześniej zawartej umowy kredytu a przyznaje stronom jedynie możliwość dokonania zmiany umowy i spłaty kredytu bezpośrednio w walucie indeksacji.

Zdaniem Sądu klauzule waloryzacyjne zawarte w przedmiotowej umowie kredytu nie mogą być traktowane jako tylko dodatkowe postanowienia umowne, stanowią bowiem essentialia negotii umowy kredytu indeksowanego w rozumieniu art. 385 1 § 1 zd. 2 k.c. charakteryzują tę umowę, określają jej podstawowe świadczenia, mają bezpośredni wpływ na wykonywanie przez kredytobiorcę obowiązku, o którym mowa w art. 69 ust. 1 ustawy Prawo bankowe, kształtując wysokość tego obowiązku. Wobec tego, przedmiotowe klauzule jako postanowienia określające główne świadczenia stron, mogą być oceniane pod kątem ich nieuczciwego charakteru wówczas, jeżeli nie były indywidualnie negocjowane, uzgodnione (ta kwestia sprawy została omówiona wcześniej) i nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny (art. 385 1 § 1 k.c.).

W ocenie Sądu pierwszej instancji, analizowane klauzule umowne nie zostały jednoznacznie sformułowane, skoro na ich podstawie kredytobiorca nie był w stanie oszacować kwoty, którą będzie miał obowiązek w przyszłości świadczyć, gdyż zasady przewalutowania określał jednostronnie Bank w oparciu o ustalane przez siebie kursy waluty obcej, innymi słowy, kredytobiorca w dacie zawierania umowy kredytowej nie wiedział w istocie, ani jaka kwota w CHF - po wypłaceniu kwoty kredytu wyrażonej w PLN - zostanie ostatecznie zarachowana do spłaty (wg kursu kupna Banku), jak również jaką kwotę wraz z odsetkami będzie zobowiązany ostatecznie zwrócić, skoro kurs sprzedaży waluty waloryzacji w CHF ustalać miał jednostronnie Bank.

Zdaniem Sądu Okręgowego nakaz wynikający z normy art. 3851 § 1 zd. 2 k.c., aby główne postanowienie umowne charakteryzowało się w/w cechą (jednoznaczność) nie może sprowadzić się do formalnego pouczenia kredytobiorcy przez Bank o możliwości wzrostu kursu waluty lecz wymaga przekazania niezbędnych informacji w sposób, który umożliwia konsumentowi oszacowanie - potencjalnie istotnych - konsekwencji ekonomicznych klauzuli denominacyjnej (waloryzacyjnej) dla jego zobowiązań finansowych. Przekazane przez Bank kredytobiorcy informacje o ryzyku kursowym sprowadzają się zdaniem Sądu Okręgowego do jego formalnego pouczenia o istnieniu tego ryzyka. W ocenie Sądu pierwszej instancji ryzyko walutowe związane było ze wzrostem kursu franka szwajcarskiego do waluty polskiej, obciążające jedynie konsumenta, co samo w sobie jest nie do zaakceptowania i świadczy na rzecz tezy o abuzywności spornych klauzul umownych ale też sprzeczności z zasadą swobody umów z art. 353 1 k.c. Powyższych warunków nie spełnia dokument podpisany przez powoda (oświadczenie k.162). Powódce nie udzielono natomiast żadnych pouczeń o ryzyku kursowym, kiedy przystępowała do długu.

Oceniając skutki braku związania konsumenta niedozwolonym postanowieniem Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że oznacza to, iż nie wywołują one skutków prawnych od samego początku i z mocy samego prawa, co sąd ma obowiązek wziąć pod uwagę z urzędu, chyba że konsument następczo udzieli „świadomej, wyraźnej i wolnej zgody” na to postanowienie i w ten sposób jednostronnie przywróci mu skuteczność.

Odwołując się do orzecznictwa Sądu Najwyższego oraz TSUE Sąd Okręgowy podkreślił, że punktem wyjścia do oceny dopuszczalności zastąpienia klauzuli abuzywnej inną jest ustalenie, czy bez tej klauzuli umowa może nadal istnieć, a w razie odpowiedzi negatywnej - czy jej „unieważnienie” zagraża interesom konsumenta, z uwzględnieniem okoliczności istniejących w czasie sporu.

Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że strona powodowa w pozwie i - po stosownym pouczeniu udzielonym przez sąd orzekający - także na późniejszym etapie postępowania stanowczo domagała się stwierdzenia nieważności umowy z uwagi na abuzywność spornych zapisów umowy kredytowej i jej sprzeczność z prawem – zasadą swobody umów, mając świadomość skutków takiego stanowiska procesowego i uznając że – z jej perspektywy – nie jest narażona na szczególnie niekorzystne konsekwencje stwierdzenia nieważności umowy. Wobec tego, Sąd mógł przyjąć, że przesłankowe stwierdzenie nieważność umowy w całości nie zagraża interesom kredytobiorcy (konsumenta).

Sąd Okręgowy podkreślił przy tym, że wprowadzenie do umowy w miejsce kursów z tabel pozwanego Banku, kursu średniego NBP, wbrew stanowisku kredytobiorcy, nie było możliwe. Sąd zwrócił także uwagę, że art. 358 § 2 k.c. wszedł w życie po zawarciu analizowanej umowy, co już samo w sobie przeczy możliwości uwzględniania tego przepisu na tle rozliczenia kredytu.

Odwołując się do poglądów Sądu Najwyższego Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że nie ma możliwości utrzymania skuteczności umowy kredytu złotowego, indeksowanego do waluty obcej, po wyeliminowaniu klauzuli indeksacyjnej. Zwrócił także uwagę na stanowisko TSUE, które w swoim orzecznictwie uznaje, że utrzymanie umowy w takiej sytuacji „nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia”, co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy. Jest tak zwłaszcza wówczas, gdy unieważnienie tych klauzul doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - pośrednio - do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją kredytu do waluty obcej.

W konsekwencji Sąd Okręgowy stwierdził, że nie powinno budzić wątpliwości, że o zaniknięciu ryzyka kursowego można mówić w sytuacji, w której skutkiem eliminacji niedozwolonych klauzul kształtujących mechanizm indeksacji (waloryzacji) jest przekształcenie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykły (tzn. nieindeksowany) kredyt złotowy, oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką LIBOR. Zarazem należy uznać, że wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu. Oznacza to, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (bezskutecznością) ze skutkiem ex tunc. Sąd pierwszej instancji przytoczył także pogląd wynikający z orzecznictwa TSUE, zgodnie z którym skoro klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu, to obiektywna możliwość utrzymania obowiązywania umowy kredytu wydaje się w tych okolicznościach niepewna. W ocenie Sądu Okręgowego nie zmienił tego stanowiska wyrok TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r., C 19/20.

Sąd Okręgowy dokonał także analizy wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 2 września 2021 r. w sprawie C - 932/19 w tzw. „sprawie węgierskiej”. Podkreślił, że w Polsce nie wprowadzono regulacji analogicznej do tej, która była przedmiotem analizy przez TSUE w w/w wyroku. Ustawa węgierska nr XXXVIII z 2014 r. która ma znaczenie dla sprawy rozstrzyganej przed TSUE doprowadziła do nieważności zapisów umów kredytowych odsyłających do kursów własnych banków i zastępowała je urzędowym kursem stosowanym na potrzeby wszystkich umów. Wprowadzono zasadę nieważności klauzul, które przewidywały rozróżnienie stosowania kursu kupna przy uruchomieniu kredytu oraz kursu sprzedaży przy spłacie kredytu. Ustawodawca węgierski zdecydował, że taki zapis będzie zastąpiony kursem ustalanym przez Narodowy Bank Węgier. To rozwiązanie ustawowe opiera się na eliminacji problemu spreadu walutowego i stanowi ono wyłączenie możliwości stwierdzenia nieważności umowy kredytu z tego powodu. Polska ustawa antyspreadowa z 2011 r. nie wdrażała swoich regulacji automatycznie do umów kredytowych zawierających odesłania do kursów własnych banku. Ustanawiała ona wyłącznie obowiązek dla banków zapewnienia kredytobiorcom prawa do nieodpłatnego aneksowania umów na spłatę kredytu bezpośrednio w walucie waloryzacji. Ustawa ta nie zmieniała zapisów umów, nie niwelowała też nieograniczonego ryzyka kursowego ponoszonego przez kredytobiorców, odnosiła się tylko do spreadu, nie zmieniała ona zapisów umowy, co potwierdza praktyka banków zawierania aneksów do umowy. W ocenie Sądu Okręgowego wyrok TSUE odnosi się zatem do sytuacji, gdy z prawa krajowego (węgierskiego) wynika przepis zastępujący nieważne z mocy prawa niedozwolone postanowienie umowne. W polskim systemie prawnym nie ma przepisów dyspozytywnych, które wchodziłyby w miejsce luki po bezskutecznym mechanizmie przeliczenia do waluty obcej przy kredytach indeksowanych i denominowanych. Wobec tego, nie można przekładać wyroku TSUE jako tożsamego do sytuacji w polskim ustawodawstwie.

Reasumując Sąd Okręgowy uznał, że bezskuteczność abuzywna klauzul określających sposób przeliczania salda kredytu i rat kapitałowo - odsetkowych według ustalonego przez pozwany Bank kursu CHF (kupna/sprzedaży) oznacza wyeliminowanie mechanizmu waloryzacji oraz różnic kursów walutowych, a także wyeliminowanie ryzyka kursowego, zaś kwota zobowiązania byłaby wówczas wyrażona w walucie polskiej, przy jednoczesnym pozostawieniu oprocentowania opartego o stawkę bazową LIBOR. Taki skutek prowadziłby do zmiany charakteru łączącego strony stosunku prawnego i pozostawałby w sprzeczności z jego właściwością (art. 353 1 k.c.). Sąd przy tym nie podzielił stanowiska pozwanego, że przedmiotowy kredyt miał charakter walutowy.

Sąd Okręgowy wyjaśnił dalej, że z porównania treści i zakresu skutków prawnych art. 353 1 k.c. z art. 385 1 k.c. wynika, iż naruszenie tego pierwszego przepisu zawsze skutkuje nieważnością całej umowy, zaś wprowadzenie do umowy postanowień niedozwolonych powoduje w pierwszej kolejności bezskuteczność tych postanowień w stosunku do konsumenta (sankcja bezskuteczności zawieszonej), przy czym ostatecznie to od niego zależy powołanie się na ich niedozwolony charakter klauzul, ponieważ może on następczo je zaakceptować mimo ich abuzywnego charakteru, jeśli oceni, że jest to dla niego korzystniejsze od stwierdzenia ich bezskuteczności wobec niego, zwłaszcza jeśli miałoby to skutkować nieważnością (upadkiem) całej umowy.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, na gruncie mechanizmu waloryzacji wynikającego z przedmiotowej umowy mamy do czynienia z tym, że - inaczej niż w typowej umowie kredytu - pozwany Bank uzyskiwał wynagrodzenie za udostępnienie umówionej kwoty kredytu nie tylko poprzez zapłatę na jego rzecz odsetek umownych, ewentualnie także prowizji i innych opłat, lecz odnosił korzyść także dzięki stosowaniu różnych kursów waluty obcej do przeliczania własnego świadczenia oraz świadczenia kredytobiorcy, i to ustalanych jednostronnie wraz ze stosowaniem własnego spreadu walutowego, a przede wszystkim korzyść ta wynikała z ewentualnego wzrostu kursu waluty szwajcarskiej, do której kredyt był waloryzowany. W tak ujętych prawach i obowiązkach stron umowy, w ocenie Sądu Okręgowego jej sprzeczność z art. 353 1 k.c. wynika z istoty zastosowanego w umowie samego mechanizmu waloryzacyjnego, a to z tego względu, że przerzucono, i to bez jakichkolwiek ograniczeń lub zabezpieczeń, na kredytobiorcę całe ryzyko wzrostu kursu CHF do waluty polskiej.

Zastosowany w przedmiotowej umowie sposób indeksacji można zakwestionować zatem nie ze względu na jego niedopuszczalność, tj. sprzeczność z art. 69 Prawa bankowego, o czym już była mowa wyżej, lecz ze względu na jego treść, która doprowadziła do sprzeczności takiej konstrukcji waloryzacji z naturą (właściwością) zobowiązania wynikającego z zawartej przez strony umowy kredytu.

Reasumując Sąd Okręgowy uznał, że zakwestionowane przez stronę powodową klauzule waloryzacyjne zawarte w przedmiotowej umowie kredytu były bezskuteczne, zaś bez tych klauzul umowa nie może obowiązywać, ponieważ nie jest możliwe utrzymanie jej w mocy w pozostałym zakresie z uwagi na powstającą wówczas sprzeczność z naturą nawiązanego przez strony stosunku prawnego, (art. 353 1 k.c.).

Jednocześnie były podstawy do stwierdzenia nieważności ocenianej umowy kredytu także na podstawie art. 353 1 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. (sprzeczność umowy z właściwością, naturą umowy kredytu i z zasadami współżycia społecznego), skoro sprzeczne z istotą umowy kredytu było obciążenie kredytobiorcy, i to w sposób nieograniczony, całym ryzykiem kursowym.

W konsekwencji uznania umowy za nieważną Sąd pierwszej instancji uznał, że po stronie powodowej powstało roszczenie o zwrot spełnionych świadczeń – jako nienależnego świadczenia (art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 2 k.c.) - obejmującego uiszczone raty kredytowe i wypłacony kapitał. Zasądzone od pozwanego łącznie na rzecz powodów kwoty obejmuje zatem uiszczone przez nich raty kredytowe w okresie od września 2011 r. do stycznia 2017 r.

Odsetki ustawowe za opóźnienie zostały zasądzone od należności głównej dochodzonej pozwem od daty wymienionej w wyroku, bowiem pozwany został wezwany przez stronę powodową do spełnienia świadczenia w piśmie z dnia 8 lipca 2021 r., czego zaniechał odmawiając zaspokojenia roszczenia, jako niezasadnego, w piśmie z dnia 14 lipca 2021 r.

Sąd Okręgowy nie podzielił podniesionego przez stronę pozwaną zarzutu przedawnienia roszczenia. Sąd pominął wniosek strony powodowej i pozwanej o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny rachunkowości (finansów, bankowości), albowiem rozstrzygnięcie sprawy nie wymagało wiedzy specjalistycznej (k. 577).

O poniesionych przez powodów kosztach procesu sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. oraz § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (jedn. tekst Dz. U z 2018 r., poz. 265, ze zm.), mając na uwadze zasadę odpowiedzialności za wynik procesu. Powodowie uiścili zasądzoną na ich rzecz kwotę, na którą składają się opłata od pozwu - 1.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika – 10.800 zł i opłata skarbowa od pełnomocnictw – 17 zł.

