KIO 443/18

Sygn. akt: KIO 443/18

WYROK

z dnia 19 marca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 marca 2018r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2018r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBC Best Building Consultants

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w

Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok. U 3 i Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą BCC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z

siedzibą w Żyrardowie, ul. Gen. J. Bema 42A w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego: Województwo Małopolskie Urząd Marszałkowski Województwa

Małopolskiego z siedzibą w Krakowie, ul. Racławicka 56

przy udziale wykonawcy T. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T. Ś.

Efektywniej z siedzibą we Wrocławiu, ul. Okrężna 26 zgłaszającego swoje przystąpienie

w sprawie sygn. akt KIO 443/18 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu ponowną ocenę zasadności

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie uzasadnienia tego

zastrzeżenia i odtajnienie dwóch ostatnich akapitów pisma T. Ś. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą T. Ś. Efektywniej z siedzibą we Wrocławiu,

ul. Okrężna 26 z dnia 11 grudnia 2017r., w pozostałym zakresie oddala

odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Małopolskie Urząd

Marszałkowski Województwa Małopolskiego z siedzibą w Krakowie, ul.

Racławicka 56 i:

2.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBC Best Building

Consultants spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka

komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok. U 3 i Ł.

Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BCC Best Building

Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w

Żyrardowie, ul. Gen. J. Bema 42A tytułem wpisu od odwołania

2.2. Zasądza od Województwa Małopolskiego Urząd Marszałkowski

Województwa Małopolskiego z siedzibą w Krakowie, ul. Racławicka 56

na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia BBC Best Building Consultants spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al.

Jerozolimskie 155 lok. U 3 i Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą BCC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo

Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie, ul. Gen. J. Bema 42A kwotę 18

600zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

tytułem zwrotu uiszczonego wpisu i zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:.......................

Sygn. akt KIO 443/18

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

wykonanie ocen energetycznych budynków na terenie województwa małopolskiego

mających na celu przygotowanie projektów w ramach Działania 4.4 RPO WM 2014-2020

zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7

października 2017r. za numerem 2017/S 193-396188.

W dniu 26 lutego 2018r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W dniu 7 marca 2018r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie

BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie i Ł. Z. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants Ł. Z. z siedzibą w

Żyrardowie. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu komplementariusza

upoważnionego do reprezentacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością będącego

upoważnionym do reprezentacji spółki komandytowej. Spółka komandytowa działała w

imieniu własnym i partnera na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 marca 2018r. udzielonego

przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 7

marca 2018r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. Ś.

Efektywniej, pomimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku zdolności technicznej

lub zawodowej, odnoszącej się do doświadczenia wymaganego od wykonawcy;

2) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T.

Ś. Efektywniej, pomimo iż wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego;

3) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 —3 ustawy w zw. z art.

11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia

uzasadnienia do objęcia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny;

Odwołujący wskazał, że oferta odwołującego zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert dla

części czwartej, jest poprawna pod względem formalno-prawnym jak i merytorycznym.

Gdyby nie zaniechanie Zamawiającego w zakresie wykluczenia wykonawcy T. Ś. Efektywniej

z postępowania, to oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Z uwagi

na powyższe, odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż

ze względu na nieprawidłowy wybór oferty może ponieść szkodę.

Odwołanie dotyczy czwartej części postępowania.

Wniósł o nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

- wykluczenie wykonawcy T. Ś. Efektywniej na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy;

- wykluczenie wykonawcy T. Ś. Efektywniej na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy;

- odtajnienie uzasadnienia do objęcia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco

niskiej ceny;

- dokonanie ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert; w konsekwencji:

- dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;

W zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy T. Ś. Efektywniej z uwagi na niewykazanie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu - art. 24 ust. 1 pkt 12

Zamawiający w rozdziale VI SIWZ wymagał, aby wykonawca wykazał wykonanie w ciągu

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim

rodzajem usłudze, stanowiącej przedmiot zamówienia.

Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze, stanowiącej przedmiot

zamówienia, uważa się usługę, polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub

świadectw/a charakterystyki energetycznej dla co najmniej 15 budynków, w ramach jednej

umowy.

Definicja budynku winna być spójna z definicją wskazaną w art. 3 ust. 2 ustawy Prawo

Budowlane.

