KIO 302/18

Sygn. akt: KIO 302/18

WYROK

z dnia 6 marca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

Daniel Konicz

Piotr Kozłowski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2018 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Constructions Industrielles de la

Mediterranec S.A. z siedzibą w Paryżu (lider), CNIM Poznań spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w

Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miejskie

Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Shanghai

Electric Power Construction Co., Ltd. z siedzibą w Szanghaju, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia: art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp - przez błędne uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia; art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp - przez

błędne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny; art. 87 ust.

2 pkt 2 ustawy Pzp - przez zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek

rachunkowych w ofercie Odwołującego. Nakazuje Zamawiającemu - Miejskiemu

Przedsiębiorstwu Oczyszczania w m. st. Warszawie spółce z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie:

1.1. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Constructions Industrielles de la

Mediterranec S.A. z siedzibą w Paryżu (lider), CNIM Poznań spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w

Warszawie,

1.2. Poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w ofercie Odwołującego

oczywistych omyłek rachunkowych w Załączniku 1B Formularzu Cenowym w

pozycjach: „Roboty rozbiórkowe Razem”, „Przygotowanie terenu pod budowę”, „Ob.

1.11, 1.12, 1.14 Taśmociągi Razem”;

1.3. Poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w ofercie Odwołującego innych

omyłek w Załączniku nr 1B Formularzu Cenowym w pozycjach: „Roboty rozbiórkowe

Razem”, „Inne roboty przygotowawcze Razem”, „Przygotowanie terenu pod

budowę”, „Ob. 1.02 Razem”, „Ob. 1.03, 1.04, 1.10 Razem”, „Ob. 1.05, 1.06, 1.07,

1.08, 1.09 Razem”, „Ob. 1.11, 1.12, 1.14 Taśmociągi Razem”, „Pozostałe w tym: Ob.

1.15, 1.17”, „Środki transportu Razem”, „System kontroli i AKPiA Razem” w sposób

przywracający zgodność oferty z treścią SIWZ w zakresie przewidzianych przez

Zamawiającego limitów procentowych;

1.4. Ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w

pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niepotwierdzone.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo

Oczyszczania w m. st. Warszawie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy),

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

3. Zasądza od Zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st.

Warszawie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę

23 600,00 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu

od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 302/18

Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Kontrakt 5

„Zaprojektowanie i rozbudowa Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów na terenie

Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów na terenie Zakładu Unieszkodliwiania Stałych

Odpadów Komunalnych (ZUSOK) w Warszawie” Nr referencyjny JRP.27.2.2017.MP.

W dniu 19 lutego 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia Constructions Industrielles de la Mediterranec S.A. z siedzibą w Paryżu (lider),

CNIM Poznań spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, PORR

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego,

polegających na nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez Odwołującego,

niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

(i) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta Odwołującego nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdy tymczasem Odwołujący

zastosował się do wymagań Zamawiającego w postaci limitów procentowych narzuconych

dla poszczególnych pozycji Wyszczególnienia elementów rozliczeniowych (załącznik 1B do

Formularza Cenowego);

(ii) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera błąd

w obliczeniu ceny, gdy tymczasem rzekome wadliwości nie dotyczą ceny oferty (tej bowiem

Zamawiający nie kwestionuje), a ponadto wynikają z zastosowanej metody zaokrąglania, nie

polegają natomiast na wadliwym doborze przez wykonawcę elementów tworzących

zobowiązanie wykonawcy;

(iii) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego z wnioskiem o

złożenie wyjaśnień dotyczących treści oferty, gdy tymczasem wyjaśnienia te pozwoliłyby

Zamawiającemu na jednoznaczne ustalenie, że oferta Odwołującego jest zgodna ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia;

(iv) art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek

rachunkowych w ofercie Odwołującego;

a w konsekwencji powyższego,

(v) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i

przejrzystości.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

(a) unieważnienia czynności badania i oceny ofert;

(b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;

ewentualnie,

(c) wystąpienia do Odwołującego z żądaniem złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty;

(d) nakazania Zamawiającemu poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w

odniesieniu do następujących pozycji załącznika 1B do Formularza Cenowego:

- Roboty rozbiórkowe Razem - poprzez zastąpienie kwoty 34.560.565.0 zł kwotą

34.560.566,00 zł;

- Przygotowanie terenu pod budowę - poprzez zastąpienie kwoty 49.248.805.0 zł

kwotą 49.248.806,00 zł;

