KIO 586/18

Sygn. akt: KIO 586/18

KIO 591/18

WYROK

z dnia 11 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Emil Kuriata

Jan Kuzawiński

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie 10 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych 27

marca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:

A. FireNet W. Ch., Warszawa (sygn. akt KIO 586/18)

B. Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 591/18)

w postępowaniu pn. Świadczenie usługi eksperckiej w zakresie informatyki i teleinformatyki

w kontrolach prowadzonych przez Centrum Projektów Polska Cyfrowa (nr postępowania

ZP/12/2017)

prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Projektów Polska Cyfrowa z siedzibą

w Warszawie

przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego:

A. Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 586/18)

B. BUZZI STUDIO G. M., Szczecin (sygn. akt: KIO 586/18, KIO 591/18)

orzeka:

1. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 586/18.

2. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 591/18 i nakazuje

zamawiającemu Centrum Projektów Polska Cyfrowa unieważnienie wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz:

2.1. powtórzenie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego dysponowania osobami przez BUZZI STUDIO G. M. ze

Szczecina z uwzględnieniem, że audyt serwisu internetowego sporządzony

przez G. M. na rzecz Ministerstwa Rozwoju nie jest specjalistyczną opinią

dotyczącą weryfikacji e-usług lub systemów informatycznych pod

względem zgodności, poprawności i funkcjonalności systemu z

założeniami określonymi w dokumentach przekazanych przez

zamawiającego, a odbiory budowy infrastruktury sieciowej, w których

uczestniczył G. Przystępujący, nie są opiniami specjalistycznymi

dotyczącymi weryfikacji poprawności wybudowania i funkcjonowania

infrastruktury światłowodowej;

2.2. powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem przy ocenie oferty złożonej

przez BUZZI STUDIO G. M. ze Szczecina w kryterium doświadczenia

zawodowego osób dedykowanych do realizacji zamówienia, że odbiory

budowy infrastruktury sieciowej, w których uczestniczył G. P., nie są

opiniami specjalistycznymi dotyczącymi weryfikacji poprawności

wybudowania i funkcjonowania infrastruktury światłowodowej, a

sporządzone przez G. M. na rzecz Ministerstwa Rozwoju audyty serwisów

internetowych nie są opiniami specjalistycznymi dotyczącymi weryfikacji e-

usług oraz systemów informatycznych pod względem zgodności,

poprawności i funkcjonalności systemu z założeniami określonymi w

dokumentach przekazanych przez zamawiającego.

3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 591/18

4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 586/18 obciąża odwołującego

FireNet W. Ch. z Warszawy i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego FireNet W. Ch. z Warszawy tytułem wpisu od odwołania,

4.2. zasądza od odwołującego FireNet W. Ch. z Warszawy na rzecz zamawiającego

Centrum Projektów Polska Cyfrowa kwotę 2037 zł 50 gr (słownie: dwa tysiące

trzydzieści siedem złotych pięćdziesiąt groszy) - stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących

wynagrodzenie pełnomocnika.

5. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 591/18 obciąża zamawiającego

Centrum Projektów Polska Cyfrowa i:

5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

tytułem wpisu od odwołania,

5.2. zasądza od zamawiającego Centrum Projektów Polska Cyfrowa na rzecz

odwołującego Polskiego Instytutu Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

kwotę 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) -

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

{KIO 586/18, KIO 591/18}

Zamawiający Centrum Projektów Polska Cyfrowa z siedzibą w Warszawie {dalej

również: „CPPC”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”

lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego sektorowego na usługi pn. Świadczenie usługi eksperckiej w zakresie

informatyki i teleinformatyki w kontrolach prowadzonych przez Centrum Projektów Polska

Cyfrowa (nr postępowania ZP/12/2017)

Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 grudnia 2018 r. zostało zamieszczone w Biuletynie

Zamówień Publicznych pod nr 636080-N-2017.

Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

22 marca 2018 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu

postępowania - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez BUZZI STUDIO G. M.

ze Szczecina {dalej również: „Buzzi Studio”}, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez

FireNet W. Ch. z Warszawy {dalej również: „FireNet”}.