Apelację od powyższego wyroku wniosła strona pozwana, zaskarżając wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 3851 § 1 i 3 k.c. w zw. z art. 3 ust.1 i art. 4 ust. 2 i art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich polegające na jego błędnej wykładni i błędnym przyjęciu, że: (i) klauzula indeksacyjna przewidująca przeliczenie kwoty kredytu na CHF (§ 1 ust. 1 w zw. z § 7 ust 2 i § 10 ust 6 Umowy) może być badana pod kątem abuzywności z powołaniem na abuzywność postanowień dot. Tabeli Kursów Walut Obcych (§ 17 Umowy) - mimo iż określa ona główne świadczenie stron zatem wyłączona jest spod oceny abuzywności i jest ona jednoznaczna, jako że powód na podstawie udzielonych mu informacji był w stanie oszacować istotne konsekwencje ekonomiczne zawieranej umowy, a ryzyko kursowe wpisane jest w istotę umów kredytu indeksowanego do waluty obcej; (ii) nie istnieje możliwość uznania, że zawarte w Umowie klauzule dot. Tabeli Kursów Walut (§ 17) są abuzywne jedynie w zakresie marży – mimo, iż ocenie pod kątem abuzywności podlegają warunki umowy, nie zaś jednostki redakcyjne, a możliwość podziału 6 17 Umowy Kredytu potwierdził TSUE w wyroku C-19/20: (iii) postanowienia dotyczące Tabeli Kursów Walut rażąco naruszają interes powoda, godząc w naturę stosunku zobowiązaniowego, mimo braku dokonania odrębnej oceny tej przesłanki względem tego konkretnego konsumenta; (iv) Bank miał swobodę w ustalaniu kursów w Tabeli Kursów Walut, do której odwołuje się § 1 ust. 1 Umowy Kredytu - mimo iż sposób ten opisany został określony w § 17 - a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 385 ( 1) § 1 k.c. poprzez błędne przyjęcie, że postanowienia Umowy Kredytu (§ 1 ust 1, § 7 ust. 2, § 10 ust. 6 i § 17) kształtują prawa i obowiązki powoda w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, naruszając jego interesy i to w sposób rażący - mimo że postanowienia te oceniane na dzień zawarcia Umowy Kredytu przesłanek tych nie spełniały, a nadto Sąd zaniechał poinformowania powoda wyczerpująco o konsekwencjach abuzywności i umożliwienia mu w ten sposób wyrażenia „wolnej i świadomej zgody” na ewentualne dalsze obowiązywanie nieuczciwego warunku, poprzestając jedynie na przyjęciu od powodów oświadczenia w tym przedmiocie jedynie w formie pisemnej (oświadczenie powodów z dnia 4 kwietnia 2022 r.);

2.naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 65 k.c. w zw. z art. 385 ( 1) § 1 i § 2 k.c. w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13 polegające na ich błędnej wykładni i pominięciu przez Sąd, że: (i) § 17 Umowy zawiera odrębne obowiązki umowne stron , tj. (a) obowiązek przeliczenia walut według kursów średnich NBP, (b) obowiązek zapłaty marży przez kredytobiorcę - które: (i) mają inną treść normatywną; (ii) pełnią inne funkcje; oraz (iii) nie są ze sobą nierozerwalnie związane, a w konsekwencji mogą być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem ich nieuczciwego (niedozwolonego) charakteru, zgodnie z wiążącymi wytycznymi zawartymi w wyroku TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 roku, wydanym w sprawie C-19/20 - Bank BPH („Wyrok TSUE”) , (iv) usunięcie warunku nie zmienia istoty pozostałej części - co prowadzi do wniosku, że Sąd powinien poddać ocenie pod kątem abuzywności wyłącznie zobowiązanie do zapłaty marży i w przypadku uznania go za abuzywny stwierdzić, że wyłącznie warunek dotyczący marży nie wiąże powoda (pozostawiając w umowie odesłanie do średniego kursu NBP);

3.naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 65 § 1 i § 2 k.c., art. 58 k.c. oraz art. 385 1 § 2 k.c. w zw. art. 69 ust. 1 i 2 Prawa bankowego (w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe) i art. 69 ust. 3 Prawa bankowego poprzez ich niezastosowanie, art. 69 ust. 2 pkt. 4a Prawa bankowego i art. 58 § 1 k.c. poprzez ich błędne zastosowanie oraz art. 353 1 k.c. poprzez jego błędną wykładnię - w zw. z art. 4 ust. 2 i art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13/EWG, a polegające na zaniechaniu dokonania wykładni oświadczeń woli stron i błędnym przyjęciu przez Sąd, że: (i) postanowienia dotyczące określenia Tabeli Kursów Walut stanowią element przedmiotowo istotny umowy kredytu, bez którego nie jest możliwe określenie świadczenia głównego stron i wykonywanie Umowy Kredytu - a w konsekwencji błędne uznanie Umowy Kredytu za nieważną, mimo, że bez kwestionowanych postanowień: (a) jest możliwe ustalenie świadczenia głównego stron, (b) umowa jest wykonalna, (c) istnieje możliwość zastosowania kursu średniego NBP, do którego odwołują się strony w Umowie Kredytu, na podstawie wykładni oświadczeń woli; (ii) postanowienia dotyczące określenia Tabeli Kursów Walut - w świetle art. 353 1 k.c. - nie spełniają kryterium transparentności oraz godzą w równowagę kontraktową stron umowy, a w konsekwencji uznać je należy za sprzeczne z dobrymi obyczajami, jako ustalane w sposób jednostronny, arbitralny i dowolny, bez wskazania obiektywnych kryteriów, (str. 12 uzasadnienia Wyroku) - mimo, że postanowienia nie z poddane kontroli indywidualnej;

4.naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 358 § 2 k.c. w zw. z art. 3 k.c. polegające na jego niezastosowaniu oraz art. 385 2 k.c. poprzez jego błędną wykładnię - w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13/EWG poprzez nieuzupełnienie luki powstałej wskutek uznania postanowień § 17 Umowy Kredytu za abuzywne za pomocą: (i) przepisów dyspozytywnych, mimo że kurs wymiany walut PLN/CHF może zostać ustalony również w oparciu o przepis dyspozytywny obowiązujący w dniu orzekania - art. 358 § 2 k.c., a który to przepis może znaleźć również zastosowanie z uwagi na fakt, że umowa kredytu jest zobowiązaniem o charakterze trwałym, przy czym do jego zastosowania nie jest wymagana zgoda konsumenta, (ii) wskaźnika o charakterze dyspozytywnym, jakim w dacie zawarcia umowy był kurs średni NBP - a w konsekwencji błędne stwierdzenie, że: (i) skutkiem abuzywności jest nieważność całej umowy - mimo, że wskaźnik ten został wprost wyrażony w treści § 17 Umowy Kredytu;

5.naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 385 1 § 1 i § 2 k.c., art. 353 1 k.c. oraz art. 4 ustawy o zmianie ustawy - Prawo bankowe (dalej: Ustawa antyspreadowa) w zw. z art. 316 § 1 k.p.c. poprzez ich niezastosowanie oraz nieuwzględnienie (i) stanu wprowadzonego Ustawą antyspreadową przy ocenie celowości stosowania przez Sąd sankcji dla zachęcenia banków do umieszczania w umowach kredytu postanowień dotyczących kursów walut w sytuacji, gdy obowiązek taki wynika już z ww. ustawy, wypełniając cele Dyrektywy 93/13 - a w konsekwencji zaniechanie dokonania oceny skutków braku związania abuzywnym postanowieniem na dzień orzekania i błędne przyjęcie, że nie została uchylona ewentualna abuzywność kwestionowanych postanowień, a właściwą sankcją jest nieważność całej umowy - mimo tego, że zgodnym zamiarem stron było utrzymanie Umowy w mocy;

6.naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 385 1 § 1 i § 2 k.c. w zw. art.5 k.c. i art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13/EWG poprzez ich błędne zastosowanie i (i) zaniechania dokonania własnym sumptem oceny korzystności (lub nie) uznania braku stosunku pomiędzy stronami i oparcie się w tym przedmiocie wyłącznie na życzeniu konsumenta (ii) zaniechania dokonania oceny, czy sankcja nieważności/braku istnienia stosunku pomiędzy stronami jest proporcjonalna w rozumieniu Dyrektywy 93/13, a także (iii) brak oceny skutków uznania nieważności Umowy Kredytu, w tym w przedmiocie ich dotkliwości oraz (iv) brak sprawdzenia, czy wywodzenie sankcji nieważności/nieistnienia stosunku nie stanowi nadużycia prawa - a w konsekwencji błędne przyjęcie, iż abuzywność postanowień dotyczących Tabeli Kursów Walut winna powodować nieważność całej Umowy Kredytu;

7.naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 410 § 1 i § 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c., polegające na ich błędnym zastosowaniu oraz art. 411 pkt. 1, 2 i 4 k.c. poprzez ich niezastosowanie i błędnym przyjęciu, iż: (i) świadczenia spełnione przez powoda na rzecz Banku stanowiły świadczenie nienależne, mimo że znajdowały one podstawę w łączącym strony stosunku prawnym, (ii) została spełniona przesłanka wzbogacenia (po stronie Banku) i zubożenia (po stronie powoda), (iii) zwrot kapitału kredytu stanowi świadczenie wzajemne, które podlega zwrotowi w przypadku nieważności Umowy Kredytu, (iv) nie jest możliwe zakwalifikowanie spełnionego przez powoda świadczenia jako czyniącego zadość zasadom współżycia społecznego lub też dokonanego na poczet niewymagalnego świadczenia Banku o zwrot własnego świadczenia; (v) Kredytobiorcy mogą domagać się zwrotu świadczenia, mimo, iż dokonywali spłat bez zastrzeżenia zwrotu;

8.naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

a)art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 231 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia całości zgromadzonego materiału dowodowego polegającego na: (i)

zmarginalizowaniu zeznań świadków M. T. i A. N., a tym samym, błędnym uznaniu, iż ich zeznania te mają walor jedynie pomocniczy, (ii) zmarginalizowaniu znaczenia dokumentów przedłożonych przez pozwanego w toku postepowania, w szczególności treści Wniosku Kredytowego, Certyfikatu uprawniającego do skorzystania z kredytu (...) Bank na promocyjnych warunkach, Umowy Kredytu, tabeli prowizji i opłat bankowych, Aneksu do umowy kredytu z dnia 15 stycznia 2008 r., oświadczeń o ryzyku i rezygnacji z kredytu w PLN, Zawiadomienia dotyczącego prawa odstąpienia od umowy, przykładowych umów kredytu oraz wydruków z kalkulatora kredytowego okazywanych kredytobiorcy, zestawienia kursów NBP do waluty CHF stosowanych w innych bankach, wydruków kursów średnich z Tabeli A NBP, kursów kupna/sprzedaży z Tabeli C NBP, a także wydruków kursów z Tabeli banków dotyczących kredytu, zarządzenia Prezesa (...) Banku S.A (...)., uchwały Zarządu Banku nr (...) (...), Decyzji nr (...) (...) ABC Klienta (...) Bank S.A., Informacji dla Klientów (...)Banku ubiegających się o kredyt hipoteczny indeksowany do waluty obcej, (iii) wyciągnięciu przez Sąd błędnych, nielogicznych i sprzecznych z zebranym w sprawie materiałem dowodowym konkluzji; (iv) oparcie ustaleń faktycznych na podstawie zeznań powodów, odebranych na piśmie, mimo, że jest to strona postępowania, która ma interes procesowy w przedstawieniu siebie jako osoby niezorientowanej i nieświadomej, co do skutków podjętej przez siebie decyzji;

b) art. 235 § 1 k.p.c. i art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 2712 k.p.c. oraz art. 304 k.p.c. poprzez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że można było przeprowadzić dowód z przesłuchania powodów w charakterze strony i odebrać od nich zeznania na piśmie, choć przepisy procedury cywilnej nie przewidują takiej możliwości;

c) art. 271 ( 1) k.p.c. w zw. w zw. z art. 235 § 1 i 2 k.p.c. w zw. z art. 271§ 1 k.p.c. poprzez nieuzasadnione dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków M. T. i A. N. oraz powodów na piśmie, podczas gdy okoliczności sprawy, w tym przede wszystkim odległość czasowa od momentu zawarcia Umowy do dnia przesłuchania świadków i powodów, charakter dowodu i uprawnienia stron procesu, w tym do zadawania pytań świadkom przy ich swobodnych zeznaniach przemawiały za ich bezpośrednim przesłuchaniem przed tut. Sądem;

d)naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 299 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez nierozpoznanie wniosku o uzupełniające przesłuchanie powodów w zakresie skutków ewentualnego stwierdzenia nieważności i zrozumienia przez powodów ww. skutków, a w konsekwencji błędne ustalenie, iż stwierdzenie nieważności/nieistnienia stosunku prawnego jest korzystne dla kredytobiorcy, który miał zrozumieć wszelkie konsekwencje z tego wynikające;

- a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za rozstrzygnięcia, tj. że:

(i) powód nie został należycie poinformowany o ryzykach związanych z zawarciem umowy kredytu indeksowanego kursem CHF, wyłącznie ryzyko ponosił powód, zaś sam bank naruszył obowiązki informacyjne;

(ii) Bank kształtował kursy w swojej Tabeli w sposób dowolny, co pozwalało na pełną swobodę decyzyjną Banku w zakresie kształtowania wysokości zadłużenia powoda;

(iii) strony łączyła Umowa Kredytu Złotowego, a wszelkie „księgowanie go” jako walutowego są następcze:

- które to naruszenia miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym w szczególności dla dokonania prawidłowej oceny, czy kwestionowane przez powoda klauzule mogą zostać uznane za postanowienia niedozwolone, a w dalszej kolejności - do błędnego wniosku, że strony nie wiąże stosunek prawny z uwagi na nieważność Umowy tudzież iżby Umowa była nieważna;

9.naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 235 ( 2 )§ 1 pkt 2 i 5 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. oraz art. 227 k.p.c. polegające na pominięciu, postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 5 maja 2022 r., wniosku pozwanego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny bankowości (finansów) i rachunkowości w celu wykazania faktów, mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, wskazanych w odpowiedzi na pozew - w szczególności dotyczących przeliczenia wypłat kredytu po kursie średnim NBP a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na błędnym przyjęciu, iż: (i) Bank ustalał kursy w Tabeli kursów kupna/sprzedaży w sposób jednostronny, dowolny i nieograniczony; (ii) kwestionowane postanowienia Umowy Kredytu rażąco naruszają interesy powoda oraz dobre obyczaje, (iii)mechanizm indeksacji zawarty w Umowie Kredytu rażąco narusza interesy konsumenta; (iv) zapisy Umowy Kredytu dotyczące indeksacji były sformułowane niejednoznacznie; (v) powód nie został należycie poinformowany o ryzykach związanych z zawarciem Umowy Kredytu indeksowanej do CHF, a w tym, iż powód nie znał wysokości swojego zadłużenia; (vi) rozstrzygnięcie niniejszej sprawy nie wymaga wiedzy specjalistycznej z - dziedziny rachunkowości, finansów, czy bankowości; (vii) skonstruowana umowa nie może funkcjonować w obrocie prawnym; (viii) kwestie objęte tezą dowodową postulowaną przez pozwanego nie miałaby charakteru istotnego dla rozstrzygnięcia sporu stron;

- niepoczynienie istotnych ustaleń faktycznych, m.in. co do (i) wyliczenia wysokości ewentualnych nadpłat powoda w PLN przy rozliczeniu kredytu wg kursu średniego NBP; (ii) skutków dla powoda uznania umowy kredytu za nieważną i tego, czy będą one dla niego dotkliwe; (iii) braku naruszenia interesów powoda kwestionowanymi postanowieniami umownymi, które to naruszenia miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym w szczególność dla dokonania prawidłowej oceny, czy kwestionowane przez powoda klauzule mogą zostać uznane za postanowienia niedozwolone, a w dalszej kolejności - do błędnego wniosku, że strony nie wiąże stosunek prawny z uwagi na nieważność Umowy tudzież iżby Umowa była nieważna.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu w całości i przekazanie Sądowi I instancji sprawy do ponownego rozpoznania w całości ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu i oddalenie powództwa w całości.

