KIO 513/18

Sygn. akt: KIO 513/18

WYROK

z dnia 3 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Katarzyna Brzeska

Anna Chudzik

Anna Wojciechowska

Rafał Komoń

Protokolant:

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego

w dniu 19 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: POLAQUA Sp. z o.o. oraz TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera

konsorcjum w Piasecznie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miejski

Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Dęblinie

przy udziale wykonawcy Instal Warszawa S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

przystąpienie po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: POLAQUA Sp. z o.o. oraz TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą

dla lidera konsorcjum w Piasecznie i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

POLAQUA Sp. z o.o. oraz TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera

konsorcjum w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: POLAQUA Sp. z o.o. oraz TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą dla

lidera konsorcjum w Piasecznie kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) na rzecz Zamawiającego: Miejskiego Zakładu

Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Dęblinie stanowiącą koszty

strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 513/18

Zamawiający - Miejski Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w

Dęblinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej

również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Przebudowa i

rozbudowa oczyszczalni ścieków komunalnych w Dęblinie w ramach realizacji projektu pn:

Modernizacja i rozbudowa systemu odprowadzania ścieków oraz zaopatrzenia w wodę na

terenie Dęblin - Etap II".

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: POLAQUA Sp. z o.o.

oraz TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Piasecznie (zwani dalej:

„Odwołującym”) w dniu19 marca 2018 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej) odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego zarzucając

Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty

Odwołującego za niezgodność z treścią SIWZ, t.j. zaoferowanie suszarni solarnej nie

spełniającej podstawowe wskaźniki równoważności oraz art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez

zatrzymanie wadium Odwołującemu z uwagi na niezłożenie przez Odwołującego z przyczyn

leżących po jego stronie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o

których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie

odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty

Odwołującego, unieważnieni czynności zatrzymania wadium wniesionego przez

Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium Odwołującemu, zasądzenie

od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz

postanowienia SIWZ, ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: POLAQUA Sp. z o.o. oraz TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera

konsorcjum w Piasecznie, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz

uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i

zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu

na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę

merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego wykonawcy Instal Warszawa S. A. z siedzibą w Warszawie

(zwanego dalej również: „Przystępującym”).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest: „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków

komunalnych w Dęblinie w ramach realizacji projektu pn: Modernizacja i rozbudowa systemu

odprowadzania ścieków oraz zaopatrzenia w wodę na terenie Dęblin - Etap II".

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/34/.

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”)

zawierała m. in. następujące postanowienia:

Pkt 3.9 - Informacje dodatkowe:

Ppkt 6: Wszystkie ewentualne nazwy wyrobów (urządzeń, materiałów, surowców) użyte w

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej, przedmiarach robót są podane

przykładowo i określają jedynie minimalne oczekiwane parametry jakościowe oraz

wymagany standard. Zamawiający dopuszcza w każdym przypadku zastosowanie wyrobów

lub technologii równoważnych pod warunkiem spełniania przez nie parametrów

równoważności określonych w dokumentacji i specyfikacjach technicznych wykonania i

odbioru robót. Ciężar udowodnienia zachowania tych parametrów spoczywa na Wykonawcy.

Ppkt 7: Pod pojęciem równoważności należy rozumieć, że zagwarantują one realizację

zamówienia w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowę i opisem przedmiotu

zamówienia oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych

w ww. dokumentach.

Ppkt 8: Wykonawca stosując rozwiązania równoważne jest w pełni odpowiedzialny za taki

dobór maszyn, urządzeń, sprzętu, armatury i innych, aby uzyskać wymagane parametry

technologiczne oczyszczalni, oraz by dostosować je do istniejących i projektowanych

obiektów, bez zmiany ich istniejącej lub zaprojektowanej powierzchni, kubatury i układu

przestrzennego, tak aby nie zachodziła konieczność zmiany tych obiektów i zmiany

pozwolenia na budowę.

Ppkt 9: Zaleca się, aby Wykonawca stosując rozwiązania równoważne stosował maszyny i

urządzenia podobnego typu i tego samego producenta (tam, gdzie jest to możliwe), tak aby

Zamawiający w trakcie eksploatacji mógł korzystać z jak najmniejszej liczby podmiotów

serwisowych i naprawczych.

