KIO 321/18

Sygn. akt: KIO 321/18

WYROK

z dnia 9 marca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Członkowie: Przemysław Dzierzędzki

Jan Kuzawiński

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2018 r. przez wykonawcę Vectra

S.A. z siedzibą w Gdyni,

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa,

przy udziale wykonawców:

1) Supermedia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

2) Core Net Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia

wykonawców Supermedia Sp. z o.o. oraz Core Net Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1

pkt 23 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu:

1.1. unieważnienie wyboru oferty Supermedia Sp. z o.o. w częściach: 1, 7, 9, 11, 25,

28, 33, 35, 39, 44, 46, 48, 50, 52, 55, 57, oraz unieważnienie wyboru oferty Core

Net Sp. z o.o. w częściach: 2, 8, 10, 12, 26, 29, 34, 36, 40, 45, 47, 49, 51, 53, 56,

58;

1.2. wykluczenie - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp - wykonawcy

Supermedia Sp. z o.o. w częściach: 1, 7, 9, 11, 25, 28, 33, 35, 39, 44, 46, 48, 50,

52, 55, 57, oraz wykonawcy Core Net Sp. z o.o. w częściach: 2, 8, 10, 12, 26, 29,

34, 36, 40, 45, 47, 49, 51, 53, 56, 58;

1.3. powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w ww.

częściach;

2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;

3. Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................

Członkowie: ......................

Sygn. akt: KIO 321/18

Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa - prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługi

teletransmisji oraz usługi dostępu do Internetu.

W dniu 22 lutego 2018 r. wykonawca Vectra S.A. wniósł odwołanie wobec wyboru

oferty Supermedia Sp. z o.o. w zakresie części , 5, 6, 7, 9, 11, 15, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 35,

39, 41, 44, 46, 48, 50, 52, 54, 55, 57, 61, 63, 65-69, 71, 74-78, 81, 84, 92, 99, 100,116-118,

121, 122, 148 oraz oferty Core Net Sp. z o.o. w zakresie części 2, 8, 10, 12, 26, 29, 32, 34,

36, 40, 42, 45, 47, 49, 51, 53, 56, 58, 72, zaniechania wykluczenia tych wykonawców

z postępowania oraz zaniechania odrzucenia złożonych przez nich ofert. Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23 w zw. art. 24

ust. 11 i 12, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz z ostrożności - art. 26

ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 23 w zw. art. 24 ust. 11 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia został podzielony na 149 części,

określonych w Załączniku Nr 2 do umowy. Częścią zamówienia zgodnie z SIWZ jest

świadczenie usługi w danej lokalizacji, przy czym, w odniesieniu do niektórych Lokalizacji

(np. części Zamówienia o Nr 1 i 2 oraz Nr 3 i 4) Zamawiający przewidział zamówienie dwóch

usług dla jednej lokalizacji, przy czym każda z tych usług stanowiła odrębną część

zamówienia. Z powyższym podziałem, w tym z wyodrębnieniem do dwóch różnych części

zamówienia dwóch usług dostarczanych do jednej lokalizacji, korespondowały określone

przez Zamawiającego zasady odpowiedzialności wykonawców z tytułu kar umownych za

nienależyte wykonanie usług. Zamawiający w Załączniku Nr 6 do umowy przewidział bowiem

kary umowne m.in. z tytułu awarii usługi, jednakże ekspozycja na te kary oraz sama

wysokość kar z tego tytułu uzależniona została od tego, czy dany wykonawca dostarcza

jedną czy dwie usługi do danej lokalizacji. Dla przykładu, w przypadku wystąpienia jednej

awarii usługi w danym miesiącu, jeżeli wykonawca dostarczałby wyłącznie jedną usługę

w danej lokalizacji, w ogóle nie byłby zobowiązany do zapłaty kary umownej, natomiast jeżeli

wykonawca dostarczałby dwie usługi w danej lokalizacji, nawet pojedyncza awaria

skutkowałaby naliczeniem temu wykonawcy kary w wysokości 50% miesięcznego

wynagrodzenia. Analogiczne zróżnicowanie odpowiedzialności przewidziano w przypadku

wystąpienia 4 awarii w danym miesiącu - jeżeli wykonawca dostarczałby wyłącznie jedną

usługę w danej lokalizacji, wystąpienie 4 awarii skutkowałoby naliczeniem temu wykonawcy

kary umownej w wysokości 75% miesięcznego wynagrodzenia za wykonanie usługi w tej

lokalizacji, natomiast jeżeli wykonawca dostarczałby dwie usługi, 4 awarie w miesiącu

skutkowałyby naliczeniem kary w wysokości 300% miesięcznego wynagrodzenia.

Analogicznie zróżnicowane zostały kary umowne z tytułu mniejszej niż deklarowana

dostępności usługi w danym miesiącu, dla przykładu - jeśli dostępność taka byłaby większa

lub równa 98%, lecz mniejsza niż 99%, w przypadku dostarczania jednej usługi dla danej

lokalizacji, wykonawca zobowiązany byłby do zapłaty kary umownej w wysokości 35%

miesięcznego wynagrodzenia, natomiast w przypadku dostarczania dwóch usług dla danej

lokalizacji, wysokość naliczonej temu wykonawcy kary wyniosłaby 100% miesięcznego

wynagrodzenia. Zatem wykonywanie dwóch części zamówienia w danej lokalizacji przez

jednego wykonawcę bardzo istotnie zwiększało ryzyko odpowiedzialności z tytułu kar

umownych, jak i samą wysokość tych kar. Zdaniem Odwołującego powyższe uregulowania

miały na celu zapewnienie przez Zamawiającego dywersyfikacji dostawców usług

w poszczególnych lokalizacjach (w razie niewłaściwego funkcjonowania jednej usługi dana

jednostka Zamawiającego miałaby zapewnioną transmisję danych dzięki drugiej usłudze)

oraz zapewnienie zwiększenia odpowiedzialności takiego wykonawcy, który mimo podziału

zamówienia dla takiej lokalizacji na dwie cześć złożyłby ofertę na obie części i zostałby

jedynym dostawcą usług.