Skarżący na podstawie art. 380 k.p.c. wniósł o rozpoznanie przez Sąd II instancji: (i) postanowienia wydanego na rozprawie w dniu 5 maja 2022 r. w przedmiocie pominięcia wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na fakty jak w odpowiedzi na pozew; (ii) postanowienia wydanego na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 marca 2022 r. w przedmiocie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania powodów na piśmie; (iii) rozpoznanie wniosku pozwanego o przeprowadzenie dowodu z uzupełniającego słuchania powodów w celu prawidłowego pouczenia o skutkach stwierdzenia nieważności; odebrania od powoda oświadczenia o zrozumieniu, ustaleniu, czy ewentualne stwierdzenie nieważności będzie z korzyścią dla konsumenta.

W odpowiedzi na apelację (k.688-695) strona powodowa wniosła o jej oddalenie.

W toku postępowania apelacyjnego strona pozwana zgłosiła zarzut zatrzymania świadczeń spełnionych przez powodów na rzecz Banku – do czasu zaoferowania przez powoda zwrotu świadczenia spełnionego przez Bank na rzecz powoda w postaci zapłaty kwoty 146.877,51 zł (k.731-738).

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje:

Apelacja nie była uzasadniona.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy i przyjmuje je za własne (art.387 1 § 2 pkt 1 k.p.c.), podobnie podziela dokonaną przez Sąd ocenę dowodów, oraz ocenę prawną poczynionych w sprawie prawidłowych ustaleń faktycznych odnośnie do skutku w postaci trwałej bezskuteczności (nieważności) przedmiotowej umowy kredytu oraz aktualizacji po stronie powodowej roszczenia restytucyjnego.

Uzupełniająco Sąd Apelacyjny ustalił co następuje:

Powód M. K. zawierając umowę z poprzednikiem prawnym pozwanego nie miał możliwości negocjowania warunków umowy, nie otrzymał żadnych symulacji dotyczących wahań kursu franka szwajcarskiego, zapewniano go, że kurs jest stabilny i bezpieczny. Powód miał świadomość, że kursy mogą ulec zmianie, wiedział, że funkcjonują kursy sprzedaży i kupna.

(dowód: zeznania powoda M. K. k.768 v, 00:10:03 - 00:21:46)

Powódka S. K. nie była obecna przy zawieraniu umowy, nie była jej stroną. Przystąpiła do umowy podpisując aneks do umowy. W trakcie podpisywania aneksu nie była o niczym pouczana. Miała świadomość, że kursy walut się zmieniają.

(dowód: zeznania powódki S. K. k.769, 00:21:46 - 00:27:47)

Powodowie są świadomi skutków stwierdzenia nieważności umowy kredytu.

(dowód: pisemne oświadczenia, k.503, 505, zeznania powodów, k.768 v – 769, 00:08:47 – 00:09:09 , 00:23:25 – 00:24:27).

Sąd Apelacyjny uznał zeznania powodów za wiarygodne, gdyż były one logiczne i wzajemnie się uzupełniały.

Przechodząc do poszczególnych zarzutów apelacji, w ocenie Sądu Apelacyjnego przed oceną zarzutów naruszenia prawa materialnego należało odnieść się do zarzutów naruszenia prawa procesowego, gdyż od ich rozstrzygnięcia zależało, czy Sąd poczynił w sprawie prawidłowe ustalenia faktyczne i w konsekwencji, czy zastosował prawidłowe normy prawa materialnego.

Skarżący upatrywał naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 231 k.p.c. oraz art. 6 k.c. przede wszystkim w: (i) zmarginalizowaniu zeznań świadków M. T. i A. N., (ii) zmarginalizowaniu znaczenia dokumentów przedłożonych przez pozwanego w toku postepowania, w szczególności treści Wniosku Kredytowego, Certyfikatu uprawniającego do skorzystania z kredytu (...) Bank na promocyjnych warunkach, Umowy Kredytu, tabeli prowizji i opłat bankowych, Aneksu do umowy kredytu z dnia 15 stycznia 2008 r., oświadczeń o ryzyku i rezygnacji z kredytu w PLN, Zawiadomienia dotyczącego prawa odstąpienia od umowy, przykładowych umów kredytu oraz wydruków z kalkulatora kredytowego okazywanych kredytobiorcy, zestawienia kursów NBP do waluty CHF stosowanych w innych bankach, wydruków kursów średnich z Tabeli A NBP, kursów kupna/sprzedaży z Tabeli C NBP, a także wydruków kursów z Tabeli banków dotyczących kredytu, zarządzenia Prezesa (...) Banku S.A (...), uchwały Zarządu Banku nr (...) (...) Decyzji (...), ABC Klienta (...) Bank S.A., Informacji dla Klientów (...) Banku ubiegających się o kredyt hipoteczny indeksowany do waluty obcej, (iii) oparciu ustaleń faktycznych na podstawie zeznań powodów, odebranych na piśmie.

Z powyższym wiązał się zarzut naruszenia art. 235 § 1 k.p.c. i art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 2713 k.p.c. oraz art. 304 k.p.c. zmierzający do wykazania wadliwości odebrania zeznań powodów na piśmie oraz naruszenia przepisów art. 299 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. polegający na nierozpoznaniu wniosku o uzupełniające przesłuchanie powodów.

Odnośnie do wyżej wskazanych zarzutów kwestionujących poprzestanie na pisemnych zeznaniach powodów to należało uznać je za trafne. Sąd Apelacyjny nie podziela bowiem stanowiska Sądu pierwszej instancji odnośnie do tego, że przepis art. 271 1 k.p.c. dotyczący zeznań świadka na piśmie może być stosowany także do zeznań powodów. W ocenie Sądu Apelacyjnego przepis art. 271 1 k.p.c. jako wyjątek od zasady bezpośredniości powinien być stosowany w sposób zawężający i nie jest dopuszczalne w drodze analogii przenoszenie go na zeznania stron. Uchybie to jednak nie miało wpływu na rozstrzygnięcie o tyle, że Sąd drugiej instancji jako instancja merytoryczna odebrał od powodów zeznania ustne w trakcie rozprawy apelacyjnej.

Niezależnie od tego podkreślenia wymaga, że dla rozstrzygnięcia, czy pozwany zadośćuczynił obowiązkowi informacyjnemu w zakresie ryzyka walutowego znaczenie miała przede wszystkim ocena oświadczenia złożonego przez powoda datowanego 11 sierpnia 2006 r. o zapoznaniu się z ryzkami związanymi z zaciągnięciem kredytu hipotecznego w walucie obcej, co będzie przedmiotem rozważań w związku z ocenę zarzutów naruszenia prawa materialnego, podobnie jak i ocena, czy zawarte w § 11 ust. 3 umowy postanowienie, zgodnie z którym „postanowienia umowy zostały indywidualnie uzgodnione” – odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy.

Co do zeznań świadka M. T. (k.497) i A. N. (k.522) to jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy wprawdzie świadkowie ci byli przy zawieraniu umowy, ale nie pamiętali powodów i okoliczności zawarcia tej konkretnej umowy. Świadek M. T. zeznał, że nie pamięta powodów i „podpisał umowę jako druga osoba z banku i prawdopodobnie nawet nie widział tych klientów ani nie prowadził ich kredytu, to nie moi klienci więc im nic nie tłumaczyłem”. Z kolei świadek A. N. przyznała, że „nie pamięta szczegółów rozmów z klientami z uwagi na upływ czasu” – co jest logiczne. Jej zeznania dotyczyły zatem ogólnych procedur, jakie miały być stosowane u poprzednika prawnego pozwanego a zatem na podstawie zeznań tego świadka nie można było dokonać ustaleń związanych z zawarciem przedmiotowej umowy.

Odnośnie do zarzutu pominięcia dokumentów złożonych do akt sprawy to Sąd Okręgowy poczynił ustalenia na podstawie złożonego wniosku kredytowego (k.157-160) oraz zawartej pomiędzy stronami umowy kredytu oraz oświadczeniu o ryzyku i rezygnacji z kredytu w PLN (k.25-30, k.162), aneksu do umowy kredytu z dnia 15 stycznia 2008 r. (k.31-33), umowy przystąpienia do długu (k.34) wywiódł jednak z nich odmienne wnioski, aniżeli przedstawiał to skarżący bank.

Jeżeli chodzi dokument w postaci (...) (k.161), to nie można na podstawie tego dokumentu wywodzić, że mechanizm indeksacyjny obejmujący przeliczenie kwoty wypłaconego kredytu i rat odsyłający do średniego kursu NBP +- marża banku był przedmiotem indywidualnych negocjacji stron. To samo dotyczy przykładowych umów kredytu (k.309-333), gdyż okoliczność, że w innych umowach strony uzgodniły przeliczenie złotego według średniego kursu NBP nie oznacza, że in concreto powodowie mieli taką możliwość. Poza tym nie rozwiązywało to problemu klauzuli ryzyka walutowego i obowiązku informacyjnego banku w zakresie tego ryzyka, o czym mowa będzie w dalszej części uzasadnienia. Z kolei dokument w postaci „Zawiadomienia dotyczącego prawa odstąpienia od umowy” (k.163) był prawnie obojętny dla ustalenia okoliczności istotnych w sprawie. Podobnie należało ocenić dokument w postaci „Tabeli prowizji i opłat bankowych” (k.175).

Jeżeli chodzi o wydruki kursów średnich z Tabeli A NBP (k.251-262) oraz kursów kupna/sprzedaży z Tabeli C NBP (k.263-272) czy zestawienia kursów NBP do waluty CHF stosowanych w innych bankach (k.406-433), to okoliczność, czy stosowane przez pozwanego lub jego poprzednika kursy przeliczeniowe korespondowały z kursami stosowanym w innych bankach i kursem średnim NBP również nie miała istotnego znaczenia o tyle, że to, jaki sposób bank dokonywał przeliczeń kursowych nie wykluczało możliwości uznania postanowień umownych za abuzywne, gdyż – o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia – oceny postanowień umownych dokonuje się na chwilę zawarcia umowy.

Dokument w postaci: zarządzenia Prezesa (...) Banku S.A (...). „(...) (k.292 – 296), uchwały Zarządu Banku nr (...) (...) (...) (k.306 – 307), czy Decyzji(...)(k.308) (...) również nie mogły wpłynąć na ustalenie okoliczności istotnych w sprawie, gdyż jak już wcześniej wskazano – okoliczność, jaki sposób poprzednik prawny pozwanego ustalał kursy walut była prawnie obojętna dla możliwości oceny abuzywności postanowień umownych; podobnie to jaka obowiązywała procedura informowania klientów o ryzykach związanych z zaciągnięciem kredytu powiązanego z walutą CHF nie miało decydującego znaczenia o tyle, że znaczenie miało to, jakie w rzeczywistości informacje w tym zakresie zostały przekazane.

Co do pozostałych dokumentów: ABC Klienta (...) Bank S.A. (k.299-301), Informacji dla Klientów (...) Banku ubiegających się o kredyt hipoteczny indeksowany do waluty obcej (k.297 - 298) przykładowych wydruków z kalkulatora kredytowego (k.301-304) to w ocenie Sądu Apelacyjnego powyższe zagadnienia w istocie odnosiły się do oceny, bank zadośćuczynił obowiązkowi informacyjnemu w zakresie ryzyka walutowego a tym samym czy kwestionowane postanowienia umowne spełniały przesłanki uznania ich za klauzule abuzywne, a więc ocena tych zarzutów winna być dokonana na płaszczyźnie naruszenia prawa materialnego, w szczególności art.385 ( 1) k.c.

Na tej płaszczyźnie należało także ocenić zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych co do tego, czy:

- powód nie został należycie poinformowany o ryzykach związanych z zawarciem umowy kredytu indeksowanego kursem CHF;

- Bank kształtował kursy w swojej Tabeli w sposób dowolny,

- strony łączyła Umowa Kredytu Złotowego, a wszelkie „księgowanie go” jako walutowego są następcze:

Sąd Apelacyjny nie podzielił także zarzutu naruszenia art. 235 2 § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. w zw. z: art. 278 § 1 k.p.c. oraz art. 227 k.p.c. a mającego polegać na pominięciu postanowieniem wydanym w dniu 5 maja 2022 r. wniosku pozwanego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego na fakty wskazane w odpowiedzi na pozew – w szczególności dotyczących przeliczenia wypłat kredytu po kursie średnim NBP, co miało skutkować błędem w ustaleniach faktycznych co do tego, iż Bank ustalał kursy w Tabeli kursów kupna/sprzedaży w sposób jednostronny, dowolny i nieograniczony a kwestionowane postanowienia Umowy Kredytu rażąco naruszają interesy powoda oraz dobre obyczaje a ponadto skonstruowana umowa nie może funkcjonować w obrocie prawnym. Pominięcie dowodu z opinii biegłego miało wedle skarżącego skutkować także brakiem poczynienia istotnych ustaleń faktycznych, m.in. co do wyliczenia wysokości ewentualnych nadpłat powoda w PLN przy rozliczeniu kredytu wg kursu średniego NBP oraz skutków dla powoda uznania umowy kredytu za nieważną i tego, czy będą one dla niego dotkliwe

Przede wszystkim należy wskazać, że dowód z opinii biegłego był nieprzydatny dla rozstrzygnięcia kwestii abuzywności przedmiotowych klauzul (czy w sposób rażący naruszają interesy konsumenta oraz dobre obyczaje) o tyle, że taka ocena winna być dokonywana na płaszczyźnie zastosowania norm prawa materialnego, a dowód z opinii biegłego rozstrzygnięciu takich kwestii nie może służyć (art.235 2 § 1 pkt. 3 k.p.c.). Podobnie dowód ten był nieprzydatny dla określenia skutków unieważnienia umowy dla powodów, gdyż decydująca w tej mierze jest swobodna wola konsumenta.

Dodatkowo należy podkreślić, że okoliczność, w jaki sposób Bank ustalał kursy walut w Tabeli kursów kupna/sprzedaży była prawnie obojętna dla ustalenia okoliczności istotnych w sprawie, gdyż sposób wykonywania umowy nie ma prawnego znaczenia dla oceny abuzywności klauzul umownych. Jak słusznie bowiem zauważył Sąd pierwszej instancji, abuzywność klauzul umownych jest oceniana na dzień zawarcia umowy (zob. uchwała SN 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019/1/2, art. 385 2 k.c., także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341).

Skoro zatem umowa została uznana za nieważną, prawidłowo Sąd pierwszej instancji oddalił wniosek dowodowy pozwanego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego. Z tych samych przyczyn dowód ten został pominięty w postępowaniu apelacyjnym.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego, w ocenie Sądu Apelacyjnego zarzuty wymienione w pkt.1 – 6 zarzutów apelacji w istocie częściowo ze sobą się pokrywały. W ocenie Sądu Apelacyjnego można wydzielić spośród tych zarzutów dwie grupy:

- pierwsza dotyczy wadliwego uznania, że postanowienia umowne odnoszące się do mechanizmu indeksacyjnego w przedmiotowej umowie są niedozwolone ,

- druga dotyczy skutków uznania tych klauzul za abuzywne, w szczególności możliwości wyeliminowania z § 17 przedmiotowej umowy jedynie klauzuli dotyczącej marży, z pozostawieniem klauzuli odsyłającej do średniego kursu NBP.

