KIO 1163/17

Sygn. akt: KIO 1163/17

WYROK

z dnia 28 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2017 r. przez

Wykonawcę M-INVEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kiełpinie

przy ul. Osiedlowej 5 (83-307 Kiełpino) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego

Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Gdańsku, ul. Sosnowa 2 (80-251

Gdańsk)

przy udziale

Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Tysand Spółka jawna J. K. J. S. z

siedzibą w Gdańsku przy ul. Grunwaldzkiej 585A/7 (Lider), S. K. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Firma Remontowo-Budowlana „K.” S. K. w Gdyni przy ul. Klonowej

13, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynności z dnia 2

czerwca 2017 r. polegające na wyborze oferty najkorzystniejszej (konsorcjum

Tysand Sp. j. J. K. J. Sowiński, FRb K. S. K.) oraz wykluczeniu Odwołującego na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy i nakazuje powtórzyć czynności badania i

oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2.1 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Komendę Wojewódzką Państwowej

Straży Pożarnej w Gdańsku i:

2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez M-INVEST Sp. z o.o., tytułem

wpisu od odwołania;

2.3 zasądza od Zamawiającego - Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w

Gdańsku na rzecz Wykonawcy – M-INVEST Sp. z o.o. kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w

związku z wpisem od odwołania .

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. Akt: KIO 1163/17

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Wojewódzką Państwowej

Straży Pożarnej w Gdańsku w trybie przetargu nieograniczonego na nadbudowę budynku

2

Komendy Wojewódzkiej PSP w Gdańsku (nr referencyjny WT.2370.5.2017), ogłoszonym w

Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26.04.2017 r., nr 74069, Wykonawca M-INVEST

Sp. z o.o. (dalej zwany Odwołującym), wniósł w dniu 6 czerwca 2017 r. odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1163/17). Odwołaniem objęto czynność

Zamawiającego podjętą w postępowaniu w dniu 2 maja 2017 r., polegającą na wyborze

oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Tysand sp. j oraz Firmy budowlanej K. (Konsorcjum)

oraz wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i

odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący

nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych

środków finansowych, czym naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców;

2. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej i udzielenie

zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp;

3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego

mimo spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

4. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenia złożonej oferty, gdyż nie zaistniały

przesłanki do jej odrzucenia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

Odwołującego oraz uznanie, że oferta M-Invest jest najkorzystniejsza.

W uzasadnieniu wskazał na podstawę faktyczną decyzji Zamawiającego, który uznał, iż

złożone na podstawie art. 26 ust. 2 Ustawy Pzp dokumenty nie potwierdzają spełnienia

warunku dotyczącego sytuacji finansowej Odwołującego ze względu na to, że upłynął termin

ważności zaświadczenia z banku jaki i złożonej polisy ubezpieczeniowej. Zamawiający

wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy do uzupełnienia dokumentów o

zaświadczenie z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzające

wymaganą wysokość środków finansowych lub zdolność kredytową do wymaganej

wysokości oaz złożenie ważnej polisy OC w zakresie prowadzonej działalności.

W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył: wymagane oświadczenia na załącznikach 3,

4 i 5, aktualną polisę OC w zakresie prowadzonej działalności wystawioneją przez TUiR

Allianz Polska S.A., zobowiązanie podmiotu trzeciego (AJM Sp. z o.o.) do udostępnienia

wymaganych zasobów finansowych potrzebnych do realizacji zamówienia przez

3

Odwołującego, zaświadczenie z banku PKO Bank Polski dla podmiotu trzeciego

potwierdzającą możliwość dysponowania środkami finansowymi.

