KIO 533/18

Sygn. akt KIO 533/18

WYROK

z dnia 6 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Osiecka

Protokolant: Zuzanna Idźkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2018 r. przez wykonawcę

MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą

w Katowicach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MMC Poland

Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach

na rzecz zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. z siedzibą

w Jastrzębiu-Zdroju kwotę 3 926 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset

dwadzieścia sześć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych

w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu na posiedzenie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt KIO 533/18

Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, dalej:

„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. Najem 14 nowych kombajnów chodnikowych o możliwości

urabiania skal o twardości min. 90 MPa wraz z niezbędnym wyposażeniem dla potrzeb JSW

S.A. KWK Borynia-Zofiówka-Jastrzębie oraz JSW S.A. KWK Pniówek. Postępowanie

prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 13 marca 2018 r. pod numerem 2018/S 050-111514.

W dniu 22 marca 2018 r. wykonawca MCC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w

Katowicach, dalej: „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie

art. 7 ust. 1 oraz art. 36aa ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SIWZ

w pkt. 3.4. oraz wszystkich innych jej niezbędnych postanowień poprzez dokonanie podziału

zamówienia na części, a w konsekwencji dokonanego podziału - oceny ofert złożonych

w postępowaniu dla zamówienia podzielonego na części, oraz zasądzenie od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.

Odwołujący wskazywał, że analiza treści SIWZ, w szczególności odnośnie zakresu

zamówienia i terminów jego realizacji prowadzi do wniosku, że tylko jeden podmiot na rynku

będzie w stanie złożyć ofertę. Podkreślał, że konieczność dostarczenia 3 kombajnów

już w ciągu 4 tygodni od daty zawarcia umowy, a kolejnych również w odstępach

4 tygodniowych, wyprodukowania w krótkim czasie (lub posiadania już na stanie)

aż 14 maszyn, wniesienia wadium w kwocie 1.800.000,00 PLN, w praktyce eliminuje

konkurencję, podczas gdy podział zamówienia na mniejsze części (np. każdy kombajn

oddzielnie, grupy po 3-4 maszyny, grupy w zależności od miejsca dostawy) umożliwi

złożenie ofert podmiotom równie profesjonalnym, ale mniejszym od podmiotu dominującego

na rynku. Obecna treść pkt 4.3 SIWZ powoduje nierówne traktowanie wykonawców,

ponieważ faworyzuje podmioty duże (a właściwie jeden). Wskazywał, że konkurencja

pomiędzy wykonawcami będzie miała pozytywny efekt dla Zamawiającego, ponieważ

zapewni możliwość uzyskania niższej ceny. Dla przykładu wskazał przetarg na dostawę

kombajnu dla potrzeb KWK Knurów-Szczygłowice (nr sprawy 16/P/17), gdzie cena

oferowana przez ten podmiot znacząco przekraczała kwotę przeznaczoną na sfinansowanie

zamówienia,

ale ponieważ przetarg obejmował jeden kombajn i nie była to jedyna złożona oferta - nie było

potrzeby unieważniania przetargu, czy też poszukiwania dodatkowych środków

na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący podnosił, że w niniejszym stanie faktycznym

przedmiot zamówienia jest w pełni podzielny, dokonanie podziału zwiększy konkurencję

i wpłynie pozytywnie na łączny koszt realizacji zamówienia, a zmiana SIWZ będzie korzystna

zarówno dla Zamawiającego, jak i wykonawców.

Następnie pismem procesowym złożonym na posiedzeniu Odwołujący rozszerzył

swoją argumentację, a także zarzuty, wskazując że Zamawiający naruszył także art. 29 ust.

2 oraz art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie żaden wykonawca

nie przystąpił.

Pismem z dnia 4 kwietnia 2018 r. Zamawiający przedłożył odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o jego oddalenie w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła,

iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,

w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia

o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wzięła

również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Odwołującego,

odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron

wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 kwietnia 2018 r.

Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Odwołującego

dowodów z zestawienia postępowań przetargowych na kombajny chodnikowe oraz wzorów

umów stosowanych przez Zamawiającego, czy też przez spółkę PGG S.A. Izba uznała, że

przeprowadzenie ww. dowodu spowodowałoby wyłącznie zwłokę w postępowaniu (art. 190

ust. 6 ustawy Pzp). Ponadto, Izba uznała, że ww. dowody są nieprzydatne dla

rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Dotyczą bowiem danych, które nie są przedmiotem oceny

w toku niniejszego postępowania odwoławczego. Dodatkowo, przedłożone do pisma

załączniki, będące niepoświadczonymi kserokopiami, nie są dokumentem. Kserokopia, jako

mająca cechy dowodu wtórnego, wymaga potwierdzenia jej zgodności z oryginałem. Zatem,

jeżeli pismo nie może być uznane za dokument, nie może być ono podstawą do

prowadzenia dowodu.

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.

Zgodnie z pkt 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: „SIWZ”,

przedmiotem zamówienia jest najem 14 nowych kombajnów chodnikowych o możliwości

urabiania skał o twardości min. 90 MPa wraz z niezbędnym wyposażeniem dla potrzeb JSW

S.A KWK Borynia-Zofiówka-Jastrzębie oraz JSW S.A. KWK Pniówek. Szczegółowy opis

przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja techniczna, stanowiąca załącznik nr 1 do

SIWZ. Zgodnie z pkt 4.3 SIWZ Zamawiający nie dokonuje podziału zamówienia na części.

zaniechania podziału zamówienia na części znajduje się w protokole

postępowania, gdzie Zamawiający wskazał mi.in. że z uwagi na potrzebę unifikacji obsługi

kombajnów przez przeszkolony personel, unifikacji serwisu gwarancyjnego

i pogwarancyjnego, zasad konserwacji, a także obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa

pracy konieczne jest udzielenie zamówienia na rzecz jednego wykonawcy, który dostarczy

tożsame kombajny. Podział zamówienia wiązałby się z nadmiernymi trudnościami, które

prowadziłyby do obniżenia wielkości wydobycia, a co z tym idzie niekorzystnie wpływały na

wynik finansowy Zamawiającego.

Izba zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy zaznaczyć, iż Odwołujący pismem procesowym złożonym

na posiedzeniu w sposób nieuprawniony rozszerzył zarzuty w stosunku do zakresu objętego

odwołaniem. Pierwotnie w odwołaniu wskazał zaniechanie podziału zamówienia na części

oraz naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W toku rozprawy jako nowy zarzut podnosił

naruszenie art. 29 ust. 2 oraz art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba uznała,

że zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzut musi być postawiony wyraźnie, to

znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego

naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na

wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie jak i doprecyzowanie

treści zarzutów odwołania. Zarzut stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez

zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy oraz

okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem istotne jest, aby zarzut został w pełni

sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu, jak i potencjalnym

uczestnikom postępowania, odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego

czynności. Wskazanie konkretnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego.

Art. 192 ust. 7 ustawy Pzp wyznacza zakres rozpoznania odwołania przez Izbę, podając

że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

W rozpatrywanej sprawie podnoszone przez Odwołującego na rozprawie okoliczności

dotyczące naruszenie art. 29 ust. 2 oraz art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, nie mieszczą się

we wskazanej w odwołaniu podstawie prawnej art. 7 ust. 1 i art. 36aa ustawy Pzp, winny

więc być traktowane jako nowy zarzut, który jako spóźniony nie może być przez Izbę

rozpoznany.

Ponadto, Odwołujący żądał podziału zamówienia na części nie wskazując, nawet

w toku rozprawy, na ile konkretnie części miałoby niniejsze zamówienie zostać podzielone.

Postawienie żądania w formie blankietowej nie uprawnia Izby do jego doprecyzowania.