- Ob. 1.11, 1.12, 1.14 - Taśmociągi - Razem - poprzez zastąpienie kwoty

24.192.395,00 zł kwotą 24.192.396,00 zł;

(ii) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub

przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź

ustnym;

(iii) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych

przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem

Zamawiającego, zgodnie z którym oferta Konsorcjum CNIM jest niezgodna ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający, zaniechał oceny

oferty Odwołującego przez pryzmat narzuconych przez siebie procentowych ograniczeń w

sposób wynikający z IDW. Odwołujący wyjaśnił, że przygotowując ofertę posługiwał się

programem do kosztorysowania prac budowlanych. Na ostatnim etapie prac nad wyceną

pogrupowane składniki cenotwórcze (zgodnie z metodologią opracowaną przez

Zamawiającego, przewidującą podział Formularza Cenowego na kilkanaście grup)

przeniesione zostały do arkusza kalkulacyjnego Excel. Jakkolwiek Zamawiający nie

udostępnił tabeli w tym programie (co niejednokrotnie zamawiający czynią), to Odwołujący

uznał, że posługiwanie się tym narzędziem pozwoli mu uniknąć ewentualnych omyłek o

charakterze kalkulacyjnym. Dla ułatwienia prac przeliczeniowych Odwołujący zastosował w

arkuszu kalkulacyjnym formułę zaokrąglającą wartości występujące w dwóch miejscach po

przecinku (w efekcie czego wszystkie wartości wskazane w Formularzu Cenowym zawierają

po przecinku dwie cyfry 0). Koncepcji, zgodnie z którą zdecydował się opracować swoją

kalkulację Odwołujący nie sposób odmówić zgodności z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Wszystkie ceny zostały podane z dokładnością do dwóch miejsc po

przecinku oraz do 1 grosza. W tym zakresie Zamawiający nie miał uwag uzasadniając

odrzucenie oferty Odwołującego. Wątpliwości Zamawiającego zmaterializowały się dopiero

wtedy, gdy postanowił on zweryfikować czy podane przez Odwołującego sumy kwot w

określonych grupach nie przekraczają narzuconych limitów. Dokonując oceny w tym zakresie

Zamawiający zestawił wartość końcową z oferty Konsorcjum CNIM z poszczególnymi

limitami procentowymi. W celu zobrazowania tej metodologii Odwołujący posłuży się

pierwszą z pozycji, którą Zamawiający uczynił podstawą odrzucenia oferty Konsorcjum CNIM

(Roboty rozbiórkowe Razem):

1.728.028.230,00 (końcowa wartość oferty) x 0.02 (limit w postaci 2%) = 34.560.564,60 zł

(kwotowe określenie równowartości 2%)

Uzyskaną w ten sposób kwotę dla danej grupy pozycji (w tym przypadku - Roboty

rozbiórkowe Razem) Zamawiający zestawił z wpisaną przez Odwołującego kwotą

34.560.565,00 zł i stwierdził, że oferta Odwołującego zawiera wartości przewyższające

maksymalne progi procentowe. Analogiczna metoda dot. pozostałych przypadków

rzekomej wadliwości oferty Odwołującego. Zdaniem Odwołującego procentowe limity

narzucone przez Zamawiającego nie zostały przekroczone. Obowiązkiem wykonawców było

przedstawić kalkulację z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Analogiczne

ograniczenie należy więc, zdaniem Odwołującego, zastosować wobec procentowych limitów

narzuconych przez Zamawiającego (choć wersja ta jawi się jako niekorzystna dla

wykonawców, gdyż w wielu przypadkach Zamawiający nie wskazywał na dokładność „po

przecinku” określając dany próg procentowy, np. 2%, w innych już tak, np. 11,35%).

Wobec powyższego nie budzi wątpliwości, że oferta Odwołującego przewiduje

zachowanie wszystkich limitów procentowych wynikających z Formularza Cenowego. Skoro

wyliczona przez Zamawiającego kwota 34.560.564,60 zł stanowi 2% wartości oferty, to

wynikająca z treści oferty wartość 34.560.565,00 zł stanowi 2,00000002314777%. Oznacza

to, że wzrost procentowej wartości pojawia się dopiero na ósmym miejscu po przecinku, co

przedkłada się na jedną stumilionową część finalnej wartości ocenianej pozycji. Tak właśnie

obrazują się konsekwencje przekroczenia o 40 groszy (przy wartości analizowanej pozycji

wynoszącej ponad 35 i pół miliona zł) wyliczonej przez Zamawiającego kwoty. Ponownego

podkreślenia wymaga, że powyższe jest efektem zaokrąglenia wartości pozycji

przenoszonych do Formularza Cenowego. Uniknięcie wniosku o niezgodności oferty

Konsorcjum CNIM ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w wyniku powyższych

wyliczeń możliwe było przy zastosowaniu się do wynikających z dokumentacji przetargowej

ograniczeń. Skoro bowiem Zamawiający sformułował progi procentowe z dokładnością

maksymalnie do dwóch miejsc po przecinku (i w taki sposób nakazał również wypełnić

Formularz Cenowy), to nie istnieją podstawy do badania ich spełnienia z dokładnością do

ósmego miejsca po przecinku.

