KIO 275/18

Sygn. akt KIO 275/18

WYROK

z dnia 2 marca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Zuzanna Idźkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2018 r. przez wykonawcę PKOB

WEGNER Sp. z o.o. Sp. K. Rudki 10 62-240 Trzemeszno w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Powiat Krotoszyński, ul. 56 Pułku Piechoty Wlkp. 10 63-700

Krotoszyn

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]

„Komputronik Biznes” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [pełnomocnik] i [2] „Infracon

Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego PKOB WEGNER Sp. z o.o. Sp. K.

Rudki 10 62-240 Trzemeszno

i:

2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PKOB

WEGNER Sp. z o.o. Sp. K. Rudki 10 62-240 Trzemeszno tytułem wpisu od

odwołania;

2.2) zasądza od wykonawcy PKOB WEGNER Sp. z o.o. Sp. K. Rudki 10 62-240

Trzemeszno na rzecz zamawiającego Powiat Krotoszyński, ul. 56 Pułku

Piechoty Wlkp. 10 63-700 Krotoszyn kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt KIO 275/18

Zamawiający Powiat Krotoszyński, ul. 56 Pułku Piechoty Wielkopolskiej 10, 63-700

Krotoszyn wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą

»Wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie Szpitala Powiatowego im.

Marcelego Nenckiego w Krotoszynie wraz z budową niezbędnej infrastruktury II«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

14.12.2017 r. pod nrem 632665-N-2017.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) zwanej dalej w skrócie

Pzp lub ustawą Pzp.

Zamawiający poinformował 8.02.2018 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] „Komputronik Biznes”

Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [pełnomocnik] i [2] „Infracon Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą

w Poznaniu.

Wykonawca PKOB WEGNER Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Rudkach, Rudki 10, 62-240

Trzemeszno, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 13.02.2018 r. do Prezesa KIO

odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty - oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] „Komputronik Biznes” Sp. z o.o. z sie-

dzibą w Poznaniu [pełnomocnik] i [2] „Infracon Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu

(zwanego dalej: „Konsorcjum”).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 oraz art. 91

Pzp, przez:

1) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, że jej treść:

a) jest niezgodna z ustawą Pzp,

b) nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:

„SIWZ”);

2) przyznanie punktów za cenę w kryterium oceny ofert, ze względu na zastosowane

w ofercie Konsorcjum stawki podatku od towarów i usług w wysokości 23% w sto-

sunku do robót polegających na wykonaniu instalacji sanitarnej gazów medycznych,

podczas gdy zgodnie z art. 41 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11

marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”) na podstawie

poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy o VAT wyroby medyczne, w tym instalacja

gazów medycznych, podlegają opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 8%,

natomiast zgodnie z częścią I rozdz. XII ust. 2 SIWZ cena oferty powinna zostać

obliczona powiększając wartość netto o kwotę VAT według właściwej stawki tego

podatku, a zatem oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu, gdyż cena oferty została

obliczona przez powiększenie wartości netto o VAT według niewłaściwej,

niezgodnej z ustawą o VAT, stawki VAT.

Odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako oferty

najkorzystniejszej oferty Konsorcjum;

2) nakazania zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny

ofert;

3) wyboru oferty najkorzystniejszej i przy uwzględnieniu skutków podlegania

odrzuceniu oferty Konsorcjum oraz

4) ogłoszenie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.

Argumentacja odwołującego

1. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę w wy-

niku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

2. Zarzuty oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania:

2.1. 8.02.2018 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty

Konsorcjum.

2.2. Zgodnie z treścią formularza ofertowego, z którego użyciem Konsorcjum sporządziło

swoją ofertę, błędnie obliczono cenę ofertową, a to wskutek przyjęcia niezgodnej z ustawą o

VAT stawki VAT dla robót budowlanych w zakresie wykonania instalacji sanitarnej gazów

medycznych.

2.3. W konsekwencji oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1

i 2 Pzp.