{KIO 586/18}

27 marca 2018 r. Odwołujący FireNet W. Ch. z Warszawy wniósł w formie pisemnej

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego

kopii Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, a także od

zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez Buzzi Studio G. M. ze

Szczecina.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

{lista zarzutów}:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 - przez błędną wykładnię przepisów i mylne przyjęcie,

że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, zaś składnik ceny, jakim jest koszt

wykonania ponownej kontroli, stanowi istotną część składową oferty, a jego poziom jest

rażąco niski, co skutkowało nieuzasadnionym odrzuceniem oferty Odwołującego.

2. Art. 91 ust. 1 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Buzzi Studio, pomimo że nie była

ona najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista

żądań}:

1. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.

2. Ponownej oceny ofert.

3. Odrzucenie oferty Buzzi Studio ze względu na to, że nie jest najkorzystniejsza.

4. Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższą listę zarzutów za pomocą

następujących okoliczności faktycznych i prawnych.

Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania:

26 stycznia 2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej z oceną łączną 91,25 pkt na 100 pkt możliwych do uzyskania.

Od powyższego rozstrzygnięcia odwołanie wniósł Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie {dalej również: „PIR”}, zarzucając, że oferta FireNet: po pierwsze -

zawiera rażąco niską składową cenę oferty, po drugie - nie powinna otrzymać pkt

w kryterium doświadczenia personelu; po trzecie - wprowadza w błąd Zamawiającego co do

wykazu opinii wskazanych w ofercie.

12 lutego 2018 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu powyższego wyboru

i przystąpieniu do ponownego badania i oceny oferty.

Jednocześnie Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień

dotyczących istotnej części składowej ceny oferty tj. wyceny ponownej kontroli na miejscu

realizacji projektu w ramach jednej opinii.

W odpowiedzi Odwołujący w wyjaśnieniach podniósł, że z następujących powodów

cena za przeprowadzenie ponownej kontroli nie jest istotnym składnikiem ceny oferty:

- zlecenie ponownej kontroli może nastąpić jedynie w przypadku, gdy pomiędzy wydaniem

opinii pierwotnej a decyzją Zamawiającego wystąpią nowe okoliczności;

- dzięki posiadaniu statusu biegłego sądowego z zakresu informatyki i teleinformatyki

i wydaniu kilkuset opinii w tym zakresie Odwołujący opracował specjalną metodykę pracy,

która zwiększa jej efektywność;

- ponowna kontrola na miejscu nie wiąże się z ponownym zbieraniem materiału

dowodowego, pełną analizą oraz innymi czynnościami niezbędnymi do wydania opinii

pierwotnej, ale służy zbadaniu nowych okoliczności oraz ich wpływu na pierwotną opinię,

czyli dotyczy tylko określonego jej wycinka np. sprawdzenia wykonania zaleceń

pokontrolnych, i nie musi wymagać przeprowadzenia powtórnej wizyty u beneficjenta;

- przy kalkulacji tej ceny Odwołujący posiłkował się rozporządzeniem Ministra

Sprawiedliwości z dnia 24 kwietnia 2013 r. w sprawie określenia stawek wynagrodzenia

biegłych, taryf zryczałtowanych oraz sposobu dokumentowania wydatków niezbędnych dla

wydania opinii w postępowaniu cywilnym.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że w ofercie FireNet

podano kwotę 100 zł za przeprowadzenie ponownej kontroli w formie opinii, co dało 2000 zł

za przeprowadzenie szacowanej liczby 20 ponownych kontroli, podczas gdy pozostali

wykonawcy dali ceny jednostkowe 3000 zł (Buzzi Studio) i 3200 zł (PIR).

Zamawiający uznał, że wątpliwe jest zarówno pokrycie przez Odwołującego kosztów

merytorycznej strony realizowanej usługi, poniesienie dodatkowych kosztów związanych z jej

realizacją, jak i wypracowanie zysku.

Zdaniem Zamawiającego o istotności ceny za przeprowadzenie ponownej kontroli

jako składnika ceny oferty świadczy okoliczność, że stanowi ona kryterium oceny ofert

o wadze 10%

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie oceny łącznej ceny oferty, która

wynosi 434 tys. zł, a zamiast tego bezpodstawne uznanie, że wysokość ceny za element

składowy powoduje, że łączna cena oferty jest rażąco niska.

Odwołujący dodał, że wprawdzie Zamawiający przyznał, że na określenie zakresu

czynności kontrolnych wpływa doświadczenie zawodowe osoby realizującej ponowną

kontrolę oraz posiadanie własnej metodyki pracy, jednakże nie zgodził się z twierdzeniem

o sporadyczności wykonywania takich kontroli i wycinkowym ich zakresie.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie ocenił w sposób należyty doświadczenia

FireNet w zakresie kontroli projektów informatycznych dofinansowanych w ramach osi POIG

oraz POPC.