Wykonawca T. Ś. Efektywniej w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 26.01.2018

wzywające do złożenia dokumentów celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej na formularzu stanowiącym załącznik nr 5

przedłożył wykaz wskazujący wykonanie 2 usług odpowiadających swoim rodzajem usłudze

stanowiącej przedmiot zamówienia, jednakże zarówno z treści przedłożonych referencji jak i

weryfikacji prawdziwości danych wskazanych w wykazie nie wynika, że wykonawca wykazał

spełnianie warunku. Przedłożone wraz z ofertą referencje T. Ś. w opinii odwołującego nie

spełniają wymogów SIWZ co zostało zgłoszone do zamawiającego w piśmie z dnia

15.12.2017 r

Jako dowód powołał pismo z 15.12.2017 r.

Pierwsza wskazana przez T. Ś. Efektywniej referencja dotyczyła wykonania 320 certyfikatów

energetycznych dla lokali mieszkalnych. Wskazane przez T. Ś. Efektywniej doświadczenie

nie spełnia zatem wymagań stawianych przez zamawiającego. Czym innym jest bowiem

wykonanie certyfikatu lokalu mieszkalnego, a czym innym całego budynku mieszkalnego

wielorodzinnego. Z punktu widzenia celu zamawiającego i proporcjonalności wymaganego

warunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający chciał wyłonić wykonawcę, który

dysponuje doświadczeniem w wykonywaniu charakterystyk energetycznych dla budynków

mieszkalnych, a nie odrębnych lokali mieszkalnych, które różnią się nawet w zakresie wzoru

charakterystyki energetycznej określonego w rozporządzeniu.

Zamawiający pismem z dnia 26.01.2018 roku wezwał wykonawcę T. Ś. Efektywniej do

złożenia dokumentów. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawił nowe dokumenty

potwierdzające wykonanie usług zgodnie z wymogami SIWZ. W tabelach załącznik nr 5 do

SIWZ wskazano:

a) Wykonanie audytów energetycznych 17 budynków dla firmy Caddy Energy ul.

Piastowska 4, 59-241 Legnickie Pola

b) Wykonanie audytów 37 budynków mieszkaniowych dla ZGM w Dzielnicy Praga —

Północ m.st. Warszawy.

Na stronie internetowej Wykonawcy T. Ś. Efektywniej

znajduje się dokument wskazujący, że referencja zamieszczona w wykazie dotyczy Zespołu

Opieki Zdrowotnej we Włoszczowie.

Referencja przedstawiona zamawiającemu przez wykonawcę T. Ś. Efektywniej, na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, dotycząca pierwszej pozycji

wykazu, zdecydowanie odbiega od referencji, jaka znajduje się na stronie firmy T. Ś.

Efektywniej. Znajdują się w niej zbieżne elementy dotyczące celu wykonania audytu oraz

zakresu termomodernizacji, natomiast w części dotyczącej wykazu budynków, których

usługa obejmowała, dokumenty są kompletnie różne.

Doświadczenie Wykonawcy T. Ś. nie spełnia zatem warunków zawartych w SIWZ, gdyż nie

obejmuje 15 budynków, wykonanie tej usługi nie może więc spełniać warunków udziału w

postępowaniu. Dodatkowo, nieprawdziwe informacje wykazane powyżej zostały dowiedzione

przez odwołującego przez przeprowadzenie w dniu 06.03.2018 wizji lokalnej Zakładu Opieki

Zdrowotnej we Włoszczowie. Wizja lokalna nieruchomości również wykazała 11 budynków.

Odwołujący przeprowadził weryfikację prawdziwości danych zawartych w liście

referencyjnym i zbadał zakres zamówienia wskazany w dokumentach. Zgodnie z danymi

geodezyjnymi zawartymi na stronie

KATASTER na

terenie Zakładu Opieki Zdrowotnej we Włoszczowie, gdzie odbywał się zlecony audyt

energetyczny, zlokalizowanych jest 11 a nie 17 budynków.

Jako dowód odwołujący powołał wydruk z mapy geportalu z zaznaczeniem budynków

numerycznie;

KATASTER ; wydruk ze strony Wykonawcy http:/(

Powyższe jednoznacznie dowodzi, że wykonawca T. Ś. Efektywniej nie spełnił warunku

wymaganego doświadczenia.

Z punktu widzenia celu zamawiającego i proporcjonalności wymaganego warunku do

przedmiotu zamówienia, zamawiający chciał wyłonić wykonawcę, który dysponuje

doświadczeniem w wykonywaniu dokumentacji odpowiadającą swoim rodzajem usłudze,

stanowiącej przedmiot zamówienia, tj. polegającej na wykonaniu audytów energetycznych

i/lub świadectw/a charakterystyki energetycznej dla co najmniej 15 budynków, w ramach

jednej umowy, zatem wymagał doświadczenia przy dwóch usługach obejmujących po 15

budynków każda.