To podmiot odwołujący formułując swoje żądania, wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni

zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje postanowienia SIWZ, które w jego ocenie

są nieprawidłowymi oraz nową ich treść, która powoduje, że te nowe postanowienia

powodują zgodność treści SIWZ z przepisami ustawy Pzp. Izba nie może domniemywać w

jaki konkretnie sposób należałoby zmodyfikować SIWZ. Takie postępowanie byłoby

naruszeniem zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym, gdyż to Izba, a nie

odwołujący, kreowałaby treści korzystnych zmian w SIWZ, dla jednej ze stron postępowania.

Jedynym uprawnionym do ustalania treści SIWZ jest zamawiający, będąc gospodarzem

postępowania i przede wszystkim autorem dokumentów decydujących o kształcie tego

postępowania. Odwołujący winien więc wyartykułować brzmienie nowych postanowień

SIWZ, czego nie uczynił.

Podkreślenia wymaga, że podniesione żądania winny być na tyle precyzyjne,

aby można było w wyroku - w przypadku uznania ich zasadności nakazać zamawiającemu

dokonanie konkretnej a nie blankietowej zmiany treści SIWZ. Wyrok z sentencją blankietową

pozostawałby w rzeczywistości nieegzekwowalny w rozumieniu art. 197 ustawy i tym samym

wyklucza zastosowanie ww. przepisu. Ponadto samo wykonanie takiego wyroku przez

zamawiającego będzie niedookreślone, dowolne i ocenne, co nadto może budzić

np. wątpliwości związane z zaistnieniem przesłanki odrzucenia odwołania z

ustawy Pzp (podobnie wyroki KIO z 8 marca 2011 r. sygn. z 12 marca

2011 roku sygn. z dnia 16 kwietnia 2012 r. sygn. 657/12; z 11 kwietnia 2013 r.

sygn. z dnia 7 października 2013 r. sygn. 2149 i następ./13; z dnia 6 lutego

2014 r. sygn. 123/14).

Przechodząc do zarzutów odwołania dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, Izba

wskazuje, co następuje. ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający może podzielić

zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części. Kwestię dotyczącą

możliwości podziału zamówienia na części, ustawodawca pozostawił do wyłącznej

dyspozycji zamawiającego. Jednakże decyzja ta, mająca istotne znaczenie dla przebiegu

postępowania, w szczególności dla umożliwienia udziału szerszemu gronu podmiotów,

specjalizujących się w danej branży, nie może pozostawać o tyle subiektywna, o ile

zamawiający bez głębszej refleksji nie uwzględni faktycznych okoliczności

uniemożliwiających mu podzielenie zamówienia na części. Podkreślić należy, że powodem

nowelizacji ustawy Pzp, w zakresie ewentualnego podziału zamówienia na części był motyw

78 preambuły do Dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym Instytucja zamawiająca powinna

mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie

zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką

uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu. W

przypadku gdy instytucja zamawiająca zdecyduje,

że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie

lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji

instytucji zamawiającej. Przyczyny te mogłyby być na przykład następujące: instytucja

zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo

nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia,

lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne

części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia.

Zdaniem Izby, zarzut Odwołującego, jakoby zamawiający poprzez brak podziału

zamówienia na części naruszył konkurencję i ograniczył możliwość ubiegania się

o zamówienie mniejszym podmiotom jest zarzutem, który nie może się ostać, gdyż wynika

jedynie z chęci dostosowania treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i

korzystnego (choć niedoprecyzowanego) dla Odwołującego modelu. Wskazać należy, że

Odwołujący nie udowodnił w żaden sposób, dlaczego zamawiający, miałby podzielić

zamówienie na części i czy taka decyzja zamawiającego znajdzie swoje wymierne

uzasadnienie, w tym czy będzie związana z obniżeniem środków przeznaczonych na

realizację zamówienia, nie spowoduje znacznego utrudnienia w obsłudze tak realizowanych

zamówień (częściowych), w tym organizacyjno-technicznych.

