WYROK

KIO 432/18

Krajowa Izba Odwoławcza · 22 marca 2018

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 22 marca 2018
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Marzena Ordysińskaprzewodniczący, Marzena Teresa Ordysińskaprzewodniczący, Emil Kawaczłonek, Izabela Niedziałek-Bujakczłonek, Piotr Cegłowskiprotokolant
Zamawiający: Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S. A.
Hasła tematyczne: Niezgodność z warunkami zamówieniaWyjaśnienie treści ofertyRażąco niska cenaRNCCzyn nieuczciwej konkurencjiUnieważnienie postępowaniaWarunki udziału w postępowaniu wykluczenie wykonawcy
Podstawa prawna: art. 24 ust. 1 pkt 12 ; art. 87 ust. 1 ; art. 89 ust. 1 pkt 2 ; art. 89 ust. 1 pkt 3 ; art. 89 ust. 1 pkt 4 ; art. 90 ust. 3 ; art. 93 ust. 1 pkt 1

Sentencja

Sygn. akt: KIO 432/18

WYROK

z dnia 22 marca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Emil Kawa

Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2018 r. przez wykonawcę

WhyNotTravel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa

w Kielnarowej, Tyczyn w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Polskie

Górnictwo Naftowe i Gazownictwo spółka akcyjna w Warszawie, działającego w imieniu i

na rzecz: Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa spółki akcyjnej w Warszawie,

PGNiG Technologie spółki akcyjnej w Krośnie, PGNiG Termika spółki akcyjnej w

Warszawie, Polskiej Spółki Gazownictwa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w

Warszawie, Biura Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT spółki akcyjnej

we Wrocławiu, Exalo Drilling spółki akcyjnej w Pile, Geofizyki Toruń spółki akcyjnej

w Toruniu, GEOVITA spółki akcyjnej w Warszawie, GAS Storage Poland spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w Dębogórzu, PGNiG Obrót Detaliczny spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością akcyjnej w Warszawie, PGNiG Serwis spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie

przy udziale zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: eTravel spółka

akcyjna w Warszawie, Bankowe Biuro Podróży Travelbank spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie;

B. wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT spółka akcyjna w Warszawie

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę WhyNotTravel spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa w Kielnarowej, Tyczyn:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę WhyNotTravel spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Kielnarowej, Tyczyn tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy WhyNotTravel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

spółka komandytowa w Kielnarowej, Tyczyn na rzecz zamawiającego - Polskie

Górnictwo Naftowe i Gazownictwo spółki akcyjnej w Warszawie, kwotę 4 539,04 zł 00 gr

(słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści dziewięć złotych, cztery grosze), stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

i dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych ( t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..................................

Sygn. akt KIO 432/18

I. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo spółka akcyjna w Warszawie, działające

w imieniu i na rzecz: Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa spółki akcyjnej

w Warszawie, PGNiG Technologie spółki akcyjnej w Krośnie, PGNiG Termika spółki akcyjnej

w Warszawie, Polskiej Spółki Gazownictwa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie, Biura Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT spółki akcyjnej

we Wrocławiu, Exalo Drilling spółki akcyjnej w Pile, Geofizyki Toruń spółki akcyjnej

w Toruniu, GEOVITA spółki akcyjnej w Warszawie, GAS Storage Poland spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w Dębogórzu, PGNiG Obrót Detaliczny spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością akcyjnej w Warszawie, PGNiG Serwis spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi

postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest

kompleksowa obsługa podróży służbowych krajowych i zagranicznych dla Spółek.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 7 listopada 2017 r., poz. 2017/S 213-443470. Zamawiający zamieścił

specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579; dalej:

Prawo zamówień publicznych albo ustawa Pzp).

W dniu 5 marca 2018 r. wykonawca WhyNotTravel spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa w Kielnarowej, Tyczyn (dalej: Odwołujący) wniósł

odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2, poprzez zaniechanie wykluczenia

Wykonawcy LOT z postępowania pomimo, iż Wykonawca LOT, którego oferta została

wybrana jako najkorzystniejsza nie wykazał samodzielnie spełniania warunków udziału

w Postępowaniu, a powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego zostało dokonane

niezgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp; ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia, wyjaśnienia lub poprawienia dokumentów w

zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu, gdyby Izba uznała, iż oferta LOT nie

podlega odrzuceniu z innych przyczyn;

2. Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty Wykonawcy LOT

oraz Wykonawcy eTravel w zakresie finansowania ze źródeł zewnętrznych;

3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia ofert LOT oraz eTravel pomimo, iż oferty te są niezgodne z treścią

SIWZ, gdyż Wykonawcy będą finansowali realizację zamówienia ze źródeł zewnętrznych,

w taki sposób, w jaki zakazano w Postępowaniu, a także, ze względu na fakt, iż ceny oferty

ww. Wykonawców nie zawierają wszystkich składników ceny i nie gwarantują wykonania

zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego;

4. Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. w tym

w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawcy

eTravel oraz Wykonawcy LOT pomimo, iż ww. Wykonawcy przyznali, iż przynajmniej

niektóre składniki ceny oferty przedstawionych w Postępowaniu przez ww. Wykonawców nie

zawierają wszystkich składników ceny, a Wykonawca LOT wprost wskazał, iż ma zamiar

pokryć straty z realizacji umowy ze środków własnych, czyli ww. Wykonawcy dopuścili się

czynu nieuczciwej konkurencji wynikającego zarówno z art. 3 ust. 1 U.Z.N.K. (manipulacja

ceną) oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. w rozumieniu przyjętym przez Zamawiającego w

niniejszym Postępowaniu.

5. Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty eTravel oraz LOT

pomimo iż oferty zawierają rażąco niską ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;

Ewentualnie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

w sytuacji, gdy pojawiają się uzasadnione wątpliwości, iż przynajmniej część składników

ceny mających wpływ na cenę zamówienia w ofertach Wykonawców eTravel oraz LOT

została zaniżona do nierealnego poziomu, gdyby Izba uznała, iż Wykonawcy nie mieli

obowiązku przedstawienia odpowiedniej kalkulacji i dowodów dotyczących całości

przedmiotu zamówienia na podstawie wystosowanych wezwań na podstawie argumentacji

przedstawionej do zarzutów VI i VIII.

6. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Wykonawcy LOT, pomimo że Wykonawca nie udzielił wyjaśnień w

odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. oraz oferty Wykonawcy eTravel, z

uwagi na fakt, iż przedstawione wyjaśnienia są ogólne, nie zawierają dowodów i w istocie

potwierdzają, iż oferta jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, w przypadku

gdyby zdaniem Izby należało dopuścić ponowne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty PLL

LOT z uwagi na fakt, iż wyjaśnienia te potwierdzają obarczenie oferty LOT wadą rażąco

niskiej ceny.

7. Art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

unieważnienia postępowania, podczas gdy przy równym traktowaniu Wykonawców oraz

zastosowaniu jednolitego sposób oceny wszystkich ofert oraz pism złożonych w

Postępowaniu Zamawiający zobowiązany był do unieważnienia Postępowania ze względu

na konieczność odrzucenia wszystkich ofert w Postępowaniu zgodnie z argumentacją

przedstawioną w niniejszym odwołaniu oraz dokumentacją Postępowania, oraz wszystkich

innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego odwołania.

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:

Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2, gdyż

Wykonawca LOT nie wykazał samodzielnie spełniania warunków udziału

w Postępowaniu, a powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego zostało dokonane

niezgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp

Zgodnie z pkt 6.1.2.3. SIWZ „O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy

posiadają zdolności techniczne i zawodowe, tj.: Zamawiający uzna warunek za spełniony,

jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu

składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w okresie prowadzenia

działalności) wykonał należycie co najmniej 2 (dwa) zamówienia, polegające na obsłudze

podróży służbowych dla jednostki zatrudniając ej co najmniej 500 osób o wartości co najmniej

2.000.000, - PIN ( słownie: dwa miliony złotych 00/100) brutto każde. Jeżeli usługa

wykazywana na potwierdzenie spełniania warunku jest usługą, którą Wykonawca wykonuje

nadal (nie jest zakończona), to do upływu terminu składania ofert w ramach wykonywanej

usługi wartość zrealizowanych usług dot. organizacji wyjazdów służbowych (jw.) w ramach

każdego z wykonywanych zamówień musi wynosić co najmniej 2.000.000,00 PLN (słownie:

dwa miliony złotych 00/100) brutto każde."

Wykonawca LOT w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia przedstawił wyłącznie

jedną usługę. W części IV C) pkt lb) wskazano usługę, wykonaną na rzecz Komendy Głównej

Policji. Więcej usług w JEDZ LOT nie wskazano.

Ponadto, LOT złożył JEDZ dotyczący podwykonawcy - LOT Travel sp. z o.o. W tym

dokumencie wskazano usługę Wykonaną na rzecz Polskiego Komitetu Olimpijskiego.

Jednakże LOT nie wykazał, iż może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w

postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub

jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu LOT Travel sp.

z o.o. Co prawda, do oferty złożono pismo zatytułowane Zobowiązanie do oddania

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, LOT Travel

sp. z o.o., jednak dokument ten nie nadaje się do zastosowania w Postępowaniu, w

szczególności ze względu, iż:

1. Nie wskazano w nim konkretnego zamówienia;

2. Nie wskazano, iż udostępnienie dotyczy potencjału technicznego i zawodowego oraz

nie sprecyzowano potencjału;

3. Zobowiązanie oparto o ustawę w brzmieniu z 2013 r. i o przepis art. 26 ust. 2b, który to

przepis nie znajdzie zastosowania do niniejszego Postępowania;

4. Wydanie takiego dokumentu przekracza zakres upoważnienia przewidziany

w Pełnomocnictwie udzielonym dla Pana Wiesława Muchy w imieniu LOT Travel sp. z o.o..

Innymi słowy do czynności szczególnej, jaką niewątpliwie jest oddanie do dysponowania

podmiotowi trzeciemu zasobów przedsiębiorstwa, złożono dokument generyczny i

nieaktualny, oparty na ogólnym pełnomocnictwie do uczestniczenia w postępowaniach o

udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem podwykonawca nie jest uczestnikiem

postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a zobowiązanie podmiotu

trzeciego tym bardziej nie jest dokumentem składanym przez podwykonawcę w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego.

Naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyby Izba uznała, iż oferta LOT nie

podlega odrzuceniu z innych przyczyn.

Bezpośrednio z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika zastrzeżenie, iż nie znajdzie on

zastosowania w sytuacji, w której „mimo złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia

wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania." Tak więc, zarzut ten jest zarzutem ewentualnym, ze względu na fakt, iż

zdaniem Odwołującego nawet pomimo uzupełnienia dokumentów oferta LOT podlega

odrzuceniu. Argumentacja merytoryczna jak w zarzucie poprzedzającym.

Zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia

treści oferty Wykonawcy LOT oraz Wykonawcy eTravel w zakresie finansowania ze

źródeł zewnętrznych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LOT oraz eTravel pomimo, iż oferty te

są niezgodne z treścią SIWZ, gdyż Wykonawcy będą finansowali realizację zamówienia

ze źródeł zewnętrznych, w taki sposób, w jaki zakazano w Postępowaniu, a także, ze

względu na fakt, iż ceny oferty ww. Wykonawców nie zawierają wszystkich składników

ceny.

Zamawiający w pkt 14.1 SIWZ wprowadził zakaz finansowania się Wykonawcy z innych

źródeł podczas realizacji zamówienia oraz nakazał, aby cena oferty zawierała wszystkie

elementy kosztotwórcze:

Zamawiający wymaga, aby jedynym wynagrodzeniem Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy

było wynagrodzenie w rozumieniu § 4 ust 1 lit b) projektu Umowy tj. suma cen (wartości opłat

transakcyjnych] wynikających ze złożonej oferty i obliczonych zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego zawartymi w SIWZ i projekcie Umowy. Zamawiający nie przewiduje

możliwości finansowania się Wykonawcy z innych źródeł, z tytułu realizacji przez niego

Umowy. W szczególności Zamawiający nie dopuszcza możliwości takiego finansowania z

dodatkowych rabatów uzyskiwanych przez Wykonawców od Realizatorów w stosunku do cen

oferowanych usług. Podstawą do określenia ceny oferty jest pełen zakres zamówienia

określony w SIWZ tj. kompleksowa obsługa podróży służbowych krajowych i zagranicznych

zlecanych przez spółki Grupy Kapitałowej PGNiG, polegająca m.in. na zapewnieniu (w

szczególności wyszukaniu połączeń, rezerwacji, zakupie i dostarczeniu] biletów lotniczych i

kolejowych, wraz z polisami ubezpieczeniowymi oraz usług dodatkowych niezbędnych do

prawidłowego przebiegu krajowych i zagranicznych podróży służbowych; rezerwacja pokoi

hotelowych w kraju i zagranicą o określonym standardzie; pośrednictwo w wynajmie

samochodów z kierowcą lub bez; pośrednictwo w formalnościach wizowych. W celu

umożliwienia należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu

zamówienia przez Wykonawcę, oferowana przez niego cena musi uwzględniać wszystkie

elementy i czynniki kosztotwórcze wpływające na jej wysokość. W cenie oferty nie uwzględnia

się cen biletów, noclegów, wiz i opłat konsularnych, ubezpieczeń oraz wynajmu sal

konferencyjnych lub samochodów.

Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu orzeczenia wydanego w sprawie o sygn.

akt 132/18 stwierdziła, iż „Zamawiający wprost wyeliminował możliwość finansowania się

wykonawcy z innych źródeł z tytułu realizacji umowy i nie dopuścił możliwości finansowania

z dodatkowych rabatów uzyskiwanych przez wykonawców od realizatorów w stosunku do

oferowanych usług.".

Zdaniem Zamawiającego wprowadzony zakaz ma służyć ochronie przed sytuacją,

w której interes Zamawiającego jest stawiany poniżej interesów „realizatora".

Należy również zauważyć, iż przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp implikuje konieczność takiego

samego intepretowania zapisów Specyfikacji wobec wszystkich uczestników Postępowania.

Tak więc, zakaz finansowania się wykonawcy z innych źródeł obowiązuje w równym stopniu

wszystkich wykonawców w Postępowaniu.

Tymczasem, w przypadku uzyskania zamówienia, Wykonawca eTravel będzie

finansował się z innych źródeł, z tytułu realizacji zamówienia. Umowy, które Wykonawca

eTravel posiada podpisane z innymi podmiotami powodują, iż Wykonawca ten otrzyma

zagwarantowane w umowach kwoty w przypadku realizacji segmentów (połączeń pomiędzy

dwoma portami lotniczymi). Rozliczenia te przebiegają automatycznie w oparciu o

indywidualny numer podmiotu zarejestrowany w danym systemie GDS. Wykonawca eTravel

nie ma możliwości zrezygnowania z takich dopłat. Ponadto Wykonawca eTravel powołuje się

na finansowanie realizacji umowy ze źródeł zewnętrznych w swoich wyjaśnieniach rażąco

niskiej ceny.