Odwołujący wskazał, że złożył ofertę na części nr: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12,

13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 33, 34, 35, 36,, 37, 38,

39, 40, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 61, 63, 65, 66, 68, 73,

75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 100,

101, 102, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120,

121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 131, 132, 134, 135, 136, 137, 138, 141, 142,

143, 144, 145, 147, 149. Wśród wykonawców konkurujących z Odwołującym o udzielenie

Zamówienia znalazły się także spółki Supermedia Sp. z o.o. oraz Core Net Sp. z o.o..

Okolicznością bezsporną jest, że podmioty te należą do jednej grupy kapitałowej

w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym

za grupę kapitałową należy uznać wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani

w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego

przedsiębiorcę. Odwołujący powołał się ponadto na treść art. 4 pkt 6 ww. ustawy oraz opisał

powiązania występujące między spółkami Supermedia i Core Net.

Odwołujący podniósł, że sam fakt istniejących między spółkami powiązań

kapitałowych, mając na względzie w szczególności złożone przez tych wykonawców

oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej, winien skutkować

wykluczeniem ich z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniem ich ofert zgodnie z art. 24 ust.

1 pkt 23 i art. 89 pkt 5 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego art. 24 ust. 1 pkt 23 stwarza

domniemanie, że ubieganie się przez dwa podmioty należące do jednej grupy kapitałowej

o udzielenie jednego zamówienia, nawet jeśli każdy z nich swą ofertą obejmuje inne części

zamówienia, zakłóca konkurencyjny przebieg postępowania. Domniemanie takie może

zostać wzruszone wyłącznie przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej,

jeśli wykażą oni, że nie prowadzi to do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu.

Tymczasem wykonawcy Supermedia i Core Net nie złożyli żadnych wyjaśnień ani nie

wykazali braku wpływu powiązań miedzy nimi na konkurencyjny przebieg postępowania. Już

z tej tylko przyczyny, mając na względzie niewypełnienie obowiązku wykazania, że istniejące

powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji, wykonawcy winni zostać wykluczeni

z postępowania.

Odwołujący podniósł, że powiązania kapitałowe między Supermedia i Core Net nie

tylko w sposób potencjalny, ale i jak najbardziej realny, zakłóciły konkurencyjny przebieg

postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawca Supermedia objął ofertą zdecydowaną

większość części zamówienia, natomiast wykonawca Core Net złożył ofertą wyłącznie te

części, dla których Zamawiający przewidział świadczenie dwóch odrębnych usług dla jednej

lokalizacji (w taki sposób, że ofertę na jedną z takich części dla danej lokalizacji złożyła

spółka Supermedia, na drugą zaś spółka Core Net). Core Net nie złożył zaś oferty dla żadnej

spośród tych części, dla których Zamawiający przewidział świadczenie jednej usługi w jednej

lokalizacji, w takim przypadku oferta złożona została przez Supermedia. Zamawiający

wyodrębnił 27 lokalizacji, dla których zamawiane były dwie odrębne usługi (łącznie zatem 54

części zamówienia). W odniesieniu do 26 takich lokalizacji ofertę na jedną z usług złożyła

spółka Supermedia, natomiast ofertę na drugą z usług - spółka Core Net. W ocenie

Odwołującego powyższe w sposób jednoznaczny wskazuje na zamierzony,

antykonkurencyjny cel podziału części, na które ww. spółki złożyły oferty i dowodzi, że

wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Mając bowiem na

względzie, że zamówienie zostało podzielone aż na 149 części, zgodnie z zasadami

doświadczenia życiowego niemożliwym jest, aby wykonawcy ci - w braku porozumień

między sobą - uniknęli objęcia złożonymi przez siebie ofertami tych samych części

zamówienia. Fakt, że Core Net złożył ofertę w taki sposób i w takim zakresie, aby była ona

komplementarna względem oferty Supermedia, tj. obejmowała wyłącznie drugą z usług, jaka

miała być świadczona w danej lokalizacji, bezspornie potwierdza porozumienie tych

wykonawców, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Powyższe staje się tym

bardziej oczywiste, że ofertę w imieniu obydwu wykonawców złożyła ta sama osoba (Piotr

Cichocki jako Prezes Zarządu Supermedia i jako członek Zarządu Core Net).

Zdaniem Odwołującego, dzięki złożeniu przez dwa podmioty z grupy kapitałowej ofert

obejmujących odrębne części zamówienia wybrane przez tych wykonawców w sposób

opisany powyżej, wykonawcy zakłócili konkurencyjny przebieg postępowania i osiągnęli

korzyść względem pozostałych oferentów. Gdyby bowiem ofertę na wykonanie zamówienia

złożył wyłącznie jeden z tych wykonawców, obejmując jej zakresem te wszystkie części

zamówienia, to wówczas znacząco wzrosłoby ryzyko ekspozycji tego wykonawcy na

odpowiedzialność z tytułu kar umownych, jak i wysokość ewentualnych kar. Współudział

dwóch podmiotów z grupy kapitałowej w postępowaniu pozwolił wiec tym podmiotom uniknąć

obowiązku zapłaty istotnie wyższej lub zwielokrotnionej kary umownej.