Odwołujący nadmienił również, iż odmienna niż literalna interpretacja zapisów SIWZ na

etapie po złożeniu ofert przez wykonawców doprowadzi do naruszenia zasady przejrzystości

postępowania publicznego. Obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku

ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej.

Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie

udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w

ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po

pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą

staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki

sam sposób, a po drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy

oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego

zamówienia — wyroku ETS 324/14 z 07.04.2016 r.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Jako dowód odwołujący powołała referencję przedstawioną zamawiającemu przez

wykonawcę T. Ś. Efektywniej oraz referencja ze strony wykonawcy T. Ś..

Co do zaniechania wykluczenia wykonawcy T. Ś. Efektywniej z uwagi na fakt, ii ten

wprowadził w błąd zamawiającego przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z postępowania

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne

kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie

przedstawić wymaganych dokumentów.

Ponadto, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z postępowania wyklucza się

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy jest bardziej pojemna i zawiera

w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, które można uznać za

kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd. Wystarczającym jest więc podanie

niezgodnych z rzeczywistym stanem twierdzeń, czy to wskutek lekkomyślności czy też

niedbalstwa, aby ziściła się przesłanka z art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy. Niewątpliwym dla

odwołującego jest, że wykonawca T. Ś. Efektywniej z pełną świadomością i w sposób

zamierzony wprowadził w błąd zamawiającego, wskazując nieprawdziwą liczbę budynków, w

których przeprowadzono audyt.

Odwołujący wskazał, iż zamawiający na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy powinien

wykluczyć T. Ś. Efektywniej z przedmiotowego postępowania.

Odnośnie zaniechania odtajnienia oraz udostępnienia części oferty.

Odwołujący w dniu 26.02.2018 r. wystąpił do zamawiającego o wgląd do całej

korespondencji wymienionej z wykonawcą T. Ś. Efektywniej, następnie w dniu 27.02.2018r

wysłał ponaglenie z uwagi na brak odpowiedzi. W dniu 01.03.2018r zamawiający nadesłał

część korespondencji. 02-03- 2018r odwołujący wystąpił pisemnie oraz telefonicznie z

ponagleniem o nadesłanie reszty korespondencji do wglądu wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Po wysłaniu maila ponaglającego i kolejnym kontakcie telefonicznym Odwołujący skierował

pismo dotyczące odtajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę T. Ś. Efektywniej. W

dniu 5 -03- 2018r odwołujący uzyskał od zamawiającego informację przekazaną drogą e —

mail, że nie będzie możliwe przekazanie wnioskowanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Pomimo wielu monitów zamawiający nie udostępnił również uzasadnienia wykonawcy

wskazującego podstawy do objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa

Jako dowód odwołujący przedstawił korespondencję mailową.

Podstawą wprowadzenia znowelizowanego art. 8 ust. 3 była ochrona jawności postępowań

przetargowych i realizacji zadań publicznych, a także zapobieganie bezpodstawnemu

ograniczaniu zasady uczciwej konkurencji przez brak możliwości zapoznania się z ofertą

konkurencji (druk sejmowy 1653 z 10.07.2013 r.). W uzasadnieniu projektu zwrócono uwagę

na coraz częstszą praktykę zastrzegania informacji nie celem ochrony tajemnicy

przedsiębiorstwa, ale po to aby uniemożliwić konkurentom możliwość weryfikacji złożonej

oferty. Aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest spełnienie

dwóch warunków: po pierwsze spełnione muszą zostać przesłanki w zakresie charakteru

informacji a po drugie muszą zostać przez przedsiębiorcę podjęte działania w celu ochrony

danych. W ocenie odwołującego złożone w postępowaniu uzasadnienie nie może być

utajnione przez wykonawcę, gdyż uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera

żadnych informacji, mających charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny.

Powyższe twierdzenie znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie KIO (wyrok KIO

1835/16 z 13.10.2016 r., KIO 2421/17 z 13.12.2017 r.)

Mając na uwadze powyższe odwołujący uważa, że w niniejszym postępowaniu uzasadnienie

tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zostać utajnione przez wykonawcę.