Zarzuty te zdaniem Sądu Apelacyjnego mogą podlegać łącznemu rozpoznaniu, gdyż koncentrowały się na zakwestionowaniu uznania za niedozwolone (abuzywne) klauzul umownych określonych w § 1 ust. 1, § 7 ust.2, § 10 ust. 6 oraz § 17 umowy oraz możliwości dalszego obowiązywania umowy – z wyłączeniem klauzuli dotyczącej marży, o której mowa w § 17.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że w aktualnym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Sądu Najwyższego - który to pogląd Sąd Apelacyjny orzekający w niniejszej sprawie podziela - można rozróżnić dwojakiego rodzaju klauzule związane z mechanizmem indeksacyjnym:

a) klauzulę ryzyka walutowego (walutowa, rozumiana jako ryzyko deprecjacji waluty PLN w stosunku do kursu waluty CHF w trakcie obowiązywania umowy)

b)klauzulę kursową (spreadowa, rozumiana jako wynikające z umowy uprawnienie do ustalania kursu przeliczeniowego waluty z odwołaniem się do tabel kursowych banku)

(zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik.).

W ocenie Sądu Apelacyjnego ze względu na ścisłe powiązanie nie jest dopuszczalne uznanie, że brak abuzywności jednej z tych klauzul skutkuje brakiem abuzywności całego mechanizmu indeksacyjnego; innymi słowy, wystarczy, że jedna tych klauzul jest uznana za abuzywną, aby cały mechanizm indeksacji został uznany za niedozwolony (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo).

Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności należało rozstrzygnąć zagadnienie waluty, w jakiej udzielony został kredyt.

W doktrynie i orzecznictwie posługuje się pojęciem kredytu: indeksowanego, denominowanego i walutowego. W kredycie walutowym sensu stricte wysokość kredytu w umowie jest wyrażona w walucie obcej i wypłacona zostaje także w walucie obcej. Kredyt „denominowany” oznacza kredyt wyrażony w walucie obcej (np. CHF) ale wypłacony (uruchomiony) w PLN. W tym drugim przypadku kredytobiorca dokonuje spłaty rat kapitałowo-odsetkowych również w walucie polskiej, po przeliczeniu według kursu wymiany walut na dany dzień (najczęściej na dzień spłaty).

Z kolei kredyt indeksowany kursem waluty obcej to kredyt wyrażony w walucie polskiej (PLN), przy czym na dzień uruchomienia kredytu kwota kapitału kredytu (lub jej część – transza) przeliczana jest na walutę obcą (według bieżącego kursu wymiany waluty), która to kwota stanowi następnie podstawę ustalania wysokości rat kapitałowo-odsetkowych. Wysokość kolejnych rat kapitałowo – odsetkowych określana jest zatem w walucie obcej, ale ich spłata dokonywana jest w walucie polskiej, po przeliczeniu według kursu wymiany walut na dany dzień (najczęściej na dzień spłaty). Kredyt „denominowany” wyrażony w walucie obcej (np. CHF) ale wypłacony (uruchomiony) w PLN jest funkcjonalnie tożsamy z kredytem indeksowanym w wyżej wskazanym rozumieniu (zob. więcej, A. Grebieniow, K. Osajda, Kredyty walutowe. Węzłowe zagadnienia. Studia i Analizy Sądu Najwyższego. Materiały Naukowe, Tom VII, Warszawa 2019, s.14-16 i tam powołane orzecznictwo, zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2019 r. IV CSK 13/19, LEX nr 2741776 oraz wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2020 r., I CSK 556/18, LEX nr 3126114).

Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne stanowisko Sądu pierwszej instancji, że przedmiotowy kredyt udzielony został w PLN (złotych polskich), zaś sama umowa dotyczyła kredytu indeksowanego w wyżej wskazanym rozumieniu. Zarzuty skarżącego dotyczące walutowego charakteru przedmiotowego kredytu były chybione. Z § 1 ust. 1 umowy (k.25) wynika bowiem, że „Bank udziela kredytobiorcy kredytu w kwocie 146.877,50 złotych polskich, indeksowanego kursem CHF. W dniu wypłaty saldo jest wyrażone w walucie, do której indeksowany jest Kredyt według kursu kupna waluty, do której indeksowany jest kredyt podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank, opisanej szczegółowo w § 17, następnie saldo walutowe przeliczane jest dziennie na złote polskie według kursu sprzedaży waluty, do której indeksowany jest kredyt, podanego w Tabeli kursów/ sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank, opisanej szczegółowo w § 17 (§ 1 ust.1 zd. 3 umowy).

Każdorazowo wypłacona kwota w złotych polskich miała zostać przeliczona na walutę, do której indeksowany jest kredyt, według kursu kupna waluty kredytu podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank S.A., obowiązującego w dniu dokonania wypłaty przez bank (§ 7 ust. 2 umowy in fine, k.26v).

Spłata kredytu wraz z odsetkami miała nastąpić w 360 równych miesięcznych ratach kapitałowo-odsetkowych i miała być dokonywana nie później niż w tym samym dniu kalendarzowym każdego miesiąca, w którym nastąpiła wypłata I transzy kredytu (§ 1 ust. 5 umowy k.25, § 10 ust. 1 umowy k.27). Rozliczenie każdej wpłaty miało następować z datą wpływu środków do Banku, według kursu sprzedaży waluty do której indeksowany jest kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank S.A., obowiązującego w dniu wpływu środków do Banku (§ 10 ust. 6 umowy, k.27).

Do rozliczania transakcji wypłat i spłat kredytu stosowane były odpowiednio kursy kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez Bank walut zawartych w jego ofercie w dniu dokonania transakcji (§ 17 ust.1 umowy, k.28v). Kursy kupna określone były jako średnie kursy złotego dla danych walut ogłoszonych w tabeli kursów średnich NBP minus marża kupna (§ 17 ust.2 umowy, k.28v). Kursy sprzedaży określone były jako średnie kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP plus marża sprzedaży (§ 17 ust. 3 umowy, k.28v). Do wyliczenia w/w kursów dla kredytów hipotecznych udzielanych przez Bank stosowano kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP w danym dniu roboczym skorygowane o marże kupna sprzedaży Banku (§ 17 ust. 4 umowy, k.28 v). Obowiązujące w danym dniu roboczym kursy kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielonych przez Bank walut zawartych w jego ofercie określał Bank po godzinie 15:00 poprzedniego dnia roboczego i wywieszał w swojej siedzibie oraz publikował na stronie internetowej (...) (§ 17 ust.5 umowy, k.28v).

Przechodząc do oceny wyżej wskazanych klauzul określających mechanizm indeksacji (§ 1 ust.1 – klauzula ryzyka walutowego, § 7 ust.2, § 10 ust. 6, § 17 umowy – klauzula ryzyka kursowego, inaczej spreadowa), w pierwszej kolejności należało odwołać się do treści art. 385 1 § 1 k.c. stanowiącego implementację dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5.04.1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.Urz. UE 1993 L 95, s. 29, ze zm., zwanej dalej w skrócie „dyrektywą Rady 93/13”), co trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji.

Wykładnia językowa i funkcjonalna tego przepisu prowadzi do wniosku, iż przesłankami uznania postanowień umownych za niedozwolone (abuzywne) są:

a) umowa została zawarta z konsumentem,

b) kwestionowane postanowienia umowne nie zostały z nim uzgodnione indywidulanie,

c) nie dotyczą one postanowień określających główne świadczenia stron, pod warunkiem jednak, że zostały sformułowane w sposób jednoznaczny,

d) kwestionowane postanowienia umowy kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy.

Co do pierwszej przesłanki Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne rozważania Sądu pierwszej instancji dotyczące zakwalifikowania kredytobiorców jako konsumenta w rozumieniu art. 22 1 k.c. Okoliczność ta zresztą nie była sporna.

Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje także za własne rozważania Sądu pierwszej instancji, z których wynika, że nie sposób uznać, aby przedmiotowa umowa w zakresie mechanizmu indeksacyjnego była negocjowana indywidualnie z kredytobiorcami. Po pierwsze nie powinno budzić wątpliwości, że umowy kredytu - takie, jak w niniejszej sprawie - były zawierane na podstawie wzorca umownego przygotowywanego przez profesjonalistę – poprzednika prawnego pozwanego Banku.

Jak już to wcześniej wskazano z zeznań powoda (k.768 v, 00:10:03 – 00:15:53) także wynika, że w istocie nie było możliwości negocjacji umowy, w szczególności nie wynika z nich, aby sam mechanizm indeksacji zawarty w wyżej wskazanych § 1 ust.1, § 7 ust.2, § 10 ust. 6 oraz § 17 umowy był przedmiotem negocjacji.

Podkreślenia przy tym wymaga, że o indywidualnym uzgodnieniu treści umowy można mówić wówczas, gdy strony wprowadzają do umowy nowe, nieprzewidziane wcześniej przez przedsiębiorcę rozwiązania a nie stan „braku negocjacji” co do treści umowy opracowanej przez przedsiębiorcę. Sąd Apelacyjny podziela zapatrywanie wyrażone w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 6 marca 2019 r., I CSK 462/18 (LEX nr 2629877), zgodnie z którym „w celu ustalenia czy konkretne postanowienie umowne należy kwalifikować jako „nieuzgodnione (uzgodnione) indywidualnie” należy zbadać, czy konsument miał na treść danego postanowienia „rzeczywisty wpływ” (art. 385 1 § 3 k.c.), co zwykle nie będzie miało miejsca w przypadku postanowień umowy przyjętych z wzorca zaproponowanemu konsumentowi przez przedsiębiorcę. Dla zrealizowania przesłanki rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowień umownych nie wystarczy wykazanie, że konsument dowiedział się o treści klauzuli w odpowiednim czasie, a strony prowadziły w tym przedmiocie negocjacje. Konieczne jest udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji w ramach, których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie” (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik.).

Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy trafnie wskazał Sąd pierwszej instancji, że skarżący nie udowodnił (art.385 1 § 4 k.c.), aby przedmiotowe klauzule tworzące mechanizm indeksacyjny były wspólnie ustalane przez strony umowy i aby kredytobiorcy mieli „rzeczywisty wpływ” na ustalenie ich treści. W ocenie Sądu Apelacyjnego to, że powodowie wybrali kredyt indeksowany do CHF nie oznacza, że mieli oni wpływ na treść klauzul indeksacyjnych. Nie sposób przy tym uznać, aby złożenie wniosku o zawarcie umowy kredytu indeksowanego do CHF (k. 157-160) automatycznie skutkowało uznaniem, że każde postanowienie umowy dotyczące mechanizmu indeksacji jest uzgodnione indywidualnie.Fakt, że kredytobiorca mógł ewentualnie zdecydować, czy zaciągnąć kredyt w walucie polskiej, czy też kredyt indeksowany do waluty obcej, przeliczany z waluty polskiej na walutę obcą, nie oznacza, iż umowa, którą zawarły strony była indywidualnie negocjowana, skoro treść samej umowy a w szczególności klauzule tworzące mechanizm indeksacji były przygotowane przez poprzednika prawnego pozwanego. Nawet jeżeli kredytobiorca mógł wybrać wariant umowy bez postanowień niedozwolonych, ale wybrał taki, w którym te postanowienia niedozwolone się znajdują, to w żaden sposób nie zwalnia to od odpowiedzialności banku w tym zakresie. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie zmienia tego treść powoływanego przez skarżącego § 11 ust. 3 umowy kredytu, zgodnie z którym „kredytobiorca oświadcza, że postanowienia niniejszej umowy zostały z nim indywidualnie uzgodnione” (k.38v). Sam fakt, iż takie postanowienie zawarte zostało we wzorcu umownym świadczy wyłącznie o tym, iż kredytujący bank chciał w ten sposób formalnie zabezpieczyć się przed możliwością podnoszenia zarzutów dotyczących abuzywności klauzul umownych, jednak nie przesądza, iż rzeczywiście postanowienia określające mechanizm indeksacyjny były indywidualnie uzgodnione.

W konsekwencji nie zachodziła w niniejszej sprawie przesłanka negatywna wyłączająca badanie abuzywności klauzul umownych w sytuacji, gdy były one indywidualnie negocjowane z konsumentem.

Nie powinno przy tym obecnie budzić wątpliwości, kwestionowane postanowienia umowne regulujące przeliczanie kwoty kredytu udzielonego w walucie polskiej na walutę CHF oraz wskazujące, że spłata kredytu następuje w PLN, w oparciu o kurs waluty stosowany do przeliczenia raty określonej w CHF nie są postanowieniami dodatkowymi, lecz mają wpływ na określenie głównego świadczenia kredytobiorcy. Z utrwalonego już orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Sądu Najwyższego wynika, iż za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (zob. np. pkt.43 – 45 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K.D. i J.D. przeciwko Raiffeisen Bank International AG, prowadzącemu działalność w Polsce w formie oddziału pod nazwą Raiffeisen Bank International AG Oddział w Polsce, LEX nr 2723333, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo; także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik., uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341). Za takie uznawane są m.in. postanowienia, które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy-konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo oraz wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, pkt 44). In casu o wielkości kredytu i rat w przedmiotowej umowie decydowało w istocie przeliczenie w pierwszej kolejności z waluty PLN na CHF (moment udostępnienia kredytu), a następnie przeliczanie rat kredytu określonych w CHF na PLN (moment spłaty każdej raty).

Uznanie, że zastrzeżone w umowie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej klauzule kształtujące mechanizm indeksacji określają główne świadczenie kredytobiorcy nie oznaczało jednak, że postanowienia umowne dotyczące przeliczania kwoty udostępnionego kredytu na CHF oraz ustalające wysokość raty w PLN w oparciu kurs waluty stosowany do przeliczenia raty określonej w CHF wyłączone zostały z zakresu badania z punktu widzenia abuzywności, zgodnie z art. 385 1 § 1 k.c.

Zgodnie bowiem z art. 4 ust.2 Dyrektywy Rady 93/13/EWG „ocena nieuczciwego charakteru warunków nie dotyczy ani określenia głównego przedmiotu umowy, ani relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług”, o ile jednak „warunki te zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem“ (także art.5 Dyrektywy Rady 93/13/EWG) . Podobnie wykładnia językowa i funkcjonalna art.385 1 § 1 k.c. zd.2 nie budzi wątpliwości, że wprawdzie postanowienia określające główne świadczenia stron wyłączone są co do zasady spod kontroli abuzywności, o ile jednak zostały one sformułowane w sposób jednoznaczny.

Podkreślenia przy tym wymaga, że sam mechanizm indeksacji nie stanowiłby instrumentu kształtującego obowiązki kredytobiorcy sprzecznie z dobrymi obyczajami ani też nie naruszałby w sposób rażący interesów kredytobiorcy, przy założeniu, że zasady tego mechanizmu byłyby precyzyjnie i jasno określone w oparciu o jednoznacznie i obiektywne kryteria. Co do zasady bowiem możliwość zawierania takich umów istniała również przed nowelizacją prawa bankowego wprowadzającą art. 69 ust.2 pkt 4 a i mieściła się w konstrukcji ogólnej umowy kredytu bankowego, mając swoje źródło w zasadzie swobody umów (art.353 1 k.c., por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344, także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22 i tam powołane orzecznictwo).Zasadnicze znaczenie miała jednak ocena, czy poszczególne postanowienia konkretnej umowy dotyczące indeksacji (waloryzacji) mają charakter abuzywny (niedozwolony) i jaki skutek wywiera uznanie tych postanowień za niedozwolone dla dalszego bytu prawnego umowy, to jest czy pozostałe postanowienia umowy (po stwierdzeniu bezskuteczności postanowień niedozwolonych) pozwalają na realizację celu umowy, czy też – w braku świadomej i następczej zgody konsumenta na zastosowanie niedozwolonych klauzul lub w braku możliwości ich zastąpienia normami wynikającymi z przepisów dyspozytywnych - występuje definitywna, trwała bezskuteczność (nieważność) całej umowy ze skutkiem ex tunc (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2022/9/56).