Odwołujący podkreślił, że złożenie przez dwa podmioty z grupy kapitałowej

Supermedia Holding S.A. odrębnych ofert częściowych wpłynął też na wynik postępowania.

W odniesieniu do usług transmisji danych i dostępu do Internetu, z uwagi na ich charakter,

trudno jest bowiem zagwarantować ich absolutnie bezawaryjne funkcjonowanie oraz ciągłe

i nieprzerwane utrzymanie deklarowanych parametrów, tym bardziej, że w ramach

zamówienia wykonawca będzie integrował elementy własnych dostaw z elementami systemu

należącego do Zamawiającego (np. wkładki optyczne). Stąd też wykonawcy działający

w branży teletechnicznej i telekomunikacyjnej muszą ze szczególną uwagą oceniać ryzyka

odpowiedzialności z tytułu kar umownych w przypadku awarii lub niedotrzymania

deklarowanych parametrów swoich usług, albowiem ryzyko wystąpienia takich zdarzeń jest

relatywnie większe niż w innych gałęziach przemysłu. Powyższe oznacza zaś, że ryzyko

odpowiedzialności z tytułu kar umownych, a także sama wysokość tych kar musi zostać

każdorazowo uwzględniona w cenie ofertowej, stanowiąc jeden z istotnych elementów takiej

wyceny. W tym stanie rzeczy niemożliwe jest zachowane uczciwej konkurencji pomiędzy

dwoma oferentami, z których jeden w przypadku wystąpienia pojedynczej awarii w danym

miesiącu nie ponosiłby żadnej odpowiedzialności odszkodowawczej, drugi zaś zobowiązany

byłby do zapłaty kary umownej w wysokości 50% procent wynagrodzenia.

Antykonkurencyjny skutek złożenia przez dwa podmioty z grupy kapitałowej odrębnych ofert

częściowych na wykonanie Zamówienia staje się tym bardziej doniosły wraz ze wzrostem

ilości ewentualnych awarii, dzięki złożeniu ofert częściowych przez dwóch wykonawców z tej

grupy, ich odpowiedzialność względem Zamawiającego z tytułu kar umownych byłaby

bowiem aż o 400% mniejsza w porównaniu do innych wykonawców, którzy złożyli

samodzielne oferty na świadczenie dwóch usług w danej lokalizacji.

Zdaniem Odwołującego wykonawcy Supermedia i Core Net winni zostać wykluczeni

z postępowania nie tylko w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 24, ale także art. 24 ust. 1 pkt 20

ustawy Pzp, gdyż oczywistym jest, że porozumieli się oni co do po podziału części

zamówienia, na które oferty złoży każdy z nich, aby uzyskać opisane powyżej korzyści.

Jakkolwiek zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, dla zastosowania ww.

przepisów nie jest wymagane, aby działania dwóch wykonawców należących do jednej grupy

kapitałowej wyczerpywały znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, to zdaniem

Odwołującego, co najmniej rozważać można wyczerpanie znamion czynu nieuczciwej

konkurencji w tym przypadku. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Porozumienie pomiędzy wykonawcami co do podziału części zamówienia, na które podmioty

te złożyły swoje oferty, pozwoliło im nie tylko osiągnąć nieuprawnioną przewagę

konkurencyjną względem pozostałych oferentów (naruszenie interesu innego

przedsiębiorcy), ale także naruszyło interesy Zamawiającego, pozbawiając go w części

i ograniczając wysokość kar umownych, jakie byłyby mu należne w przypadku, gdyby jeden

wykonawca wykonywał obie usługi w danej lokalizacji (zagrożenie interesów klienta).

Wreszcie o realności zakłócenia przez w/wym. wykonawców konkurencyjnego przebiegu

postępowania najlepiej świadczą jego wyniki, gdzie dla istotnej liczbie lokalizacji, dla których

Zamawiający wyodrębnił dwie części zamówienia, to właśnie Supermedia i Core Net okazały

się najkorzystniejsze. Analiza zawiadomienia o wyborze ofert pokazuje wręcz, jak oferty obu

wykonawców „przeplatają się" wzajemnie jako najkorzystniejsze.

Odwołujący podniósł, że w przypadku, gdyby Zamawiający właściwie zastosował art.

24 ust. 1 pkt 20 i 23 oraz art. 89 pkt 5 ustawy Pzp, oferta złożona przez Odwołującego winna

zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza także dla części Zamówienia

oznaczonych numerami: 5, 7, 8, 9, 10, 35, 36, 50, 51, 52, 53, 54, 63, 68, 75, 76, 77, 78, 81,

117.