Finansowanie ze źródeł zewnętrznych, podczas kalkulowania ceny oferty przewidział

również Wykonawca LOT. Zdaniem Odwołującego, zakaz finansowania się Wykonawcy ze

źródeł zewnętrznych podczas realizacji zamówienia należy rozumieć również jako zakaz

udziału „realizatorów" tych usług w Postępowaniu. Skoro zabronione jest finansowanie

wykonania zamówienia z dopłat od podmiotów realizujących usługi to Wykonawca składający

ofertę w Postępowaniu tym bardziej sam wykonawca nie może realizować takich usług w celu

osiągania z nich zysku. Zarobek na umowie przewozu lub wykonaniu rezerwacji hotelowej

z pewnością stanowi nieuzasadnioną przewagę w Postępowaniu. Ewentualnie, można by

rozważyć sytuację, w której realizator oddaje sprzedaż usług, które realizuje Podwykonawcy -

co prawda taki Wykonawca dalej dysponowałby nieuzasadnioną przewagą rynkową ale

przynajmniej, chociaż w jakimś stopniu starałby się uczynić zadość wymaganiom

Zamawiającego. Jednakże, Wykonawca LOT wprost wskazał w formularzu oferty zakres

podwykonawstwa, który nie obejmuje wyszukiwania połączeń ani sprzedaży biletów

Wykonawcy LOT. W zakresie braku wszystkich składników ceny, który to argument

dodatkowo potwierdza, iż podczas kalkulowania ceny oferty Wykonawcy LOT oraz eTravel

zakładali finansowanie ze źródeł zewnętrznych, uzasadnienie zarzutu znajduje się wraz z

uzasadnieniem zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny.

Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1

pkt 1 UZNK w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

ofert Wykonawcy eTravel oraz Wykonawcy LOT pomimo, iż ww. Wykonawcy przyznali,

iż przynajmniej niektóre składniki ceny oferty przedstawionych w Postępowaniu przez

ww. Wykonawców nie zawierają wszystkich składników ceny, a Wykonawca LOT

wprost wskazał, iż ma zamiar pokryć straty z realizacji umowy ze środków własnych,

czyli ww. Wykonawcy dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji wynikającego

zarówno z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (manipulacja ceną) oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. w

rozumieniu przyjętym przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu.

W kontekście zaoferowania przez Wykonawcę eTravel oraz LOT cen (opłat transakcyjnych)

za ww. usługi zdecydowanie poniżej kosztów ich świadczenia, działanie takie należy uznać za

działanie, które nakierowane było na eliminację pozostałych rywalizujących o uzyskanie tego

zamówienia wykonawców, będących przedsiębiorcami.

Tego typu zachowanie wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 15

ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług

poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Tymczasem zarówno Wykonawca eTravel, jak i Wykonawca LOT przyznali, iż przynajmniej

zakładają możliwość sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia w niniejszym

Postępowaniu.

Zaprezentowane powyżej stanowisko potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej. Dla przykładu można wskazać na wyrok KIO z dnia 02 lipca 2013 r. (KIO

1515/13) (LEX nr 1380660), w którym KIO stwierdziła m, in., że:

„W konsekwencji przyjęcia, iż oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, jej złożenie

stenowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. Wobec przyjęcia, że oferta

wykonawcy zawiera cenę rażąco niską, nie budzi wątpliwości fakt, iż oferta stanowi sprzedaż

usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, a zatem wypełnia dyspozycję art 15

ust. 1 pkt 1 u.z.n.k."

Zamawiający w pkt 15.2 SIWZ określił, że za najkorzystniejszą uważa się ofertę

z najwyższą oceną punktową wyliczoną według przygotowanego przez Zamawiającego

wzoru. Mając na uwadze zróżnicowany charakter wolumenów w ramach przedmiotu

zamówienia Zamawiający określił kryteria oceny ofert z różnymi wagami dla poszczególnych

usług, dla których przewidziano odrębne wynagrodzenie. Suma punktów (nie cen) obliczona

zgodne z SIWZ za zaoferowane ceny stanowić miała podstawę do wyboru najkorzystniejszej

oferty.

W odniesieniu do powyższego, wskazać należy, że kalkulacja cen za poszczególne opłaty

transakcyjne w oparciu o łączny wolumen zamówienia, tzn. zaniżenie opłat transakcyjnych

w poszczególnych pozycjach stanowi działanie polegające na niedopuszczalnym

przeniesieniu kosztów poszczególnych usług do wartości opłaty transakcyjnej za wykonanie

pozostałych usług. Za równie niedopuszczalne należy uznać przeniesienie kosztów realizacji

zamówienia na rzecz przychodów osiąganych przez Wykonawcę na podstawie innych umów

lub za inne czynności (np. za wykonanie umowy przewozu).

Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. W opisane w tym przepisie zachowanie wpisuje się zachowanie

polegające na manipulowaniu cenami, polegające w tym przypadku na tym, że Wykonawca

celowo zaoferował wartości opłat transakcyjnych w niektórych pozycjach formularza oferty

poniżej realnych kosztów wykonania czynności obsługi podróży służbowych krajowych i

zagranicznych Zamawiającego, zaś finansowanie realizacji umowy ma zamiar pokryć z innych

źródeł, np. z niedopuszczanych przez Zamawiającego umów zewnętrznych, a nie

bezpośrednio z realizacji umowy.