Obowiązkiem Zamawiającego było podstawić wyliczone kwoty do formuły, którą sam

wykonawcom narzucił (a więc, przenosząc to na powyższy przykład, sprawdzić czy kwota

34.560.565,00 zł stanowi 2% wartości oferty, bez wnikania w odległe miejsca po przecinku).

Zamawiający winien zweryfikować czy kwoty, które otrzymał w wyniku przeprowadzonych

przez siebie operacji odpowiadają poziomowi dokładności określonemu w dokumentacji. W

ten, zgodny z postanowieniami dokumentacji przetargowej, sposób Zamawiający doszedłby

do jedynego słusznego wniosku o zgodności oferty Konsorcjum CNIM ze specyfikacją.

Odwołujący argumentował, że w każdym przypadku odchylenia od progów

procentowych widoczne są najwcześniej na ósmym miejscu po przecinku. Co więcej,

przenosząc owe odchylenia na kwoty wyrażone w PLN okazuje się, że w żadnym przypadku

nie przekraczają one kwot kilkudziesięciogroszowych (przy wielomilionowych kwotach).

Tabela nie pozostawia również wątpliwości, że weryfikacja oferty Odwołującego przez

pryzmat reguł określonych w dokumentacji przetargowej (z uwzględnieniem narzuconego

tam stopnia dokładności) wszystkie progi procentowe są na dokładnie oczekiwanym przez

Zamawiającego poziomie. Zdaniem Odwołującego wystąpienie liczonych w groszach

odchyleń nie ma najmniejszego wpływu na poprawność oferty. Wbrew temu, co napisał w

treści Formularza Cenowego Zamawiający wykonawcy nie mieli faktycznej możliwości

wskazywania w pozycjach, w których obowiązywał próg procentowy jakiejkolwiek kwoty

odpowiadającej wartości od 0% do np. 2% (jak w przypadku przywołanej powyżej pozycji

Roboty rozbiórkowe Razem), pomimo że taką możliwość zdaje się sugerować sformułowanie

„do 2%”. Zamawiający wyznaczył limit procentowy w odniesieniu do wszystkich kilkunastu

grup pozycji kosztorysowych. Oznacza to, że gdyby wykonawca chciał wycenić grupę pozycji

pn. Roboty rozbiórkowe na kwotę niższą niż równowartość 2% oferty (np. odpowiadającą

1,5% oferty), to musiałby brakującą wartość (0,5%) ująć w innym miejscu w Formularzu

Cenowym. To z kolei prowadziłoby do tego, że wartość grupy pozycji, dokąd zostałby

przeniesiony ów koszt musiałaby wzrosnąć ponad narzucony próg (np. gdyby ujęto to w

Kosztach Ogólnych, to ich procentowa wartość wynosiłaby nie 4%, a 4,5%, a więc

przekraczałaby o 0,5% maksymalny próg). Powyższe oznacza, że wykonawcy nie mieli w

istocie swobody w zakresie określania wartości procentowych w przedziale wskazanym

przez Zamawiającego - sformułowanie np. „do 2%” oznaczało bowiem obowiązek

przewidzenia w tym zakresie poziomu wynoszącego właśnie 2%. W przeciwnym razie

wartość końcowa nie sumowałaby się do 100% lub wykonawcy zmuszeniu byliby do

przekroczenia progów procentowych. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przypadku

oferty Konsorcjum CNIM. Odwołujący zachował bowiem narzucone przez Zamawiającego

progi, a wpisane do Formularza Cenowego kwoty sumują się do kwoty końcowej oferty.