Powołując się na orzecznictwo Izby Odwołujący wskazał, że nie można wykluczyć

sytuacji, kiedy oferty składane są przez podmioty należące do wspólnej grupy kapitałowej na

różne części w danym postępowaniu, jako działania, które może prowadzić do zakłócenia

konkurencji w postępowaniu. Także i w takim przypadku może bowiem dojść do zakłócenia

konkurencji będącego wynikiem porozumienia podmiotów z grupy kapitałowej. Ponadto

ustawodawca nie wymaga do wykazania przesłanki z art. 24 ust 1 pkt 23 ustalenia, że

złożenie ofert częściowych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wystarczającym jest

wykazanie, że doszło do zakłócenia konkurencji. Dodatkowo analizowana norma odnosi się

do całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie wyodrębnionych jego

części, Zamawiającemu nie wolno stosować tego przepisu jedynie w obrębie

poszczególnych części, zakładając z góry, że nie może dość do naruszenia konkurencji

poprzez złożenie ofert w jednym postępowaniu na różne części zamówienia przez członków

tej samej grupy kapitałowej. Odmienna wykładnia zaprzeczałaby bowiem celowości zmiany

tego przepisu przez ustawodawcę, którego wyraźną wolą było objęcie badaniem całego

postępowania pod kątem zakłóceń konkurencyjności, a nie wyłącznie jednej części

zamówienia. W przypadku, gdy w ramach danego zamówienia dwa podmioty z jednej grupy

kapitałowej porozumiewają się miedzy sobą i złoża oferty na odrębne nawet części tegoż

zamówienia, to ich obowiązkiem jest wykazanie, iż złożenie ofert częściowych nie narusza

konkurencji w postępowaniu. Brak takiego działania ze strony podmiotów należących do

jednej grupy kapitałowej nakazuje zaś ich wykluczenie z udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że wykonawcy Supermedia i Core Net złożyli oświadczenie

o przynależności do jednej grupy kapitałowej, przyznając fakt powiązań miedzy nimi,

a jednocześnie w złożonych oświadczeniach w żaden sposób nie wykazali, że istniejące

miedzy nimi powiązania nie zakłócają konkurencji w postępowaniu. Tym samym, stworzona

przez art. 24 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp możliwość wykazania przez

tych wykonawców braku zakłócenia konkurencji poprzez ich wspólny udział w postępowaniu

została przez nich bezpowrotnie utracona - domniemanie wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 23

nie zostało przez tych wykonawców skutecznie wzruszone, wobec czego konieczne stało sie

ich wykluczenie z postępowania i odrzucenie złożonych przez nich ofert.

Odwołujący wskazał, że z ostrożności poddaje pod rozwagę Izby, czy Zamawiający

nie powinien przed wykluczeniem w/wym. wykonawców wezwać ich do złożenia

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stwierdził jednak, że w jego przekonaniu

Zamawiający nie miał jednak takiego obowiązku, albowiem wykonawcy ci złożyli

oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, a jako podmioty profesjonalne, winni

być świadomi spoczywającego na nich w myśl art, 24 ust. 1 pkt 23 oraz art. 24 ust. 11

ustawy Pzp obowiązku, aby wraz z tymi oświadczeniami przedstawić dowody i wykazać brak

wpływu ich powiązań na konkurencyjny przebieg postępowania, czego jednak nie uczynili.

Odnosząc się natomiast do kwestii realności wpływu powiązań pomiędzy spółkami

Supermedia i Core Net na przebieg postępowania, Odwołujący powołał się na orzecznictwo

Izby w zakresie kar i ich wpływu na ceny ofertowe i wskazał m.in., że wykonawca decydując

sie na dostarczenie w ramach zamówienia usługi o określonych parametrach w określonym

czasie musi uwzględniać ryzyko związane z niewłaściwym funkcjonowaniem usługi,

a kwestie związane z karami umownymi nie mogą więc stanowić skutecznego zarzutu wobec

treści specyfikacji albowiem mają również charakter biznesowy oraz mogą być uwzględnione

w wycenie usługi i ofercie cenowej. Kary umowne zastrzeżone w umowie na rzecz

Zamawiającego stanowią element ryzyka wykonawcy, wprost wpływający na cenę ofertową,

a co za tym idzie, na konkurencyjność oferty i szanse na udzielenie zamówienia. Stąd też -

zdaniem Odwołującego - w pełni uzasadniony jest wniosek, że wspólny udział należących

do jednej grupy kapitałowej wykonawców Supermedia i Core Net doprowadził do zakłócenia

konkurencji w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru

oferty Supermedia Sp. z o.o. w częściach: 1, 5, 6, 7, 9, 11,15, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 35, 39,

41, 44, 46, 48, 50, 52, 54, 55, 57, 61, 63, 65-69, 71, 74-78, 81, 84, 92, 99, 100, 116-118,

121, 122, 148), unieważnienia czynności wyboru oferty Core Net Sp. z o.o. w częściach: 2,

8, 10,12, 26, 29, 32, 34, 36, 40, 42, 45, 47, 49, 51, 53, 56, 58, 72, wykluczenia tych

wykonawców z postępowania oraz uznania złożonych przez nich ofert za podlegające

odrzuceniu oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej także

w częściach: 5, 7, 8, 9, 10, 35, 36, 50, 51, 52, 53, 54, 63, 68, 75, 76, 77, 78, 81, 117.

Z ostrożności - na wypadek uwzględnienia wyłącznie zarzutu wskazanego w pkt 7

odwołania - Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawców

Supermedia Sp. z o.o. oraz Core Net Sp. z o.o., w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1

pkt 23 i art. 24 ust. 11 ustawy Pzp do złożenia dowodów potwierdzających, że powiązania

pomiędzy nimi nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy

Supermedia Sp. z o.o. oraz Core Net Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że w odniesieniu do tych części zamówienia, na które

Odwołujący złożył ofertę, spełnia on określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odwołujący nie ma natomiast

legitymacji do wniesienia odwołania w odniesieniu do części zamówienia, na które oferty nie

złożył, a które zostały objęte podniesionymi przez niego zarzutami (części nr: 31, 32, 41, 42,

67, 69, 71, 72, 74, 99, 148). W tym zakresie bowiem Odwołujący nie ubiega się o udzielenie

zamówienia, nie ma zatem interesu w jego uzyskaniu, a ewentualne naruszenie przez

Zamawiającego przepisów ustawy nie może spowodować poniesienia przez niego szkody.

