KIO 396/18

Sygn. akt: KIO 396/18

WYROK

z dnia 26 marca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jan Kuzawiński

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 12 i 22 marca 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2018 r. przez

wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "WOD-KAN- G." Sp. z o.o., ul.

Chmieleńska 17, 83-300 Kartuzy,

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Malbork, Plac Słowiański 5, 82-200 Malbork,

przy udziale

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum IDS-BUD

S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjnych Sp. z o.o., ul. Drumli 16, 02-877 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum MCC S.A.,

ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz, M. Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp

polegającego na uznaniu za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

w odniesieniu do dokumentów stanowiących załączniki do pisma wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum MCC S.A., ul. Kaliska 11, 87-860

Chodecz, M. Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek z dnia 20.02.2018 r.

skierowanego do Zamawiającego oraz nieujawnieniu tych dokumentów i nakazuje

Zamawiającemu:

1.1. uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa

dokumentów stanowiących załączniki do pisma wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum MCC S.A., ul. Kaliska

11, 87-860 Chodecz, M. Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek

z dnia 20.02.2018 r. skierowanego do Zamawiającego,

1.2. unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,

1.3. powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala;

3. kosztami postępowania w 50% obciąża Odwołującego - wykonawcę Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe "WOD-KAN- G." Sp. z o.o., ul. Chmieleńska 17, 83-300 Kartuzy, w

50% obciąża Zamawiającego - Miasto Malbork, Plac Słowiański 5, 82-200 Malbork i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "WOD-KAN- G."

Sp. z o.o., ul. Chmieleńska 17, 83-300 Kartuzy tytułem wpisu od odwołania, kwotę

3 600 zł 00 gr poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia

pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Zamawiającego tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika kwotę 588 zł 00 gr poniesioną przez Zamawiającego

tytułem kosztów dojazdu na rozprawę,

3.2 zasądza od Zamawiającego - Miasto Malbork, Plac Słowiański 5, 82-200

Malbork, na rzecz Odwołującego - wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

"WOD-KAN- G." Sp. z o.o., ul. Chmieleńska 17, 83-300 Kartuzy - kwotę 4 706 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset sześć złotych zero groszy) stanowiącą

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ...................

Sygn. akt: KIO 396/18

Zamawiający - Miasto Malbork - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa kolektora deszczowego

z systemem podczyszczającym i retencjonującym wody opadowe w ramach Regionalnego

Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020, Osi Priorytetowej

11 Środowisko, Działanie 11.1 Ograniczenie zagrożeń naturalnych, współfinansowanego

z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego

o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy Pzp.

Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez

zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21.12.2017 r. pod

numerem 635388-N-2017, a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy

Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy

z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).

W dniu 23.02.2018 r. Zamawiający przekazał wykonawcom wspólnie ubiegającym się

o udzielenie zamówienia konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "WOD-KAN- G." Sp.

z o.o., ul. Chmieleńska 17, 83-300 Kartuzy i SANIMET K. G., ul. Kopalniana 10A, 42-271

Częstochowa, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum MCC S.A., ul. Kaliska 11,

87-860 Chodecz i M. Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek (dalej jako MCC lub

Przystępujący MCC).

Wobec powyższej czynności odwołanie w dniu 28.02.2018 r. wniósł wykonawca konsorcjum:

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "WOD-KAN- G." Sp. z o.o., ul. Chmieleńska 17, 83-300

Kartuzy i SANIMET K. G., ul. Kopalniana 10A, 42-271 Częstochowa, reprezentowany przez

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "WOD-KAN- G." Sp. z o.o. (dalej jako Odwołujący).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp

w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty złożonej przez wykonawcę MCC za

ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonych w punkcie 3.2.1

SIWZ, zatem Konsorcjum podlegało wykluczeniu, a jego oferta powinna uznana za

odrzuconą.

W treści uzasadnienia odwołania Odwołujący podniósł także, że czynnościami

bezprawnymi było zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych

przez Przystępującego MCC wraz z pismem z dnia 20.02.2018 r. oraz zaniechanie

udostępnienia Odwołującemu tych dokumentów przez Zamawiającego.

W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego

na rozprawie oraz nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienia niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej i dokonania ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu;

- wykluczenia konsorcjum MCC ze względu na to, iż Konsorcjum nie wykazało spełniania

warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej I zawodowej,

określonych w punkcie 3.2.1 SIWZ.

W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący rozszerzył żądania, wnioskując o udostępnienie

załączników do pisma Przystępującego MCC z dnia 20.02.2018 oraz dokumentów

przekazanych Zamawiającemu przez Gdańską Infrastrukturę Wodociągowo - Kanalizacyjną

Sp. z o.o. w Gdańsku.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący powołuje się na następujące okoliczności.

Wskazuje, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie

art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, pismem z dnia 5.02.2018 r. wykonawca MCC przedłożył m. in.

wykaz robót wraz z referencjami. Przedmiotowe referencje, wystawione w dniu 26.04.2016

roku przez syndyka masy upadłości Hydrobudowa Gdańsk S.A. w upadłości likwidacyjnej,

dotyczyły - w ocenie Odwołującego - rzekomo prawidłowego wykonania kolektora

sanitarnego WM-1 z rur przeciskowych żelbetonowych metodą bezwykopową (mikrotuneling)

w ramach inwestycji pn. „Zadanie 103 pn. Budowa kolektora sanitarnego WM-1 Nowa

Wałowa od Węzła Kliniczna do PŚ Ołowianka realizowane w ramach Gdańskiego projektu

Wodno - Ściekowego - etap II”, które to konsorcjum w składzie: Lider - M. Sp. z o.o. oraz

Partner - WIERTMAR Sp. z o.o. realizowało jako podwykonawca Hydrobudowy Gdańsk S.A.