W kwestii „manipulowania" cenami wielokrotnie wypowiadała się również Krajowa Izba

Odwoławcza. W wyroku z dnia 19 kwietnia 2013 r, (KIC 791/13) (LEX nr 1315336), KIO

stwierdziła m.in., że: „Przenoszenie wartości, które winny być przypisane konkretnej pozycji

kosztorysowej do innej pozycji może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności

wskazany w klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 u.z.n,k". W wyroku z dnia 22 lipca

2015 r. (KIO 1457/15) (LEX nr 1821163), KIO stwierdziła m.in., że: „Istotnie, można mówić

w konkretnej sytuacji o działaniu stanowiącym przejaw czynu nieuczciwej konkurencji,

w szczególności gdy wykonawca ustała ceny jednostkowe w oderwaniu od jakichkolwiek

realiów rynkowych, a ceny te mają charakter samodzielnych cen (służą np. do ustalenia

wynagrodzenia kosztorysowego) albo podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.”

Zaoferowanie przez Wykonawcę LOT oraz Wykonawcę eTravel zaniżonych cen we

wszystkich badanych przez Zamawiającego pozycjach jest czynnością wyłącznie techniczną,

wykorzystującą dane przedstawione przez Zamawiającego w OPZ, jedynie w celu uzyskania

wysokiej oceny punktowej. Wykonawca eTravel oraz Wykonawca LOT w sposób zamierzony

każdy z nich skonstruował ofertę w taki sposób, aby znaczącą część kosztów realizacji

poszczególnych usług pokryć ze źródeł zewnętrznych. Dodatkowo potwierdza to fakt, że

w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Wykonawca eTravel wprost wskazał, iż część kosztów

realizacji zamówienia ma zamiar pokryć ze źródeł zewnętrznych, a Wykonawca LOT wskazał

m.in., iż zakłada pokrycie straty z realizacji niniejszej umowy ze środków własnych.

Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie

oferty eTravel S.A. oraz LOT pomimo iż zawierają rażąco niską ceny w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Po przemnożeniu zaproponowanych w ofercie Wykonawcy stawek opłat transakcyjnych

poprzez podany przez Zamawiającego zakres zamówienia suma wpływów wynikająca z

oferty eTravel wynosi: 200 552,73 zł.

I.p. Przedmiot Ilość Kwota Suma

wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie typu

1 krajowego 513 3,69 1892,97

wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie europejskiej

2 wraz z ubezpieczeniem turystycznym 1417 3,69 5228,73

wystawienie jednego biletu lotniczego trans kontynentalnego wraz z

3 ubezpieczeniem turystycznym 1000 3,69 3690

wystawienie jednego biletu kolejowego krajowego lub

4 zagranicznego 18585 6,15 114297,75

dokonanie jednej rezerwacji hotelowej krajowej lub

5 zagranicznej17102 3,69 63106,38

6 rezerwacja ustugi czarteru małego samolotu 3 98,4

295,2

2730 3,69

5 98,4

10073,7

492

7 rezerwacja samochodu z kierowcą lub bez w kraju i zagranicą

8 rezerwacja sal konferencyjnych na spotkania biznesowe VIP

9 pośrednictwo wizowe 15 98,4 1476

Suma 200552,73

Natomiast suma wpływów wynikająca z oferty Wykonawcy PLL LOT S.A. wynosi jedynie: 184

909,00 zł.

t.p. Przedmiot Ilość Kwota Suma

1 wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie typu krajowego 513 4,5

2308,5

2 wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie europejskiej wraz z ubezpieczeniem

turystycznym 1417 3,5 4959,5

3 wystawienie jednego biletu lotniczego transkontynentalnego wraz z ubezpieczeniem

turystycznym 1000 3,5 3500

4 wystawienie jednego biletu kolejowego krajowego lub zagranicznego 18585 4

74340

dokonanie jednej rezerwacji hotelowej krajowej lub zagranicznej

17102

85510

rezerwacja usługi czarteru małego samolotu 3 12

rezerwacja samochodu z kierowcą lub bez w kraju i zagranicą

2730

13650

rezerwacja sal konferencyjnych na spotkania biznesowe VIP

85 425

pośrednictwo wizowe 15 12 180

Suma 184909,00

Jak wskazano w pkt 25 OPZ Wykonawca w celu realizacji niniejszego zamówienia

zobowiązany był do wyznaczenia: „co najmniej czterech pracowników w charakterze

dedykowanego konsultanta”. Słowo „dedykowany" w znaczeniu użytym przez Zamawiającego

jest słowem pochodzącym z języka angielskiego i rozszerza znaczenie w pełni już

spolonizowanego słowa „zadedykować”. Nie zmienia to jednak podstawowego znaczenia

słowa „dedykować", którego synonimem jest słowo „poświęcać”. Tak więc, Wykonawca

podczas realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia Postępowania będzie

zobowiązany do „poświęcenia" na rzecz Zamawiającego czterech pracowników, czyli

przypisania ich na wyłączność do realizacji tejże umowy.