2.4. Na stronie 2 oferty Konsorcjum w tabeli zawartej w pkt 1 pod poz. „Instalacje

sanitarne - gazów medycznych” jako przyjęta przy obliczaniu ceny ofertowej wskazana

została stawka VAT w wysokości 23%, a także kwota podatku ustalona na podstawie

podanej ceny netto robót tego rodzaju oraz tej stawki VAT. Prawidłową stawką podatku od

towarów i usług jest w tym przypadku stawka w wysokości 8%.

2.5. Zastosowanie - tak jak w ofercie Konsorcjum - stawki 23% obowiązującej co do

zasady dla robót budowlanych nie jest prawidłowe, ponieważ przedmiot umowy miał

obejmować między innymi kompleksowe wykonanie instalacji gazów medycznych.

2.6. W ocenie odwołującego nie można przyjąć, że przedmiot umowy w zakresie, w ja-

kim dotyczył wykonania instalacji gazów medycznych, miał obejmować świadczenie usługi

budowlanej. Przedmiotem zamówienia jest bowiem faktycznie kompleksowe wykonanie

instalacji gazów medycznych.

2.7. Instalacja gazów medycznych stanowi wyrób medyczny w rozumieniu art. 2 ust. 1

pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. W istocie zatem przedmiotem

umowy miała być realizacja świadczenia kompleksowego. Elementami tego świadczenia

byłyby dostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych oraz

świadczenie usług montażowo-budowlanych, Konsorcjum natomiast zaoferowało wykonanie

umowy przez spełnienie świadczenia innego niż zamówione, tj. niezgodnego z treścią SIWZ.

Bowiem z treści oferty Konsorcjum, na podstawie zastosowanych stawek VAT wnioskować

należy, że Konsorcjum zamierza wykonać wyłącznie roboty budowlane, które nie zawierają

wyrobów medycznych, czego oczekiwał zamawiający.

2.8. Jednocześnie nie sposób rozdzielić montażu instalacji gazów medycznych od prac

budowlanych, gdyż wykonanie instalacji sprowadza się do odpowiedniego połączenia

elementów instalacji - przede wszystkim połączenia rur miedzianych w ten sposób, aby

utworzyły one rurociąg rozprowadzający gazy medyczne po obiekcie oraz połączenie rur

miedzianych z niezbędnymi urządzeniami (sprężarkami, rozprężalniami, agregatami,

tablicami poboru, itp.).

Wykonanie tej instalacji oznacza konieczność faktycznego prowadzenia prac

budowlanych, jednakże prace budowlane nie są celem samym w sobie dla zamawiającego

jako nabywcy świadczenia. Celem jest natomiast powstanie instalacji gazów medycznych,

która stanowi wyrób medyczny. Jak wynika natomiast z oferty Konsorcjum zamierza ono

wykonać obiekt w sposób, który nie spełnia wymagań zamawiającego co do

zakwalifikowania części spełnianego świadczenia do kategorii wyrobów medycznych.

2.9. Z orzecznictwa sądów administracyjnych wynika co prawda, że w przypadku

dostawy sprzętu medycznego i wykonania prac przystosowujących pomieszczenie, w którym

sprzęt będzie pracował możliwe jest rozdzielenie świadczenia polegającego na dostawie od

świadczenia polegającego na wykonaniu prac budowlanych, a stanowisko to opiera się na

poglądzie, zgodnie z którym dostosowanie pomieszczenia do montażu może być z powo-

dzeniem wykonywane przez podmiot gospodarczy wykonujący usługi budowlane - inny niż

podmiot dokonujący dostawy sprzętu medycznego.

W Postępowaniu sytuacja jest jednak inna. Nie sposób bowiem oddzielić montażu od

prac budowlanych - z uwagi na specyfikę towaru, jakim jest instalacja gazów medycznych

zawarta w obiekcie.

W tym przypadku prace budowlane to jednocześnie montaż instalacji, rozdzielenie tych

czynności nie jest możliwe, a ich wykonanie przez ten sam podmiot jest niezbędne ze

względu na wymogi związane z uzyskaniem certyfikatu od jednostki certyfikującej (art. 11

ustawy o wyrobach medycznych).