Zamawiający pomija również, że odpowiednikiem tych kilku pozycji, gdzie, w wyniku

zaokrąglenia „do góry” powstał problem rzekomego przekroczenia progów procentowych jest

również kilka pozycji, gdzie wartości zaokrąglone zostały „do dołu”. Efektem jest to, że

pozycje te sumują się do wartości końcowej z oferty Odwołującego, a wszystkie pozycje, w

których Zamawiający postawił progi procentowe przewidują dokładnie oczekiwany przez

niego poziom. Odwołujący podkreślił, że ma świadomość, iż reguły matematyczne obok

metody zaokrąglania przewidują metodę odcięcia (polegającą na odcięciu wyniku powyżej

określonego miejsca po przecinku). Okoliczność ta pozostaje bez znaczenia dla

przedmiotowej sprawy. Nawet gdyby Zamawiający nie dopatrzył się podstaw do zaokrąglania

wartości procentowych, to bezsprzecznie zobligowany był do zastosowania metody odcięcia

zgodnie z poziomem dokładności, który sam przewidział w dokumentacji (a więc do

zachowania maksymalnie drugiego miejsca po przecinku). zaistniała sytuacja nie może być,

w myśl bogatego i utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako „Izba”),

uznana za niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia uzasadniającą

odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Bezsporne jest, iż niezgodność, o

której mowa w tym przepisie musi mieć charakter merytoryczny, a nie jedynie formalny.

Wystąpi więc ona wówczas, gdy nie będzie możliwe postawienie znaku równości pomiędzy

zobowiązaniem wynikającym z oferty wykonawcy a tym, które opisane zostało w

dokumentacji i którego realizacji oczekuje zamawiający. Tym samym sankcją odrzucenia nie

są obarczone wadliwości, które na treść tego zobowiązania nie wpływają. Odwołujący

przytoczył na poparcie swoich twierdzeń orzecznictwo KIO. 20. W tym miejscu Odwołujący

ponownie podkreśla, że złożonej przez niego ofercie nie sposób zarzucić merytorycznej

niezgodności z wymaganiami Zamawiającego. To sam Zamawiający nie zastosował się do

określonych przez siebie reguł, czym niejako „wygenerował” wadliwość oferty Odwołującego.

Odwołujący nie podważa uprawnienia Zamawiającego do maksymalnie szczegółowej

weryfikacji ofert wykonawców, jednak, gdyby weryfikacja ta odbyła się w zgodzie

postanowieniami IDW (tj. Zamawiający zbadałby osiągnięcie limitów procentowych na

narzuconym przez siebie poziomie), nie doszłoby do odrzucenia oferty Konsorcjum CNIM. O

braku merytorycznej niezgodności oferty Konsorcjum CNIM ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia świadczy również powszechnie znana na rynku praktyka. Warto

podkreślić, iż wobec coraz powszechniejszego stosowania przez zamawiających

procentowych ograniczeń w poszczególnych fragmentach dokumentów obrazujących

składniki kosztotwórcze oraz możliwych wątpliwości interpretacyjnych w przypadku, gdy

progi te są przekroczone z uwagi jedynie na procedurę zaokrąglania kwot (jak w

analizowanym przypadku) zamawiający niejednokrotnie stwierdzają wprost, że tego typu

odstępstwa nie będą traktowane jako podstawa do odrzucenia oferty w oparciu o treść art.

89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący wskazał, że w taki sposób prowadzi swoje postępowania na

przykład Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad. Jako przykład powyższego

Odwołujący przywołał postępowanie pn. „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych

zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie z

podziałem na 5 zadań: Zadanie nr 1. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie

Rejonu w Ostrołęce. Zadanie nr 2. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie

Rejonu w Ostrowi Mazowieckiej. Zadanie nr 3. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych

na terenie Rejonu w Przasnyszu. Zadanie nr 4. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych

na terenie Rejonu w Siedlcach. Zadanie nr 5. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych

na terenie Rejonu w Zwoleniu” prowadzone przez warszawski oddział Generalnej Dyrekcji

Dróg Krajowych i Autostrad.

Odwołujący wskazał ponadto, że działanie Zamawiającego w sposób ewidentny

uchybia również wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadzie proporcjonalności. 27.

Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreśla, iż działanie Zamawiającego nie

zasługuje na uwzględnienie również w obliczu ryczałtowego charakteru wynagrodzenia i

konsekwencji, które z tego faktu wynikają. Bezsporne jest, że w przypadku ryczałtu

dokumentom o charakterze kosztorysowym (niezależnie od ich zróżnicowanego

nazewnictwa) przypisuje się drugorzędne (najczęściej jedynie informacyjne) znaczenie.