Zamawiający zakwestionował prawo Odwołującego do wykorzystania zasobów podmiotu

trzeciego w zakresie udostępnienia swojej sytuacji finansowej w sytuacji, gdyż Odwołujący

wcześniej nie spełnił wymaganego warunku i wraz z ofertą nie wskazał podmiotu

udostępniającego swoje zasoby. W ocenie Odwołującego decyzja ta jest sprzeczna z

dotychczasowym orzecznictwem oraz opinią UZP wydaną na gruncie znowelizowanych

przepisów Ustawy Pzp (art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp). Na tę okoliczność

przywołał fragment opinii:

„…Podsumowując przepis art. 221 ust. 6 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe

działania wykonawcy w sytuacjach określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przy

powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy

zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków)

potencjał podmiotu trzeciego nie będzie potwierdzał, że udostępniony wykonawcy zasób jest

wystarczający do spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu lub gdy w

odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia.

Należy jednak podkreślić, że przepis ten nie wyklucza możliwości, aby wykonawca (nie

powołując się na etapie składania ofert lub wniosków na potencjał podmiotów trzecich) i który

nie potwierdzał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie w

trybie art. 26 ust. 3 Pzp, powołał się na taki potencjał. Tym samym, w przypadku

niepotwierdzenia przez takiego wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

przysługuje mu możliwość zgłoszenia podmiotu trzeciego, który udostępni wymagany zasób,

na etapie późniejszym, w oparciu o dyspozycję art. 22a ust. 1 ustawy Pzp …”.

Zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania w dniu 7.06.2017 r. drogą mailową i

pisemną. Do postępowania odwoławczego przystąpiło w dniu 12.06.2017 r. wybrane

Konsorcjum po stronie Zamawiającego.

Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie i

zasądzenie kosztów zastępstwa (pismo z dnia 12.06.2017 r.). W odpowiedzi wskazywał na

okoliczności dotyczące dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału

w postępowaniu dotyczących zdolności finansowej lub ekonomicznej (zaświadczenia z

banku PKO BP SA z 11.04.2017 r.) oraz zdolności technicznej – doświadczenia (wykazu

robót).

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

4

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z

dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

Ponieważ nie zachodziły przeszkody formalne Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie, w

której nie wziął udziału Odwołujący (prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia Izby).

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym ogłoszenia i treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (siwz), oferty Odwołującego oraz złożonych w postępowaniu

dokumentów, a także stanowisk stron Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących

podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w pkt V.1 określił warunki

dotyczące sytuacji finansowej lub ekonomicznej wykonawcy ubiegającego się o zamówienie,

który powinien posiadać środki finansowe w banku lub spółdzielczej kasie oszczędnościowo-

kredytowej lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 1.0000.000 zł (pkt 1) oraz

ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem umowy na sumę gwarancyjną nie niższą niż 1.000.000 zł (pkt 2).

W pkt VII.C siwz Zamawiający wskazał dokumenty, jakie wykonawca będzie zobowiązany

złożyć na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w

art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (sekcja III 5.1 ogłoszenia o zamówieniu). W pkt 1, dotyczącym

sytuacji finansowej Zamawiający żąda dokumentów:

1) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w

zakresie niezbędnym do wskazania spełnienia warunku opisanego w ust. V pkt 1

siwz i sekcji III 1.2 ogłoszenia o zamówieniu, w okresie nie wcześniejszym niż 1

miesiąc przed upływem terminu składania;

2) potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę

gwarancyjną określoną przez Zamawiającego.

Zamawiający w pkt VII D siwz (Informacje dodatkowe) zamieścił informacje dotyczące

polegania na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów oraz oceny spełnienia

warunków udziału w postępowaniu w stosunku do podmiotów udostępniających zasoby.

Między innymi wskazał w pkt 8 na podstawy do żądania od wykonawcy, aby w terminie

określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot innym podmiotem lub podmiotami (jeżeli

ich sytuacja ekonomiczna lub finansowa nie potwierdza spełniania przez wykonawcę

warunków udziału w postępowaniu) lub zobowiązał się do osobistego wykonania

odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub

5

sytuację finansową lub ekonomiczną. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych

podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz

spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w

postępowaniu zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu o niepodleganiu

wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (pkt 9).