W związku z tym odwołanie w odniesieniu do ww. części podlegało oddaleniu bez

merytorycznego rozpoznania.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia

z postępowania - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp - Przystępującego

Supermedia z w odniesieniu do części zamówienia nr: 1, 7, 9, 11, 25, 28, 33, 35, 39, 44, 46,

48, 50, 52, 55, 57 oraz Przystępującego Core Net w odniesieniu do części zamówienia nr 2,

8, 10, 12, 26, 29, 34, 36, 40, 45, 47, 49, 51, 53, 56, 58. W pozostałym zakresie odwołanie nie

zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z pkt. 9 SIWZ: Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych.

Zamówienie podzielone jest na 149 części. Wykonawca może ubiegać się o udzielenie

zamówienia na dowolną liczbę części.

W odniesieniu do 27 lokalizacji Zamawiający przewidział udzielenie zamówień na

dwie usługi, z których na każdą można było złożyć ofertę częściową. Dotyczy to

następujących lokalizacji:

1)

2)

3)

4)

5)

6)

7)

8)

9)

10)

11)

12)

13)

14)

15)

16)

17)

18)

19)

20)

21)

22)

23)

24)

25)

26)

Urząd Dzielnicy Bemowo (części 1 i 2),

Urząd Dzielnicy Białołęka (część 3 i 4),

Urząd Dzielnicy Ochota (części 7 i 8),

Urząd Dzielnicy Praga Południe (części 9 i 10),

Urząd Dzielnicy Praga Północ (części 11 i 12),

Urząd Dzielnicy Rembertów (części 13 i 14),

Urząd Dzielnicy Targówek (części 16 i 17),

Urząd Dzielnicy Ursus (części 18 i 19),

Urząd Dzielnicy Wawer (części 22 i 22),

Urząd Dzielnicy Wesoła (części 23 i 24),

Urząd Dzielnicy Wilanów (części 25 i 26),

Urząd Dzielnicy Włochy (części 28 i 29),

Urząd Stanu Cywilnego Śródmieście, ul. Jezuicka 1/3 (części 31 i 32),

Urząd Stanu Cywilnego Mokotów, ul. Smyczkowa 14 (części 33 i 34),

Urząd Stanu Cywilnego Mokotów, ul. Falęcka 10 (części 35 i 36),

Urząd Stanu Cywilnego Wawer, ul. Włókiennicza 54 (części 37 i 38),

Urząd Stanu Cywilnego Praga Północ, ul. Kłopotowskiego 1/3 (części 39 i 40),

Urząd Stanu Cywilnego Śródmieście, pl. Zamkowy 6 (części 41 i 42),

Urząd m. st. Warszawy, ul. Smolna 4 (części 44 i 45),

Urząd m. st. Warszawy, ul. Smolna 10a (części 46 i 47),

Urząd m. st. Warszawy, ul. Górskiego 7 (części 48 i 49),

Urząd m. st. Warszawy, ul. Nowy Świat 18/20 (części 50 i 51),

Urząd m. st. Warszawy, ul. Dzielna 15 (części 52 i 53),

Urząd m. st. Warszawy, ul. Nałkowskiej 11 (części 55 i 56),

Urząd m. st. Warszawy, al. Jerozolimskie 28 (części 57 i 58),

Polish Internet Exchange (części 59 i 60),

27) Zarząd Zieleni m. st. Warszawy (części 71 i 72).

W załączniku nr 6 do umowy Zamawiający przewidział następujący system naliczania

kart umownych:

Liczba awarii w okresie jednego

miesiąca, dla lokalizacji, w której

dostarczona jest usługa

Kara umowna: % miesięcznego wynagrodzenia za realizację

usługi w danej lokalizacji

Wykonawca dostarcza do

lokalizacji jedną usługę w

ramach umowy

Wykonawca dostarcza do

lokalizacji więcej niż jedną

usługę w ramach umowy

1

-

50

2

25

100

3

50

200

4

75

300

5 i więcej

100

400

Dostępność usług w okresie

miesięcznym

Kara umowna: % miesięcznego wynagrodzenia za realizację

usługi w danej lokalizacji

Wykonawca dostarcza do

lokalizacji jedną usługę w

ramach umowy

Wykonawca dostarcza do

lokalizacji więcej niż jedną

usługę w ramach umowy

Dostępność > 99,9%

-

-

99,9% > Dostępność > 99,0%

15

50

99,0% > Dostępność > 98,0%

35

100

98,0% > Dostępność > 97,0%

55

150

97% > Dostępność

100

200

W odniesieniu do 18 spośród 27 lokalizacji, w których mają być świadczone dwie

usługi, Przystępujący złożyli oferty w taki sposób, że wykonawca Supermedia złożył ofertę

na jedną z usług w danej lokalizacji, wykonawca Core Net - na drugą z tych usług. Dotyczy

to następujących części zamówienia: 1 i 2, 7 i 8, 9 i 10, 11 i 12, 25 i 26, 28 i 29, 31 i 32, 33

i 34, 35 i 36, 39 i 40, 41 i 42, 44 i 45, 46 i 47, 48 i 49, 50 i 51, 52 i 53, 55 i 56, 57 i 58.