Zgodzić należało się z Sądem Okręgowym, że nie powinno budzić wątpliwości, iż wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że w wypadku umów kredytowych instytucje finansowe muszą zapewnić kredytobiorcom informacje wystarczające do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji. W przypadku umów kredytowych wymóg określenia głównego przedmiotu umowy językiem prostym i zrozumiałym odnosi się przede wszystkim zarówno do wysokości zaciąganego zobowiązania, jak i wysokości spłacanego zobowiązania; w szczególności kredytobiorca w momencie zaciągania zobowiązania winien znać wysokość zaciąganego kredytu a nadto z treści umowy powinny wynikać wyrażone w prostym i zrozumiałym języku kryteria pozwalające na określenie przez konsumenta wysokości poszczególnych rat przewidzianych do spłaty w określonych terminach. W orzecznictwie TSUE zwrócono uwagę (zob. wyrok z dnia 20 września 2017 r., C-186/16, Ruxandra Paula Andriciuc i in. v. Banca Românească, ZOTSiS 2017, nr 9, poz. I-703), iż „art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach, konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że w wypadku umów kredytowych instytucje finansowe muszą zapewnić kredytobiorcom informacje wystarczające do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji”, przy czym „ochrona przewidziana w dyrektywie 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich przysługuje każdemu konsumentowi, a nie tylko temu, którego można uznać za „właściwie poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i rozsądnego przeciętnego konsumenta” (zob. postanowienie TSUE z 10 czerwca 2021 r. , C-198/20, LEX nr 3185889, sentencja i pkt.33).

W orzecznictwie TSUE wyjaśniono również, iż „w przypadku kredytów denominowanych w walucie obcej istotne są wszelkie informacje dostarczone przez przedsiębiorcę, które mają na celu udzielenie wyjaśnień konsumentowi co do funkcjonowania mechanizmu wymiany i związanego z nim ryzyka. Szczególne znaczenie przedstawiają wyjaśnienia dotyczące ryzyka dla kredytobiorcy związanego z silną deprecjacją środka płatniczego państwa członkowskiego, w którym kredytobiorca ma miejsce zamieszkania lub siedzibę, oraz wzrost zagranicznej stopy procentowej. Kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, iż podpisując umowę kredytu denominowaną w obcej walucie, ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w wypadku dewaluacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie. Ponadto przedsiębiorca musi przedstawić możliwe zmiany kursów wymiany walut i ryzyko związane z zawarciem takiej umowy. Wynika stąd, że dla spełnienia wymogu przejrzystości informacje przekazane przez przedsiębiorcę powinny umożliwić przeciętnemu konsumentowi, właściwie poinformowanemu, dostatecznie uważnemu i racjonalnemu nie tylko zrozumienie, że w zależności od zmian kursu wymiany zmiana parytetu pomiędzy walutą rozliczeniową a walutą spłaty może pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje dla jego zobowiązań finansowych, lecz również zrozumieć, w ramach zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej, rzeczywiste ryzyko, na które narażony jest on w trakcie całego okresu obowiązywania umowy w razie znacznej deprecjacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie, względem waluty rozliczeniowej. (zob. wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r., C - 776/19 do C-782/19 VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, punkty 68 – 73, LEX nr 3183143). Podkreśla się także, że „w ramach umowy kredytu denominowanego w walucie obcej, narażającej konsumenta na ryzyko kursowe, nie spełnia wymogu przejrzystości przekazywanie temu konsumentowi informacji, nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Jest tak w szczególności wówczas, gdy konsument nie został powiadomiony przez przedsiębiorcę o kontekście gospodarczym mogącym wpłynąć na zmiany kursów wymiany walut, tak że konsument nie miał możliwości konkretnego zrozumienia potencjalnie poważnych konsekwencji dla jego sytuacji finansowej, które mogą wyniknąć z zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej” (zob. wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r., C - 776/19 do C-782/19 VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, punkt 74, LEX nr 3183143).

W tym kontekście należy także zwrócić uwagę na wyrażony w orzecznictwie Sądu Najwyższego pogląd, który Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie podziela, że z punktu widzenia wynikających z Dyrektywy 93/13 wymagań dotyczących wypełnienia obowiązku informacyjnego odnośnie do ryzyka walutowego – rozumianego jako ryzyko deprecjacji waluty PLN w stosunku do waluty CHF – „trudno uznać za wystarczające dane, których podanie zalecono w rekomendacji S Komisji Nadzoru Bankowego) dotyczącej dobrych praktyk w zakresie ekspozycji kredytowych zabezpieczonych hipotecznie wydanej w 2006 r. na podstawie art. 137 ust.1 Prawa bankowego (dalej „rekomendacja S”) (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik.).

W rekomendacji zalecono m.in. „aby bank przedstawiając klientowi ofertę kredytu, pożyczki lub innego produktu, w walucie obcej lub indeksowanego do waluty obcej informował klienta o kosztach obsługi ekspozycji kredytowej w wypadku niekorzystnej dla klienta zmiany kursu walutowego. Przekazywane informacje powinny między innymi zawierać: koszty obsługi ekspozycji kredytowej, przy założeniu, że stopa procentowa dla waluty ekspozycji kredytowej jest równa stopie procentowej dla złotego a kapitał ekspozycji kredytowej jest większy o 20%; koszty obsługi ekspozycji kredytowej przy deprecjacji kursu złotego do waluty ekspozycji kredytowej w skali odpowiadającej różnicy między maksymalnym i minimalnym kursem złotego do waluty ekspozycji kredytowej w ciągu ostatnich 12 miesięcy” (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, nie publik.).

Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Najwyższego, że nie sposób uznać przekazanie takich danych za wystarczające. Po pierwsze należy mieć na względzie okres, na który były zawierane umowy kredytu hipotecznego ( in casu 30 lat), w stosunku do którego objęty symulacją okres 12 miesięcy jest niewątpliwie za krótki. Po drugie, brak w rekomendacji S zastrzeżenia o konieczności uświadomienia, że ryzyko walutowe może być znacznie wyższe, a wysokość zadłużenia w przeliczeniu na złote polskie wzrosnąć znacznie bardziej niż o 20%, czy nawet 30%, jak jedynie w skrajnym przypadku przewidywała rekomendacja S (rekomendacja 11). Jak zwrócono uwagę w orzecznictwie, „nie można wykluczyć, że tak ukształtowane informacje (jak w rekomendacji S) w rzeczywistości mogły wręcz uśpić czujność klientów co do zagrożeń związanych z ryzykiem walutowym” (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22). Tak też należy zdaniem Sądu Apelacyjnego odczytywać zawartą w powołanej „Informacji dla Klientów (...) Bank ubiegających się o kredyt hipoteczny indeksowany do waluty obcej (k. 297-298) symulacje obejmujące wahania kursów średnich walut obcych NBP w okresie od stycznia 2003 r. do czerwca 2006 r., z których wynika, że kursy te były względnie stabilne, a kurs CHF kształtował się stabilnie na poziomie poniżej 3,00 PLN. Z kolei w broszurze ABC klienta (k.299-300) jedynie ogólnikowo wyjaśniono, że „w przypadku kredytów denominowanych w walutach obcych, wysokość zadłużenia może ulegać wahaniom na skutek zmiany kursu waluty, do której indeksowany jest kredyt.”

W ocenie Sądu Apelacyjnego powyższe oznacza, że nie sposób uznać, aby informacje przekazane przez poprzednika prawnego pozwanego o ryzyku walutowym (w rozumieniu ryzyka deprecjacji waluty PLN względem kursu waluty CHF na przestrzeni okresu obowiązywania umowy) spełniały wymóg przejrzystości, jeżeli opierały się na założeniu, że kursy walut pozostaną stabilne, czy też względnie stabilne. Jak już to wcześniej wskazano z zeznań powoda wynika, że „zapewniano nas, że kurs jest stabilny i bezpieczny” (k.768v, 00:10:03 – 00:15:53).

Wprawdzie kredytobiorca złożył oświadczenie (k. 162), w którym potwierdził, że został poinformowany o ryzykach związanych z zaciągnięciem kredytu hipotecznego w walucie obcej, jednak oświadczenie to jest bardzo ogólnikowe i nie tłumaczy precyzyjnie, o jakich ryzykach kredytobiorca został pouczony i jaka była treść tych pouczeń. Nie sposób zatem uznać, aby poprzednik prawny pozwanego w ten sposób zadośćuczynił obowiązkowi informacyjnemu wynikającemu z art.4 ust.2 i art. 5 Dyrektywy 93/13. Zdaniem Sądu Apelacyjnego przedmiotowe oświadczenie (k.162) nie tworzy domniemania, że kredytobiorca mógł w sposób racjonalny i rozsądny określić wysokość własnego zobowiązania, a tym samym ocenić skutki ekonomiczne wynikające z zawartej umowy, w tym ryzyka związanego z podpisaniem umowy. Zdaniem Sądu Apelacyjnego podpisanie takiego oświadczenia stanowiło jedynie formalne, teoretyczne wypełnienie obowiązku informacyjnego, nie mającego przełożenia na rzetelne poinformowanie kredytobiorców o realnym ryzyku, jakie niesie ze sobą zaciągniecie zobowiązania w PLN, indeksowanego do CHF. Wypełnienie obowiązku informacyjnego wymagało pełnej informacji o nieograniczonym charakterze ryzyka walutowego, zarówno w odniesieniu do salda zadłużenia i wysokości rat. W ocenie Sądu Apelacyjnego, gdyby poprzednik prawny pozwanego przedstawił kredytobiorcy symulację wysokości rat i salda kredytu przy założeniu wzrostu kursu CHF o przynajmniej kilkadziesiąt procent (50% i więcej), przy jednoczesnej wyraźnej informacji, że taka możliwość realnie istnieje, trudno uznać, aby rozsądnie oceniający sytuację konsument wyraził zgodę na zaciągnięcie takiego zobowiązania. Sąd Apelacyjny podziela wyrażony w orzecznictwie pogląd, że gdyby rzeczywiście zostało należycie wyjaśnione znaczenie zmiany kursu waluty i ponoszonego ryzyka, to racjonalny kredytobiorca nie decydowałby się na kredyt powiązany z kursem waluty obcej w sposób wadliwy w perspektywie jego spłacania przez kilkadziesiąt lat, chyba żeby z okoliczności sprawy wyraźnie wynikało co innego – a takich okoliczności w niniejszej sprawie nie wykazano. Gdyby kredytujący bank zamierzał wystarczająco poinformować kredytobiorcę, będącego osobą fizyczną, konsumentem, o niebezpieczeństwach wynikających z kredytu powiązanego z kursem waluty obcej, to nie proponowałby w ogóle zawierania takich umów kredytowych, zdając sobie sprawę - jako profesjonalista - że umowa taka może zostać łatwo oceniona jako nieuczciwa (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64, także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, LEX nr 2744159 oraz uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2022 r., II CSKP 975/22, LEX nr 3303543 i II CSKP 415/22, LEX nr 3303545 i tam powołane orzecznictwo). Podkreślenia przy tym wymaga, że czym innym jest wiedza, że kursy walut mogą się zmieniać a czym innym świadomość nieograniczonego ryzyka walutowego oraz takie możliwości deprecjacji waluty PLN w stosunku do waluty CHF, iż nie byłoby to rekompensowane przez niższe oprocentowanie.

Niezależnie od tego w ocenie Sądu Apelacyjnego – w kontekście oceny jednoznaczności i transparentności zapisów umowy - analizowane postanowienia nie określały precyzyjnie rzeczywistej wysokości udzielonego kredytu po przeliczeniu z waluty obcej a także świadczeń kredytobiorcy, w sposób możliwy do ustalenia w oparciu o czynniki obiektywne, niezależne od kredytodawcy. Po pierwsze, z § 1 ust. 1 umowy wynika, że kwota kredytu wynosząca 146.877,50 złotych polskich miała być indeksowana kursem CHF, na warunkach określonych w umowie. W dniu wypłaty saldo miało być wyrażone w walucie, do której indeksowany jest Kredyt według kursu kupna waluty, do której indeksowany jest kredyt podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank, opisanej szczegółowo w § 17, następnie saldo walutowe przeliczane miało być dziennie na złote polskie według kursu sprzedaży waluty, do której indeksowany jest kredyt, podanego w Tabeli kursów/ sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank, opisanej szczegółowo w § 17 (§ 1 ust.1 zd. 3 umowy). W § 7 ust.2 ustalono, że każdorazowo wypłacona kwota złotych polskich zostanie przeliczona na walutę, do której indeksowany jest kredyt według kursu kupna waluty kredytu podanego w Tabeli kursów kupna/ sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank S.A., obowiązującego w dniu dokonania wypłaty przez Bank.

W ocenie Sądu Apelacyjnego na podstawie powyższych zapisów umowy, w momencie jej podpisania przeciętny, rozsądny konsument nie był zatem w stanie stwierdzić, jak zostanie wyznaczony kurs CHF będący podstawą przeliczenia wypłaconej kwoty.

To samo zdaniem Sądu Apelacyjnego dotyczy wyznaczenia kursu CHF w dacie spłaty kredytu. W § 10 ust.6 umowy wskazano bowiem że „rozliczenie każdej wpłaty dokonanej przez kredytobiorcę będzie następować według kursu sprzedaży waluty, do której indeksowany jest kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielonych przez(...) Bank S.A., obowiązującego w dniu wpływu środków do Banku”.

W wyroku TSUE z 18 listopada 2021 r. w sprawie C – 212/20 (LEX nr 3256973) wyjaśniono przy tym, że „art. 5 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę” (por. pkt 55 oraz pkt 1 sentencji).

Nie zmieniała tego powoływana przez skarżącego treść § 17 umowy, gdzie wprawdzie w ust. 4 wyjaśniono, że „do wyliczenia kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez Bank stosuje się kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli średnich kursów na stronie internetowej NBP w poprzednim dniu roboczym skorygowane o marże kupna /sprzedaży Banku, ustalane w sposób określony w ust.5” (§17 ust. 4), jednak nadal nie wyjaśniono w sposób przejrzysty sposobu obliczania marży kupna i sprzedaży (spreadu walutowego).

Reasumując, w ocenie Sądu Apelacyjnego, z powołanych wyżej: § 1 ust.1, § 7 ust. 2, § 10 ust. 6 oraz § 17 w momencie podpisania umowy przeciętny, rozsądny konsument nie był w stanie stwierdzić, jak zostanie wyznaczony kurs CHF będący podstawą przeliczenia wypłaconej kwoty kredytu oraz dokonanych wpłat na poczet spłat poszczególnych rat. Odwołano się bowiem do Tabel kursowych banku, określających sposób wyznaczenia kursu waluty przy zastosowaniu bliżej niesprecyzowanej co do wysokości marży banku (spread walutowy) Nie wskazano zatem precyzyjnie, na podstawie jakich kryteriów bank ustala kurs wymiany waluty obcej zarówno w momencie uruchomienia kredytu, jak i spłaty poszczególnych rat.