Z uwagi na powyższe odwołujący wnosi o odtajnienie uzasadnienia do objęcia wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, w innym przypadku odwołujący nie

może się odnieść do zasadności utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

W dniu 8 marca 2018r. zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania i wezwał do

wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 12 marca 2018r. wykonawca T. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T.

Ś. Efektywniej z siedzibą we Wrocławiu zgłosił swój udział w postępowaniu po stronie

zamawiającego. Wskazał, że ma interes w przystąpieniu po stronie zamawiającego z uwagi

na to, że oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Wniósł o oddalenie

odwołania w całości. Podniósł, że treść referencji nie służy wykazywaniu spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Ten dokument służy jedynie potwierdzeniu należytego

wykonania zamówienia. Przystępujący nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w

błąd listem referencyjnym, ani nie wprowadził zamawiającego w taki błąd, gdyż wykonał

audyty energetyczne dla obiektów w liczbie wskazane w tym dokumencie. Co do zarzutu

zaniechania odtajnienia, to przystępujący wskazał, że w jego ocenie wyjaśnienia ceny rażąco

niskiej stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk i

zamawiający prawidłowo zachował je w poufności. Zgłoszenie zostało podpisane przez

właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia.

W dniu 20 marca 2018r. przystępujący rozwinął swoje stanowisko wnosząc o

przeprowadzenie dowodów wskazanych w piśmie. Przystępujący wskazał, że odwołujący nie

udowodnił swoich zarzutów. Zawnioskował o przeprowadzenie dowodu z umowy nr

3/12/2016 na sporządzenie audytu energetycznego dofinansowania z NFOŚiGW wraz z

kompletem dokumentów i załączników w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktury i

Środowisko 2014-2020 z dnia 2 grudnia 2016 i 17 audytów energetycznych wykonanych w

ramach realizacji tej umowy. W ocenie przystępującego te dowody wykazują, że zawarł w

złożonym przez siebie wykazie usług dane prawdziwe i spełnia warunki udziału w

postępowaniu. Podkreślił, że jedynie wykaz usług jest dowodem na spełnienie warunków

udziału w postępowaniu, zaś rolą referencji jest wykazanie należytego wykonania usługi.

Odwołał się do wyroku Izby z dnia 3 kwietnia 2017r. sygn. akt KIO 533/17. W zakresie

zarzutu zaniechania odtajnienia podtrzymał dotychczasowe stanowisko wskazując na wyrok

Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX Ga 167/07, wyrok Izby z dnia 20 czerwca

2011r. sygn. akt KIO 1243/11 i wyrok Izby z dnia 11 lutego 2013r. sygn. akt KIO 175/13.

W dniu 19 marca 2018r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego

oddalenie. Powołując się na postanowienia siwz oraz złożoną ofertę T. Ś. i uzupełniony

wykaz usług zamawiający podniósł, że referencje wystawione przystępującemu przez Caddy

Energy nie budziły wątpliwości zamawiającego. Zamawiający na stronie przystępującego

znalazł te same referencje, które zostały mu złożone. Z treści dokumentów nie wynika dla

jakiego szpitala audyty były robione, a odwołujący tego nie udowodnił. Zamawiający nie ma

podstaw do wykluczenia przystępującego, ani stwierdzenia, że przystępujący wprowadził go

w błąd. Co do zaniechania odtajnienia, to zarzut ten także nie jest zasadny, gdyż

przystępujący spełnił wymogi określone w art. 8 ust. 3 ustawy i skutecznie zastrzegł

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a zamawiający nie miał podstaw by te informacje ujawnić

odwołującemu.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz, oferty T. Ś., wezwań

kierowanych przez zamawiającego do tego wykonawcy i dokonanych przez niego uzupełnień

i wyjaśnień, pism odwołującego kierowanych do zamawiającego i udzielonych mu

odpowiedzi, informacji o wyniku postępowania, dowodów odwołującego w postaci

dokumentacji zdjęciowej, mapy projektu zagospodarowania terenu, opinii ze strony GUNB

podpisanej przez Pana Z., wydruków zamawiającego ze strony internetowej

przystępującego, umowy nr 3/12/2016 przystępującego wraz z 17 audytami energetycznymi.

Z treści siwz wynikają następujące postanowienia:

VI. Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia wykonawcy, w tym, o

których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy

1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału

w postępowaniu określone przez zamawiającego w punkcie VI.2 siwz oraz nie podlegają

wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt. 1) i pkt 8)

ustawy.

2. Warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:

1) Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w należytym wykonaniu (lub w

wykonywaniu - w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie co najmniej dwóch usług, odpowiadających swoim rodzajem usłudze,

stanowiącej przedmiot zamówienia.

Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze, stanowiącej przedmiot

zamówienia, uważa się usługę, polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub

świadectw/a charakterystyki energetycznej dla co najmniej 15 budynków, w ramach jednej

umowy.

3) Pod pojęciem:

- audytu energetycznego Zamawiający rozumie opracowanie obejmujące co najmniej

następujące elementy: identyfikację stanu bazowego, potencjał oszczędności, rekomendacje

poprawy efektywności energetycznej, wskazanie wariantów i rozwiązania optymalnego,

analizy ekonomiczne rekomendowanych przedsięwzięć, w tym zestawienie kosztów,

obliczenie prostego czasu zwrotu nakładów w rozumieniu Rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z dnia 17 marca 2009 r. w sprawie szczegółowego zakresu i form audytu

energetycznego oraz części audytu remontowego, wzorów kart audytów, a także algorytmu

oceny opłacalności przedsięwzięcia termomodernizacyjnego (Dz.U. z 2009 r. Nr 43 poz. 346

z późn. zmianami),

- świadectwa charakterystyki energetycznej Zamawiający rozumie opracowanie obejmujące

co najmniej następujące elementy: identyfikację budynku, charakterystykę energetyczną

budynku, zalecenia dotyczące opłacalnej ekonomicznie i wykonalnej technicznie poprawy

charakterystyki energetycznej budynku w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury

i Rozwoju z dnia 27 lutego 2015 r. w sprawie metodologii wyznaczania charakterystyki

energetycznej budynku lub części budynku oraz świadectw charakterystyki energetycznej

(Dz.U. z 2015 r. poz. 376 z późn. zmianami).

VII. Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia

VII.3) - Oświadczenia i dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25

ust. 1 składane na wezwanie Zamawiającego:

2). potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu:

a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich

przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz

załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane

należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty

wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych, są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o

obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -

oświadczenie wykonawcy - załącznik nr 5 do siwz.

W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne

dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż

3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

Na str. 9 oferty T. Ś. znajduje się wykaz usług, gdzie podano:

1. Wykonanie 320 certyfikatów energetycznych dla lokali mieszkalnych, wykonawca

wykonał usługę polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub świadectw

charakterystyki energetycznej dla co najmniej 15 budynków - na rzecz Caddy Energy

sp. z o.o. w dacie 27 września 2016r.,

2. Wykonanie ponad 30 audytów energetycznych na potrzeby termomodernizacji

wykonawca wykonał usługę polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub

świadectw charakterystyki energetycznej dla co najmniej 15 budynków - na rzecz

Zarządzanie Nieruchomościami HJW sp.z o.o. w dacie 13 września 2017r.

Na str. 19 znajduje się list referencyjny z września 2016r., w której poinformowano, że T. Ś.

wykonał 320 certyfikatów energetycznych dla lokali mieszkalnych należących do Legnickiej

Spółdzielni Mieszkaniowej, prace przebiegały sprawnie, zadanie wykonano terminowo i z

zachowaniem należytej jakości.

Na str. 21 znajduje się list referencyjny z września 2017r. wystawiony przez Zarządzanie

Nieruchomościami HJW sp. zo.o., w który stwierdzono, że T. Ś. wykonał 35 audytów

energetycznych na potrzeby termomodernizacji, prace przebiegały sprawnie, wyniki

przygotowano starannie i fachowo, zawartość raportów świadczy o dużej wiedzy i

znajomości zagadnień branżowych, audyty otrzymały pozytywną weryfikację BGK. Zadania

wykonano terminowo i z zachowaniem należytej jakości.

Na 20 stronie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę złożonych

przez T. Ś. zamawiającemu w dniu 11 grudnia 2017r. w ostatnich dwóch akapitach znajduje

się uzasadnienie powodów zastrzeżenia wyjaśnień jako stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa. W 11 na 12 załączonych do wyjaśnień dowodów wskazano wprost, że

zawarte w tych dowodach informacje mają charakter poufny.

W dniu 15 grudnia 2017r. odwołujący poinformował zamawiającego, że w zakresie

doświadczenia zawodowego do T. Ś. nie wykazał wymaganego doświadczenia, gdyż

pozycja 1 wykazu dotyczy certyfikatów energetycznych lokali mieszkalnych, a nie

charakterystyki energetycznej budynku, a dodatkowo wątpliwości budzą podane przez

wykonawcę osoby jako uprawnione do sporządzania świadectw charakterystyki

energetycznej.