Według treści referencji zadanie miało zostać prawidłowo zrealizowane w okresie od

15.11.2012 r. do dnia 27.11.2014 r.

Odwołujący informuje, że Zamawiający w dniu 12.02.2018 r. unieważnił dokonaną

w dniu 7.02.2018 r. czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty MCC. Wskazuje, iż

nastąpiło to w wyniku złożenia w dniu 9.02.2018 r. pisma przez Odwołującego, w którym

wskazał, że dokumenty złożone przez konsorcjum MCC nie potwierdzały wykazywania

spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej

określonej w pkt 3.2.1 SIWZ. W piśmie tym poinformował Zamawiającego, że konsorcjum

podlegało wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, zaś jego oferta

powinna zostać uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Odwołujący podnosi, że w piśmie tym wskazał, iż Gdańska Infrastruktura Wodno-

Kanalizacyjna Sp. z o.o. (zwana dalej: „GIWK"), która pełniła rolę inwestora przy realizacji

przedsięwzięcia pn. „Zadanie 103 pn. Budowa kolektora sanitarnego WM-1 Nowa Wałowa

od Węzła Kliniczna do PŚ Ołowianka realizowane w ramach Gdańskiego projektu Wodno -

Ściekowego - etap II”, nigdy nie dokonała odbioru wykonanych w ramach wskazanego

przedsięwzięcia robót od Hydrobudowy Polska S.A. i stwierdziła występowanie w zakresie

robót realizowanych przez konsorcjum w składzie: Lider - M. Sp. z o.o. oraz Partner -

WIERTMAR Sp. z o.o. istotnych wad. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pismem GIWK

po dokonaniu inspekcji kolektora stwierdzono liczne nieszczelności na połączeniach, a część

kanału wykonanego metodą bezwykopową (mikrotunelingiem) uległa zaniżeniu. Ponadto

w trakcie realizacji prac doszło do poważnej awarii, wskutek której znaczny odcinek kolektora

uległ zapadnięciu i rozszczelnieniu. W związku z nieusunięciem wskazanych wad przez

Hydrobudowę Gdańsk S.A., GIWK została zmuszona do powierzenia ich usunięcia

podmiotowi trzeciemu. W dniu 13.02.2015 roku GIWK odstąpiła od umowy

z Hydrobudową Gdańsk S.A.

W ocenie Odwołującego z powyższych okoliczności wynika, że wbrew twierdzeniu

wykonawcy MCC, przedłożone referencje nie potwierdzają spełniania przez niego wymogów

SIWZ w zakresie w zakresie zdolności technicznej.

Dalej Odwołujący wskazuje, że w nawiązaniu do jego pisma Zamawiający pismem

z dnia 13.02.2018 r. wezwał konsorcjum MCC do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych

referencji. Konsorcjum wyjaśnienia złożyło w dniu 20.02.2018 r., przedkładając nw.

załączniki:

- kopię referencji z dnia 26.04.2016 r.,

- kopie protokołów wykonania odbioru robót / elementów robót wraz z dokumentami

księgowymi (faktury VAT, noty księgowe),

- kopię protokołu odbioru końcowego z dnia 27.11.2014 r.,

- rozrachunki księgowe pomiędzy M. Sp. z o,o. a Hydrobudowa Gdańsk S.A.,

- kopię postanowienia Sądu Rejonowego Gdańsk - Północ w Gdańsku, XIII Wydział

Cywilny, Sekcja ds. egzekucji z dnia 13.01.2015 roku, sygn. akt XIII 1 Co 34/4 wraz

z kopią dokumentacji w sprawie egzekucji komorniczej sygn. akt 95/15.

Odwołujący wskazuje, że Przystępujący MCC zastrzegł, że ww. załączniki stanowią

tajemnicę handlową przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z czym nie mogą być one

ujawnione oraz nie mogą być udostępnione podmiotom trzecim.

W dniu 23.02.2018 roku Zamawiający zawiadomił o ponownym wyborze oferty

złożonej przez MCC jako najkorzystniejszej.

Odwołujący podnosi, że przedłożone przez Przystępującego MCC referencje nie

stanowią dostatecznego dowodu potwierdzającego należyte wykonanie robót budowlanych,

zgodnie z wymogiem wynikającym z treści ppkt a) pkt 4.2. SIWZ.

Odwołujący wskazuje, że GIWK, będąca inwestorem przy realizacji zadania

referencyjnego, nigdy nie odebrała wykonanych w ramach rzeczonego przedsięwzięcia robót

od Hydrobudowy Gdańsk S.A., wobec ich istotnych wad. Podnosi, że w piśmie z dnia

27.02.2018 roku GIWK wyjaśniła, że w ramach przedmiotowego zadania w grudniu 2013

roku na odcinku K5-K7 w ulicy Wałowej na skutek awarii zapadł się nowo wykonywany

kolektor sanitarny DN 1600. Zapadnięcie nastąpiło na długości ok. 25 mb. Wykonany

kolektor zapadł się na głębokość dochodzącą do 0,8 m od projektowanej rzędnej. W celu

usunięcia usterki wadliwie wykonany kanał został odbudowany przez wykonawcę w wykopie

otwartym. Zgodnie z pismem GIWK, z uwagi na brak możliwości dokładnego oszacowania

długości odcinka zapadniętego (kolektor całkowicie zamulony), projekt zamienny

przewidywał wymianę odcinka na dł. 24 m, w związku z powyższym nie wymieniono całego

zapadniętego odcinka, wynikiem czego jest zaniżenie kolektora ok. 270 mm w nowej

komorze K5. Prace naprawcze trwały do września 2014 roku. Odwołujący podnosi, że

z przedstawionych przez GIWK dokumentów wynika, że stwierdzono następujące wady

robót wykonanych w ramach ww. przedsięwzięcia:

- K5-K7 - zapadnięcie na długości 25 m na gł. do 0,8 m oraz mikropęknięcia rury,

- K1-K3 - punktowe przecieki, spękania na połączeniach,

- w rejonie Komory K3 zaniżenie na odc. 18 m do wys. 53 mm.