W zakresie pozostałych części objętych zarzutami odwołania Izba ustaliła, że nie dotyczyły

one lokalizacji, dla których przewidziano dwie usługi (części nr: 5, 6, 15, 27, 30, 54, 61, 63,

65, 66-69, 71, 74-78, 81, 84, 92, 99, 100, 116-118, 121, 122, 148). Ofertę na te części złożył

tylko wykonawca Supermedia.

W dniu 8 stycznia 2018 r. obaj Przystępujący złożyli oświadczenia, że należą do tej

samej grupy kapitałowej, nie złożyli natomiast żadnych dowodów mających wykazać brak

wpływu tych powiązań na konkurencję w postępowaniu.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się m.in.:

- wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu

zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych

(pkt 20);

- wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia

16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184, 1618

i 1634), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą

do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 23).

Przepis art. 24 ust. 11 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca, w terminie 3 dni od dnia

przekazania informacji, o której mowa w art. 51 ust. 1a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1, albo

od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5,

przekazuje zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej

samej grupy kapitałowej, o której mowa w ust. 1 pkt 23. Wraz ze złożeniem oświadczenia,

wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do

zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W niniejszej sprawie bezsporne było, że Przystępujący należą do tej samej grupy

kapitałowej. Istotą sporu było natomiast to, czy w przypadku podzielenia zamówienia na

części i dopuszczenia składania ofert częściowych, wykonawcy z tej samej grupy

kapitałowej, którzy złożyli oferty na odrębne części zamówienia, mieli obowiązek wykazać -

pod rygorem wykluczenia z postępowania - że istniejące między nimi powiązania nie

prowadzą do zakłócenia konkurencji.

Nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie Zamawiający prowadzi jedno

postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiot został podzielony na 149 części.

Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia

postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu. Ogłoszenie

o przedmiotowym zamówieniu, opublikowane 21 listopada 2017 r., obejmowało wszystkie

149 części. Stosownie do art. 36aa ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający określił zakres

i przedmiot tych części oraz wskazał, że nie ogranicza liczby części, na które można złożyć

ofertę. Jest to więc jedno postępowanie, w którym dopuszczono składanie ofert częściowych,

nie zaś udzielenie zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego

postępowania.

Po nowelizacji ustawy z 22 czerwca 2016 r. przepis stanowiący podstawę

wykluczenia wykonawców z tej samej grupy kapitałowej odnosi się wprost także do

wykonawców, którzy złożyli oferty częściowe. Rozstrzygnięcia wymaga, czy dyspozycją tego

przepisu objęte są sytuacje złożenia przez wykonawców z jednej grupy kapitałowej ofert

częściowych na te same, czy również - jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie - na

odrębne części zamówienia. Kwestia ta była w niniejszym postępowaniu odwoławczym

przedmiotem sporu. Odwołujący prezentował pogląd, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy

Pzp znajduje zastosowanie także w sytuacji, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy

kapitałowej złożyli oferty na różne części zamówienia. Zamawiający i Przystępujący twierdzili

natomiast, że każda część zamówienia miała charakter autonomiczny, zatem kwestia

przynależności do jednej grupy kapitałowej powinna być rozpatrywana wyłącznie w zakresie

poszczególnych części.

Ustalenie zakresu zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp w odniesieniu do

zamówień, których przedmiot został podzielony na części, wymaga odwołania się do celu tej

regulacji, którym jest przeciwdziałanie zakłóceniu konkurencji polegającemu na tym, że

podmioty z jednej grupy kapitałowej składając oferty w ramach jednego postępowania

zapewniają sobie określone uprzywilejowanie względem innym wykonawców. Przepis ten

powinien być interpretowany w sposób pozwalający urzeczywistnić wskazany wyżej cel.

Jakkolwiek w przypadku postępowania, w którym udziela się zamówień na

wyodrębnione części, weryfikacja sytuacji podmiotowej wykonawców oraz ocena ofert

dokonywania jest odrębnie dla każdej części, to jednak nie można wykluczyć takiego

ukształtowania relacji pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia, które umożliwiają

uzyskanie nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej przez wykonawców powiązanych

kapitałowo, ubiegających się odrębnie o różne części zamówienia. Przewaga ta może

polegać m.in. na obejściu pewnych ograniczeń ustalonych przez Zamawiającego (np.

obejściu ograniczenia liczby części zamówienia, o których udzielenie może ubiegać się jeden

wykonawca), uzyskaniu uprzywilejowanej pozycji w toku postępowania przetargowego bądź

korzystniejszych warunków przyszłej umowy. Gdyby zatem przyjąć - jako bezwzględną

zasadę - że ocena dopuszczalności ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców

powiązanych kapitałowo zawsze powinna być dokonywana wyłącznie w obrębie

poszczególnych części zamówienia, to interpretacja taka, prowadząc do tolerowania sytuacji,

w której równowaga konkurencyjna zostaje w postępowaniu zachwiana na skutek udziału

w nim podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, nie pozwoliłaby na

zrealizowanie celu regulacji ustawowej. Skutkowałoby to bowiem - nawet w przypadku

wystąpienia pomiędzy poszczególnymi częściami takiego rodzaju powiązań, które w sposób

oczywisty mogą stanowić pole do nadużyć - niemożliwością wyeliminowania takich sytuacji,

mimo wyraźnej woli ustawodawcy, aby powiązania kapitałowe wykonawców nie wpływały na

konkurencyjność postępowania. O ile możliwe jest, że z uwagi na konstrukcję postępowania

i relacji pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia, można z całą pewnością

stwierdzić brak, nawet teoretycznej, możliwości zakłócenia konkurencji przez wykonawców

powiązanych kapitałowo, a składających oferty na różne części zamówienia (w przypadku

gdy części te są od siebie całkowicie niezależne i w żaden sposób nie wpływają na sytuację

wykonawcy w postępowaniu czy na etapie realizacji umowy), to nie można z tego wywodzić

zasady nakazującej w każdym przypadku odstąpienie od badania wpływu powiązań

kapitałowych na zachowanie konkurencji, niezależnie od sposobu ukształtowania przez

Zamawiającego relacji między poszczególnymi częściami zamówienia.