Odwołujący przypomniał, że w 2016 r. podpisał z Zamawiającym umowę nr 10, której

przedmiotem było wydanie opinii specjalistycznych w wyniku przeprowadzonych kontroli

takich projektów informatycznych, przy czym zakres merytoryczny przedmiotu zamówienia

był identyczny jak w niniejszym postępowaniu, a cena oferty wynosiła 98400 zł. Dodatkowo

umowa przewidywała konsultacje według stawki 30 zł za godzinę. W ramach realizacji tej

umowy wydano 18 opinii specjalistycznych i nie została zlecona żadna ponowna kontrola

projektu {na dowód do odwołania załączono faktury wystawione w zw. z tą umową}.

Odwołujący podkreślił, że brak potrzeby przeprowadzenia ponownej kontroli wynikał

z kompleksowo przeprowadzonej i udokumentowanej pierwotnej kontroli. A doświadczenie

zdobyte przy realizacji wcześniejszych umów zawartych z CPPC oraz PARP pozwoliło

opracować metodykę pracy, dzięki której nie zachodzi potrzeba przeprowadzania

ponownych kontroli w miejscu realizacji inwestycji {na dowód do odwołania załączono pismo

PARP z 20 marca 2018 r.}.

Odwołujący podniósł, że profesjonalnie i rzetelnie przeprowadzona ocena projektu

informatycznego lub telekomunikacyjnego dofinansowanego w ramach osi POIG 8.3/8.4

POPC 1 w ramach pierwszej kontroli pozwala zapoznać się i udokumentować wszelkie jego

aspekty. Np. jeżeli została wybudowana infrastruktura telekomunikacyjna, wymaga to

zapoznania się z architekturą logiczną i fizyczną, kompletem dokumentacji technicznej oraz

zabezpieczeniem materiału dowodowego potwierdzającym stan faktyczny. W przypadku

pojawienia się nowych okoliczności można zdalnie, przy wykorzystaniu odpowiednich

narzędzi informatycznych, dokonać czynności kontrolnych. Ponadto przeprowadzana jest

ocena pewnego kontekstu, co do którego nie było wiedzy na etapie kontroli na miejscu.

W takim przypadku badaniom poddawane są dane zgromadzone podczas pierwotnej

kontroli. W sposób zdalny można potwierdzić wybudowaną architekturę, listę

zainstalowanych urządzeń, ich numery seryjne, wskaźniki osiągnięte przez beneficjentów,

czyli najważniejsze elementy zawarte w umowach pomiędzy nimi a CPPC.

Z kolei kontrole projektów dofinansowanych w ramach POIG 7.1 POPC 2 dotyczą

oceny systemów informatycznych, które zostały wybudowane przez beneficjentów danego

programu. Analogicznie w ramach pierwotnej kontroli gromadzona jest dokumentacja

techniczna, dokumentacja projektowa i przede wszystkim zabezpieczane są kody źródłowe

aplikacji oraz zawartość baz danych. Projekty te cechują się tym, że miejscem instalacji

oprogramowania i gromadzenia danych jest serwerownia, a nie siedziba instytucji publicznej.

Dostęp do tych systemów informatycznych możliwy jest w sposób zdalny, tak badane są

nowe okoliczności i nie ma znaczenia miejsce, z którego logujemy się do systemu.

Odwołujący zestawił cenę swojej oferty w wysokości 434 tys. zł z ceną oferty złożonej

przez Buzzi Studio, wynoszącą 404 tys. zł i ceną oferty PIR w wysokości 466 tys. zł,

konstatując, że cena jego oferty była odpowiednio o 30 tys. wyższa i 32 tys. zł niższa od cen

tych ofert, a wysokość cen ofert była na zbliżonym poziomie.

{KIO 591/18}

23 marca 2018 r. Odwołujący Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie wniósł w stosowanej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)

od wyboru oferty Buzzi Studio jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

{lista zarzutów}:

1. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 - przez błędna ocenę ofert w ramach przyjętych

kryteriów oceny ofert, tj. zawyżenie liczby punktów przyznanej Buzzi Studio.