Konieczność przypisania czterech pracowników pracujący na pełny etat do realizacji

umowy zawartej w wyniku Postępowania wynika również z innych zapisów dokumentacji

Postępowania. Skoro Zamawiający wymaga „wydzielenia co najmniej sześciu linii

telefonicznych do kontaktu z pracownikami Zamawiającego, w tym co najmniej czterech linii

ogólnych w celu dokonania rezerwacji, zakupu i dostarczenia wszystkich typów usług

niezbędnych do realizacji podróży służbowej dla pracowników- czynnej w dni robocze

w godzinach pracy biura" to przynajmniej czterech dedykowanych pracowników musi

wydzielone linie obsługiwać. Ponadto zapis o ilości linii i pracowników znajduje się w jednym

punkcie OPZ w jasny sposób wskazując, iż Zamawiający miał na celu powiązanie ze sobą

liczby pracowników oraz liczby linii telefonicznych.

Zgodnie z pkt 24 OPZ Zamawiający wymagał zatrudnienia odpowiedniej liczby osób

do obsługi Zamówienia. Zdaniem Odwołującego niniejszego Zamówienia nie da się wykonać

nie dedykując do jego wykonania czterech pracowników na pełen etat, co wprost wynika

z dokumentacji Postępowania (jego zakres oraz opis).

Tak więc same koszty pracy podczas realizacji niniejszego zamówienia wynoszą minimalnie:

364 724,64, czyli mniej niż przewidywane wpływy z realizacji umowy przez Wykonawców

eTravel oraz LOT.

Jednocześnie niezależnie, czy jako cenę w Postępowaniu rozumiemy sumę

składników ceny (zgodnie z ustawą Pzp), czy też tak jak Izba wskazała w orzeczeniu o sygn.

akt KIO 132/18 uznamy, iż cenę stanowi każdy z jej składników to jeżeli suma składników jest

zaniżona to jednocześnie zaniżony musi być przynajmniej jeden z jej składników. Wynika to z

najprostszych i najbardziej podstawowych zasad algebry dotyczących dodawania i

odejmowania, (jeżeli: a+b=c; to: c-b=a).

Naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy LOT, pomimo że Wykonawca nie

udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. oraz oferty

Wykonawcy eTravel, z uwagi na fakt, iż przedstawione wyjaśnienia są ogólne, nie

zawierają dowodów i w istocie potwierdzają, iż oferta jest obarczona wadą rażąco

niskiej ceny. Jednocześnie, w przypadku gdyby zdaniem Izby należało dopuścić

ponowne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty PLL LOT z uwagi na fakt, iż

wyjaśnienia te potwierdzają obarczenie oferty LOT wadą rażąco niskiej ceny.

Zgodnie z treścią art, 90 ust 1 PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu.

W związku z powzięciem wątpliwości odnośnie zaoferowanych w ofercie złożonej

przez LOT w trzech z dziewięciu pozycji (istotnych części składowych) za realizację

przedmiotu zamówienia w zakresie:

1. ceny opłaty transakcyjnej za dokonanie jednej rezerwacji hotelowej krajowej lub

zagranicznej;

2. ceny opłaty transakcyjnej za rezerwację usługi czarteru małego samolotu;

3. ceny opłaty transakcyjnej za pośrednictwo wizowe lub kosztu oferty.

Wobec Wykonawcy eTravel takie wezwanie skierowano w zakresie opłaty

transakcyjnej za dokonanie jednej rezerwacji hotelowej krajowej lub zagranicznej.

Żaden z wezwanych Wykonawców w odpowiedzi nie odniósł się jednak do składników

ceny za realizację usług objętych przedmiotem zamówienia. W szczególności żaden

z wezwanych Wykonawców nie złożył przekonujących dowodów i wyjaśnień na

potwierdzenie, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Konsorcjum eTravel przedstawiło wyliczenia wprost wskazujące na fakt, iż przychody

nie są w stanie pokryć kosztów realizacji umowy. Jednocześnie, w wyjaśnieniach nie

przedstawiono kalkulacji kosztów, a jedynie kalkulację przychodów. Ponadto w wyjaśnieniach

wprost powołano się na umowy z partnerami, które powodują obniżenie kosztów realizacji.

Oznacza to, iż nie tylko podczas realizacji, ale już przy kalkulacji ceny oferty Wykonawca

eTravel zakładał finansowanie ze źródeł zewnętrznych, co pozwoliło na obniżenie ceny oferty

poniżej jej realnego poziomu.

Wykonawca LOT w swoich wyjaśnieniach wprost powołuje się na umowy zewnętrzne,

które posiada jako Towarzystwo Lotnicze oraz na bezpośrednią realizację umowy przewozu -

obie te informacje wskazują na fakt, iż LOT nie tylko podczas realizacji ale już przy kalkulacji

ceny oferty zakładał finansowanie ze źródeł zewnętrznych, co pozwoliło na obniżenie ceny

oferty poniżej jej realnego poziomu.