W konsekwencji należało uznać, że przedmiotowa umowa w tym zakresie nie była jednoznacznie określona w rozumieniu art. 385 ( 1) § 1 k.c., pozostając w sprzeczności z wymogiem prostoty i jasności zapisów umownych, które winny spełniać kryteria umożliwiające kredytobiorcy zrozumienie w pełni zapisów umowy i oszacować konsekwencje finansowe zawartej umowy (zob. wyrok TSUE z 30 kwietnia 2014, C-26/13, Árpád Kásler, ZOTSiS 2014, nr 4, poz. I-282, wyrok TSUE z 10 czerwca 2021 r., C - 776/19, VB i in. przeciwko BNP PARIBAS Personal Finance SA, LEX nr 3183143).

Aby uznać dane postanowienie umowne za niedozwolone (abuzywne) niezbędne jest także, aby kształtowały one prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy.

W judykaturze i doktrynie ukształtowało się dominujące stanowisko, że postanowienie umowne jest sprzeczne z dobrymi obyczajami (art.385 1 § 1 k.c.), jeżeli kontrahent konsumenta, traktujący go w sposób sprawiedliwy, słuszny i uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby takie postanowienie w drodze negocjacji indywidualnych. Rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza natomiast nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem przede wszystkim jego sytuacji ekonomicznej oraz jego nierzetelnym traktowaniem. (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r. II CSKP 464/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo, również uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publk. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341 i tam powołane orzecznictwo).

W istocie, w ocenie Sądu Apelacyjnego kwestia tego, czy postanowienia umowne naruszają dobre obyczaje oraz w sposób rażący naruszają interesy konsumenta wiąże się ściśle z oceną przejrzystości i transparentności klauzul indeksacyjnych zawartych w umowie. Brak transparentności, w szczególności w zakresie klauzuli ryzyka walutowego należy bowiem oceniać także przez pryzmat tego, czy na skutek braku wypełnienia obowiązku informacyjnego odnośnie do ryzyka walutowego nie zostały w sposób rażący naruszone interesy konsumenta oraz dobre obyczaje. W orzecznictwie TSUE i Sądu Najwyższego zwrócono bowiem uwagę, że „wykładni art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, iż warunki umowy kredytu przewidujące, iż waluta obca jest walutą rozliczeniową a euro (co należy także odnieść do waluty CHF) jest walutą spłaty, i powodujące skutek w postaci ponoszenia nieograniczonego ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, mogą doprowadzić do powstania znaczącej nierównowagi wynikających z tej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta, jeśli przedsiębiorca nie mógł racjonalnie oczekiwać, przestrzegając wymogu przejrzystości w stosunku do konsumenta, iż ten konsument zaakceptowałby, w następstwie indywidulanych negocjacji, nieproporcjonalne ryzyko kursowe, które wynika z takich warunków (wyrok TSUE z 10 czerwca 2021 r., C – 776/19 – C – 782/10 BNP Paribas Personal Finance, pkt 103, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r. II CSKP 464/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo).

Jak już to wcześniej wyjaśniono, sam mechanizm indeksacji nie musi stanowić instrumentu kształtującego obowiązki kredytobiorcy sprzecznie z dobrymi obyczajami ani też nie naruszałby w sposób rażący interesów pozwanej, przy założeniu jednak, że zasady tego mechanizmu są precyzyjnie i jasno określone w oparciu o jednoznacznie i obiektywne kryteria. Tak jednak w niniejszej sprawie nie było, na co już w istocie zwrócono uwagę przy ocenie spełnienia kryterium jednoznaczności kwestionowanych postanowień umownych określających główne świadczenie stron. Zapisy przedmiotowej umowy odnosiły się w tym zakresie do Tabeli kursów walut obcych stosowanej u poprzednika prawnego pozwanego (§ 1 ust. 1, § 7 ust.2, § 10 ust.6, § 17 umowy). Z uwagi na powiazanie z marżą Banku nie sposób uznać, aby z umowy wynikało, w jaki sposób Bank ustalać będzie kursy waluty CHF. Sytuacja, w której bank w sposób jednostronny i nieograniczony określa wysokość kursów kupna i sprzedaży walut, na podstawie których jest następnie ustalana wysokość wypłaconego kredytu i świadczenia konsumenta (raty), godzi w równowagę kontraktową stron wprowadzając daleko idącą dysproporcję praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta.

W konsekwencji zgodzić należało się z Sądem pierwszej instancji, że kwestionowane przez powoda postanowienia umowy są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Pozwany bank nie mógłby bowiem racjonalnie spodziewać się, iż kredytobiorca zgodziłby się na powyższe postanowienia w drodze negocjacji indywidualnych, gdyby w sposób zrozumiały, prostym językiem przedstawiono mu wyżej wymienione konsekwencji i ryzyka dotyczące w istocie braku przewidywalności poziomu waluty indeksowanej w dłuższej perspektywie czasowej, a przypomnieć należy, że umowa została zawarta na okres 360 miesięcy (30 lat). Nie można bowiem założyć względnej stabilności waluty z jedynie niewielkimi odchyleniami kursu, z uwagi na zbyt duża ilość zmiennych mogących wpłynąć w przyszłości na kurs waluty (np. stan gospodarki światowej polityka rządu kraju, do której waluty kredyty indeksowano, epidemie lub inne zagrożenia), w której przecież kredytobiorca nie uzyskiwał dochodu.

Postanowienia odwołujące się do kursów walut zawartych w „Tabeli kursów” również w sposób rażący naruszają interes konsumenta, w tym przede wszystkim jego interes ekonomiczny związany z wysokością poszczególnych rat kredytu, ale także salda zadłużenia. Za utrwalone w judykaturze należy uznać stanowisko, zgodnie z którym „odwołanie do kursów walut zawartych w Tabeli kursów obowiązującej w Banku oznacza naruszenie równorzędności stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego. Swoista nierówność informacyjna stron, a w szczególności sytuacja, w której konsument dowiaduje się o poziomie zadłużenia ratalnego, już spłaconego w związku z podjęciem odpowiedniej sumy z jego rachunku jest nie do zaakceptowania w świetle art. 385 1 k.c.” (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, LEX nr 2744159 i tam powołane orzecznictwo, także uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2022 r., II CSKP 975/22, LEX nr 3303543 oraz II CSKP 415/22, LEX nr 3303545 i tam powołane orzecznictwo, również uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341 i tam powołane orzecznictwo).

Argumenty dotyczące tego, że przez cały okres obowiązywania umowy stosował kursy nieodbiegające od kursów rynkowych – nie mogły skutecznie zmienić powyższego wniosku, gdyż - jak to już wcześniej wskazano - prawnie obojętne było to, w jaki sposób umowa w zakresie abuzywnych postanowień była w rzeczywistości wykonywana przez bank, w jaki sposób bank ustalał kursy CHF względem PLN oraz czy stosowane przez bank kursy kupna i sprzedaży były de facto kursami rynkowymi. Abuzywność postanowień umownych przejawia się bowiem w tym, że bank ma możliwość jednostronnego, nietransparentnego ustalania kursów przeliczeniowych, a nie w tym, w jaki sposób rzeczywiście te kursy ustalał. Sąd Apelacyjny podziela wyrażone w orzecznictwie stanowisko, że „postanowienia umowy zawartej z konsumentem, przyznające bankowi swobodę kształtowania kursu waluty obowiązującego w ramach stosunku umownego, a przez to swobodę kształtowania wysokości świadczenia własnego i drugiej strony, należy uznać za niedozwolone postanowienia umowne, choćby bank w rzeczywistości korzystał z tej swobody w sposób oględny, nie naruszając rażąco interesów drugiej strony” (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 czerwca 2022 r., II CSKP 656/22, OSNC – zbiór dodatkowy rok 2022, zeszyt 4, poz.52).

W tym miejscu należało się odnieść do zarzutu, że ewentualna abuzywność § 17 umowy dotyczy tylko klauzuli odnoszącej się do marży walutowej Banku, a nie całego § 17 umowy. Skarżący w tym zakresie powoływał się na wyrok TSUE z 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C – 19/20 (I.W. i R.W. przeciwko Bank BPH S.A., LEX nr 3166094).

W powołanym wyroku wyjaśniono między innymi, że „wykładni art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że z jednej strony nie stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, w wypadku gdy zniechęcający cel tej dyrektywy jest realizowany przez krajowe przepisy ustawowe regulujące korzystanie z niego, o ile element ten stanowi odrębne zobowiązanie umowne, które może być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem nieuczciwego charakteru”.

Jednocześnie jednak wyjaśniono, iż „z drugiej strony przepisy te stoją na przeszkodzie temu, by sąd odsyłający usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku poprzez zmianę jego istoty, czego zbadanie należy do tego sądu (pkt.2 i 80 sentencji).

Wynika z tego, że dopuszczalność rozwiązania polegającego na usunięciu jedynie nieuczciwego elementu umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem została bardzo ograniczona. Po pierwsze, jest to możliwe tylko wtedy, jeśli dotyczy zobowiązania umownego odrębnego od innych postanowień umownych. Po drugie - usunięcie jedynie części niedozwolonej klauzuli nie ingeruje w istotę postanowienia; po trzecie - nie może zostać naruszony odstraszający cel dyrektywy 93/13 (podobnie Ł. Węgrzynowski, Niektóre aspekty wadliwości umowy kredytu frankowego w ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE. Glosa do wyroku TS z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20 , LEX 2021).

Kluczowa jest zatem odpowiedź na pytanie, „czy element klauzuli indeksacyjnej dotyczący marży Banku (§ 17 umowy) stanowi zobowiązanie umowne odrębne od innych postanowień umownych” oraz na pozostające z nim w koniunkcji pytanie, „czy usunięcie elementu klauzuli indeksacyjnej dotyczącej marży Banku spowodowałoby zmianę istoty tego warunku”.

W ocenie Sądu Apelacyjnego wykładni § 17 ust. 2 – 4 umowy nie można dokonywać z pominięciem § 1, zgodnie z którym „do rozliczania transakcji wypłat i spłat kredytów stosowane są odpowiednio kursy kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank S.A. walut zawartych w ofercie Banku obowiązujące w dniu dokonania transakcji”. Innymi słowy, do rozliczenia transakcji wypłaty stosowany był kurs kupna CHF, zaś do rozliczenia spłaty – kurs sprzedaży CHF”, co stanowiło ogólną zasadę wynikającą z umowy.

Po drugie, wykładnia językowa treści § 17 ust.2 – 4 prowadzi do wniosku, że kursy kupna i sprzedaży były określone jako „średni kurs złotego do danych walut ogłoszony w danym dniu roboczym w tabeli kursów średnich NBP minus marża kupna / plus marża sprzedaży”. Nie można zatem pomijać, że cały § 17 umowy dotyczył sposobu ustalania kursu waluty CHF w Tabeli kursów kupna/ sprzedaży stosowanej przez poprzednika prawnego pozwanego Banku w celu określenia wysokości wypłaconego kredytu oraz wysokości rat kredytu.

W rezultacie, w ocenie Sądu Apelacyjnego klauzula indeksacyjna in casu nie tyle zatem kreowała odrębne zobowiązanie, ile stanowiła element precyzujący zobowiązanie w zakresie określenia wysokości świadczenia głównego stron – wysokości wypłaconego kredytu oraz wysokości spłacanych rat. W § 1 ust.1, § 7 ust.2 i § 10 ust.6 przewidziano bowiem jedno świadczenie (wypłacany kredyt oraz raty kredytu) w wysokości wynikającej z tabeli kursowej banku, bez wyodrębnienia świadczenia spełnianego według średniego kursu NBP i świadczenia stanowiącego marżę banku.

W konsekwencji, w ocenie Sądu Apelacyjnego elementu klauzuli indeksacyjnej dotyczącego marży Banku nie można traktować jako zobowiązania umownego odrębnego od innych postanowień umownych.

Niezależnie od tego, określony w § 17 mechanizm indeksacyjny uwzględniającego także spread walutowy jest ze sobą wewnętrznie powiązany w taki sposób, że wyeliminowanie elementu dotyczącego marży spowodowałby zmianę istoty treści klauzuli indeksacyjnej. Wyeliminowanie elementu dotyczącego marży spowodowałoby bowiem, że kurs kupna i sprzedaży waluty CHF rozumiany byłby wyłącznie jako „średni kurs złotego do danej waluty ogłoszony w tabeli kursów NBP”. Taki zabieg stanowiłby w ocenie Sądu Apelacyjnego niedopuszczalne in concreto przeprowadzenie redukcji utrzymującej skuteczność abuzywnej klauzuli waloryzacyjnej, przez podzielenie jej na część wadliwą i dopuszczalną, co zupełnie zmieniałoby sens § 17 umowy.

Reasumując, nie można zasadnie twierdzić, że element klauzuli indeksacyjnej dotyczący marży Banku stanowi „zobowiązanie umowne odrębne od innych postanowień umownych”, ani że jego usunięcie nie spowodowałoby zmiany istoty mechanizmu indeksacyjnego zastosowanego w umowie.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie został także spełniony ostatni z warunków określonych w wyroku TSUE z 29 kwietnia 2021 r. (C – 19/20). Nie sposób bowiem zasadnie twierdzić, że przez eliminację elementu klauzuli indeksacyjnej dotyczącej marży Banku, z pozostawieniem elementu odnoszącego się do przeliczenia waluty według średniego kursu NBP, nie zostanie naruszony odstraszający cel dyrektywy 93/13. Zastosowanie takiego kursu nie konwaliduje bowiem podstawowej dysfunkcjonalności umowy kredytu indeksowanego do CHF jako opartego na przekazanej powodom błędnej informacji zakładającej stabilność waluty, do której kredyt jest indeksowany. Samo usunięcie z umowy marży kupna/ sprzedaży banku nie spowodowałby przywrócenia równowagi kontraktowej, gdyż nie rozwiązuje to problemu wyłącznego obciążenia kredytobiorcy ryzykiem walutowym (rozumianym jako możliwość spadku wartości waluty polskiej w stosunku do waluty przeliczeniowej CHF w toku obowiązywania umowy) i braku zadośćuczynienia w tym zakresie przez poprzednika prawnego pozwanego obowiązkowi informacyjnemu wynikającemu z Dyrektywy 93/13. Jak już to wcześniej wskazano, z poczynionych ustaleń nie wynika, aby poprzednik prawny pozwanego zadośćuczynił obowiązkowi informacyjnemu w zakresie właściwego pouczenia kredytobiorcy o ryzyku walutowym (rozumianym jako ryzyko spadku wartości waluty krajowej względem waluty obcej).

W rezultacie Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie nie podziela stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w powoływanym przez skarżącego wyroku Sądu Najwyższego z dnia 1 czerwca 2022 r. w sprawie II CSKP 364/22 (OSNC, zbiór dodatkowy nr 4 z 2022, poz.51) odnośnie do możliwości podziału klauzuli z § 17 umowy na część dotyczącą marży oraz kursu średniego NBP i wyeliminowania jedynie części dotyczącej marży. Sąd Apelacyjny podziela natomiast stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 2022 r. w sprawie II CSKP 1316/22 (nie publik.), zgodnie z którym „eliminacja jedynie części klauzuli dotyczącej marży banku zmienia sens brzmienia całego postanowienia umownego nie usuwając przy tym zagrożenia interesu konsumenta. Nie jest to zmiana wystarczająca do uznania, że klauzula określającą główne świadczenie stron została wyrażona jasno i jednoznacznie. Sądowe stwierdzenie nieuczciwego charakteru postanowienia umownego powinno mieć z reguły skutek w postaci przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej konsumenta, w jakiej znajdowałby się on w braku takiego postanowienia. Taki skutek, po wyeliminowaniu postanowienia dotyczącego marży banku, w realiach sprawy nie nastąpił”.