Wskazuje, że po dokonaniu prób szczelności wykonanego kolektora i stwierdzeniu

istnienia wad, których to Hydrobudowa Gdańsk S.A. nie usunęła, GIWK została zmuszona

do powierzenia podmiotowi trzeciemu wykonania uszczelnienia kolektora sanitarnego WM-1

na odcinku do komory połączeniowej zlokalizowanej na terenie Przepompowni Ołowianka do

komory K11 zlokalizowanej przy ulicy Jana z Kolna w Gdańsku. W dniu 13.02.2015 roku

GIWK odstąpiła od umowy z Hydrobudową Gdańsk S.A.

Odwołujący z powyższego wywodzi, że wykonawca MCC nie wykazał, że spełnia

warunek udziału w postępowaniu wynikający z treści pkt 3.2.1 ppkt a) SIWZ. Na

potwierdzenie spełniania wskazanego warunku udziału w postępowaniu wykonawca zgodnie

z SIWZ powinien przedstawić wykaz robót budowlanych i załączyć dowody określające, czy

te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informację o tym czy

roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.

W ocenie Odwołującego z materiałów uzyskanych od GIWK wynika, że roboty wykonywane

przez członka konsorcjum MCC - wykonawcę M. Sp. z o.o. na zlecenie Hydrobudowy

Gdańsk S.A. nie zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo

ukończone. Odwołujący podnosi, że nie można uznać za dowód prawidłowego wykonania

robót budowlanych w ramach ww. realizowanego na rzecz GIWK przedłożonych referencji,

ani protokołów częściowych odbioru, ani nawet protokołu odbioru końcowego. Wskazuje, że

zgodnie ze stanowiskiem GIWK, wady robót ujawniły się już po ich odbiorze. Podnosi, że

mimo istnienia uzasadnionych wątpliwości co do dokumentacji złożonej przez MCC,

Zamawiający nie zwrócił się do GIWK o złożenie wyjaśnień ani udzielenie dodatkowych

informacji.

W odniesieniu do bezprawnego - w ocenie Odwołującego - zastrzeżenia złożonych

przez MCC dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa i odmowy udostępnienia tych

dokumentów przez Zamawiającego, Odwołujący podnosi, że wykonawca MCC nie wykazał

ani tego, że przedmiotowe dokumenty zawierają informacje poufne, ani że mają one wartość

gospodarczą oraz że ich ujawnienie naraziłoby MCC na szkodę. Konsorcjum MCC nie

wskazało również, aby podjęło jakiekolwiek działania w celu zachowania poufności

wskazanych dokumentów. Podnosi również, że nie sposób uznać, aby protokoły odbioru

robót czy też postanowienie Sądu Rejonowego Gdańsk - Północ w Gdańsku mogły zawierać

informacje będące tajemnicą handlową przedsiębiorstwa.

Odwołujący wywodzi, że takie działanie wykonawcy MCC oraz Zamawiającego

bezpodstawnie pozbawiło go możliwości weryfikacji wyjaśnień MCC, co ma istotne

znaczenie w sytuacji, gdy istnieją uzasadnione wątpliwości co do spełniania przez

Wykonawcę wymogów określonych w treści SIWZ.

Zamawiający w dniu 9.03.2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł

o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, argumentując, iż termin na złożenie

odwołania winien być liczony od dnia 7.02.2018 r., tj. pierwszego wyboru oferty

najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał również, iż odwołanie jest bezzasadne, bowiem

wykonawca MCC w sposób wystarczający wykazał spełnianie warunków udziału

w postępowaniu i brak jest podstaw dla twierdzenia, że roboty referencyjne nie zostały

wykonane należycie. Podniósł również, iż żądanie wykluczenia wykonawcy MCC jest

przedwczesnym, bowiem uprzednio Zamawiający winien wezwać wykonawcę do

uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpienie zgłosiło dwóch

wykonawców - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum:

IDS-BUD S.A. ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjnych Sp. z o.o. ul. Drumli 16, 02-877 Warszawa, zgłaszający przystąpienie po

stronie Odwołującego oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

konsorcjum: MCC S.A., ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz, M. Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800

Włocławek, zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego.

Przystępujący wykonawca konsorcjum MCC w toku posiedzenia przed Krajową Izbą

Odwoławczą złożył pismo, w którym poparł stanowisko Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się

z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych

Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy

Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również

po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie oraz pismami

zgłaszających przystąpienie oraz dowodami złożonymi na rozprawie, po wysłuchaniu

oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy ustaliła, co następuje.

Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby, wbrew

twierdzeniom Zamawiającego oraz Przystępującego MCC, odwołanie wniesione zostało

w terminie. Zaskarżona czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dokonana została w dniu

23.02.2018 r., wobec czego termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 28.02.2018 r.