Odwołujący w ofercie w załączniku nr 2 do siwz złożył oświadczenie dotyczące podmiotu, na

zasoby, którego powołuje się (Zakład Budowlany RAMEX A.K.), iż ten nie podlega

wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim powołuje się

na jego zasoby (tj. doświadczenie zawodowe).

Zamawiający w dniu 17.05.2017 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 2 Ustawy

do złożenia dokumentów, o których mowa w pkt VII B, pkt VII C oraz VII D siwz tj.: „Wykaz

oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w

postępowaniu ora brak podstaw wykluczenia”.

W odniesieniu do zdolności finansowej lub gospodarczej Odwołujący w dniu 22.05.2017 r.

przedłożył kopię zaświadczenia Banku Zachodniego WBK S.A. o posiadanej zdolności

kredytowej z 13.05.2016 r. o posiadanej zdolności kredytowej na kwotę 1.000.000,00 PLN

(milion złotych) oraz kopię polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wystawioną

przez TUiR Allianz Polska S.A. z okresem ubezpieczenia 12.02.2016r. – 11.02.2017 r. z

podaną sumą gwarancyjną 2.000.000 zł na jeden i wszystkie wypadki w okresie

ubezpieczenia łącznie dla szkód rzeczowych, osobowych.

W dniu 24.05.2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy

do złożenia dokumentów, między innymi informacji banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokości posiadanych środków finansowych

lub zdolność kredytową wykonawcy, w wysokości co najmniej 1.000.000,00 zł oraz

dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę

gwarancyjną nie niższą niż 1.000.000,00 zł. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż

Dołączona informacja banku dotyczy 2016 r., a winna być wystawiona nie wcześniej niż 1

miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Dołączona polisa ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej TUiR Allianz Polska S.A. straciła ważność 12 lutego 2017 r.

W odpowiedzi na wezwanie, w odniesieniu do sytuacji finansowej Odwołujący przedłożył

Zamawiającemu w dniu 26.05.2017 r. zaświadczenie PKO Bank Polski S.A. Oddział 1 w

Mrągowie z 11.04.2017 r. wystawione dla AJM Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, w którego

treści wskazano, iż Klient może ubiegać się o zaciągnięcie zobowiązania o charakterze

kredytowym do kwoty 1 500 000,00 PLN w PKO Bank Polski SA, które będzie poprzedzone

6

zbadaniem zdolności ekonomiczno – finansowej wnioskodawcy. Jednocześnie informujemy,

że zaciągnięcie zobowiązania o charakterze kredytowym w kwocie, o której mowa w

zaświadczeniu uzależnione jest od spełnienia przez Firmę wymogów formalno-prawnych

obowiązujących w PKO BP SA oraz posiadania zdolności kredytowej na dzień ubiegania się

o zawarcie transakcji kredytowej oraz przedstawienia akceptowanego przez Bank

zabezpieczenia wnioskowanej transakcji. (Informacja udzielona została bez analizy zdolności

kredytowej Firmy). Wraz z zaświadczeniem Odwołujący przedłożył zobowiązanie podmiotu

trzeciego AJM Sp. z o.o. do oddania zasobów finansowych do dyspozycji Odwołującego z

dnia 9.05.2017 r. Odwołujący przedłożył również kopię własnej polisy ubezpieczenia OC

obejmującą okres ubezpieczenia 12.02.2017 r. – 11.02.2018 r.

W dniu 2.06.2017 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty

Konsorcjum (Tysand Sp. j. J. K., J. Sowiński, Firma Remontowo-budowlana „K.” S. K.) oraz

wykluczył z postępowania Odwołującego i odrzucił jego ofertę. Zamawiający wskazał w

uzasadnieniu, iż Wykonawca w złożonej ofercie w załączniku nr 2 oświadczył, że nie podlega

wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, tylko w przypadku warunku

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazał podwykonawcę tj. firmę Zakład

Budowlany „RAMEX” A.K. i nie wykazał w ofercie innego podmiotu, na którego zasobach

będzie polegał (zdolność finansowa). Wykonawca, dołączając zaświadczenie z banku PKO

BP dotyczące zdolności finansowej dotyczące firmy AJM spółka z o.o. oraz jej zobowiązanie

na rzecz M-INVEST Spółka z o.o., nie przedstawił wymaganego dokumentu tj. informacji z

banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość przez

niego posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową. Wykonawca nie

potwierdził spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła.