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że w ramach potrzeb ruchowych

zakładów górniczych następuje przenoszenie całych brygad przodkowych w inne miejsca

pracy, w których mogą być eksploatowane różne urządzenia. Zatem, konieczne może być

przeprowadzenie każdorazowo szkolenia załogi z zakresu eksploatacji, serwisu

oraz konserwacji kombajnu, który wskutek przeniesienia poszczególnych brygad

przodkowych będzie przez nią użytkowany. Celowe jest więc świadczenie pracy przy jednym

typie kombajnu przez zatrudnionych w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych

pracowników Zamawiającego. Takie działanie umożliwi obsługującemu urządzenie

(kombajniście) w sposób płynny i bezpieczny zaadoptować się w nowych warunkach pracy.

Należy również podkreślić, że obowiązek obsługi różnych maszyn wymaga zwiększonego

nadzoru służb dozoru i BHP.

Wykorzystanie tożsamych urządzeń pozwala pracownikom Zamawiającego lepiej

zaznajomić się z ich budową, eksploatacją oraz obsługą, co pozwoli uniknąć przestojów

w eksploatacji oraz zwiększy wydajność pracy, zarówno ludzi, jak i urządzeń. Zamawiający

zauważał, że wstrzymanie pracy kombajnu, wynikające choćby z nieznajomości obsługi

spowodowanej różnicami pomiędzy rozwiązaniami technicznymi konkretnych typów

kombajnów, rodzi po jego stronie niewspółmierne duże straty finansowe. Jeden typ

kombajnu chodnikowego pozwala na natychmiastowe podjęcie działań produkcyjnych

bez zaznajamiania się pracowników z odmienną specyfiką kombajnów, co zwiększa

elastyczność organizacji pracy, minimalizuje koszty związane z sytuacjami awaryjnymi,

zwiększa efektywny czas pracy w drążonym wyrobisku oraz ogranicza czasy postojów

związanych z usuwaniem stanów awaryjnych eksploatowanych kombajnów chodnikowych.

Ponadto, nabycie kombajnów jednego typu ograniczy koszty ich użytkowania.

Również przeniesienie kombajnu do innego wyrobiska lub innego zakładu górniczego, w

którym użytkowany był uprzednio kombajn innego producenta, skutkuje koniecznością

uzyskania przez osoby wchodzące w skład brygady przodkowej niezbędnych uprawnień.

Ww. obowiązki wiążą się z delegowaniem pracowników na różnorodne szkolenia, co rodzi

dodatkowe koszty Zamawiającego, powodując że pracownicy nie uczestniczą w pracach

wydobywczych.

Dlatego też Izba stwierdziła, że zarzut Odwołującego jest bezzasadny.

Uwzględniając powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia zasad prawa

zamówień publicznych opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający prawidłowo opisał

przedmiot zamówienia, potwierdzając że równo traktuje wykonawców w postępowaniu,

bowiem równe traktowanie wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców

na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków

dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega

na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej

lub podobnej sytuacji (...) (vide: postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 17

marca 2008 r., sygn. akt VIII Ga 22/08).

Argumentacja nakierowana wyłącznie na okoliczność, że wnoszący odwołanie

wykonawca nie może wykonać zamówienia, względnie że wiązałoby to się z dużymi

trudnościami nie przesądza jeszcze, że opis przedmiotu zamówienia narusza zasady

uczciwej konkurencji czy proporcjonalności. Ustalenie bowiem nawet, że tylko ograniczona

liczba podmiotów może spełnić wymaganie zamawiającego ma drugorzędne znaczenie

dla oceny, czy naruszono przepisy Prawa zamówień publicznych. Jeśli potrzeba

zamawiającego jest zobiektywizowana, może on tak opisać przedmiot zamówienia,

że jest w stanie zadość uczynić mu tylko ograniczony krąg wykonawców. W takim wypadku

celem nie jest preferowanie określonego wykonawcy, ale otrzymanie przez zamawiającego

świadczenia odpowiadającego jego rzeczywistym potrzebom.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła

do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15 000,00 zł oraz

kwotę 3 926 zł tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem

pełnomocnika i kosztami dojazdu na posiedzenie.

Przewodniczący: ....................................

9