Dalej należało ocenić, jakie skutki wywiera uznanie, że klauzule tworzące mechanizm indeksacyjny określające świadczenie główne przedmiotowej umowy stanowią niedozwolone postanowienia umowne, w szczególności, czy mogą one uzupełnione innymi regulacjami, czy normami wynikającymi z przepisów dyspozytywnych.

W pierwszej kolejności należało odnieść się do argumentacji o dopuszczalności zastąpienia postanowienia abuzywnego wynikającą z art. 358 § 2 k.c. normą, zgodnie z którą „wartość waluty obcej określa się według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia wymagalności roszczenia, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe lub czynność prawna zastrzega inaczej”.

W powoływanym już wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 wyjaśniono, iż co prawda sąd krajowy ma możliwość zastąpienia nieuczciwego postanowienia umownego przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym albo przepisem mającym zastosowanie, o ile jednak strony danej umowy wyrażą na to zgodę, przy czym możliwość ta jest ograniczona do przypadków, w których usunięcie nieuczciwego postanowienia umownego zobowiązywałoby sąd do unieważnienia umowy jako całości, narażając tym samym konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, tak że ten ostatni zostałby tym ukarany (pkt 48 i 58 sentencji wyroku w sprawie C – 268/18, podobnie TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w sprawach C - 80-82/21, pkt 67).

TSUE akcentuje zatem wolę konsumenta co do zastąpienia niedozwolonego postanowienia umownego inną normą a bezsprzecznie powodowie in concreto takiej woli nie wyrazili. Nie sposób także uznać, aby zastosowanie normy z art. 358 § 2 k.c. przywracało równowagę kontraktową stron (punkt 60 wyroku w sprawie C – 268/18), gdyż w istocie zastąpienie niedozwolonego postanowienia umownego zawierającego odesłanie do tabel kursowych Banku średnim kursem NBP, nie zrealizowałyby odstraszającego skutku Dyrektywy 93/13 (art. 7 Dyrektywy 93/13) i nie konwalidowałoby podstawowej dysfunkcji przedmiotowej umowy, którą w ocenie Sądu Apelacyjnego jest przerzucenie w całości ryzyka walutowego rozumianego jako ryzyko zmiany kursu walut na kredytobiorcę, bez realnego zadośćuczynienia w tym zakresie obowiązkowi informacyjnemu.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie można zasadnie stwierdzić, aby powyższe stanowisko dotyczące zastosowania tzw. klauzuli redukcji utrzymującej skuteczność umowy zdezaktualizowało się na skutek wyroku TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C-19/20 przeciwko Bankowi BPH S.A. W wyroku tym podtrzymano bowiem stanowisko, że „w przypadku stwierdzenia przez sąd krajowy nieważności nieuczciwego warunku zawartego w umowie zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w taki sposób, że niezgodny z tym przepisem jest przepis prawa krajowego dający sądowi krajowemu możliwość uzupełnienia tej umowy poprzez zmianę treści owego warunku (pkt 67 i tam powołany wyrok z dnia 26 marca 2019 r., Abanca Corporación Bancaria i Bankia, C-70/17 i C-179/17, pkt 53 i przytoczone tam orzecznictwo). Gdyby bowiem sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach, to takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13. Uprawnienie to przyczyniłoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców przez zwykły brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal byliby oni zachęcani do stosowania rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały być one unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców” (pkt 68 i tam powołany wyrok z dnia 26 marca 2019 r., Abanca Corporación Bancaria i Bankia, C-70/17 i C-179/17, pkt 54 i przytoczone tam orzecznictwo, także uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 31 maja 2022 r., I CSK 2314/22, LEX nr 3364338 i tam powołane orzecznictwo oraz uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., I CSK 2722/22, LEX nr 3361596 i tam powołane orzecznictwo).

Dodatkowo należy wskazać, że TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C – 80-82/21 uściślił, że w sytuacji, gdy konsumenci zostali poinformowani o konsekwencjach związanych z unieważnieniem umowy o kredyt i zaakceptowali je, biorąc pod uwagę determinujący charakter woli konsumentów, „nie wydaje się, aby spełniona została przesłanka, zgodnie z którą unieważnienie całej umowy naraziłoby zainteresowanych konsumentów na szczególnie szkodliwe konsekwencje, wymagane do tego, aby sąd krajowy był uprawniony do zastąpienia nieuczciwego warunku, którego nieważność stwierdzono przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym” (pkt.75 i 78). TSUE wyjaśnił również, że „z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd odsyłający z akt sprawy nie wynika, by istniały przepisy prawa polskiego o charakterze dyspozytywnym, mające zastąpić uchylone nieuczciwe warunki umowne (pkt 76). Także w wyroku z dnia 17 marca 2022 r. w sprawie II CSKP 474/22 (OSNC, zbiór dodatkowy, z.4 2022, poz.44) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że przepis art. 358 § 2 k.c. nie jest przepisem dyspozytywnym, ale przepisem o charakterze ogólnym, a zatem nie może w świetle wyroku w TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C 260-18 służyć do uzupełnienia luk powstałych na skutek wyeliminowania z umowy postanowień abuzywnych. Sąd Apelacyjny powyższe stanowisko w pełni podziela. W rezultacie należało wykluczyć możliwość zastąpienia wyeliminowanych postanowień umownych odesłaniem do średniego kursu NBP. W wyroku z 8 września 2022 r. TSUE wykluczył również możliwość zastąpienia luk powstałych na skutek wyeliminowania postanowień niedozwolonych wykładnią oświadczeń woli stron, co ma znaczenie w kontekście podnoszonego przez skarżącego zarzutu naruszenia art. 65 k.c.

W tym miejscu w ocenie Sądu Apelacyjnego należało odnieść się do podnoszonej przez skarżącego kwestii zastosowania do przedmiotowej umowy art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (tzw. ustawy antyspreadowej, Dz.U. nr 165 poz.984) oraz tego, czy ustawa ta realizowała odstraszający cel dyrektywy. Zgodnie z tym przepisem „w przypadku kredytów lub pożyczek pieniężnych zaciągniętych przez kredytobiorcę lub pożyczkobiorcę przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy ma zastosowanie art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz art. 75b ustawy, o której mowa w art. 1, w stosunku do tych kredytów lub pożyczek pieniężnych, które nie zostały całkowicie spłacone - do tej części kredytu lub pożyczki, która pozostała do spłacenia. W tym zakresie bank dokonuje bezpłatnie stosownej zmiany umowy kredytowej lub umowy pożyczki”.

Zgodzić należało się z Sądem Okręgowym, że wejście w życie przepisów art.69 ust.2 pkt 4 a w zw. z art.69 ust.3 w zw. z art.75 b ustawy Prawo bankowe (t. jedn. Dz.U. z 2021 r. poz.2439) w zw. z art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych inny ustaw (Dz.U. nr 165 poz.984) nie spowodowało, że postanowienia indeksacyjne utraciły abuzywny charakter w rozumieniu art.385 1 § 1 k.c.

Przypomnieć należy, że wedle art.69 ust.2 pkt 4 a pr. bank. umowa kredytu może obejmować umowę o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska; umowa taka winna zawierać szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu.

Z kolei art.69 ust.3 stanowi: „w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, kredytobiorca może dokonywać spłaty rat kapitałowo-odsetkowych oraz dokonać przedterminowej spłaty pełnej lub częściowej kwoty kredytu bezpośrednio w tej walucie. W tym przypadku w umowie o kredyt określa się także zasady otwarcia i prowadzenia rachunku służącego do gromadzenia środków przeznaczonych na spłatę kredytu oraz zasady dokonywania spłaty za pośrednictwem tego rachunku”.

Wszystkie powyższe przepisy wprowadzono do obrotu prawnego na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r. nr 165 poz.984), zmieniającej ustawę z dniem 26 sierpnia 2011 r. W ocenie Sądu Apelacyjnego nowelizacja ta nie spowodowała jednak konwalidacji przedmiotowych niedozwolonych postanowień umownych, ani nie zrealizowała odstraszającego celu dyrektywy 93/13.

Sąd Apelacyjny podziela wyrażony w judykaturze pogląd (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, LEX nr 3411341 i tam powołane orzecznictwo), zgodnie z którym samo wejście w życie przedmiotowej nowelizacji (nazywanej w języku prawniczym „ustawą antyspreadową”) w żaden sposób nie mogło wpłynąć na ocenę abuzywności przedmiotowych postanowień umowy i ocenę konsekwencji tej abuzywności dla bytu umowy. Uzasadnione jest twierdzenie, że wolą ustawodawcy było doprecyzowanie na przyszłość reguł ustalania kursu wymiany walut oraz nieodpłatne umożliwienie dokonywania spłat kredytu bezpośrednio w walucie obcej, oraz że miał on na względzie umowy ważne oraz klauzule dozwolone, choć podlegające doprecyzowaniu. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko, że nawet jeżeli intencją nowelizacji było konwalidowanie in gremio wszystkich umów kredytowych indeksowanych do waluty obcej lub denominowanych, to skutek taki nie mógł zostać w ten sposób osiągnięty. Przedmiotowa ustawa nie zawierała bowiem regulacji mogących zastąpić ewentualne klauzule abuzywne, a jedynie nakładała na banki ciężar dokonania ogólnie określonych, wymagających skonkretyzowania in casu zmian umowy. Zgodzić należy się ze stanowiskiem, że nie wystarcza to do przyjęcia domniemania, iż owe konkretne rozwiązania są wynikiem należytego wyważenia ogółu praw i obowiązków stron przez ustawodawcę. Samo zaś umożliwienie spłaty bezpośrednio w walucie obcej jest uzasadnione tylko w przypadku mechanizmu indeksacji skonstruowanego prawidłowo; nie jest natomiast rozwiązany problem dotyczący określenia kursu, po którym przeliczona została kwota kredytu oddawana do dyspozycji kredytobiorcy. (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo).

Jeżeli natomiast chodzi o wskazaną w art. 4 zd. 2 ustawy antyspreadowej zmianę umowy kredytu, to mogłaby wywoływać skutek sanujący tylko wtedy, gdyby stanowiła wyraz następczej „świadomej, wyraźnej i wolnej” rezygnacji kredytobiorcy-konsumenta z powoływania się na abuzywność postanowienia (ewentualnie także nieważność umowy) i zgody na jego zastąpienie ( ex tunc lub pro futuro) postanowieniem dozwolonym (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344 i tam powołane orzecznictwo, w szczególności uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17 , OSNC 2019, nr 1, poz. 2 także wyrok TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C – 19/20, pkt 1 sentencji, pkt.59-61 wyroku).

W ocenie Sądu Apelacyjnego w niniejszej sprawie brak jest podstaw do uznania, aby powodowie wyrazili wolną i świadomą zgodę na rezygnację z kwestionowania abuzywności mechanizmu indeksacyjnego. Nie wynika to ani z aneksu do umowy z dnia 15 stycznia 2008 r. (k.182-183) ani też z umowy przystąpienia do długu (k.34).

Dalej należało ocenić, jakie skutki wywiera uznanie, że klauzule indeksacyjne określające świadczenie główne przedmiotowej umowy stanowią niedozwolone postanowienia umowne i luki te nie mogą być uzupełnione, w szczególności czy mogą one wywołać skutek w postaci stwierdzenia trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego wyjaśniono, że „sprzeczne z naturą stosunku prawnego kredytu indeksowanego do waluty obcej są postanowienia, w których kredytodawca jest upoważniony do jednostronnego oznaczenia kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu, jeżeli z treści stosunku prawnego nie wynikają obiektywne i weryfikowalne kryteria oznaczenia tego kursu. Postanowienia takie, jeśli spełniają kryteria uznania ich za niedozwolone postanowienia umowne, nie są nieważne, lecz nie wiążą konsumenta w rozumieniu art. 385 1 k.c.” (zob. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2022 r., III CZP 40/22, LEX nr 3337513). Innymi słowy, stwierdzenie abuzywności klauzul indeksacyjnych oznacza, że są od początku, z mocy samego prawa dotknięte bezskutecznością na korzyść kredytobiorcy chyba, że następczo udzieli on świadomej i wolnej zgody na te klauzule i w ten sposób przywróci ich skuteczność z mocą wsteczną (ex tunc, zob. uzasadnienie uchwały 7 sędziów SN – zasada prawna z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021, nr 9, poz.56, zob. także uzasadnienie wyroku SN z 28 października 2022 r., II CSKP, 898/22, nie publik.).

W niniejszej sprawie – wbrew zarzutom skarżącego - powodowie posiadali wiedzę o skutkach ustalenia nieważności kredytu, o obowiązku zwrotu wzajemnych świadczeń przez strony (oświadczenia k.503, k.510, k.768 v 00:08:47 – 00:10:03, 00:23:25 – 00:25:01). Powodowie konsekwentnie nie wyrażali zgody na zastosowanie niedozwolonych klauzul umownych ani na zastąpienie powstałych luk regulacjami wynikającymi z przepisów dyspozytywnych, oświadczyli, że są świadomi skutków stwierdzenia nieważności umowy oraz jednoznacznie oświadczyli, że domagają się uznania kwestionowanej umowy za nieważną.

W powoływanym już wyroku TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 wyrażono stanowisko, że „jeżeli sąd krajowy uzna, że zgodnie z odpowiednimi przepisami obowiązującego go prawa utrzymanie w mocy umowy bez zawartych w niej nieuczciwych warunków nie jest możliwe, art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 zasadniczo nie stoi na przeszkodzie jej unieważnieniu. Jest tak zwłaszcza w sytuacji, gdyby unieważnienie klauzul zakwestionowanych przez kredytobiorców doprowadziło nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również – pośrednio – do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty. Klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu co powoduje, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy” (pkt. 43-45 wyroku).

W ocenie Sądu Apelacyjnego wbrew zarzutom skarżącego nie zmienił tego zapatrywania wyrok TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20. Wprawdzie – podobnie jak w wyroku w sprawie C-260/18 – wyjaśniono w nim, że „unieważnienie umowy nie może stanowić sankcji przewidzianej w dyrektywie 93/13” (pkt.86) i dana umowa może zostać utrzymana w mocy, jednak pod warunkiem że zgodnie z przepisami prawa krajowego takie utrzymanie w mocy umowy bez nieuczciwych postanowień jest prawnie możliwe (pkt.83); jednocześnie jednak zastrzeżono, że „art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie stoi na przeszkodzie unieważnieniu umowy” (pkt.85, z odwołaniem do sprawy C-260/18).