Odwołanie podlega uwzględnieniu, gdyż okoliczności jakie Zamawiający wskazał dla

uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania zostały w sposób błędny

przez Zamawiającego ocenione.

Przedmiot badania i oceny Izby stanowi czynność Zamawiającego polegająca na

wykluczeniu Odwołującego z postępowania, której następstwem było odrzucenie jego oferty

oraz dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum.

7

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody

w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Odnosząc się do podniesionej

kwestii oceny istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia Izba uwzględniła

fakt, iż posiada on status wykonawcy i złożył ofertę w postępowaniu. Oznacza to, że

kwestionowana czynność polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania

prowadziła do pominięcia przy wyborze oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Na

podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, iż oferta Odwołującego została najwyżej

oceniona, a zatem Odwołujący posiada realne szanse na wybór jego oferty. Tym samym

odwołaniem Wykonawca zmierza do uchylenia skutków niekorzystnych czynności

Zamawiającego i doprowadzenia do ponownej weryfikacji oferty w celu jej wyboru. W świetle

powyższego Izba uznała, że zostały przesłanki materialno-prawe do spełnione

merytorycznego rozpoznania zarzutów.

Przechodząc zatem do kwestii merytorycznych podniesionych w odwołaniu Izba zważyła.

Uzasadnienie jakie Zamawiający wskazał przy decyzji o wykluczeniu Odwołującego z

postępowania sprowadzało się faktycznie do stwierdzenia, iż uzupełnione w trybie art. 26

ust. 3 Ustawy zaświadczenie banku nie dotyczy sytuacji finansowej Odwołującego, lecz

podmiotu trzeciego, wcześniej nie wskazanego w ofercie, jako podmiot, na którego zasoby

Wykonawca powołał się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający nie odnosił się do treści zaświadczenia, w szczególności do deklaracji banku i

znaczenia, jakie należy przypisać stwierdzeniu o możliwości ubiegania się o zaciągnięcie

zobowiązania o charakterze kredytowym. Zamawiający wskazał bowiem, iż przyczyną dla

której uznaje, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest

brak dokumentu, który potwierdzałby sytuację finansową/zdolność kredytową Wykonawcy.

Dopiero w odpowiedzi na odwołanie prezentował dalsze wątpliwości, jakie budzi treść

zaświadczenia banku wystawionego dla podmiotu trzeciego.

Tak opisana podstawa zarzutu sprowadzała rozstrzygnięcie Izby do odpowiedzi na pytanie,

czy Zamawiający miał podstawy do odmowy przyjęcia, jako potwierdzającego spełnienie

warunku udziału w postępowaniu, zaświadczenia banku dotyczącego sytuacji finansowej

podmiotu trzeciego, wcześniej nie wskazanego w ofercie. Co istotne, Zamawiający

podejmując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie kwestionował samej

informacji banku, a jedyną przeszkodą jaką wówczas wskazał było to, że dokument nie

potwierdzał sytuacji finansowej Odwołującego, a tym samym nie potwierdzał, iż Wykonawca

spełnia warunek udziału w postępowaniu.

8

Powyższe dotyka istoty zagadnienia prawnego, które wyłania się na kanwie niniejszej

sprawy. Zagadnienie to prezentuje pytanie, czy na gruncie znowelizowanych przepisów

Ustawy wykonawca, który nie spełnia samodzielnie warunku udziału w postępowaniu

(złożone na podstawie art. 26 ust. 2 Ustawy dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku

udziału w postępowaniu), może w trybie uzupełnienia złożyć dokumenty dotyczące podmiotu

trzeciego, którego nie wskazał wcześnie w ofercie (wniosku). Na gruncie obecnego

brzmienia art. 22a Ustawy odpowiedź wydaje się jednoznaczna. Podobnie jak przed

nowelizacją, wykonawca może w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w

postępowaniu polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji

finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, co jest obwarowane warunkiem wykazania

zamawiającemu, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów na potrzeby

realizacji zamówienia (ust. 1 i 2). Istotnego znaczenia nabiera obecne brzmienie art. 22a ust.