Jednocześnie, należy zauważyć, iż wyjaśnienia złożone przez LOT nie tylko są

lakoniczne i nie odnoszą się do wezwania, ale Wykonawca LOT wprost zakłada, iż

zaoferowana przez niego w ofercie cena jest nierealna poprzez wskazanie, iż „Odnosząc się

do wysokości opłat transakcyjnych wymienionych w otrzymanym wezwaniu, w imieniu

Polskich Linii Lotniczych LOT SA zapewniam o zdolności finansowej i rzetelnej realizacji

zamówienia na warunkach zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu, a w przypadku

konieczności przekroczenia poziomów zaoferowanych opłat, o wykorzystaniu i przeznaczeniu

w tym celu środków własnych LOT, stanowiących oszczędności ze źródeł wskazanych

powyżej, ze szczególnym podkreśleniem oszczędności pozyskanych z tytułu ponoszenia

znacznie niższych kosztów rezerwacji i dystrybucji biletów lotniczych w przypadku

bezpośredniej realizacji umowy przez LOT". Sformułowanie to zostało podkreślone przez

Zamawiającego w kolejnym wezwaniu, podczas gdy nie stanowi ono przesłanki do kolejnego

wezwania ale przeciwnie - do uznania ceny LOT za niewiarygodną.

Jednocześnie należy zauważyć, iż Zamawiający w Postępowaniu wprost uznał, iż

w przypadku Wykonawcy, który nie złożył w zasadzie żadnych wyjaśnień (nie mówiąc już

o przedstawieniu jakichkolwiek dowodów) co do wiarygodności i realności cen na poziomie

zaoferowanym w ofercie danego Wykonawcy to taka oferta podlega odrzuceniu. Oznacza to,

iż tak samo powinien ocenić ofertę Wykonawców LOT oraz eTravel, a ich oferty powinny

podlegać odrzuceniu.

Należy również zauważyć, iż drugie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Wykonawcy LOT

wprost potwierdzają, iż jego oferta jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, gdyż przy

kalkulacji ceny oferty nie uwzględniono całego wynagrodzenia Wykonawcy, a jedynie czas,

który pracownik musi poświęci na realizację usługi w optymalnych warunkach. Nie

uwzględniono np. odebrania pierwotnego telefonu, wyszukiwania kilku ofert, zmiany itp.

Innymi słowy przyjęto nieprawidłowe założenie, iż każda usługa będzie wykonywana

optymalnie, co jest niemożliwe nie tyle z winy Wykonawcy, co ze względu na

zapotrzebowanie ze strony Zamawiającego.

Jednocześnie, nie każdy telefon skończy się założeniem rezerwacji hotelowej,

a Wykonawca jest zobowiązany prowadzić stały dyżur telefoniczny w celu przyjmowania

rezerwacji hotelowych. Ponadto pracownikowi na umowę o pracę standardowo przysługuje

wynagrodzenie nie tylko za zrealizowane usługi, ale 8h dziennie codziennie. Jako, że ilość

rezerwacji hotelowych to prawie połowa wszystkich rezerwacji, których dokona Zamawiający

w niniejszym postępowaniu to Wykonawca był zobowiązany odpowiednią część kosztów

realizacji zamówienia przypisać do tej usługi - zdaniem Zamawiającego, koszty stałe należało

przydzielić do odpowiednich usług, a nie można było przenieść ich do innej pozycji w tabeli,

co wprost LOT uczynił.

Ponadto Wykonawca LOT nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na zakres

wynagrodzeń w jego Przedsiębiorstwie oraz Przedsiębiorstwie podwykonawcy. Przeciwnie,

w ogóle pominął fakt, iż część połączeń lotniczych będzie sprzedawał za pośrednictwem

Podwykonawcy.

Należy również zauważyć, iż pomimo dwukrotnego wzywania do wyjaśnienia rażąco niskiej

ceny, przedstawiane przez LOT wyjaśnienia rażąco niskiej ceny cechuje tak niska

wiarygodność, iż Zamawiający był zmuszony do wezwania w trybie przewidzianym w art. 87

ust. 1 ustawy Pzp Wykonawcy LOT do przedstawienia oświadczenia, iż cena oferty LOT

zawiera wszystkie składniki niezbędne do realizacji zamówienia. Odwołujący zauważał, iż

tego typu okoliczność, w sytuacji normalnej wynika z samej oferty lub ewentualnie z wyjaśnień

udzielonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownego

zbadania i oceny oferty Wykonawców LOT oraz eTravel oraz odrzucenia ofert Wykonawców

LOT oraz eTravel.

Zamawiający uwzględnił jeden z zarzutów podniesionych w odwołaniu, a mianowicie

zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, w odniesieniu do

zobowiązania podmiotu trzeciego i pełnomocnictwa wykonawcy LOT.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: eTravel spółka

akcyjna w Warszawie, Bankowe Biuro Podróży Travelbank spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie;

B. wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT spółka akcyjna w Warszawie

(dalej: Przystępujący).