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 8/34/

Ponadto Zamawiający w toku niniejszego postępowania udzielał wykonawcom

odpowiedzi m. in. na zadawane przez nich pytania, t.j.:

Pytanie nr 81

Prosimy o zdefiniowanie kryteriów uznania innych technologii słonecznego suszenia osadów

za równoważne do opisanej technologii cienkowarstwowej, gdyż wybrana przez

Zamawiającego technologia jest zastrzeżonym wzorem przemysłowym, co wyklucza wszelką

konkurencję. Poza poniższym rozwiązaniem nie są nam znane i nie udało nam się dotrzeć

do jakichkolwiek innych technologii opartych o ustawione w tunelach suszarniczych

przenośniki taśmowe, na których suszenie odbywałoby się w cienkiej warstwie do 20 mm.

Odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 81 z dnia 21 listopada 2017 r.

Zgodnie z SIWZ Zamawiający dopuszcza zastosowanie urządzeń i technologii

równoważnych pod warunkiem spełniania przez nie parametrów równoważności określonych

w dokumentacji i w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót. Musza one

zagwarantować realizację zamówienia w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowę i

opisem przedmiotu zamówienia oraz zapewnić uzyskanie parametrów technicznych nie

gorszych od założonych w ww. dokumentach. Ciężar udowodnienia tych parametrów

spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca stosując rozwiązania równoważne jest w pełni

odpowiedzialny za taki dobór urządzeń i technologii, aby uzyskać wymagane parametry

technologiczne, aby dostosować je do istniejących i projektowanych obiektów, bez zmiany

powierzchni, kubatury, układu przestrzennego, tak aby nie zachodziła konieczność zmiany

pozwolenia na budowę. W przypadku suszarni podstawowymi wskaźnikami równoważności

są: uwodnienie nie wyższe niż 20%, zużycie energii elektrycznej nie wyższe niż wykazane w

dokumentacji, zużycie terenu nie większe w dokumentacji.

/dokumentacja postępowania: Odpowiedź Zamawiającego na pytania wykonawców z dnia 21

listopada 2017 r./.

Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał Odwołującego wykonawcę w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia uzupełnionego lub poprawionego załącznika nr 10 -

„Wykaz oferowanych urządzeń” oraz złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane

urządzenie w poz. 26 przedmiotowego załącznika spełnia wymagania określone przez

zamawiającego. Zgodnie z pkt 7.3. SIWZ wykonawca zobowiązany był złożyć

zamawiającemu opis oferowanych maszyn, urządzeń i wyposażenia wg załącznika nr 10 do

SIWZ — „Wykaz oferowanych urządzeń", Do wykazu należało dołączyć karty katalogowe

oraz inne dokumenty na potwierdzenie, że oferowane przez wykonawcę maszyny,

urządzenia i wyposażenie określone w w/w załączniku spełniają wymagania zamawiającego.

Zamawiający w załączniku nr 10 — „Wykaz oferowanych urządzeń” w poz. 26 dla opisanej

suszarni solarnej taśmowej cienkowarstwowej, powierzchnia czynna 378 m2 , wydajność

suszenia 1150 kg 1-120/m2, wymagania zgodne z ST-0.5, wymagał wskazania przez

wykonawcę parametrów, cech technicznych, jakościowych, typu i producenta dla oceny

zgodności zaoferowanego urządzenia z opisanym przez zamawiającego. Wykonawca w

złożonym na wezwanie zamawiającego załączniku nr 10 — „Wykaz oferowanych urządzeń"

w poz. 26, wskazał, w kol. 4 Oferowane parametry/cechy techniczne i jakościowe^ HUBER

SE SOLSTICE SRTI 1; STAL AISI 304 L, w kol. 5 TYP wskazał SRTI 1 i w kol. 6 wskazał

producenta HUBER SE. Wykonawca do przedstawionych informacji o oferowanym

urządzeniu nie dołączył kart katalogowych oraz dokumentów oferowanych urządzeń,

potwierdzających spełnienie założeń projektowych. Z poz. 26 załącznika 10 — „Wykaz

oferowanych urządzeń", nie wnika, że oferowana przez wykonawcę suszarnia jest suszarnią

solarną taśmową cienkowarstwową o powierzchni czynnej 378 rn2 i wydajności suszenia

1150 kg 1-120/m2 oraz, że spełnia wymagania zgodnie z ST-O.5.

/dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego z dnia 13 lutego 2018 r./

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: POLAQUA Sp. z o.o. oraz

TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Piasecznie w dniu 19 lutego 2018 r.

uzupełnił wymagane przez Zamawiającego dokumenty.

/dokumentacja postępowania: Uzupełnienie dokumentacji z dnia 19 lutego 2018 r./

Zamawiający w dniu 7 marca 2018 r. odrzucił ofertę Odwołującego.