2. Art. 89 ust. 1 pkt 7a - przez zaniechanie odrzucenia oferty Buzzi Studio pomimo braku

przedłużenia terminu związania ofertą.

3. Art. 89 ust. 1 pkt 7a - przez zaniechanie odrzucenia oferty Buzzi Studio pomimo braku

zachowania ciągłości zabezpieczenia jej wadium.

4. Art. 24 ust. 1 pkt 12 - przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Buzzi Studio wobec

braku złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu w wymaganej formie pisemnej, tj. wykazu osób

wyznaczonych do realizacji zamówienia, a także ze względu na wskazanie usług, które

nie spełniają warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista

żądań}:

1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.

2. Powtórzenia badania i oceny ofert oraz wykluczenia wykonawcy Buzzi Studio

z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, ewentualnie zmiany punktacji tej oferty

w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania.

3. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższą listę zarzutów za pomocą

następujących okoliczności faktycznych i prawnych.

{ad pkt 1 listy zarzutów}

Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.

W załączniku nr 1 do SIWZ - Opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wyodrębnił

dwa obszary realizacji zamówienia, obejmujące przygotowanie specjalistycznych opinii

w zakresie:

- po pierwsze - projektów I osi priorytetowej POPC oraz VIII osi priorytetowej

„Społeczeństwo informacyjne - zwiększenie innowacyjności gospodarki” - Działanie 8.3

„Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu”, Działanie 8.4 „Zapewnienie dostępu do Internetu

na etapie ‘ostatniej mili” ;

- po drugie - projektów II osi priorytetowej POIG oraz VII osi priorytetowej „Społeczeństwo

informacyjne - budowa elektronicznej administracji”.

Doświadczenie zawodowe osób dedykowanych do realizacji zamówienia jest jednym

z pięciu kryteriów oceny ofert obowiązujących w postępowaniu (kryterium nr 4 „P4”), przy

czym Zamawiający określił następujące zasady przyznawania punktacji w pkt 4 rozdziału 13

SIWZ.

Doświadczenie zawodowe osób dedykowanych do realizacji zamówienia (P4):

a) ocena kryterium P4 będzie dokonywana na podstawie wypełnionego przez Wykonawcę

formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ;

b) Zamawiający przydzieli każdej badanej ofercie w kryterium odpowiednią liczbę punktów.

Punkty w ramach przedmiotowego kryterium będą przyznawane w taki sposób, że:

• Zamawiający przyzna 1 pkt (nie więcej niż 15) za każdą kolejną opinię specjalistyczną

powyżej 5 (wymaganych jako minimum zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu)

zrealizowaną w ciągu ostatnich 3-ch lat przed upływem terminu składania ofert wykazaną dla

osoby, którą Wykonawca wskaże do realizacji zleceń obejmujących swoim zakresem

projekty realizowane w ramach działania 8.3/8.4 POIG lub I osi priorytetowej POPC. Opinie

te muszą dotyczyć weryfikacji poprawności wybudowania i funkcjonowania infrastruktury

światłowodowej lub infrastruktury radiowej;

• Zamawiający przyzna 1 pkt (nie więcej niż 15) za każdą kolejną opinię specjalistyczną

powyżej 5 (wymaganych jako minimum zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu)

zrealizowaną w ciągu ostatnich 3-ch lat przed upływem terminu składania ofert wykazaną dla

osoby, którą Wykonawca wskaże do realizacji zleceń obejmujących swoim zakresem

projekty realizowane w ramach działania 7.1 POIG lub II osi priorytetowej POPC . Opinie te

muszą dotyczyć weryfikacji e-usług oraz systemów informatycznych pod względem

zgodności, poprawności i funkcjonalności systemu z założeniami określonymi

w dokumentach przekazanych przez Zamawiającego;

Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać Wykonawca dla każdej wykazanych

osób za spełnienie tego warunku to 15 pkt. Łącznie za spełnienie tego kryterium można

uzyskać maksymalnie 30 pkt.

Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę co najmniej dwiema osobami

wyznaczonymi do realizacji przedmiotu zamówienia.

Z pkt. 5.1.1. SIWZ wynika, że dla wykazania spełniania warunków udziału

w postępowaniu każda z osób wyznaczonych do realizacji zamówienia powinna - oprócz

wykształcenia wyższego po kierunkach informatyka, teleinformatyka, informatyka stosowana,

telekomunikacja, elektronika, elektrotechnika - posiadać doświadczenie w przygotowaniu co

najmniej 5 opinii, o których mowa w opisie kryterium P4, tj. w ramach jednego

ze wskazanych tam zakresów.