Ponadto zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał badania wpływu zarówno

rzekomych omyłek w ofercie Konsorcjum CNIM, jak i samego Formularza Cenowego na

zakres świadczenia wykonawcy. W tym miejscu podkreślić należy, że bez znaczenia jest

wskazanie w pkt. 12.3.1 IDW, iż kompletna oferta zawierać musi m. in. Formularz Cenowy.

Postanowienie to należy odczytywać jedynie jako przywołanie zawartości oferty o

charakterze formalnym (jako komplet dokumentów, które należy złożyć), a nie

merytorycznym. Świadczy o tym chociażby wymienienie w gronie tych dokumentów również

wadium (pkt 12.3.1 lit. g), które, co nie budzi żadnych wątpliwości w orzecznictwie Izby, nie

stanowi merytorycznej części oferty. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego klauzula 14.4

Warunków Szczególnych Kontraktu w jednoznaczny sposób rozstrzyga, iż Formularz

Cenowy nie będzie miał żadnego przełożenia na reguły i przebieg płatności dokonywane na

rzecz wybranego wykonawcy. Dokumentem, który kwestie te będzie rozstrzygał będzie

jedynie Plan Płatności, opracowany po zawarciu umowy. Co szczególnie istotne,

Zamawiający nie zdecydował się w jakikolwiek sposób powiązać treści Planu Płatności z

Formularzem Cenowym. Stanowi to ostateczny dowód, iż Formularz Cenowy nie może być

traktowany jako element przyszłego zobowiązania wykonawcy. W związku z powyższym

Formularz Cenowy, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie powinien być traktowany jako

element merytoryczny oferty. Niemniej jednak, jeśli Zamawiający miał w tym zakresie

odmienne zdanie, to zdaje się nie budzić wątpliwości, że przed podjęciem radykalnej decyzji

o odrzuceniu oferty Konsorcjum CNIM powinien skorzystać z procedury wyjaśnień, o której

mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Odnosząc się natomiast do trzech pozycji, w których Zamawiający dopatrzył się

dodatkowo błędów rachunkowych (Roboty rozbiórkowe Razem, Przygotowanie terenu pod

budowę, Ob. 1.11, 1.12, 1.14 - Taśmociągi - Razem) Odwołujący wskazuje, że w takim

przypadku Zamawiający winien dokonać ich poprawienia w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp

w następujący sposób:

- Roboty rozbiórkowe Razem - poprzez zastąpienie kwoty 34.560.565,00 zł

kwotą 34.560.566,00 zł;

- Przygotowanie terenu pod budowę - poprzez zastąpienie kwoty

49.248.805.0 zł kwotą 49.248.806,00 zł;

- Ob. 1.11, 1.12, 1.14 - Taśmociągi - Razem - poprzez zastąpienie kwoty

24.192.395.0 zł kwotą 24.192.396,00 zł.

Nie sposób również zgodzić się z Zamawiającym, iż zmaterializowała się druga z

przesłanek odrzucenia oferty, tj. błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy Pzp. Po pierwsze w doktrynie wyrażane są daleko idące wątpliwości czy aby błąd, o

którym mowa w tym przepisie może dotyczyć czegokolwiek poza ceną w rozumieniu art. 2

pkt 1 Pzp Ponadto z uwagi na fakt, że Pzp nie zawiera definicji legalnej błędu, zgodnie z art.

14 Pzp błąd należy rozpatrywać jako wadę oświadczenia woli w rozumieniu kodeksu

cywilnego. Zgodnie z art. 84 § 2 k.c. można powoływać się tylko na błąd uzasadniający

przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i

oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Chodzi tu o błąd

co do faktu, polegający na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu o istniejącym stanie

rzeczy lub o treści czynności prawnej. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art.

89 ust. 1 pkt 6 Pzp jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaś

wadliwe od strony technicznej wykonanie czynności arytmetycznych składających się na

obliczenie ceny. Jeśliby nawet więc zgodzić się z Zamawiającym, iż mamy do czynienia z

wadliwościami wypełnienia Formularza Cenowego (czemu Odwołujący zaprzecza), to

uchybienia te nie powinny zostać zakwalifikowane jako błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący

wskazał, że do błędów w obliczeniu ceny zalicza się zastosowanie niewłaściwych jednostek

miar, niewłaściwych ilości, wadliwego zakresu czynności czy też zastosowanie niewłaściwej

stawki podatku VAT.