6 Ustawy. Zgodnie ze wskazanym przepisem Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub

sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1 nie potwierdzają

spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych

podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie

określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami

lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli

wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o

których mowa w ust. 1. Powyższe pozwala zatem przyjąć, iż skoro ustawodawca wprost

wskazuje na możliwość zastępowania podmiotu trzeciego innym podmiotem, którego

potencjał pozwoli spełnić warunki udziału w postępowaniu, to wskazanie podmiotu trzeciego

dopiero, gdy sytuacja własna wykonawcy nie pozwala pozytywnie zweryfikować zdolność do

wykonania zamówienia, również ma ten sam efekt. Wykonawca w obu sytuacjach, dopiero

na wezwanie Zamawiającego, czy to w trybie art. 26 ust 3 Ustawy, czy też wprost na

podstawie art. 22a ust. 6 Ustawy, przedstawia dokumenty dotyczące nowego podmiotu,

wcześniej nie wskazanego w ofercie. W ocenie Izby, nie byłoby zgodnym z zasadą równego

traktowania wykonawców dopuszczenie przedłożenia dokumentów dla nowego podmiotu,

tylko w sytuacji, gdy wykonawca od początku samodzielnie nie mógł wykazać się

spełnianiem warunku udziału w postępowaniu, a więc od początku zakładał skorzystanie z

potencjału podmiotu trzeciego. Przy obecnym kształcie przepisów, w szczególności

koncepcji weryfikacji zdolności wykonawców na podstawie oświadczenia wstępnego

(składanego na formularzu JEDZ) nie można wykluczyć, iż w trakcie trwania procedury

zmierzającej do wyboru oferty najkorzystniejszej, sytuacja wykonawców może ulegać

zmianie, np. w związku z zaangażowaniem środków w inne przedsięwzięcia, co na równi

dotyczy wykonawców, którzy korzystają z potencjału podmiotu trzeciego, jak i tych którzy

takiej potrzeby nie mieli na moment składania oferty. Ustawodawca w art. 22a ust. 6 Ustawy

9

zasadniczo odniósł się do możliwych zmian, wobec pierwotnych założeń wynikających z

oferty, polegających na zastąpieniu podmiotu trzeciego innym lub rezygnacji z tej formuły

wykazania spełnienia warunku i samodzielnego wykazania się potencjałem własnym. W

ocenie Izby, w mechanizm ten wpisuje się również zmiana polegająca na zastąpieniu

potencjału własnego (który np. utracił właściwości wystarczające do spełnienia warunku

udziału w postępowaniu), potencjałem innego podmiotu. W obu tych wariantach dochodzi

bowiem do wskazania nowego podmiotu dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. Trudno jest uzasadnić, dlaczego zmiana podmiotu byłaby dopuszczalna tylko

dla tych przypadków, gdzie wykonawca od początku deklarował konieczność skorzystania z

potencjału podmiotu trzeciego (a więc sam nie spełniał warunku udziału w postępowaniu), a

tam gdzie wykonawca utracił niezbędne zasoby (chociaż spełniał warunki składając ofertę

lub wniosek), takiej możliwości miałby być pozbawiony. Każdy wykonawca powinien mieć

takie same gwarancje skorzystania z mechanizmów przewidzianych w ustawie. Skoro

możliwość jaką daje przepis art. 22a ust. 6 Ustawy dopuszcza wskazanie nowego podmiotu

trzeciego, to nie można odmówić oceny dokumentów dotyczących nowych podmiotów, tylko