Bez znaczenia dla oceny upływu rzeczonego terminu pozostawała okoliczność, iż pierwotny

wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w dniu 7.02.2018 r., albowiem czynność ta została

unieważniona w dniu 12.02.2018 r. - zatem przed upływem terminu na wniesienie odwołania

od tej czynności. Odwołujący zatem nie mógł skutecznie zaskarżyć owej czynności

w ustawowo przewidzianym terminie. Mając na uwadze powyższe Izba postanowiła jak

w toku posiedzenia z udziałem stron w dniu 12.03.2018 r.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie

w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,

w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z pkt 3.2.1 a SIWZ przedmiotowego zamówienia o udzielenie zamówienia mógł

ubiegać się wykonawca, który posiada doświadczenie zawodowe, wyrażające się

wykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej

polegającej na budowie lub przebudowie sieci kanalizacyjnej metodą mikrotunelingu

o średnicy zewnętrznej min. 1280mm pojedynczego odcinka o długości min. 200m z użyciem

co najmniej jednej stacji pośredniej.

Przystępujący MCC w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26

ust. 2 ustawy Pzp, wraz z pismem z dnia 5.02.2018 r. złożył dla poświadczenia spełniania

ww. warunku wykaz robót, w którym jako wykonaną robotę wskazał „Zadanie 103 pn.

Budowa kolektora sanitarnego WM-1 Nowa Wałowa od Węzła Kliniczna do PŚ Ołowianka

realizowane w ramach Gdańskiego projektu Wodno - Ściekowego - etap II” wykonane na

rzecz Hydrobudowy Gdańsk S.A. Dla wykazania spełnienia wymogów ww. warunku powołał

wykonanie odc. K3-K5 i odc. K7a - K5, mających 1600 mm średnicy, odpowiednio 347,24

mb i 332,00 mb długości oraz po dwie stacje pośrednie.

Dla poświadczenia należytego wykonania ww. robót wraz z wykazem robót

wykonawca MCC przedłożył referencje z dnia 26.04.2016 r. podpisane przez syndyka

Hydrobudowy Gdańsk S.A. w upadłości likwidacyjnej. W treści referencji wskazano, że

zadanie zostało wykonane zgodnie z umową, projektem, zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowo ukończone.

Na skutek pisma wniesionego do Zamawiającego w dniu 9.02.2018 r. przez

Odwołującego, Zamawiający unieważnił dokonany w dniu 7.02.2018 r. wybór jako oferty

najkorzystniejszej oferty Przystępującego MCC i skierował do tego wykonawcy pismo z dnia

13.02.2018 r., w którym zwrócił się, na podstawie art. 26 ust. 4 z następującymi pytaniami:

1. Które odcinki wymienione w załączonej referencji wykonywała firma M. Sp.

z o.o.?

2. Czy został podpisany protokół odbioru lub inny dokument równoważny pomiędzy

inwestorem przedsięwzięcia Gdańską Infrastrukturą Wodociągowo - Kanalizacyjną a

Hydrobudową Gdańsk S.A. potwierdzającą należyte wykonanie wykazanych odcinków?

3. Czy został podpisany protokół odbioru lub inny dokument równoważny pomiędzy

Hydrobudową a M. Sp. z o.o. potwierdzający należyte wykonanie wykazanych

odcinków?

4. Czy Podwykonawca firma M. Sp. z o.o. otrzymała pełne wynagrodzenie za wykonane

prace?

5. Czy zostały naliczone kary umowne?

Przystępujący MCC udzielił odpowiedzi pismem z dnia 20.02.2018 r. Wskazał, że wszystkie

z wykazanych w referencjach odcinków wykonała firma M. Sp. z o.o. Ponadto uzupełnił, że

zakres prac podwykonawcy M. Sp. z o.o. w ramach inwestycji referencyjnej dotyczył

wydzielonego zakresu robót, który obejmował wyłącznie mikrotuneling z rur powierzonych

przez Hydrobudowę Gdańsk S.A. Podał, iż roboty podwykonawcy M. Sp. z o.o. zostały

wykonane zgodnie z projektem, zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W

odpowiedzi na pytanie ad. 2, podniósł, że M. Sp. z o.o. działał przy rzeczonej inwestycji jako

podwykonawca, w związku z czym nie posiada wiedzy w tym zakresie, bowiem nie był stroną

umowy i obowiązków stron w zakresie czynności odbiorowych pomiędzy inwestorem

przedsięwzięcia - GIWK a Hydrobudową Gdańsk S.A. Roboty wykonane w ramach umowy

podwykonawczej zostały zakończone, odebrane bez uwag i rozliczone. Podkreśla, że

przedmiotem umowy podwykonawstwa było wykonanie przewiertu z rur powierzonych przez

Hydrobudowę Gdańsk S.A. pomiędzy komorami technologicznymi realizowanymi przez

Hydrobudowę Gdańsk S.A., wobec czego nie mógł odpowiadać za nieszczelność materiału -

rur dostarczonych przez Generalnego Wykonawcę lub nieszczelności na połączeniu

rurociągu ze studniami rewizyjnymi, który to zakres robót należał do Generalnego

Wykonawcy. Podaje, że próby i sprawdzenia w zakresie robót M. Sp. z o.o. zostały

zatwierdzone przez Generalnego Wykonawcę, na ich podstawie dokonano odbiorów

poszczególnych elementów robót i odcinków zrealizowanego mikrotunelingu oraz na tej

podstawie sporządzono protokół odbioru końcowego pomiędzy podwykonawcą a

Generalnym Wykonawcą. W odpowiedzi na pytanie ad. 3 wskazuje, że pomiędzy M. Sp. z

o.o. a Hydrobudową Gdańsk S.A., sporządzono częściowe protokoły odbioru

robót/elementów robót, jak i protokół odbioru końcowego. Odbiory

i fakturowanie odbywały się w cyklu miesięcznym i uzależnione były od postępu

zaawansowania prac związanych z mikrotunelingiem. Wskazał na sporządzenie

częściowych protokołów w zakresie odcinków K3-K1, K3-K5, PM1-Kpoł, K7a-K5, K7a-K7,