Buzzi Studio na potrzeby kryterium P4 zgłosiło 4 osoby.

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nieprawidłowo przyznał w kryterium P4

maksymalną punktację Buzzi Studio, gdyż dokonał zsumowania doświadczenia tych 4 osób,

podczas gdy językowa i logiczna wykładnia przywołanych powyżej postanowień pkt 4

rozdziału 13 SIWZ prowadzi do wniosku, że celem i istotą tego kryterium było premiowanie

powierzenia realizacji zamówienia osobom posiadającym możliwie największe

doświadczenie w jednym z dwóch obszarów odpowiednio do stopnia, w jakim doświadczenie

to wykraczało poza minimalny próg 5 opinii. Innymi słowy dodatkowa punktacja mogła być

przyznana jedynie wówczas, gdy dana osoba zrealizowała w ciągu ostatnich 3 lat przed

upływem terminu składania ofert więcej niż 5 specjalistycznych opinii. A im więcej ich

sporządziła, tym więcej punktów może uzyskać wykonawca, ale nie więcej niż 15. Zdaniem

Odwołującego nieprzypadkowo maksymalna liczba pkt możliwych do uzyskania w ramach

tego kryterium wynosi 30, czyli po 15 pkt na każdą z dwóch osób, gdyż w obu zakresach

kryterium Zamawiający posłużył się sformułowaniem „wykazaną dla osoby”, a więc liczbą

pojedynczą, a nie mnogą (osób).

Odwołujący zwrócił uwagę, że rolą kryterium mającego za przedmiot kwalifikacje

zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, co oznacza,

że w tym przypadku ocenie podlega poziom doświadczenia konkretnych osób, a nie

doświadczenie wykonawcy rozumianego jako suma potencjału jego pracowników

i współpracowników.

Odwołujący zarzucił, że przyznanie Buzzi Studio maksymalnej punktacji w tym

kryterium za doświadczenie 4 osób stoi w rażącej sprzeczności z zasadą uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp), gdyż w jego przypadku

taka ocena została przyznana za doświadczenie 2 osób

Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że niezgodne z SIWZ jest

przyznanie Buzzi Studio punktów w kryterium P4 za opinie wykonane przez G. M. wskazane

w poz. 1-15 wykazu doświadczenia osób (na potrzeby punktacji w ramach kryterium oceny

ofert).

Po pierwsze, jak wynika z treści wykazu, przedmiotem opinii sporządzonych na rzecz

Ministerstwa Rozwoju była „weryfikacja e-usług - audyt serwisu internetowego”. Tymczasem

zgodnie z treścią rozdziału 13 pkt 4 SIWZ opinie podlegające punktacji muszą dotyczyć

„weryfikacji e-usług oraz systemów informatycznych”. Posłużenie się takim sformułowaniem

oznacza, że punktacji mogą podlegać tylko takie opinie, które obejmowały swoim zakresem

oba te elementy łącznie ( w przeciwnym wypadku Zamawiający użyłby słowa „lub”).

W konsekwencji nie podlegają punktacji opnie obejmujące wyłącznie weryfikację e-usług.

Odwołujący podkreślił, że weryfikacja e-usług dotyczy w istocie analizy serwisu

internetowego, co w żadnym stopniu nie wiąże się z weryfikacją systemu informatycznego,

czego nie przewidywała również umowa zawarta z Ministerstwem Rozwoju, na której

podstawie usługi te były realizowane.

Po drugie, usługi dotyczyły weryfikacji serwisów internetowych, co nie jest

równoznaczne z weryfikacją e-usług.

Po trzecie, wszystkie usługi wskazane w wykazie pod nazwą „weryfikacja e-usług -

audyt serwisu internetowego” stanowiły de facto jedną usługę zrealizowaną na rzecz

Ministerstwa Rozwoju, której wynikiem było sporządzenie jednego raportu końcowego.

Badanie poszczególnych serwisów internetowych nie wiązało się z wydaniem odrębnej opinii

specjalistycznej w formie wymaganej przez Zamawiającego.

Po czwarte, usługi realizowane były w formie audytu, co nie pozwala na uznanie,

że wiązały się ze sporządzeniem opinii specjalistycznej.