We wniesionej pismem z dnia 28 lutego 2018 r. odpowiedzi na odwołanie

Zamawiający domagał się oddalenia odwołania w całości. Odnosząc się do argumentacji

zawartej w odwołaniu, Zamawiający wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem

Odwołującego w zakresie Formularza Cenowego. Zamawiający przywołał postanowienia

SIWZ, z których wynika, że Formularz Cenowy jest integralną częścią kontraktu oraz że

charakter ryczałtu należy odnosić do poszczególnych pozycji Formularza Cenowego a nie

tylko do ceny ofertowej, jak czyni to Odwołujący. Zamawiający wskazał również na

postanowienia Warunków Szczególnych Kontraktu, zgodnie z którymi Plan płatności jest

powiązany z Formularzem Cenowym. W konsekwencji przywołanych przez Zamawiającego

postanowień SIWZ w ocenie Zamawiającego Formularz Cenowy nie miał znaczenia tylko

informacyjnego, ale stanowi treść oferty. Odnosząc się do niezgodności treści oferty

Odwołującego z Treścią SIWZ, Zamawiający wskazał, że nie jest to o jaką kwotę ceny

zaoferowane przez Odwołującego przekraczają wyznaczone przez Zamawiającego limity

procentowe, ale to, że do ich przekroczenia w ogóle doszło. W ocenie Zamawiającego każde

takie przekroczenie nawet o 1 gorsz, czy też o jedną milionową procenta musi być

zakwalifikowane jako niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający zwrócił uwagę,

że przekroczenia, jakie pojawiły się w ofercie Odwołującego, dotyczą kwot z dokładnością do

dziesiętnych złotówki, tak więc nie ma mowy o jakichkolwiek zaokrągleniach tych kwot.

Ponadto wszystkie składowe spornych pozycji są podane w dokładnością do złotówki, zatem

nie było potrzeby zaokrąglania jakichkolwiek kwot. Zamawiający nie zgadza się również ze

stanowiskiem Odwołującego w zakresie zastosowania metody odcięcia i wskazuje, że

poziom dokładności został określony co do cen, a nie dla poziomu procentowego dla

poszczególnych pozycji. W ocenie Zamawiającego błędy w ofercie Odwołującego nie

wynikają z problemów z zaokrągleniem kwoty do dwóch miejsc po przecinku (bo kwoty

podane są z reguły z dokładnością do 1 zł), ale z właściwym zastosowaniem progów

procentowych, które zostały przekroczone. Odwołujący podkreślił też, że w odwołaniu brak

zarzutu naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stąd też kwestia poprawienia

przedmiotowych błędów w ofercie odwołującego nie powinna być przedmiotem

rozstrzygnięcia, ponieważ prowadziłoby to do rozstrzygnięcia poza zakresem zarzutów.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Zamawiającego nie sposób dokonać poprawienia

omawianych błędów. W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał co najmniej

trzy możliwości dokonania poprawy, tj.:

- zmniejszyć cenę łączną o kwoty przekroczeń dla poszczególnych zagregowanych

pozycji,

- pozostawić cenę łączną w wysokości wynikającej z treści oferty, ale przenosić

pomiędzy poszczególnymi zagregowanymi pozycjami kwoty przekroczeń i do której

pozycji i w jakiej kwocie takiego przeniesienia dokonać,

- dla obu powyższych przypadków, tj. pozostawienia bez zmian lub zmiany ceny

łącznej, modyfikować poszczególne pozycje składowe dla pozycji zagregowanych i

jak to zrobić, tzn. które zmniejszyć i które odpowiednio zwiększać i w jakich kwotach.

W związku z powyższym Zamawiający musiałby dalece ingerować w treść oferty, według

swojego własnego uznania zmieniając treść Formularza Cenowego w zakresie

poszczególnych pozycji. Zamawiający ponadto stoi na stanowisku, że w przedmiotowej

sprawie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, który wyraża się błędnym

obliczeniu przez Odwołującego cen ryczałtowych za poszczególne pozycje i ich wartości

procentowych w odniesieniu do ceny ofertowej. Zdaniem Zamawiającego błąd w obliczeniu

ceny nie musi dotyczyć tylko ceny ofertowej, może odnosić się również do poszczególnych

cen jednostkowych. Zamawiający nie zgadza się z zarzutem dotyczącym naruszenia art. 87

ust. 1 ustawy Pzp, gdyż kwestia przekroczenia wartości progów procentowych jest oczywista

wobec tego nie wiadomo czego jeśli ewentualne wyjaśnienia miałyby dotyczyć sposobu

poprawienia tych błędów, byłyby w ocenie Zamawiającego negocjacjami co do ceny.