PM1-K1, K13-K12, K13-K14. W odpowiedzi na pytanie ad. 4 wskazał, że otrzymał za

zrealizowane roboty pełne wynagrodzenie. W odpowiedzi na pytanie ad. 5 wskazał, że firmie

M. Sp. z o.o. w ramach realizacji przedmiotowej inwestycji nie naliczono jakikolwiek kar

umownych. Ponadto wykonawca MCC wskazał, że w ramach ww. inwestycji M. Sp. z o.o.

naliczył Generalnemu Wykonawcy kary wynikające ze zwłoki w zakresie terminowego

przekazania placu budowy i frontu robót tytułem przestoju w robotach M. Sp. z o.o. Ww.

opóźnienia spowodowały konieczność prowadzenia robót na wielu frontach jednocześnie,

wobec czego Generalny Wykonawca zwrócił się do M. Sp. z o.o. o wyłączenie z zakresu

podwykonawstwa odcinków K8-K7, K8-K9, K11-K9, na co podwykonawca wyraził zgodę.

Jako załączniki do ww. wyjaśnień, wykonawca MCC złożył kopię referencji, kopię protokołów

wykonania odbioru robót/elementów robót wraz z dokumentami księgowymi (faktury VAT,

noty księgowe), kopię protokołu końcowego z dnia 27.11.2014 r., rozrachunki pomiędzy M.

Sp. z o.o. a Hydrobudowa Gdańska S.A. oraz kopię postanowienia SR Gdańsk - Północ z

dnia 13.01.2015 r., sygn. akt XIII 1 Co 34/15 wraz z kopią dokumentacji w sprawie egzekucji

komorniczej, sygn. akt 95/15. Jednocześnie wykonawca MCC zastrzegł ww. załączniki jako

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca powołał się na wyrok SN z dnia 3

października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00 oraz wskazał, że jego wolą jest by informacje

zawarte w rzeczonych załącznikach pozostały tajemnicą dla konkurentów

w postępowaniu przetargowym, a także wskazał, że dokumenty stanowiące załączniki nie

stanowią informacji publicznej.

Izba zważyła, co następuje:

Przystępując do oceny zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy

Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp polegającego na uznaniu oferty złożonej przez

wykonawcę MCC za ofertę najkorzystniejszą, koniecznym jest zbadanie, czy

w rzeczywistości - zgodnie z twierdzeniami Odwołującego - Przystępujący MCC nie wykazał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej

określonego w pkt 3.2.1a SIWZ. Dla potwierdzenia spełnienia rzeczonego warunku,

Przystępujący MCC złożył referencje wystawione w dniu 26.04.2016 r. przez syndyka

Hydrobudowy Gdańsk S.A. w upadłości likwidacyjnej - generalnego wykonawcy roboty

referencyjnej. Treść owego dokumentu w pełni potwierdzała należyte wykonanie roboty

referencyjnej, co za tym idzie - spełnienie przedmiotowego warunku udziału

w postępowaniu. W świetle orzecznictwa Izby nie budzi wątpliwości, iż wystawcą referencji

nie musi być inwestor - Zamawiający, w szczególności gdy są one wystawiane dla

podwykonawcy robót. Co więcej, również GIWK Sp. z o.o. (inwestor robót referencyjnych)

wskazywała, że nie jest uprawniona do wystawienia referencji na rzecz podwykonawcy -

zatem brak jest podstaw dla twierdzenia, że referencje wystawione przez Hydrobudowa

Gdańsk S.A. nie stanowiły dokumentu wystarczającego dla potwierdzenia należytego

wykonania robót powołanych dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu

przez Przystępującego MCC. Zamawiający uznał, że zarówno zakres wykonanych robót jak

i sposób ich wykonania odpowiadał postawionemu w SIWZ warunkowi. W tej sytuacji, po

stronie Odwołującego leżał ciężar udowodnienia okoliczności faktycznej, z której wywodził on

skutki prawne - tj., że w rzeczywistości partner Konsorcjum MCC - M. Sp. z o.o. nie

wykonała robót referencyjnych w sposób prawidłowy.

W ocenie Izby Odwołujący nie uniósł ciężaru dowodowego w tym zakresie. Powołane

przez Odwołującego dowody, w tym zeznania świadka M. T. nie pozwalają na stwierdzenie,

że M. Sp. z o.o. nie wykonała w należyty sposób robót referencyjnych. W odniesieniu do

zeznań ww. świadka, Izba uznała, że nie wynika z nich, ażeby wina

w nienależytym wykonaniu całości projektu, którego elementem były roboty referencyjne,

leżała po stronie M. Sp. z o.o., a w szczególności, iż roboty wykonywane przez tego

wykonawcę nie były prawidłowo ukończone. Świadek co prawda jednoznacznie wskazywał

na winę rzeczonej spółki, jednakże zeznał również, że firmie M. generalny wykonawca nie

naliczył żadnych kar umownych z tytułu opóźnienia bądź braku usunięcia usterek, jak

również, że dostawcą rur, na których były nieszczelności, była Hydrobudowa Gdańsk S.A,

jak również, że za budowę komór oraz połączenia rurociągów w komorach technicznych

również odpowiadał generalny wykonawca. Wobec braku odmiennego dowodu, nie

możliwym - mając na uwadze ww. okoliczności, jest stwierdzenie, że winę za ewentualne

nienależyte ukończenie całości rzeczonego zadania inwestycyjnego (również

nieudowodnione) ponosi spółka M. Ponadto Izba w ograniczonym zakresie przyznała walor

wiarygodności zeznaniom świadka, ze względu na brak ich wewnętrznej spójności - świadek

twierdził, że każdego dnia był na placu budowy oraz przeprowadzał inspekcje, w ich ramach

próby kolektora, a jednocześnie nie był w stanie wskazać czy brał udział

w jakiejkolwiek próbie szczelności. Świadek twierdził także, że pomimo pełnienia funkcji

kierownika budowy nie podpisywał żadnych protokołów, a jedynie dokumenty obmiarowe itp.,

natomiast jego podpis widnieje pod końcowym protokołem odbioru.