W dniu 31 stycznia 2018r. T. Ś. złożył uzupełniony wykaz usług, w którym wskazał:

1. Wykonanie audytów energetycznych dla 37 budynków mieszkalnych wykonawca

wykonał usługę polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub świadectw

charakterystyki energetycznej dla co najmniej 15 budynków - na rzecz Zakładu

Gospodarki Nieruchomościami w Dzielnicy Praga-Północ m. st. Warszawy w dacie 22

lipca 2016r.

2. Wykonanie 17 audytów energetycznych dla obiektów szpitala wykonawca wykonał

usługę polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub świadectw

charakterystyki energetycznej dla co najmniej 15 budynków - na rzecz Caddy Energy

sp. z o.o. w dacie 15 luty 2017r.

W załączeniu złożono list referencyjny z lutego 2017r. wstawiony przez Caddy Energy sp. z

o.o., z którego wynika, że audyty energetyczne wraz z wnioskiem o dofinansowanie

dotyczyły 17 budynków dla NFOŚiGW o obejmowały również sieci ciepłownicze i źródła

ciepła. Wykonano sprawnie, starannie i fachowo, z dużą wiedzą merytoryczną i znajomością

zagadnień branżowych oraz terminowo i z należytą starannością. Z opinii o wykonawcy

wystawionej przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga -Północ

m. st. Warszawy z 22 lipca 2016r. wynika, że T. Ś. wykonał audyty energetyczne dla 37

budynków mieszkalnych zarządzanych przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w

Dzielnicy Praga-Północ, opracowania zostały wykonane z zachowaniem terminów

umownych, jakość pracy oceniono jako dobrą. Wykonanie tych zadań było w wynikiem

realizacji dwóch umów: nr 84/2016 dla 17 budynków i nr 85/2016 dla 20 budynków.

Z listu referencyjnego złożonego przez odwołującego z lutego 2017 wynika, że T. Ś.

prowadził audyty Zespołu Opieki Zdrowotnej we Włoszczowej , ul. Żeromskiego 28

obejmujące budynek główny, budynek warsztatów, budynek kotłowni, hydrofornię, magazyn

odpadów, portiernie, prosektorium, tlenownie, sieci ciepłownicze i źródła ciepła.

Na wydruku z Katastru odwołujący oznaczył 11 budynków.

Na projekcie zagospodarowania przestrzennego odwołujący oznaczył 12 budynków. Z

dokumentacji fotograficznej odwołującego wynika, że część budynków jest połączona ze

sobą wspólnymi ścianami lub łącznikami i część z tych obiektów jest wyremontowana, a

część nie.

Z opinii GUNB wynika, że książkę obiektu budowlanego zarządca nieruchomości jest

zobowiązany prowadzić dla każdego budynku i obiektu budowlanego nie będącego

budynkiem. Istnienie łącznika pomiędzy kilkoma segmentami służącego do przemieszczania

się ludzi oznacza, że każdy z tych segmentów nie może być kwalifikowany jako samodzielna

konstrukcyjna całość i należy je traktować jako jeden budynek.

W dniu 26 lutego odwołujący zażądał od zamawiającego wglądu do wszelkiej korespondencji

pomiędzy zamawiającym, a Tomaszem Śliwińskim, prośbę tę ponowił 27 lutego 2018r. W

dniu 2 marca 2018r. odwołujący wskazał, że otrzymał pismo wzywające T. Ś. do wyjaśnień

ceny rażąco niskiej, ale nie otrzymał całości korespondencji z tym wykonawców, wniósł o jej

przesłanie, w tym uzupełnienia przesłanych referencji.

W dniu 1 marca 2018r. zamawiający przesłał odwołującemu skan pisma przewodniego i

korespondencji dla części 4 z wykonawca Tomaszem Śliwińskim (części jawne)

W dniu 1 marca 2018r. odwołujący żądał pozostałej części korespondencji.

W dniu 2 marca 2018r. odwołujący wystąpił o odtajnienie informacji zastrzeżonych przez T.

Ś. powołując się na przepisy prawa stanowisko doktryny i orzecznictwa.

W dniu 5 lutego 2018r. zamawiający udostępnił odwołującemu ofertę SOLAR Projekt

informując jednocześnie, że pozostałe załączniki do protokołu są jawne po dokonaniu

wyboru oferty najkorzystniejszej, którego jeszcze wówczas zamawiający nie dokonał.