dlatego, że wcześniej nie wskazano w ofercie/wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu tych podmiotów.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Zamawiający powinien był ocenić

dokumenty uzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy, a dotyczące nowego podmiotu

trzeciego - AJM Sp. z o.o. w celu stwierdzenia, czy potwierdzają one spełnienie warunku

udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który zamierza skorzystać z potencjału podmiotu

trzeciego w trakcie realizacji zamówienia. Tymczasem, badanie Zamawiającego zakończyło

się na stwierdzeniu, że dokumenty nie dotyczą sytuacji finansowej Wykonawcy. Dopiero na

potrzeby postępowania odwoławczego Zamawiający odniósł się do treści dokumentu

wskazując na dalsze okoliczności, które rodzą jego wątpliwości. Oznacza to zatem, iż

procedura badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wobec Odwołującego nie

została przeprowadzona w pełnym zakresie z uwzględnieniem zasad opisanych w siwz.

Zamawiający zobowiązany był do kompleksowej oceny dokumentów złożonych przez

Odwołującego przed podjęciem decyzji o wykluczeniu go z postępowania, tak aby

Wykonawca miał pełen obraz swojej sytuacji. Jeżeli Zamawiający widział inne przeszkody do

tego, aby uznać dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego za wystarczające do wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, powinien był taką informację przekazać

Wykonawcy. Próba uzupełnienia podstawy faktycznej ponad stwierdzenia, jakie zawiera

informacja o wykluczeniu, tj. że Wykonawca nie potwierdził, że spełnia warunki udziału w

postępowaniu, podjęta dopiero w odpowiedzi na odwołanie, nie mogła być skuteczna. Skoro

Odwołujący decydując się na wniesienie odwołania nie miał wiedzy, co do innych podstaw

10

faktycznych, które budziły zastrzeżenie Zamawiającego, nie mógł objąć ich przedmiotem

zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy. W konsekwencji tego, Izba będąc związana

na podstawie art. 192 ust 7 Ustawy zakresem zarzutu, również nie mogła uwzględnić

nowych podstaw przy rozstrzygnięciu, czy decyzja o wykluczeniu Odwołującego z

postępowania była prawidłowa. Stąd, jedną okoliczność, do której Izba mogła się odnieść,

była ta wskazana w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego. Uwzględnienie przez Izbę

nowych okoliczności, jakie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie prowadziłoby

do pozbawienia Odwołującego możliwości skutecznej obrony swoich praw, gdyż po

wniesieniu odwołania nie ma on możliwości rozszerzyć podstawy faktycznej zarzutu.

Ponadto, powyższe prowadziłoby do sytuacji, w której to Izba dokonywałaby faktycznie

oceny dokumentu, wyręczając w tym Zamawiającego, który podejmuje czynności w

postępowaniu.

Podsumowując, decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania podjęta na tej

podstawie, że dokument złożony w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy nie potwierdzał sytuacji

finansowej Odwołującego oraz dotyczy podmiotu trzeciego wcześniej nie wskazanego w

ofercie, nie mogła być oceniona jako prawidłowa.

Pozostałe zarzut, jakie podniósł Odwołujący stanowią następstwo wadliwej decyzji o

wykluczeniu go z postępowania, a zatem stwierdzenie, że Zamawiający nie mógł w oparciu o

podstawę faktyczną wskazaną w informacji z dnia 2.02.2017 r. wykluczyć Odwołującego,

czyniło zasadnym odwołanie w całości. Nakazując powtórzenie czynności w postępowaniu

Izba nie rozstrzyga o braku bądź istnieniu podstawy do wykluczenia Odwołującego z

postępowania, do czego niezbędne jest aby Zamawiający samodzielnie dokonał oceny

dokumentów i na tej podstawie podjął decyzje co do dalszych czynności, jakie należy podjąć

w postępowaniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpis i obciążyła nim Zamawiającego, który ponosi koszty postępowania

stosownie do wyniku sprawy.

11

Przewodniczący: ……………………….

12