Dokonując oceny wykazania przez Przystępującego MCC spełnienia przedmiotowego

warunku udziału w postępowaniu Izba przeprowadziła również analizę dokumentów, do

których nie miał dostępu Odwołujący, ze względu na ich zastrzeżenie jako zawierających

tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby dokumenty te pozwalają na stwierdzenie, że brak

jest podstaw dla przyjęcia nienależytego wykonania robót referencyjnych przez

Przystępującego MCC. Wynika z nich, iż spółka M. otrzymała całość zapłaty za wykonane

roboty oraz że roboty te zostały przez generalnego wykonawcę odebrane. Zważyć należy

również, że Zamawiający - wobec zastrzeżeń Odwołującego - podjął, celem ustalenia

rzeczywistego spełniania warunku przez MCC, działania wykraczające poza standardowy

zakres badania oferty i oceny zdolności technicznej wykonawcy. Zamawiający wezwał

Przystępującego MCC do szczegółowych wyjaśnień w rzeczonym zakresie, jak również

zwrócił się do inwestora projektu w ramach którego wykonane były roboty referencyjne -

GIWK Sp. z o.o. We wnioskach stworzonej przez pracownika Zamawiającego notatki

służbowej po spotkaniu z przedstawicielami GIWK Sp. z o.o. zawarto stwierdzenie, że „brak

możliwości jednoznacznego ustalenia przyczyn awarii, a w związku z tym nie jest możliwe

wprost obciążenie odpowiedzialnością za jej wystąpienie firmy M.”.

Nie można jednakże pominąć okoliczności, że - podobnie jak wynika z kolejnego

z wniosków zawartych w ww. notatce - „na kolektorze WM1 Nowa Wałowa stwierdzono

usterki wykonawcze o naturze mechanicznej, technologicznej i materiałowej”, okoliczności

sprawy wskazują na to, że roboty wykonane przez firmę M. nie były całkowicie wolne od wad

i usterek. Jak wynika z dokumentu uzyskanego przez Zamawiającego od GIWK - „Operat

powykonawczy. Inwentaryzacja usterek i wad wykonawczych kolektora WM-1 na odcinku

komora K3 - komora K11 (stan na dzień 9 marca 2015 r.)” wykonana inwentaryzacja

uszkodzeń kolektora wykazała występowanie licznych usterek wykonawczych o naturze

mechanicznej i technologicznej. Podobnie usterki zostały wykazane w dokumentach

stanowiących załączniki do odwołania - „Inwentaryzacja usterek powstałych w trakcie

realizacji robót związanych z budową kolektora WM-1 na odcinku K1-K6” - opracowanej

przez kierownika budowy oraz „Opis stanu technicznego kolektora DN1600 na odcinku K3-

K11”, opracowanej przez inspektora nadzoru. Powyższe okoliczności w ocenie Izby nie

przesądzają jednak o możliwości zakwalifikowania robót referencyjnych jako prawidłowo

wykonanych. Istnienie usterek, a nawet wad, nie przesądza o ogólnej i ostatecznej ocenie

wykonanych robót. W niniejszej sprawie generalny wykonawca robót referencyjnych -

Hydrobudowa Gdańsk S.A. dokonał ich odbioru końcowego, co znajduje potwierdzenie w

dokumencie przedłożonym wraz z wyjaśnieniami wykonawcy MCC z dnia 20.02.2018 r. -

protokole odbioru końcowego/technicznego z dnia 27.11.2014 r. Jak zaś wskazuje Sąd

Najwyższy w wyroku z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt II CSK 476/12

„W sytuacji gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie

z projektem i zasadami wiedzy technicznej zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru

(art. 647 KC). W protokole z tej czynności stanowiącym pokwitowanie spełnienia

świadczenia

i podstawę dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń co do jakości

wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich

usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu

z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru

będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być

kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub

wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania”. Wywieść

z tego należy, iż skoro generalny wykonawca dokonał odbioru robót od firmy M., to uznał, że

zostały one wykonane zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej oraz nie były

obarczone istotnymi wadami. Jak wskazuje Sąd Najwyższy, istnienie wad, które nie

powodują, że przedmiot robót nie nadaje się do użytkowania, nie przesądza o możliwości

uznania, że roboty wykonane zostały zgodnie z projektem i wiedzą techniczną. W niniejszej

sprawie ww. domniemania należytego wykonania robót, jakie ustanawia podpisany przez

generalnego wykonawcę protokół końcowy odbioru robót nie obalają ww. inwentaryzacje

usterek oraz operat powykonawczy, wskazujące na usterki w wykonanych pracach. Co

prawda ww. dokumenty te pochodzą z dat późniejszych niż protokół odbioru końcowego, co

może świadczyć o ujawnieniu się wad po sporządzeniu protokołu, jednakże należy zważyć,

że Odwołujący dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu posłużył się

referencjami z daty o wiele późniejszej niż ww. dokumenty. Świadczy to o tym, iż pomimo

ujawnionych wad generalny wykonawca w dalszym ciągu uważał roboty za należycie

wykonane i prawidłowo ukończone. Koresponduje to również z treścią „Opisu stanu

technicznego kolektora DN1600 na odcinku K3-K11”, opracowanego przez inspektora

nadzoru, który w odniesieniu do odcinka K3-K4 wskazuje, że „poza ww. usterkami stan

kolektora oceniam jako dobry, niebudzący zastrzeżeń”, do odcinka K4-K5: „należy ponownie

dokonać doszczelnienia miejsca w kolektorze i komorze, w których następuje infiltracja.