W dniu 5 marca 2018r. zamawiający poinformował, że nie udostępni odwołującemu

wyjaśnień, gdyż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa T. Ś. i zostały skutecznie

zastrzeżone.

Ze skanu ekranu ze strony .pl z dnia 9 marca 2018r. wynika, że

zamieszczono na niej list referencyjny Caddy Energy sp. z o.o. z lutego 2017r. o treści

identycznej jak złożona zamawiającemu. Na tej stronie znajdują się także referencje

wystawione przystępującemu przez Caddy Energy i dotyczące budynku przy ul. Gwiezdnej w

Legnicy, oraz dotyczące budynku wielorodzinnego przy ul. Marynarskiej 54-60 w Legnicy.

Z umowy nr 3/12/2016 wynika, że Caddy Energy zleciła przystępującemu opracowanie

audytu energetycznego oraz wszelkich niezbędnych dokumentów i załączników dla Zespołu

Opieki Zdrowotnej Szpitala Powiatowego im. Jana Pawła II we Włoszczowej. Opracowanie

miało obejmować audyt energetyczny dla budynków:

1. Budynek Główny Szpitala (pozostała część),

2. Budynek A budynku głównego (blok łóżkowy),

3. Budynek B budynku głównego (łącznik),

4. Budynek C budynku głównego (przychodnia wysoka),

5. Budynek D budynku głównego

6. Budynek E budynku głównego,

7. Budynek F budynku głównego (pralnia, kuchnia),

8. Budynek L budynku głównego (przychodnia niska),

9. Budynek M budynku głównego (łącznik przychodnia niska)

10. Budynek kotłowni,

11. Budynek hydroforni,

12. Budynek portiernia,

13. Budynek tlenownia,

14. Budynek prosektorium

15. Budynek warsztaty,

16. Budynek magazyny techniczne/portiernia

17. Budynek magazyn odpadów.

Dla każdego z tych obiektów złożono osobne audyty w ilości 17 sztuk.

Izba oceniając złożony materiał dowodowy uznała go za kompletny, wiarygodny i dający

podstawy do wszechstronnego rozstrzygnięcia sprawy.

Izba ustaliła, że zamawiający wymagał audytów dla co najmniej 15 budynków, a zatem to

ilość budynków miała znaczenie dla zamawiającego, a nie ilość przeprowadzonych audytów.

Izba oceniła, że z umowy nr 3/12/2016 wynika, że budynki oznaczone literami od A-F oraz L i

M były obiektami wchodzącymi w skład budynku głównego, co wprost wynika z treści tej

umowy, choć strony na potrzeby tej umowy uznawały je za odrębne budynki dla których

miały być prowadzone audyty. Zamawiający nie odwołał się w warunku do definicji legalnej

budynku z prawa budowlanego, choć zdefiniował pojęcie audytu i świadectwa

energetycznego. Nie mniej jednak zamawiający opisując, co rozumie pod pojęciem usługi

definiował to pojęcie stawiając znak równości pomiędzy usługą, a jedną umową, tym samym

w ocenie Izby odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, że poz. 1 wykazu

uzupełnionego wykazu usług nie służy wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu, mimo, że przystępujący wykazał, za pomocą referencji, że usługa audytów w

37 budynkach realizowana była w ramach dwóch osobnych umów nr 84 i 85 za rok 2016,

gdzie w ramach tych umów opracowano audyty dla odpowiednio 17 i 20 budynków, co

każdorazowo przekraczało minimalną ilość wymaganą przez zamawiającego 15 budynków.

Tym samym, nawet gdyby przyjąć, że pojęcie budynku należy tak rozumieć, aby był to

wolnostojący budynek niepołączony z innymi budynkami tak elementami konstrukcyjnymi ,

jak i infrastrukturą techniczną, to i tak prawidłowa jest ocena zamawiającego, że

przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a odwołujący nie

udowodnił tezy przeciwnej.