W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że w analizowanej sprawie poszczególne części

zamówienia pozostawały z sobą w takim związku, który pozwalał na uzyskanie przewagi

konkurencyjnej przez wykonawców z tej samej grupy kapitałowej w sytuacji złożenia przez

nich ofert na różne części zamówienia. Zamawiający bowiem w taki sposób określił

postanowienia w zakresie kar umownych, że liczba części, o które ubiega się wykonawca,

w sposób zasadniczy wpływa na wysokość potencjalnych kar. W odniesieniu do lokalizacji,

dla których Zamawiający udziela zamówienia na dwie usługi, przyjęta została taka

konstrukcja, że wykonawca świadczący jedną z tych usług narażony jest na ryzyko zapłaty

kilkakrotnie niższych kar umownych niż wykonawca realizujący zamówienie na obie usługi.

Wobec powyższego wykonawcy postawieni zostali przed koniecznością podjęcia decyzji, czy

ubiegać się o obie części zamówienia, przyjmując na siebie ryzyko wyższych kar umownych

i konieczność wkalkulowania tego ryzyka w cenę oferty, czy też ubiegać się tylko o jedną

z tych części, uwzględniając w cenie oferty ekspozycję na znacznie mniejsze kary umowne.

W innej (korzystniejszej) sytuacji znaleźli się natomiast wykonawcy powiązani kapitałowo.

Mogli oni bowiem ubiegać się o zamówienie na obie usługi w danej lokalizacji, będąc

jednocześnie narażonym na konieczność zapłaty istotnie niższych kar umownych. Tym

samym wykonawcy tacy mogli zwiększyć swoje szanse na uzyskanie zamówień w większej

liczbie części, mogąc jednocześnie złożyć ofertę cenową nieuwzględniającą ryzyka

wyższych kar. Nie ulega bowiem wątpliwości, że ryzyko związane z karami umownymi jest

jednym z czynników cenotwórczych. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja

podniesiona przez Zamawiającego podczas rozprawy, jakoby o niezasadności zarzutów miał

świadczyć fakt, że Odwołujący, mimo - jak twierdził - działającej na jego niekorzyść

konieczności uwzględnienia w cenie oferty ryzyka zapłaty wyższych kar umownych,

w niektórych częściach zamówienia złożył ofertę korzystniejszą cenowo niż Przystępujący.

Nie ulega bowiem wątpliwości, że Odwołujący, chcąc złożyć ofertę na dwie usługi

w poszczególnych lokalizacjach, musiał liczyć się ze znacznie większym ryzykiem

związanym z karami umownymi, a zaoferowanie niższej ceny może być wynikiem zupełnie

innych okoliczności, które pozwoliły mu tę cenę obniżyć. Podniesiona przez Zamawiającego

okoliczność nie może więc stanowić argumentu podważającego twierdzenie, że

poszczególne części zamówienia dla danej lokalizacji są ze sobą tak skorelowane, że

wpływają na sposób kalkulacji ceny.

Jednocześnie nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby

zarzuty odwołania zmierzały do zakwestionowania określonych w SIWZ zasad składania

ofert na poszczególne części oraz sposobu ukształtowania postanowień dotyczących kar

umownych, co na obecnym etapie postępowania należałoby uznać za spóźnione.

Postanowienia SIWZ w żadnej mierze nie są istotą podniesionych zarzutów, a ich zgodność

z przepisami prawa nie jest kwestionowana. Niemniej jednak ustalone przez Zamawiającego

w SIWZ zasady, wprowadzające określone zależności między poszczególnymi częściami

zamówienia, muszą być wzięte pod uwagę przy ocenie możliwości zakłócenia konkurencji

w postępowaniu, a w konsekwencji - istnienia podstaw do wykluczenia wykonawców. Są

one więc okolicznością istotną dla oceny zasadności podniesionych zarzutów, nie zaś

podstawą tych zarzutów.

W związku z powyższym uzasadnione jest twierdzenie, że w przedmiotowym

postępowaniu złożenie ofert na odrębne części zamówienia przez wykonawców z jednej

grupy kapitałowej mogło zakłócić konkurencję w postępowaniu. Nie sposób zatem twierdzić,

że przepis art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp nie znajdował w takiej sytuacji zastosowania.

Stanowisko przeciwne, opierające się na tezie, że odrębne części zamówienia są od siebie

całkowicie niezależne, nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy i co więcej -

prowadzi do zezwolenia na wykorzystanie przez wykonawców powiązań kapitałowych dla

zapewnienia sobie korzystniejszej pozycji w postępowaniu. Taka sytuacja nie zasługuje na

akceptację.