Zdemontować klamrę spinającą i wypełnić zgodnie z zatwierdzoną metodologią otwory po

kołkach montażowych. Zaniżenie kolektora o 269 mm (...) zgodnie z opinią projektanta nie

będzie miało negatywnego wpływu na hydraulikę kolektora DN 1600”, do odcinka K6-K7a:

„w celu oceny charakteru mikrospękań niezbędna jest opinia z branży konstrukcyjnej oraz

opinia producenta rur”, do odcinka K7-K7a: „należy poprawnie wykonać uszczelnienie otworu

montażowego”. W podsumowaniu autor inwentaryzacji wskazał, że „wykonawca powinien

usunąć drobne nieszczelności w kolektorze jak i w komorach wymienione w tym dokumencie

(.). Poza wyżej wymienionymi usterkami stan kolektora oceniam jako dobry, nie budzący

zastrzeżeń”. Inspektor nadzoru stwierdził jedynie istnienie usterek, nie rzutujących na ocenę

całości robót. Również ww. operat powykonawczy nie zawiera stwierdzeń o istnieniu

poważnych wad, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu robót. Ponadto, z okoliczności

sprawy wynika, że podnoszona w odwołaniu okoliczność wypowiedzenia przez GIWK

umowy o realizację zamówienia referencyjnego, związana była głównie z upadłością spółki

Hydrobudowa Gdańsk S.A. oraz z opóźnieniami, za które odpowiedzialność ponosił

generalny wykonawca.

Podkreślić należy, że przedłożenie przez wykonawcę wystawionych przez

uprawniony podmiot referencji, potwierdzających należyte wykonanie robót w wymaganym

zakresie, co do zasady stanowi udowodnienie wykazania spełniania przedmiotowego

warunku udziału w postępowaniu. W przypadku gdy Zamawiający lub inny wykonawca stoi

na stanowisku, że takie referencje nie potwierdzają spełnienia warunku udziału

w postępowaniu, podmiot ten obowiązany jest okoliczność taką w sposób jednoznaczny

wykazać i powołać dowody pozwalające na stwierdzenie okoliczności przeciwnej do

wynikającej z referencji. Jak wskazano powyżej, zarówno działania Zamawiającego,

wszczęte na skutek pisma Odwołującego, jak również postępowanie przed Izbą nie

doprowadziło do obalenia domniemania prawdziwości oświadczenia zawartego

w referencjach. Nie stwierdzono okoliczności pozwalających na uznanie, że referencje

przedłożone przez Przystępującego MCC są niewiarygodne. Dodać należy, że

bezpodstawnym jest postawiony przez Odwołującego zarzut, jakoby syndyk, działający jako

podmiot reprezentujący Hydrobudowa Gdańsk S.A. w upadłości likwidacyjnej, wystawił

referencje nie posiadając odpowiedniej wiedzy. Odwołujący tym samym sugeruje, że syndyk

- a zatem wyznaczony przez sąd powszechny profesjonalista, wystawił referencje dla M. Sp.

z o.o., ryzykując nawet odpowiedzialność karną za wystawienie dokumentu

poświadczającego nieprawdę. Wobec braku dowodów mogących poprzeć rzeczone

twierdzenie Odwołującego, należy uznać je za bezzasadne i nieudowodnione.

Reasumując, w ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał, że Przystępujący MCC

wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej

określonego w pkt 3.2.1a SIWZ, wobec czego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy

Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w niniejszej sprawie.

W zakresie zarzutu naruszenia przepisów ustawy poprzez bezprawne zastrzeżenie

jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień Przystępującego MCC z dnia

20.02.2018 r. oraz zaniechania udostępnienia tych załączników Odwołującemu, Izba

stwierdziła, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie zaznaczyć należy, iż Izba postanowiła o rozpatrzeniu rzeczonego zarzutu,

wbrew wnioskom Zamawiającego i Przystępującego, wskazującym, iż zarzut ten nie został

powołany w uzasadnieniu, albowiem został on jasno wyrażony w uzasadnieniu faktycznym

odwołania. Zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, zakres zarzutów odwołania, o którym

mowa w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp określa uzasadnienie faktyczne odwołania i podniesione

w nim okoliczności faktyczne - które są istotą zarzutu. Podstawa prawna może zostać

natomiast wywiedziona z odpowiedniego uzasadnienia zarzutu (por. np. wyrok KIO z dnia 12

czerwca 2017 r., KIO 1102/17, z dnia 4 maja 2016 r., KIO 592/16, z dnia 4 kwietnia 2016 r.,