Zdaniem Sądu Apelacyjnego stanowisko co do możliwości stwierdzenia nieważności umowy – po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych - znajduje także potwierdzenie w treści wyżej powołanej uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r. (III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56), gdzie wyjaśniono, że „w sytuacji, gdy konsument odmawia potwierdzenia klauzuli abuzywnej, bez której to klauzuli umowa kredytu nie może wiązać - umowa staje się definitywnie, trwale bezskuteczna (nieważna)”. Innymi słowy, w przypadku wystąpienia klauzul abuzywnych nie wiążą one konsumenta ab initio i ex tunc i mogą skutkować definitywną, trwałą bezskutecznością (nieważnością) całej umowy, jeżeli konsument nie wyrazi następczej i świadomej zgody na dalsze trwanie umowy z uwzględnieniem postanowień abuzywnych lub ich pominięciem bądź nie wyrazi zgody na uzupełnienie luk powstałych na skutek stwierdzenia bezskuteczności postanowień abuzywnych (nie nastąpi konwalidacja umowy) a ponadto (dodatkowo) w braku takiej zgody - jeżeli Sąd oceni, że zachodzą obiektywne, w świetle przepisów prawa krajowego podstawy dla stwierdzenia nieważności całej umowy (zob. pkt 3 i 90 wyroku TSUE z 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C 19-20), o ile stwierdzenie takiej nieważności nie będzie szczególnie niekorzystne dla konsumenta - czemu jednak konsument może wiążąco zaprzeczyć, sprzeciwiając się utrzymaniu umowy (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r. , III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56). Jak już to wcześniej wskazano TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C – 80-82/21 sprecyzował, że w sytuacji, gdy konsumenci zostali poinformowani o konsekwencjach związanych z całkowitym unieważnieniem umowy o kredyt i zaakceptowali je, biorąc pod uwagę determinujący charakter woli konsumentów, „nie wydaje się, aby spełniona została przesłanka, zgodnie z którą unieważnienie całej umowy naraziłoby zainteresowanych konsumentów na szczególnie szkodliwe konsekwencje” (pkt 75 i 78).

Rozważając skutki, jakie wywiera wyeliminowanie z umowy mechanizmu indeksacji w tym klauzuli ryzyka walutowego (rozumianego jako ryzyko deprecjacji waluty PLN w stosunku do waluty CHF) w kontekście możliwości dalszego funkcjonowania przedmiotowej umowy w obrocie prawnym wyjaśnienia wymaga, że pojęcie natury (właściwości) stosunku prawnego (art. 353 ( 1) k.c.) obejmuje również naturę określonych typów stosunków prawnych, a więc wiąże się z koniecznością przestrzegania, uwzględniania pewnych cech stosunku obligacyjnego, które stanowią o istocie tego stosunku prawnego i pozwalają go odróżnić od innych typów stosunków prawnych. W przypadku kredytów indeksowanych do waluty obcej oraz kredytów denominowanych taką swoistą cechą tego stosunku prawnego będzie wskazany powyżej mechanizm indeksacji oraz oprocentowanie według stawki LIBOR. Stawka LIBOR (ang. London Interbank Offered Rate ) wyznaczała wysokość oprocentowania depozytów i kredytów na rynku międzybankowym w Londynie. Do stawki LIBOR 3M odwoływał się § 8 ust.1 i 2 umowy definiujący indeks L3, stanowiący składową oprocentowania na dzień zawarcia umowy (§ 2 ust.1 umowy).

W ocenie Sądu Apelacyjnego pominięcie mechanizmu indeksacji obejmującego także odesłanie do oprocentowania według stawki LIBOR spowodowałoby, że istota tego stosunku prawnego zostałaby zagubiona. Uznanie bowiem oprocentowania kredytu według stopy referencyjnej określonej dla danej waluty za nierozłączną część (składnik) klauzuli indeksacyjnej i wyeliminowanie całości tej klauzuli z umowy - przy założeniu, że w pozostałym zakresie umowa byłaby skuteczna i możliwa do wykonania - skutkowałoby koniecznością przyjęcia, iż kredyt jest nieoprocentowany. Utrzymanie w mocy umowy zakładającej, że pozwany bank udzielił kredytu nieoprocentowanego nie jest natomiast możliwe. Tego rodzaju umowa byłaby bowiem sprzeczna z naturą umowy kredytu (art. 353 1 k.c. w zw. art. 69 ust. 1 pr.bank., zob. uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344, z dnia 3 lutego 2022 r., II CSKP 975/22, LEX nr 3303543, z dnia 23 marca 2022 r., II CSKP 532/22, nie publik.).

Z drugiej strony w ocenie Sądu Apelacyjnego pominięcie mechanizmu indeksacji, przy jednoczesnym pozostawieniu stawki LIBOR także spowodowałoby, że istota tego stosunku prawnego zostałaby zagubiona. W razie eliminacji klauzul kursowych (spreadowych), zniesiony bowiem zostaje nie tylko mechanizm indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - zanika ryzyko walutowe. Tego rodzaju przekształcenie umowy kredytu indeksowanego w kredyt złotówkowy jest zatem równoznaczne z wyeliminowaniem ryzyka walutowego, charakterystycznego dla takiej umowy i pozostawałby w sprzeczności z naturą (właściwością) stosunku prawnego (art.353 1 k.c.), jakim jest umowa kredytu indeksowanego kursem waluty obcej, stanowiąca wyróżniony w doktrynie i judykaturze podtyp umowy kredytu. Prowadzi to do tak daleko idącego przekształcenia, deformacji umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze (zob. także uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik., uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2022 r., I CSK 1669/22, I CSK 1669/22, LEX nr 3411341, z dnia 7 grudnia 2022 r., I CSK 3346/22, nie publik.).

Za upadkiem umowy przemawia także i to, że po wyeliminowaniu klauzul kursowych (spreadowych) w kredycie denominowanym/indeksowanym do waluty obcej, nie wiadomo, w jakiej wysokości mają być spłacane raty, skoro były one wyrażone w walucie obcej, co czyni umowę niewykonalną (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2022 r., II CSKP 616/22, nie publik. i tam powołane orzecznictwo).

Reasumując, wyeliminowanie ryzyka kursowego i walutowego charakterystycznego zarówno dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej, jak i kredytu denominowanego i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem, deformacją umowy, że utrzymanie jej ważności nie jest możliwe (zob. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 stycznia 2022 r., I CSK 277/22, LEX nr 3303474, także uzasadnienie postanowień Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2022 r., I CSK 4730/22, LEX nr 3427351 i z dnia 7 grudnia 2022 r., I CSK 3346/22, nie publik.) Wyeliminowanie abuzywnych klauzul przeliczeniowych nie prowadzi także do utrzymania w mocy kredytu indeksowanego kursem CHF - jako kredytu złotowego oprocentowanego według stawki LIBOR (zob. wyroki SN z dnia 10 maja 2022 r., II CSKP 285/22, OSNC – zbiór dodatkowy, 4/2022 poz.45, z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 293/22, LEX nr 3342538, uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2022 r., I CSK 3445/22, LEX nr 3366510).

W rezultacie, skoro przedmiotowe klauzule umowne są abuzywne, a utrzymanie w mocy umowy bez zawartych w niej nieuczciwych warunków nie jest możliwe, spełnione zostały pozytywne przesłanki ustalenia nieważności przedmiotowej umowy, jako konsekwencji bezskuteczności abuzywnej wyżej opisanych klauzul umownych, przy wystąpieniu przesłanki negatywnej – braku niekorzystnego skutku stwierdzenia nieważności umowy dla kredytobiorcy (art.189 k.p.c. w zw. z art.385 1 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 353 1 k.c.). Ustalenie nieważności umowy in casu miało charakter przesłankowy dla aktualizacji po stronie powodowej roszczenia restytucyjnego.

W dalszej kolejności należało odnieść się do zarzutów naruszenia art. 410 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c. polegających na ich błędnym zastosowaniu oraz art.411 pkt 1, 2 i 4 k.c. poprzez ich niezastosowanie (punkt 7 zarzutów apelacji).

Oceniając te zarzuty Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne rozważania Sądu Okręgowego odnośnie do aktualizacji po stronie kredytobiorcy roszczenia o zwrot spełnionego świadczenia – jako świadczenia nienależnego - w konsekwencji stwierdzenia nieważnej czynności prawnej.

Świadczenie nienależne jest szczególną postacią bezpodstawnego wzbogacenia, do którego mają zastosowanie wszystkie regulacje zawarte w art.405 – 409 k.c. (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 17 czerwca 2016 r., IV CSK 658/15, LEX nr 2069453 ). Do aktualizacji roszczenia o zwrot nienależnego świadczenia – poza wykazaniem jednej z kondykcji opisanych w art.410 § 2 k.c. wystarczające jest przy tym wykazanie samego przesunięcia majątkowego pomiędzy zubożonym (solvens) a wzbogaconym (accipiens) będącego następstwem spełnienia nienależnego świadczenia, gdyż ze swej istoty spełnienie tego świadczenia spełnia przesłankę zubożenia, zaś jego otrzymanie - kryteria wzbogacenia (tak też Sąd Najwyższy w wyrokach z 15 maja 2014 r., II CSK 517/13, LEX nr 1488794 , z 29 listopada 2016 r., I CSK 798/15, LEX nr 2183475 , zob. także wyrok Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344) . Bez znaczenia prawnego jest to, czy pozwany faktycznie rozporządził środkami finansowymi otrzymanymi w ramach spłat rat kredytu, choćby na pokrycie własnych zobowiązań i nie zachodzi w tym wypadku potrzeba ustalenia, czy wzbogaciło ono odbiorcę (accipiensa). Samo bowiem spełnienie świadczenie nienależnego jest źródłem roszczenia restytucyjnego.

W niniejszej sprawie prawnie relewantna jest w ocenie Sądu Apelacynego czwarta z kondycji wymienionych w art.410 § 2 k.c, a mianowicie condictio sine causa, gdyż konsekwencją bezskuteczności abuzywnej klauzul tworzących mechanizm indeksacji przedmiotowej umowy jest trwała, definitywna bezskuteczność (nieważność) całej umowy, przy czym „nieważność” ta jest rozumiana nieco inaczej aniżeli „klasyczna” nieważność bezwzględna z art. 58 k.c., gdyż swoje źródła posiada także w ramach regulacji Dyrektywy 93/13 (zob. także uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56, także Ł. Węgrzynowski , Przedawnienie roszczeń z nieważnej umowy kredytu frankowego. Glosa do uchwały siedmiu sędziów SN z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, LEX 2021).

Nie powinno budzić przy tym wątpliwości, że w sprawie winna znaleźć zastosowanie teoria dwóch kondykcji, którą należy rozumieć jako konstruującą po obu stronach nieważnej czynności prawnej niezależne roszczenia o zwrot spełnionego świadczenia. Take stanowisko należy już uznać za ugruntowane w orzecznictwie Sądu Najwyższego. W szczególności należy odwołać się w tej mierze do uchwały SN z 16 lutego 2021 r. (III CZP 11/20, LEX nr 3120579) czy też uchwały SN z 7 maja 2021 r. w sprawie III CZP 6/21 (zasada prawna, OSNC 2021/9/56).

Co do samej wysokości żądania restytucyjnego, to jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy, środki objęte żądaniem pozwu pozwany bezspornie otrzymał od strony powodowej, zaś wysokość dochodzonego roszczenia znajdowała potwierdzenie w dokumentach wystawionych przez pozwany Bank i nie była kwestionowana.

W rezultacie wyżej wskazane zarzuty naruszenia art. 410 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c. należało uznać za chybione.

Za chybione należało uznać także zarzuty naruszenia art.411 pkt 1, 2 i 4 k.c.

Zgodnie z tymi przepisami „Nie można żądać zwrotu świadczenia:

1)jeżeli spełniający świadczenie wiedział, że nie był do świadczenia zobowiązany, chyba że spełnienie świadczenia nastąpiło z zastrzeżeniem zwrotu albo w celu uniknięcia przymusu lub w wykonaniu nieważnej czynności prawnej;

2) jeżeli spełnienie świadczenia czyni zadość zasadom współżycia społecznego;

4) jeżeli świadczenie zostało spełnione, zanim wier zytelność stała się wymagalna.

Przepisy te w niniejszej sprawie nie miały zastosowania. Przepis art. 411 pkt 1 k.c. dotyczący niemożności żądania zwrotu nienależnego świadczenia nie ma zastosowania właśnie w przypadkach nieważności czynności prawnej; art.411 pkt 4 k.c. w ogóle nie odnosił się do stanu faktycznego niniejszej sprawy, gdyż w momencie spełnienia świadczenia przez powodów w zakresie rat kapitałowo – odsetkowych były one wymagalne. Nie sposób także uznać, aby w sytuacji, gdy stwierdzona została trwała bezskuteczność (nieważność) umowy - jako konsekwencja zastosowania w umowie niedozwolonych postanowień umownych - traktować wpłaty dokonane przez powodów jako „czyniące zadość zasadom współżycia społecznego”.

Co do podniesionego w toku postępowania apelacyjnego na podstawie art.496 k.c. w zw. z art.497 k.c. procesowego zarzutu prawa zatrzymania świadczenia, podkreślenia wymaga, że wprawdzie w judykaturze dopuszczono możliwość wykorzystania instytucji prawa zatrzymania z art.497 k.c. w zw. z art.496 k.c. do rozliczeń restytucyjnych przy nieważnej umowie kredytowej i będącego jego konsekwencją obowiązku zwrotu wzajemnych świadczeń (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z 16 lutego 2021 r., III CZP 11/20, LEX nr 3120579, uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego 7 sędziów z 7maja 2021 r., III CZP 6/21 , OSNC 2021/9/56), to jednak w ocenie Sądu Apelacyjnego instytucja prawa zatrzymania świadczenia ze swej istoty ma zastosowanie, gdy na skutek odstąpienia od umowy lub jej nieważności strony umowy mają obowiązek zwrotu świadczeń o charakterze różnorodzajowym, np. świadczenia pieniężnego i zwrotu rzeczy. W przypadku natomiast tożsamych rodzajowo świadczeń pieniężnych właściwą konstrukcją do wzajemnych rozliczeń jest zarzut potrącenia, mający zastosowanie, gdy przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku (art.498 § 1 k.c., podobnie M. Pater, Charakter prawny umowy kredytu oraz dopuszczalność zarzutu zatrzymania w postępowania frankowych w świetle dotychczasowego stanowiska Sądu Najwyższego, Monitor Prawniczy, 7/2022, s.367-371, także Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 19 października 2022 r. w sprawie I CSK 5090/22, LEX nr 3437840). Zdaniem Sądu Apelacyjnego za takim stanowiskiem przemawia wykładnia funkcjonalna i systemowa. Za niedopuszczalne in casu należałoby uznać stosowanie w drodze analogii do zwrotu świadczeń pieniężnych instytucji ze swej istoty mającej zastosowanie przy świadczeniach nie mających charakteru jednorodzajowego. Nie można także pominąć tego, że powodowie już spłacili w całości swój kredyt, a zatem stosowanie zarzutu zatrzymania należałoby in casu ocenić jako sprzeczne ze społeczno – gospodarczym przeznaczeniem prawa.

Z tych też względów Sąd Apelacyjny na podstawie wyżej cytowanych przepisów oraz art. 385 k.p.c. oddalił apelację pozwanego (pkt 1. sentencji).

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono w punkcie 2. sentencji zgodnie z wyrażoną w art.98 k.p.c. zasadą odpowiedzialności za wynik procesu. Skoro apelacja została oddalona Sąd zasądził od pozwanego na rzecz powodów koszty zastępstwa procesowego, których wysokość została ustalona na podstawie § 2 pkt. 7 w zw. z § 10 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2018 poz. 265).

SSA Leszek Jantowski

Na oryginale właściwy podpis.

1'

2

3