Z tego względu konieczne jest przyjęcie, że świadczenie na rzecz zamawiającego w za-

kresie wykonania instalacji sanitarnej - gazów medycznych ma charakter świadczenia

kompleksowego, składającego się:

1) ze świadczenia głównego, którym jest dostawa towaru (towar w postaci instalacji

gazów medycznych, będącej wyrobem medycznym);

2) ze świadczenia pomocniczego, którym jest usługa budowlano-montażowa.

2.10. Uwzględniając fakt, że głównym świadczeniem jest w zakresie instalacji gazów

medycznych dostawa towaru, całość świadczenia kompleksowego wynikającego z umowy

w zakresie instalacji gazów medycznych powinna rodzić skutki w podatku od towarów i usług

właściwe dla tej dostawy towaru.

Usługi budowlane stanowią element przedmiotu zamówienia także wyroby medyczne

(instalacja gazów medycznych). A zatem z punktu widzenia przepisów o podatku od towarów

i usług, zamawiający nabywa towar w postaci instalacji gazów medycznych, do którego

stosuje się stawkę VAT 8% oraz usługę budowlaną w rozumieniu art. 17 ust. 1 pkt 8 ustawy

o VAT, który podlega innej stawce podatkowej niż ww. instalacja gazów medycznych.

2.11. Zgodnie natomiast z art. 41 ust. 1 i ust. 2 ustawy o VAT w zw. z art. 146a pkt 2

ustawy o VAT wyroby medyczne, w tym instalacje gazów medycznych, podlegają

opodatkowaniu VAT według stawki 8%, co wynika z pozycji 105 załącznika nr 3 do ustawy

o VAT. Na podstawie przywołanej pozycji przedmiotowego załącznika stawkę 8% stosuje się

bez względu na symbol PKWiU do wyrobów medycznych, w rozumieniu ustawy o wyrobach

medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż

wymienione w pozostałych pozycjach załącznika.

2.12. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r o wyrobach

medycznych wyrobami medycznymi są: narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie,

materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z opro-

gramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach

diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania,

przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu:

1) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu

choroby;

2) diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków

urazu lub upośledzenia;

3) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu

fizjologicznego;

4) regulacji poczęć - który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub

na ciele ludzkim środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi,

lecz którego działanie może być wspomagane takimi środkami.

2.13. Mając powyższe na uwadze uznać należy, że oferta Konsorcjum w zakresie,

w jakim dla wykonania instalacji gazów medycznych przyjmuje do obliczenia ceny ofertowej

23% stawkę VAT, jest niezgodna z ustawą VAT, abstrahując od tego, że takie ustalenie co

do przedmiotu świadczenia, poczynione przez Konsorcjum, czyni ofertę niezgodną z treścią

SIWZ, albowiem nakazuje uznać, że Konsorcjum oferuje w 100% robotę budowlaną (usługi

budowlane), a nie dostawę instalacji gazów medycznych czyli wyrobu medycznego.

2.14. Opodatkowanie nabycia wyrobu medycznego stawka 23% jest bowiem sprzeczne

z przywołanymi przepisami o podatku od towarów i usług. W konsekwencji powinno to

prowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Tymczasem zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty, wskutek czego została ona

wybrana jako najkorzystniejsza, podczas gdy jej nieodrzucenie stanowiło naruszenie

przepisów ustawy Pzp.

2.15. Ponadto wskazać należy, że zgodnie z częścią I rozdz. XII SIWZ cenę oferty

należało obliczyć powiększając cenę netto o podatek od towarów i usług według właściwej

stawki tego podatku. Jak wynika z treści oferty Konsorcjum cena brutto robót w zakresie

wykonania instalacji gazów medycznych została natomiast obliczona przy przyjęciu stawki

VAT w wysokości 23%, a zatem przez powiększenie kwoty 1.900.000,00 zł netto o kwotę

VAT, to jest sumę 437.000,00 zł. Następnie łączna kwota ceny za tego rodzaju roboty, to jest

2.337.000,00 zł brutto stała się elementem składowym ceny oferty, to jest kwoty

24.501.477,00 zł brutto.