Odwołujący zarzucił ponadto, że nie podlega punktacji również doświadczenie G. P.,

które - jak wynika z oferty Buzzi Studio - polegało na odbiorze budowy infrastruktury

światłowodowej, gdyż udział w czynnościach odbiorowych nie może być uznany za opinię

specjalistyczną.

Odwołujący podkreślił, że udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców (pyt. nr 1)

Zamawiający wskazał, jakie elementy powinna zawierać opinia specjalistyczna: wstęp (opis

czego opinia dotyczy i jaka jest podstawa wydania opinii), metoda analizy przyjęta przez

eksperta, zakres wykonanych czynności np. weryfikacja dokumentów, oględziny środków

trwałych, analiza wartości niematerialnych i prawnych etc.), wynik weryfikacji, rekomendacje

lub zalecenia, listę załączników. Opinia musi zostać sporządzona w formie papierowej

opatrzonej czytelnym podpisem (...).

Wobec tego według Odwołującego czynności polegające na odbiorze budowy

infrastruktury światłowodowej, w tym podpisanie protokołu odbioru, nie noszą cech opinii

specjalistycznej.

Odwołujący nadmienił, że w wykazie sporządzonym na załączniku nr 7 do SIWZ

powyższa usługa została zdublowana (ta sama usługa wykonywana na rzecz tego samego

podmiotu). Zdaniem Odwołującego przy braku wskazania jakichkolwiek informacji

pozwalających na zidentyfikowanie poszczególnych usług, Zamawiający nie miał podstaw do

przyznania dodatkowych punktów za każdą z pozycji z osobna.

{ad pkt 2 i 3 listy zarzutów}

Odwołujący zrelacjonował, że w tym postępowaniu termin związania ofertą wynosił 30

dni i upływał dla wszystkich wykonawców 26 lutego 2018 r. Przed tym dniem Zamawiający

nie skorzystał z prawa wezwania wszystkich wykonawców do przedłużenia terminu

związania ofertą.

Spośród wszystkich wykonawców jedynie Odwołujący samodzielnie przedłużył termin

związania ofertą oraz wniósł wadium na ten przedłużony okres.

27 lutego 208 r. Zamawiający wystosował do wykonawców pismo, informując

„na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp”, że wykonawcy mogą samodzielnie przedłużyć

termin związania ofertą.

28 lutego Buzzi Studio poinformował Zamawiającego o przedłużeniu terminu

związania ofertą.

Odwołujący wywiódł, że na gruncie ustawy pzp wybór najkorzystniejszej oferty musi

nastąpić w terminie związania ofertą, a wykonawca musi być związany złożoną ofertą

nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert. Odwołujący podkreślił, że przepisy pzp nie przewidują

możliwości przywrócenia biegu terminu związania ofertą. Stąd oświadczenie o przedłużeniu

terminu związania ofertą musi wpłynąć do zamawiającego przed upływem tego terminu.

Natomiast złożenie takiego oświadczenia w terminie późniejszym (po upływie terminu

związania ofertą) należy ocenić jako złożenie nowej oferty.

Jeżeli wykonawca chce dalej ubiegać się o udzielenie zamówienia, powinien złożyć

w tym zakresie jednoznaczne oświadczenie zamawiającemu. Jeżeli natomiast nie wyraża

takiej woli, może to wyraźnie zamawiającemu oświadczyć lub powstrzymać się

od jakichkolwiek działań. Oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związana ofertą

winno być złożone w sposób wyraźny i jasny, w formie w SIWZ przewidzianej (...) Nie

podlega ono ustaleniu na podstawie innych czynności wykonawcy - korespondencji

z zamawiającym, wnoszenia środków ochrony prawnej, wykonywania czynności faktycznych

lub prawnych związanych z przedłużaniem ważności wadium (zob. wyrok z 24 września

2012 r., sygn. akt KIO 1924/12 oraz wyrok z 29 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO 1281/15, KIO

1282/15).

Odwołujący zarzucił, że biorąc powyższe pod uwagę, oferta Buzzi Studio powinna

podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt7a oraz 7b ustawy pzp. Brak zachowania

ciągłości związania ofertą jest równoznaczny z nieprzedłużeniem terminu związania ofertą

i stanowi podstawę do odrzucenia oferty.