Należy więc stwierdzić, że złożenie ofert przez Przystępujących stanowiło

okoliczność uzasadniającą wykluczenie ich z postępowania, a wykluczeniu temu mogłoby

zapobiec wykazanie, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia

konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem Przystępujący nie podjęli

nawet próby takiego wykazania, ograniczając się do złożenia oświadczenia o przynależności

do tej samej grupy kapitałowej. W ocenie Izby stanowiło to okoliczność zobowiązującą

Zamawiającego do ich wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, bez

wezwania do złożenia wyjaśnień lub dowodów w tym zakresie. Należy bowiem zauważyć, że

przepis art. 24 ust. 11 ustawi Pzp przyznaje wykonawcom uprawnienie do przedstawienia

dowodów, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji

w postępowaniu, nie można jednak twierdzić, że uprawnieniu temu odpowiada po stronie

zamawiającego obowiązek wezwania do ich złożenia. Skoro w świetle ww. przepisu

wykonawca może złożyć dowody, to brak ich złożenia należy uznać za rezygnację

z przyznanej przez ustawę możliwości, a rezygnując z niej wykonawca musi liczyć się

z wykluczeniem z postępowania.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1

pkt 23 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępujących z postępowania.

Jednocześnie podkreślenia wymaga, że wykluczenia tego Zamawiający zobowiązany był

dokonać w odniesieniu do tych części zamówienia, w zakresie których każdy

z Przystępujących złożył ofertę na odrębne usługi w ramach jednej lokalizacji. Między tymi

częściami istniała bowiem zależność dająca wykonawcom powiązanym kapitałowo

uprzywilejowaną pozycję.

Odnosząc się natomiast do objęcia zarzutami odwołania również tych części

zamówienia, w których dla jednej lokalizacji przewidziana była tylko jedna usługa (i tylko

jeden z Przystępujących złożył ofertę) stwierdzić należy, że poza sformułowaniem

w odniesieniu do tych części zarzutów i żądań, Odwołujący nie przedstawił żadnych

argumentów ani nie powołał okoliczności, które pozwalałby stwierdzić, że części te nie

pozostawały od siebie niezależne, co powodowałoby konieczność zbadania wpływu

powiązań kapitałowych na zachowanie konkurencji. Wobec braku przedstawienia

w odwołaniu okoliczności faktycznych, które miałyby uzasadniać zarzuty w odniesieniu do

tych części, odwołanie w tym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. Dotyczy to części

nr: 5, 6, 15, 27, 30, 54, 61, 63, 65, 66, 67, 68, 69, 74, 75, 76, 7, 78, 81, 84, 92, 99, 100, 116,

117, 118, 121, 122 i 148.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 20

ustawy Pzp, stwierdzić należy, że analiza zakresu tego przepisu w porównaniu do art. 24 ust.

1 pkt 23 wskazuje, że właściwą i wystarczającą podstawą wykluczenia Przystępujących

powinien być drugi z tych przepisów, odnoszący się wprost do wykonawców z grupy

kapitałowej. Skoro art. 24 ust. 1 pkt 23 nakazuje wykluczyć wykonawców należących do tej

samej grupy kapitałowej, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie

prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, to oczywiste jest, że ustawodawca

założył działanie takich wykonawców w porozumieniu prowadzącym do zakłócenia takiej

konkurencji. W zakresie tego przepisu mieści się więc szczególny przypadek porozumienia

wykonawców wynikający z faktu, że powiązania kapitałowe między nimi dają możliwość

ustalenia określonych decyzji lub ich podejmowania przez wspólny dla nich ośrodek

decyzyjny. Zatem kiedy dwóch wykonawców powiązanych kapitałowo, a w konsekwencji -

działających w porozumieniu, uczestniczy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, to sytuacja taka podlega normie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia ofert, których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,

zauważenia wymaga, że Odwołujący wskazał na możliwość wyczerpania znamion czynu

nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy

lub klienta. Jednocześnie Odwołujący ograniczył się do wskazania na naruszenie interesu

innego przedsiębiorcy oraz Zamawiającego, całkowicie pomijając znamiona odnoszące się

do sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami. Nawet jeżeli spełnienia tych znamion

można by się dopatrzeć analizując stan faktyczny niniejszej sprawy, to Izba nie może

wyręczać Odwołującego w precyzyjnym określeniu zarzutów oraz wykazaniu

uzasadniających je okoliczności faktycznych i prawnych. Należy przy tym zwrócić uwagę, że

w zakresie analizowanej przesłanki odrzucenia oferty ustawa nie określa żadnych

szczególnych zasad w odniesieniu do obowiązków dowodowych, zatem zgodnie z rozkładem

ciężaru dowodu obowiązek wykazania wszystkich okoliczności uzasadniających odrzucenie

ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp spoczywał na Odwołującym. Niezależnie

od powyższego zauważyć należy, że wnioskowane przez Odwołującego wykluczenie

Przystępujących z postępowania jest czynnością uprzednią w stosunku do oceny oferty pod

kątem istnienia przesłanek do jej odrzucenia, a sama czynność wykluczenia powoduje, że

ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).

Jeśli chodzi o zarzucane przez Odwołującego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy

Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę

wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do

składania ofert, stwierdzić należy, że trudno uznać ten przepis za prawidłową podstawę

prawną zarzutu. Określa on bowiem jedynie konsekwencje czynności wykluczenia

wykonawcy, których określenie jest konieczne w odniesieniu do postępowań

wieloetapowych, w których odrębnie prowadzi się ocenę wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu i ocenę ofert. Znajduje on zastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca

złożył ofertę mimo wykluczenia z postępowania lub niezaproszenia do składania ofert. Zarzut

naruszenia tego przepisu nie mógł więc być w niniejszej sprawie zasadny.

Wobec powyższego orzeczono jak sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b

z późn. zm.).

Przewodniczący: ...................

Członkowie: ......................

19