Taki sposób obliczenia ceny oferty jest zatem sprzeczny z przywołaną treścią SIWZ,

która wymaga, aby cena oferty została określona według właściwej stawki podatku od

towarów i usług. Zastosowanie niewłaściwej stawki tego podatku chociażby tylko co do

niektórych elementów objętych przedmiotem zamówienia nie może zostać uznane za

należyte obliczenie ceny oferty, to jest w sposób zgodny z treścią SIWZ. Niezależnie jednak

od powyższego świadczy to o zaoferowaniu przez Konsorcjum wyłącznie usługi budowlanej,

a nie dostawy wyrobu medycznego wraz z taką usługą. W konsekwencji oferta Konsorcjum

powinna była zostać odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, a zaniechanie

odrzucenia naruszało przepisy tej ustawy.

2.16. Podobnie liczne orzeczenia Sądu Najwyższego, sądów powszechnych i Krajowej

Izby Odwoławczej. Oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu także na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 61 Pzp.

2.17. Mając na uwadze powyższe ustalenia, niewłaściwe było zatem przyznanie

punktów za kryterium oceny cena, w sytuacji, gdy oferta ta nie powinna w ogóle podlegać

ocenie jako oferta kwalifikująca się do odrzucenia.

Z ostrożności Odwołujący przedłuża termin związania ofertą o kolejnych 30 dni.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 13.02.2018 r. (art. 180

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 13.02.2018

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

15.02.2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]

Komputronik Biznes Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [pełnomocnik] i [2] Infracon Sp. z o.o.

z siedzibą w Poznaniu złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)

odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego

do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 26.02.2018

r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy -

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których

zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.

W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz

odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba

podkreśla, że mimo, iż odwołujący złożył ofertę z ceną przekraczającą kwotę podaną przez

zamawiającego zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp przed otwarciem ofert, którą zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to nie może to niwelować posiadania

interesu odwołującego we wniesieniu środków ochrony prawnej. Art. 179 ust. 1 Pzp brzmi

»Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«, a art. 86 ust. 3 Pzp brzmi »Bezpośrednio

przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia«.

Zamawiający w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty z ceną przekraczającą kwotę

podaną przed otwarciem ofert musi w pierwszym rzędzie spróbować uzyskać dodatkowe

środki, aby zrealizować zamówienie. Dopiero gdy próba lub próby pozyskania dodatkowych

środków spełzną na niczym, zamawiający będzie mógł unieważnić postępowanie stosując

się do art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, który brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie o udzie-

lenie zamówienia, jeżeli [...] cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną

przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,

chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty«.

W związku z tym Izba stwierdza, że nie może mówić o braku interesu wykonawcy we

wniesieniu środków ochrony prawnej, gdy cena ofertowa tego wykonawcy przekracza kwotę,

którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, gdyż po wyborze

9

takiej oferty zamawiający musi podjąć czynności zmierzające do zwiększenia kwoty, którą

zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dopiero w wyniku

stwierdzenia braku możliwości zamawiającego zwiększenia (obojętnie z jakich powodów)

środków na sfinansowanie zamówienia zamawiający będzie mógł unieważnić postępowanie

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp cytowanego wyżej. Dlatego zakładanie z góry braku

interesu w przytoczonych okolicznościach nie może być uwzględnione przez Izbę.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność

z oryginałem.

W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1

pkt 1, 2 i 6 oraz art. 91 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, że

treść oferty jest niezgodna z ustawą Pzp i treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

Izba stwierdziła, że odwołujący zarzucił, że Konsorcjum w swojej ofercie nie rozdzieliło

przedmiotu zamówienia na poszczególne części, aby przypisać im w ofercie różne stawki