Nie wniesiono sprzeciwu od uwzględnienia przez Zamawiającego jednego z zarzutów

odwołania. W konsekwencji Izba rozpatrywała odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Izba z urzędu jako dowód w sprawie dopuściła dokumentację postępowania sygn. akt

KIO 132/18. Na tej podstawie Izba ustaliła, że wyrokiem z dnia 5 lutego 2018 r. sygn. akt

KIO 132/18 Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie Odwołującego, tym samym

uznając, że jego oferta została prawidłowo przez Zamawiającego odrzucona z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, m.in. z powodu rażąco niskiej ceny. Odwołujący na

posiedzeniu w niniejszej sprawie twierdził, że zaskarżył ten wyrok, a więc nadal jest

wykonawcą w postępowaniu. Odwołujący w odwołaniu, rozpatrywanym w niniejszej sprawie,

kwestionuje oferty droższe od złożonej przez siebie oferty. W takich okolicznościach interes

Odwołującego jest wątpliwy - jednak biorąc pod uwagę, że na skutek ewentualnego wyroku

sądowego oferta Odwołującego może zostać przywrócona do postępowania, Izba uznała, że

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa

zamówień publicznych, bowiem ma szeroko rozumiany interes w uzyskaniu danego

zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez

Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić.

Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2, gdyż

Wykonawca LOT nie wykazał samodzielnie spełniania warunków udziału

w Postępowaniu, a powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego zostało dokonane

niezgodnie z obowiązującymi przepisami Prawa zamówień publicznych oraz

naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyby Izba uznała, iż oferta LOT nie podlega

odrzuceniu z innych przyczyn.

Izba nie rozpatrywała tak sformułowanych zarzutów, ponieważ Zamawiający

uwzględnił zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i zapowiedział wezwanie wykonawcy LOT do

uzupełnienia dokumentów (Przystępujący LOT nie wniósł sprzeciwu). W konsekwencji zarzut

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych oraz art. 22a ust. 1 i 2 Prawa

zamówień publicznych stał się przedwczesny.

Gdyby zarzuty te były samodzielną podstawą odwołania, wobec oświadczeń

Zamawiającego i Przystępującego LOT, postępowanie odwoławcze podlegałoby umorzeniu.

Dlatego Izba rozpatrywała odwołanie w pozostałym zakresie.

Zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia

treści oferty Wykonawcy LOT oraz Wykonawcy eTravel w zakresie finansowania ze

źródeł zewnętrznych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LOT oraz eTravel pomimo, iż oferty te

są niezgodne z treścią SIWZ, gdyż Wykonawcy będą finansowali realizację zamówienia

ze źródeł zewnętrznych, w taki sposób, w jaki zakazano w Postępowaniu, a także, ze

względu na fakt, iż ceny oferty ww. Wykonawców nie zawierają wszystkich składników

ceny.

Nie budziło wątpliwości, że w uzasadnieniu wyroku sygn. akt KIO 132/18 Izba

stwierdziła, iż „Zamawiający wprost wyeliminował możliwość finansowania się wykonawcy

z innych źródeł z tytułu realizacji umowy i nie dopuścił możliwości finansowania z

dodatkowych rabatów uzyskiwanych przez wykonawców od realizatorów w stosunku do

oferowanych usług.". Zdaniem Odwołującego obaj Przystępujący powinni być wezwaniu do

wyjaśnień, ponieważ będą oni realizowali umowę ze źródeł zewnętrznych, a ponadto ceny ich

ofert nie zawierają wszystkich składników ceny.

W ocenie składu orzekającego Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił swoich

twierdzeń, że z oświadczeń Przystępujących mogą wynikać wątpliwości co do źródła

finasowania i zawarcia w cenie wszystkich składników. Odwołujący podawał w odwołaniu, że

,, Wykonawca eTravel nie ma możliwości zrezygnowania z takich dopłat. Ponadto Wykonawca

eTravel powołuje się na finansowanie realizacji umowy ze źródeł zewnętrznych w swoich

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.”. Takich argumentów nie poparł jednak żadnymi

dowodami, nie wskazał, w którym miejscu wyjaśnień z dnia 15 stycznia 2018 r. złożonych

przez Przystępującego e-Travel miałoby wynikać finansowanie ze źródeł zewnętrznych

Zdaniem Odwołującego, finansowanie ze źródeł zewnętrznych, podczas kalkulowania

ceny oferty przewidział również Wykonawca LOT, ponieważ, zgodnie z odwołaniem, ,,Skoro

zabronione jest finansowanie wykonania zamówienia z dopłat od podmiotów realizujących

usługi to Wykonawca składający ofertę w Postępowaniu tym bardziej sam wykonawca nie

może realizować takich usług w celu osiągania z nich zysku. Zarobek na umowie przewozu

lub wykonaniu rezerwacji hotelowej z pewnością stanowi nieuzasadnioną przewagę

w Postępowaniu”. W ocenie składu orzekającego, okoliczność, że jednak z wykonawców,

którzy złożyli ofertę, jest równocześnie przewoźnikiem i może świadczyć niektóre usługi

samodzielnie, jest częścią naturalnej sytuacji rynkowej, i nawet jeżeli Przystępujący LOT

posiada dzięki temu pewną przewagę w możliwości oferowania niskiej ceny, to nie jest to

zabronione ani przepisami Prawa zamówień publicznych, ani postanowieniami SIWZ.