KIO 337/16). W niniejszej sprawie, jakkolwiek Odwołujący nie wskazał wprost podstawy

prawnej rzeczonego zarzutu, jednoznacznie określił jego podstawę faktyczną oraz wskazał

na czynności Zamawiającego, które określał jako bezprawne a także wprost podniósł brak

wykazania przez konsorcjum MCC, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Nadto dodać należy, że Odwołujący był uprawniony do rozszerzenia

wniosków zawartych w odwołaniu, bowiem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp dotyczy jedynie

zarzutów odwołania, a contrario należy uznać, że Izba nie jest związana wnioskami

zawartymi w odwołaniu.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp z kolei stanowi, że „Nie ujawnia się informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,

iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może

zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do

konkursu”. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 11 ust. 4 definiuje tajemnicę

przedsiębiorstwa jako „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności”. Dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa

koniecznym jest wykazanie, że łącznie ziściły się przesłanki określone w art. 11 ust. 4 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W ocenie Izby Przystępujący MCC zaniechał wykazania ziszczenia się ww.

przesłanek, wobec czego Zamawiający winien był uznać zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa za nieskuteczne i udostępnić Odwołującemu przedmiotowe dokumenty.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, dla wykazania, że zastrzegana informacja stanowi

tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest wystarczającym blankietowe powołanie się na przepis

art. 11 ust. 4 uznk oraz przytoczenie orzecznictwa w tym zakresie. W niniejszej sprawie

natomiast zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie Przystępującego MCC

sprowadzało się do przywołania treści ww. pismu, wyroku Sądu Najwyższego, poglądu

doktryny oraz wskazania woli utrzymania statusu zastrzeżonych informacji jako tajemnicy.

Przystępujący MCC w żaden sposób nie odniósł nawet przesłanek zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa określonych w ww. wyroku SN z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt

CKN 304/00 - tj. odpowiedniego charakteru informacji, braku ujawnienia do wiadomości

publicznej oraz wartości gospodarczej - do zastrzeganych przez siebie informacji.

Przystępujący w najmniejszym stopniu zatem nie wykazał, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby

Odwoławczej, ogólnikowe uzasadnienie zastrzeżenia przedkładanych informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być uznane za skuteczne (por. np. wyrok z dnia

4.12.2017 r., KIO 2411/17, z dnia 23.03.2017 r., KIO 421/17, z dnia 25.07.2016 r., KIO

1268/16). Należy przy tym zaznaczyć, że to do obowiązków Zamawiającego należy ocena,

czy dokonane przez wykonawcę zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne

i zgodne z przepisami ustawy. Zdaniem Izby w niniejszej sprawie, mając na uwadze

lakoniczność i blankietowość uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedstawionego przez

MCC, Zamawiający błędnie uznał zastrzeżenie tajemnicy za skuteczne, co doprowadziło do

naruszenia zasady jawności postępowania, wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Wymaga

podkreślenia, że zasada jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest

bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki od niej nie mogą być interpretowane tak, aby prowadziło

to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może

być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za

zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji

zawartej w art. 11 ust. 4 uznk.

Izba uznała, że czynność oceny ofert, w toku której Zamawiający poddawał analizie

dokumenty zastrzeżone przez MCC, jak również - jako naturalna konsekwencja tej

czynności - czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, obarczona była wadą w postaci

nieuprawnionego wyłączenia jawności postępowania. Orzekając w tym zakresie Izba

stwierdziła, że mając na uwadze zasadniczy charakter zasady jawności postępowania, nie

sposób wykluczyć możliwości istotnego wpływu stwierdzonego naruszenia na wynik

postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe

Izba orzekła jak w sentencji.

Tytułem uzupełnienia Izba wskazuje, iż bez rozpoznania pozostawiła wniosek

o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia dokumentów uzyskanych od GIWK Sp. z o.o.

Wniosek ten nie znajduje oparcia w ww. omówionym zarzucie odwołania, który dotyczył

nieuprawnionego uznania za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez

wykonawcę MCC i niewłaściwego działania Zamawiającego w odniesieniu do zastrzeżonych

informacji, nie zaś ogólnie naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności poprzez

zaniechanie udostępnienia załączników do protokołu postępowania.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba dokonała rozdziału kosztów

pomiędzy strony postępowania w oparciu o art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, który stanowi, że

strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W ocenie

Izby zwrot „stosownie do jego wyniku” należy rozumieć analogicznie jak w procesie

cywilnym. Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1991 r., II CZ

255/90, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami

stosownie do wyniku postepowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. SN wskazuje,

że stosunkowy podział kosztów procesu dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za

podstawę obliczeń sumy należności obu stron. Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do

stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując

w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów - jeżeli poniesione przez stronę

koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Zgodnie

z przyjętą przez Sądy Okręgowe linią orzeczniczą, rozstrzygnięcie Izby, w którym część

odwołania zostaje oddalona, rodzi obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów

postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (tak np. SO

w Gliwicach, postanowienie z 20.07.2016 r., sygn. akt X Ga 280/16, SO w Warszawie wyrok

z dnia 22.01.2016 r., sygn. akt XXIII Ga 1992/15, postanowienie SO we Wrocławiu z dnia

3.10.2013 r., sygn. akt X Ga 286/13).

W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo oddaliła

i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba za zasadny uznała jeden z dwóch zarzutów,

odwołanie okazało się zatem zasadne w 50%. Mając to na uwadze, kosztami postępowania

w wysokości po 50% obciążono zatem Odwołującego i Zamawiającego. Na koszty

postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości

10 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą

w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, a także koszty wynagrodzenia

pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł oraz koszty dojazdu pełnomocnika

Zamawiającego w wysokości 588,00 zł co łącznie dawało kwotę 17 788,00 zł. Odwołujący

poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 13 600,00 zł

(10 000,00 zł tytułem wpisu, 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem

odpowiadał za nie jedynie do wysokości 8 894,00 zł (17 788,00 zł x 50%). Wobec

powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4 706,00 zł

(13 600,00 - 8 894,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas

przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o

przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238 ze

zm.).

Przewodniczący: .........................

18