Natomiast kwestia poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych nie zmienia ostatecznego

wyniku oceny oferty odwołującego, zgodnie z którym oferta ta podlegać powinna odrzuceniu.

W dniu 23 lutego 2018 r. wykonawca Shanghai Electric Power Construction Co., Ltd.

z siedzibą w Szanghaju, zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego do udziału w

przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu

rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp.

Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania o którym mowa

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym o ubieganie się o

udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.

Izba dopuściła wykonawcę Shanghai Electric Power Construction Co., Ltd. z siedzibą

w Szanghaju, (dalej: Przystępujący) do udziału w przedmiotowym postępowaniu w

charakterze uczestnika postępowania, gdyż w ocenie składu orzekającego zostały

wypełnione wszystkie przesłanki o których mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.

Jak wynika z dokumentacji postępowania, pismem z dnia 8 lutego 2018 r. „Informacja

dla wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone”,

Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt

2) i 6) ustawy Pzp, wskazując na przekroczenie ustalonych przez Zamawiającego progów

procentowych w następujących pozycjach Załącznika nr 1B:

- „Roboty rozbiórkowe Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się na tą

pozycję nie mogły przekroczyć 2% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 34 560 564,60

PLN, tymczasem Odwołujący wskazał kwotę 34 560 565,00 PLN. Jednocześnie

Zamawiający wskazał, że kwota ta nie stanowi sumy poszczególnych kwot

składających się na „Roboty rozbiórkowe” (sumuje się na kwotę 34 560 566,00

PLN).

- „Inne roboty przygotowawcze Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się na

tą pozycję nie mogły przekroczyć 0,25% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 4 320 070,58

PLN, tymczasem Odwołujący wskazał kwotę 4 320 071,00 PLN.

- „Przygotowanie terenu pod budowę”, gdzie poszczególne kwoty składające się na tą

pozycję nie mogły przekroczyć 2,85% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 49 248 804,56

PLN, tymczasem Odwołujący wskazał kwotę 49 248 805,00 PLN. Jednocześnie

Zamawiający wskazał, że kwota ta nie stanowi sumy poszczególnych kwot

składających się na „Przygotowanie terenu pod budowę” (sumuje się na kwotę

49 248 806,00 PLN).

- „Ob. 1.02 Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się na tą pozycję nie mogły

przekroczyć 3,8% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 65 665 072,74 PLN, tymczasem

Odwołujący wskazał kwotę 65 655 073,00 PLN.

- „Ob. 1.03, 1.04, 1.10 Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się na tą

pozycję nie mogły przekroczyć 0,8% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 13 824 225,84

PLN, tymczasem Odwołujący wskazał kwotę 13 824 226,00 PLN.

- „Ob. 1.05, 1.06, 1.07, 1.08, 1.09 Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się

na tą pozycję nie mogły przekroczyć 48,2% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 832 909

606,86 PLN, tymczasem Odwołujący wskazał kwotę 832 909 607,00 PLN.

- „Ob. 1.11, 1.12, 1.14 Taśmociągi Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się

na tą pozycję nie mogły przekroczyć 1,4% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 24 192

395,22 PLN, tymczasem Odwołujący wskazał kwotę 24 192 395,00 PLN.

Jednocześnie Zamawiający wskazał, że kwota ta nie stanowi sumy poszczególnych

kwot składających się na „Ob. 1.11, 1.12, 1.14 Taśmociągi” (sumuje się na kwotę 24

192 396,00 PLN).

- „Pozostałe w tym: Ob. 1.15, 1.17”, gdzie poszczególne kwoty składające się na tą

pozycję nie mogły przekroczyć 3% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 51 840 846,90

PLN, tymczasem Odwołujący wskazał kwotę 51 840 847,00 PLN.

- „Środki transportu Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się na tą pozycję

nie mogły przekroczyć 0,3% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 5 184 084,69 PLN,

tymczasem Odwołujący wskazał kwotę 5 184 085,00 PLN.

- „System kontroli i AKPiA Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się na tą

pozycję nie mogły przekroczyć 4,3% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 74 305 213,89

PLN, tymczasem Odwołujący wskazał kwotę 74 305 214,00 PLN.

Izba zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy

z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ aktualizuje się w sytuacji, gdy oferta nie

odpowiada wymogom zamawiającego zawartych w treści SIWZ. Wobec tego określenie

zakresu przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od oczekiwań zamawiającego,

skalkulowanie ceny z pominięciem wytycznych zamawiającego, może być, jak wskazuje się

w orzecznictwie, podstawą stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp).