VAT. Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że zamawiający w formularzu ofertowym nie

wydzielił części zamówienia i żądał podania w ofercie na cały przedmiot zamówienia jednej

wartości netto i jednej ceny brutto powiększonej o odpowiednią kwotę VAT naliczoną wg

jednej stawki VAT. Podkreślenia wymaga to, że w formularzu ofertowym w tabeli

zawierającej poszczególne części przedmiotu zamówienia zamawiający nie przewidział

miejsca, aby wykonawcy wpisywali stawki VAT poszczególnych części zamówienia. Ponadto

zamawiający nie wymagał w SIWZ realizacji przedmiotu zamówienia jako wyrobu

medycznego z obowiązkiem oznaczenia symbolem CE. Dlatego wykonawcy mający do tego

wątpliwości powinni wnosić zastrzeżenia przed upływem terminu składania ofert, a najlepiej

w terminie przewidzianym do składania odwołań. Wobec braku takich przewidzianych w us-

tawie działań wykonawców, a zwłaszcza obecnego odwołującego, Izba nie może

rozpoznawać uwag odwołującego o wadliwości dokumentacji zamawiającego. Izba musi

dodać, że przypisywanie do poszczególnych części zamówienia różnych stawek VAT w kon-

sekwencji spowodowałoby, że wykonawca wykazałby sumaryczną wartość podatku od

towarów i usług jako niezgodną wartością netto i z ustawową stawką VAT, co powodowałoby

konieczność odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż wartość VAT

nie mogłaby matematycznie być zgodna z wymaganą, jednolitą stawką VAT i wartością netto

przedmiotu zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli [...] jest niezgodna z ustawą«. Dlatego działania przystępującego i zaakceptowanie ich

przez zamawiającego w zakresie przedstawienia w ofercie w stosunku do przedmiotu

zamówienia jednolitej wartości netto, jednej stawki VAT i jednej ceny brutto nie mogą być

uznane za naruszenie jakichkolwiek przepisów prawa.

Również te działania przystępującego i zamawiającego nie mogą być traktowane jako

naruszenie jakichkolwiek postanowień SIWZ, gdyż zamawiający nie przewidział możliwości

dzielenia zamówienia ze względu na przypisanie dla poszczególnych części zamówienia

różnych stawek VAT, ale zamawiający dał możliwość wydzielenia części zamówienia ze

względu na możliwość zaangażowania podwykonawców. Dlatego przewidzenie w ofercie

Konsorcjum tylko jednej stawki VAT w wysokości 23% nie może być uznane za

nieodpowiadające treści SIWZ, czyli nie można z wskazanego w odwołaniu powodów żądać

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli [.] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.

Również Izba nie stwierdza, że oferta przystępującego może podlegać odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [.]

zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu«. Przystępujący wyliczył wartość netto

zaoferowanego przedmiotu zamówienia następnie zastosował prawidłową stawkę VAT

w jednolitej wysokości 23% i wykonując właściwe mnożenie obliczył prawidłową cenę oferty.

W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt

1, 2 i 6 oraz art. 91 Pzp - przez przyznanie punktów za cenę w kryterium oceny ofert, ze

względu na zastosowane w ofercie Konsorcjum stawki podatku od towarów i usług w wy-

sokości 23% w stosunku do robót polegających na wykonaniu instalacji sanitarnej gazów

medycznych, podczas gdy zgodnie z art. 41 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy

z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”) na podstawie

poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy o VAT wyroby medyczne, w tym instalacja gazów

medycznych, podlegają opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 8%, natomiast zgodnie

z częścią I rozdz. XII ust. 2 SIWZ cena oferty powinna zostać obliczona powiększając

wartość netto o kwotę VAT według właściwej stawki tego podatku, a zatem oferta

Konsorcjum podlegała odrzuceniu, gdyż cena oferty została obliczona przez powiększenie

wartości netto o VAT według niewłaściwej, niezgodnej z ustawą o VAT, stawki VAT.

Izba stwierdza, że zamawiający wymagał zastosowania - przez wykonawców do

obliczenia ceny oferty - jednolitej stawki VAT za roboty budowlane, która zgodnie z obecnie

11

obowiązującymi przepisami podatkowymi wynosi 23%. Przystępujący postąpił tak i dlatego

jego oferta nie może zostać odrzucona, a więc należy jej przyznać odpowiednią liczbę

punktów, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający wybiera ofertę

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia«. Odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył ten przepis.

W związku z tym zarzut drugi nie może zostać uwzględniony.

Zamawiający - podczas prowadzenia postępowania - nie naruszył wskazanych przez

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-

sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).

Przewodniczący: ....................................

12