Ponadto poza przypadkiem zwrotu wadium w związku z wyborem najkorzystniejszej

oferty, w całym okresie związania oferty powinny być zabezpieczone wadium. Brak

zachowania ciągłości zabezpieczenia oferty wadium stanowi osobną podstawę do

odrzucenia oferty. W związku z powyższym nie jest możliwy wybór oferty, którą wykonawca

nie jest związany lub która nie jest zabezpieczona wadium w sposób wymagany przez

zamawiającego.

Odwołujący powołał się na Krajową Izbę Odwoławczą, która w wyroku z 23

października 2017 r. (sygn. akt 2097/17) wskazała, że: (.) odesłanie w przepisie art. 89 ust.

1 pkt 7a ZamPublU do zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, oznacza intencję ustawodawcy,

aby termin „zgoda” rozumieć jako zgoda wykonawcy na to, co wynika z żądania

zamawiającego, jak również na to, co wynika z dokonanej przez wykonawcę oceny stanu,

w jakim aktualnie znajduje się postępowanie i własnych możliwości czy potrzeb z tym

związanych. W konsekwencji, przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy, jeśli cel jego

wprowadzenia miałby być osiągnięty, winien znaleźć zastosowanie również do oferty, którą

wykonawca nie jest związany, bo np. tak jak w przedmiotowym przypadku, po wyczerpaniu

przez zamawiającego uprawnienia do jednokrotnego wezwania wykonawców w tym

zakresie, z własnej inicjatywy nie złożył oświadczenia w przedmiocie przedłużenia terminu

związania ofertą. (.) W ocenie Izby, na gruncie zamówień publicznych, nie jest

dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy

z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie

jest to przewidziane), a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie

byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to, bowiem przyzwolenie na nierówne

traktowanie wykonawców, w konsekwencji naruszałoby podstawową zasadę zamówień

publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Gdyby np. wybór dotyczył oferty, którą

wykonawca nie jest związany i to od niego ostatecznie by zależało, czy taki wybór uwzględni

i czy będzie chciał zawrzeć umowę, czy nie, przy czym ta druga możliwość, nie będzie się

dla niego wiązała z utratą wadium, to taki wykonawca byłby w zdecydowanie korzystniejszej

sytuacji, niż wykonawca, który jest związany ofertą.

Odwołujący powołał się również na to, że analogiczne stanowisko wyraził Urząd

Zamówień Publicznych w Informatorze nr 3/2017:

Obecnie w przypadku upływu terminu związania ofertą przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy

przewiduje odrzucenie oferty. Przepis ten odsyła do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy, który

wyraźnie stanowi, że wykonawca może tak na wniosek zamawiającego jak i samodzielnie

przedłużyć termin związania ofertą. Nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest

równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii ustawy, niewyrażeniem przez

wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten nie powinien

sprawiać problemów interpretacyjnych, a ewentualna odmienna jego wykładnia może

wynikać jedynie z błędnego rozumienia znaczenia i celu tej regulacji.

Z uwagi na powyższe funkcje wadium powinno być ustanowione i utrzymywane przez cały

okres związania ofertą. Na gruncie prawa cywilnego, w myśl art. 704 Kodeksu cywilnego,

wadium stanowi warunek udziału w aukcji albo przetargu, w związku z czym niewniesienie

wadium powoduje, że udział w przetargu albo aukcji jest niemożliwy, a ewentualne oferty nie

wywołują skutków prawnych (zob. Robaczyński W. Komentarz do art. 704 Kodeksu

cywilnego [w:] Księżak P. (red.), Pyziak-Szafnicka M. (red.) op.cit.). W postępowaniu

o udzielenie zamówienia niewniesienie przez wykonawcę wadium powoduje, że jego udział

w postępowaniu jest niemożliwy, przez co jego oferta podlega odrzuceniu. W obowiązującym

stanie prawnym, w myśl art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy, zamawiający jest obowiązany odrzucić

ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy,

o ile zamawiający żądał wniesienia wadium.