Co do treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to Izba ustaliła, że to

uzasadnienie mieści się w dwóch ostatnich akapitach pisma przystępującego z dnia 11

grudnia 2017r., gdzie pierwszy akapit stanowi oświadczenie wykonawcy o zastrzeżeniu

tajemnicy przedsiębiorstwa z odwołaniem do art. 11 ust. 4 ustawy, zaś drugi wskazuje na

rodzaj zastrzeganych informacji na takim stopniu ogólności, że w ocenie Izby nie mogą one

stanowić informacji poufnej, gdyż odwołanie się do indywidualnego programu kształtowania

zatrudnienia, czy organizacji pracy, optymalizacji kosztów czy potrzeby utrzymania przewagi

konkurencyjnej bez wskazania konkretnych rozwiązań może być czynione przez każdego

wykonawcę bez uszczerbku dla jego interesu. W ocenie Izby te wszystkie elementy nie

ujawniają informacji chronionych i mogą być udostępnione.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdza, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne wynikające z art. 185

ust. 2 ustawy.

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności

odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T.

Ś. Efektywniej, pomimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku zdolności technicznej

lub zawodowej, odnoszącej się do doświadczenia wymaganego od wykonawcy

Zarzut nie potwierdził się. Jak ustaliła Izba zamawiający nie definiował pojęcia budynek.

Przystępujący audytował budynki składające się na budynek główny szpitala i wykonał 17

audytów. Jednocześnie wykazał dwie usługi w poz. 1 uzupełnionego wykazu objęte

osobnymi umowami dotyczące wykonania audytów odpowiednio dla 17 i 20 budynków.

Odwołujący nie wykazał, że ilość tych budynków nie odpowiada rzeczywistemu stanowi

faktycznemu. Tym samym należało uznać, że przystępujący wykazał dwie usługi wykonania

audytów energetycznych dla co najmniej 15 budynków każda ujęte osobnymi umowami, co

spełnia wymagania zamawiającego w ramach warunku doświadczenia zawodowego. Tym

samym spór, co do tego czy budynek połączony łącznikiem, czy połączony z innym

budynkiem wspólną ścianą boczną, czy też współdzielący infrastrukturę techniczną jest

osobnym budynkiem, czy tez wchodzi w skład jednego budynku nie ma znaczenia dla

ustalenia, że przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym Izba nie

dopatrzyła się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zamawiającego.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy T. Ś. Efektywniej, pomimo iż wykonawca złożył informacje wprowadzające w

błąd zamawiającego

Zarzut nie potwierdził się. Jak ustaliła Izba poz. 1 uzupełnionego wykazu usług w pełni

potwierdzała spełnianie przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Tym

samym oświadczenie wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu było

prawdziwe i nie wprowadzało w błąd zamawiającego. Ewentualne wątpliwości, co do definicji

pojęcia „budynek” użytego przez zamawiającego w warunku udziału nie mają wpływu na

wynik postępowania, gdyż nie służą ani wykazaniu warunku udziału w postępowaniu, ani

innych istotnych okoliczności, które miałyby wpływ na wynik postępowania. Tym samym Izba

nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 —3 ustawy w zw. z

art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia

uzasadnienia do objęcia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny

Zarzut potwierdził się. Jak wynika z ustaleń Izby wskazany przez zamawiającego ostatni

akapit wyjaśnień ceny rażąco niskiej z dnia 11 grudnia 2018r. nie zawiera w ocenie Izby

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Sam fakt, że przystępujący kwalifikuje

występujące w jego wyjaśnieniach informacje - bez podana konkretnie o jakie informacje

chodzi, do informacji o charakterze organizacyjnym, czy mającym wartość gospodarczą -

jako dające przewagę konkurencyjną, nie daje podstaw do przyjęcia, że w uzasadnieniu

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podano informacje o charakterze poufnym,

wymagające ochrony. W ocenie Izby art. 8 ust. 3 ustawy nie daje podstaw do zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa dla uzasadnienia podstaw takiego zastrzeżenia. Uzasadnienie to

bowiem ma nie tylko ułatwić zamawiającemu ocenę, czy dane informacje są informacjami

chronionymi przez wykonawcę w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, ale także umożliwić innym

wykonawcom kontrolę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Bez znajomości

tego uzasadnienia taka kontrola byłby iluzoryczna. W ocenie Izby także każdorazowo

odtajnienie informacji, z którymi wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie mogli się

zapoznać może mieć wpływ na wynik postępowania, w tym znaczeniu, że może umożliwić

badanie prawidłowości czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu. W tym stanie

rzeczy Izba dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt

1 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) obciążając zamawiającego kosztami

postępowania w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz kosztów

zastępstwa prawnego nakazując zamawiającemu zwrot odwołującemu poniesionych przez

niego kosztów wpisu i zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł., zgodnie z

przedstawionym rachunkiem.

Przewodniczący:....................

16