/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 7

marca 2018 r. /.

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia: POLAQUA Sp. z o.o. oraz TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera

konsorcjum w Piasecznie wnieśli odwołanie w dniu 19 marca 2018 r.

/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: POLAQUA Sp. z o.o. oraz TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum

w Piasecznie z dnia 19 marca 2018 r./

Pismem z dnia 28 marca 2018 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, wnosząc o

jego oddalenie.

/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 28 marca

2018 r. /.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia

i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba

uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła zarzut odnoszący się do niezgodności treści

oferty Odwołującego z SIWZ. W ocenie Izby zgodzić należało się z Zamawiającym, że

Zgodnie z pkt 3.9. ppkt 7 i 8 SIWZ pod pojęciem równoważności należało rozumieć, że

zagwarantują one realizację zamówienia w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowę i

opisem przedmiotu zamówienia oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie

gorszych od założonych w w/w dokumentach. Wykonawca stosując rozwiązania

równoważne jest w pełni odpowiedzialny za taki dobór maszyn, urządzeń, sprzętu, armatury i

innych, aby uzyskać wymagane parametry technologiczne oczyszczalni, oraz by dostosować

je do istniejących i projektowanych obiektów, bez zmiany ich istniejącej lub zaprojektowanej

powierzchni, kubatury i układu przestrzennego, tak aby nie zachodziła konieczność zmiany

tych obiektów i zmiany pozwolenia na budowę. W ocenie Zamawiającego zaoferowana przez

wykonawcę suszarnia słoneczna: 1) wymaga zmiany wydanego pozwolenia na budowę z

uwagi na zmianę planu zagospodarowania terenu w rejonie suszarń (wykonawca zmienił

ilość i wielkość tuneli suszarniczych, nastąpi również zmiana układu komunikacyjnego) oraz

zmianę w rozwiązaniu konstrukcyjnym suszarni. Konieczne będzie wykonanie nowego

projektu konstrukcyjnego w poniższym zakresie: a) konstrukcji ław i fundamentów i

posadowienia obiektu (całkowicie nowe rozwiązanie, nowe obliczenia np. ław

fundamentowych i fundamentów w miejsce słupków, słupów, kotw itd.), b) konstrukcji

posadzki spełniającej funkcje konstrukcyjne, izolacyjne, pełniących także funkcje nośne ale i

przenoszące obciążenia statyczne z warstw gromadzonego osad. Obecnie brak takiego

projektu, c) ścian nośnych przenoszących obciążenia z posadzek do ścian ryglowych.

Przedstawione rozwiązanie technologiczne dodatkowo zakłada, iż posadzki będą w układzie

konfiguracji (żelbetowe pionowe boki) i rozwinięciem, oparciem lub punktem oporu dla

nowego rodzaju konstrukcji ścian i zadaszenia. Te kwestie wymagają całkowicie nowego

rozwiązania konstrukcyjnego, d) zmiany układu konstrukcyjnego, gdyż wskazana przez

wykonawcę technologia zakłada wymaganą szerokość tunelu ok. 11 m. Powoduje to

potrzebę całkowicie nowych obliczeń obciążeń stałych, zmiennych obliczeń rozstawu

konstrukcji ścian i dachu. Nowe rozwiązania będą dotyczyły całkowicie nowego projektu (tj.

płatwi, obliczeń graniczność, rygle, obciążenia prostopadłe); e)nowych projektów i rozwiązań

konstrukcji wykraczających poza istniejące pozwolenie na budowę z uwagi na dynamiczną

pracę przewracarki Hubera na specjalnie mocowanych do betonowych ścian profilach

prowadzących.

Zgodzić należało się z Zamawiającym i Przystępującym, że oferowane urządzenia nie

mogły zmierzać do zmiany pozwolenia na budowę. Izba zgodziła się z Zamawiającym i

Przystępującym, że w opisanym stanie faktycznym niewątpliwie doszłoby do zmiany projektu

zagospodarowania działki, zamiast czterech obiektów powstałyby dwa obiekty, zmieniłaby

się kubatura, szerokość i wysokość obiektu, czyli istotne jego elementy. Zgodzić należało się

z Przystępującym, że wybudowanie dwóch budynków, zamiast czterech jest zmianą układu

przestrzennego, a parametry które ulegną zmianie są charakterystycznymi parametrami

zabudowy. Nie może być również wiarygodnym złożony dowód, t.j. rysunek sporządzony

przez pracownika Odwołującego. Zgodzić należało się że z powyższego rysunku nie można

jednoznacznie wywnioskować, że Odwołujący przy wprowadzanych zmianach nie

przekroczy 2%, tak aby funkcja obiektu nie uległa zmianie. Ponadto Odwołujący w żaden

inny sposób nie wykazał, że zmieści się ze zmianą w 2% wynikających z przepisów,

powyższego nie potwierdza również złożona przez niego opinia. Złożona przez

Odwołującego opinia w swej treści nie jest kategoryczna, nie wskazuje wprost, że

wprowadzane zmiany nie przekroczą wymaganych 2%.