Jak wynika wprost z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, podjęcie decyzji o

odrzuceniu oferty danego wykonawcy jest możliwe po uprzednim ustaleniu, że stwierdzone

w ofercie omyłki nie należą do kategorii określonych w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Stosownie natomiast do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie

następujące kategorie omyłek:

1) oczywiste omyłki pisarskie;

2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek;

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Wprowadzenie powołanego przepisu miało na celu umożliwienie brania pod uwagę w

postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi

wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści

oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją, oświadczenia woli

wykonawcy, ubiegającego się o zamówienie.

Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp, powoduje powstanie po stronie zamawiającego obowiązku jej poprawienia. Do

rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek, polegających

na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zatem granicą

dla dokonania zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niż

pisarskie, czy rachunkowe jest brak doprowadzenia do istotnych zmian w treści oferty.

Powyższa regulacja wskazuje, że ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym ("istotne

zmiany") zrezygnował z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w

wyniku poprawienia omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko

bowiem przy ich uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do

istotnej zmiany w treści oferty.

Treść oferty obejmuje istotne postanowienia umowy, a więc postanowienia, które

odnoszą się m.in. do przedmiotu i ceny. W konsekwencji za uprawnione należy uznać

poprawienie błędów występujących w tym zakresie. Jednocześnie w orzecznictwie

ugruntowany jest pogląd, że dokonując oceny istotności zmian w treści oferty należy brać

pod uwagę rozmiar tych zmian, mając na uwadze ilość, jakość i wartość przedmiotowych

zmian.

Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym

poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty,

o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy

czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez

zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które

dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (art. 89. ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp). Zamawiający obowiązany jest bowiem niezwłocznie powiadomić

wykonawców o dokonanych przez siebie poprawkach, na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy

Pzp, zaś w przypadku, gdy poprawki te dotyczą niezgodności oferty z SIWZ - uzyskać

akceptację wykonawcy na poprawienie omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.).

W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp, niewątpliwie każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. O istotności zmiany treści oferty

każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje

pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego

oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać,

że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji

wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem

decydować zmiana wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej

będzie uznać za nieistotną, albo zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób,

że będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie.

Odnosząc powyższe do okoliczności przedmiotowej sprawy, w ocenie składu

orzekającego zaistniałe w ofercie odwołującego niezgodności z treścią SIWZ należało

zakwalifikować jako inną omyłkę, którą należy poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp i tym samym przywrócić zgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Zaistniałe

niezgodność są wynikiem dokonanych przez Odwołującego zaokrągleń i jako takie

kwalifikują się pod dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i powinny zostać poprawione.

Zdaniem składu orzekającego nie sprzeciwia się temu konstrukcja formularza cenowego,

poprawa zaistniałych omyłek może nastąpić w sposób dowolny. Skład orzekający miał

przede wszystkim na uwadze okoliczność, że przekroczenia wskazanych przez

Zamawiającego limitów procentowych w poszczególnych pozycjach Formularza Cenowego

przekładają się (po ich wyrażeniu w PLN) na znikome kwoty w stosunku do ceny oferty, są to

kwoty rzędu 0,42 PLN (vide: poz. „Ob.1.02 Razem”, 0,16 PLN (vide: pozycja Ob. 1.03, 1.04,

1.10 Razem) czy nawet 0,1 PLN (vide: pozycja „Pozostałe w tym: Ob. 1.15, 1.17”). Stąd

też, mając na uwadze okoliczności rozpoznawanego stanu faktycznego, Izba uznała, że nie

ma przeszkód do poprawienia oferty wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz

że nie spowoduje to istotnej zmiany treści tej oferty.

W konsekwencji powyższego potwierdziły się również pozostałe zarzuty odwołania, tj.

Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że zawiera ona błąd w

obliczeniu ceny. Ponadto potwierdził się również zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2

ustawy Pzp dotyczący zaniechania poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie

odwołującego.

W tym miejscu wyjaśnić należy, że orzeczonego przez Izbę nakazu poprawienia

treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie należy odczytywać jako orzeczonego

poza granicami odwołania, z uwagi na okoliczność, iż zarzut naruszenia tego przepisu nie

został przez Odwołującego wprost sformułowany w treści odwołania. Jak bowiem wynika z

treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przepis ten wprost odsyła do postanowień

przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Innymi słowy - nie jest możliwe odrzucenie oferty bez

uprzedniego badania czy nie występują w jej treści omyłki, które należy poprawić. Stąd też

orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o

przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010

r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: .....................................

18