Ponadto Izba również zgodziła się z Zamawiającym i Przystępującym, że Odwołujący

poprzez podane parametry nie uzyska wymaganego efektu technologicznego. Wykonawca

zadeklarował w przedstawionej specyfikacji technicznej maksymalną wydajność suszenia

1200 kg H20/m2, gdzie będzie można odparować z osadu 1560 m3 wody zamiast

wymaganych wg obliczeń projektowych 1800 m3. Zgodzić należało się z Przystępującym, że

Odwołujący nie udowodnił wskazanej równoważności, którą miał wykazać, zgodnie z SIWZ.

Wykonawca miał złożyć karty katalogowe, poprzez które należało powyższą równoważność

wykazać. Skoro wykonawca zadeklarował określone dane do wykazania równoważności, to

mogły być one zweryfikowane przez Zamawiającego - co miało miejsce w niniejszej sprawie,

a Zamawiający po weryfikacji powyższych danych doszedł do wniosku, że wymóg

równoważności nie został spełniony. Izba uznała za trafne złożone przez Przystępującego

wyliczenia. Ponadto Odwołujący zbagatelizował odpowiedź Zamawiającego na pytanie 81,

nie uwzględnił stanowiska Zamawiającego dopuszczającego zastosowanie urządzeń i

technologii równoważnych pod warunkiem spełniania przez nie parametrów równoważności

określonych w dokumentacji i w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót. Jak

zauważył Zamawiający muszą one zagwarantować realizację zamówienia w zgodzie z

wydanym pozwoleniem na budowę i opisem przedmiotu zamówienia oraz zapewnić

uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w ww. dokumentach.

Zamawiający wyraźnie wskazał, że ciężar udowodnienia tych param etrów spoczywa na

wykonawcy, Co Odwołującemu nie udało się wykazać w toku postępowania o udzielenie

zamówienia. W konsekwencji nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego co do niezasadnego

odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 46 ust. 4a ustawy

Pzp, Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego w tej sprawie. W ocenie Izby

Zamawiający zatrzymał Odwołującemu wadium z naruszeniem art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.

Zgodzić należało się z Odwołującym, że w przedmiotowej sprawie nie można w ogóle mówić

o niezłożeniu jakichkolwiek dokumentów przez Odwołującego. Odwołujący wzywany był

przez Zamawiającego dwukrotnie do przedłożenia określonych dokumentów - pismami z

dnia 2 stycznia 2018 roku oraz z dnia 13 lutego 2018 roku. Na każde z tych wezwań

Odwołujący odpowiadał w wyznaczonych terminach (odpowiednio pismami z dnia 15

stycznia 2018 roku oraz z dnia 19 lutego 2018 roku). Zgodzić należało się również z

Odwołującym, iż brak jest podstaw do przyjęcia, by sankcja utraty wadium mogła zostać

zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działając w dobrej wierze - doręczył

Zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie Zamawiającego, spełnienie

wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu. Odwołujący każdorazowo przedkładając

niezbędne dokumenty na wezwanie Zamawiającego pozostawał w przeświadczeniu, iż

oferowana suszarnia spełnia narzucone wymogi - co wykazywał również w toku

postępowania odwoławczego Odwołujący dopełnił obowiązku złożenia wymaganych

dokumentów oraz działał w przekonaniu, że oferowane przez Odwołującego rozwiązanie

techniczne spełnia wszystkie zdefiniowane przez Zamawiającego podstawowe wskaźniki

równoważności. Brak było przy tym podstaw do przypisania Odwołującemu niedochowania

należytej staranności oraz celowego działania, w sytuacji gdy za każdym razem terminowo i

wyczerpująco ustosunkowywał się do wszelkich wezwań Zamawiającego. Jednak z uwagi na

to że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego,

zatem zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp ze względu na brak wpływu na wynik tego

postępowania należało odwołanie oddalić.

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

10