Podsumowując, związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą jest niezbędne dla

istnienia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zaś ustanowienie

wadium ma na celu w szczególności zabezpieczenie roszczeń zamawiającego w przypadku

niewywiązania się przez wykonawcę z wynikających z oferty zobowiązań. Zarówno

konieczność przedłużenia terminu związania ofertą, jak i - w przypadkach gdy zamawiający

wymaga wniesienia wadium - obowiązek jego ustanowienia bądź przedłużenia przez

wykonawcę wynikają wprost z przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych i regulacji

Kodeksu cywilnego. Z kolei możliwość zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą

została już w 2010 r. potwierdzona przez Trybunał Konstytucyjny. Nie można zatem

w sposób zasadny twierdzić, że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenie jego oferty z powodu upływu terminu

związania ofertą, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z takim wykonawcą,

czy żądanie przez zamawiającego, by wykonawca przedłużył okres ważności wadium

na przedłużony okres związania ofertą, nie znajdują oparcia w przepisach prawa.

Tymczasem pytania zadane przez sąd odsyłający opierały się na takim błędnym założeniu.

Zdaniem Odwołującego w tej sprawie nie znajdzie zastosowanie postanowienie

TSUE z 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17, w którym Trybunał uznał, że art. 2 dyrektywy

2004/18, zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten

sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie

wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej. U podstaw wydania tego postanowienia legło

założenie, że zamawiający nie przewidział skutku w postaci odrzucenia oferty wskutek

nieprzedłużenia terminu związania ofertą lub nieprzedłużenia wadium. Jak wskazał TSUE

w motywie 23: z postanowienia odsyłającego wynika, że w postępowaniu głównym

wykluczenie wykonawcy z postępowania ze względu na upływ terminu związania ofertą nie

jest wyraźnie przewidziane we właściwej ustawie ani w ogłoszeniu o zamówieniu

lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w prowadzonym postępowaniu Zamawiający

jednoznacznie wskazał w SIWZ skutki braku zachowania ciągłości zabezpieczenia oferty

wadium. Zgodnie z pkt 16.5 SIWZ wadium powinno zabezpieczać złożoną ofertę na cały

okres związania ofertą, poczynając od dnia składania ofert. Zaś niewniesienie wadium

w wymaganym terminie (także na przedłużony okres związania ofertą), w wymaganej

wysokości lub dopuszczalnej formie skutkuje odrzuceniem oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt

7b ustawy pzp.

Odwołujący podkreślił również, że wartość szacunkowa przedmiotowego

postępowania nie przekracza progów unijnych, w związku z czym nie znajduje w tym

przypadku zastosowania wykładnia przepisów dyrektywy dokonana przez TSUE.

{ad pkt 4. listy zarzutów}

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp z postępowania

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący podał, że w tym postępowaniu Zamawiający określił warunki udziału

w postępowaniu dotyczące w szczególności dysponowania co najmniej dwiema osobami

posiadającymi niezbędne doświadczenie, o którym mowa w pkt 5.1.1. SIWZ.

Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawca zobowiązany był do złożenia wykazu

osób.

W toku postępowania Zamawiający wezwał Buzzi Studio do złożenia załącznika n4 4

do SIWZ zawierającego wykaz osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału

w postępowaniu, żądając złożenia tego wykazu w formie pisemnej oraz elektronicznej.

Odwołujący zarzucił, że w wyznaczonym terminie Wykonawca złożył jedynie kopię

wykazu, przesyłając dokument na adres e-mail Zamawiającego.

Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że usługi wskazane w tym wykazie

nie odpowiadają wymaganiom SIWZ, gdyż nie dotyczą sporządzenia opinii specjalistycznych

{Odwołujący odesłał w tym zakresie do rozważań poczynionych w ramach uzasadnienia

zarzutu dotyczącego zawyżenia punktacji oferty Buzzi Studio}.

Odwołujący zarzucił, że wobec niezłożenia w wyznaczonym terminie wykazu osób

w formie pisemnej jak również ze względu na rodzaj powołanych w wykazie usług,

Wykonawca Buzzi Studio nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co jego

zdaniem implikuje wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.

{KIO 586/18, KIO 591/18}

9 kwietnia 2018 r. wpłynęły do Izby odpowiedzi na odwołania, w których Zamawiający

wniósł o ich oddalenie, podając uzasadnienie swojego stanowiska w odniesieniu

do poszczególnych zarzutów.

Do Prezesa Izby wpłynęły zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego

w rozpatrywanych sprawach ze strony następujących wykonawców:

- Polskiego Instytutu Rozwoju sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do sprawy o sygn. akt KIO

586/18;

- Buzzi Studia G. M. ze Szczecina do obu spraw (sygn. akt: KIO 586/18, KIO 591/18).

Wobec dokonania powyższych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem

3-dniowego terminu od otrzymania kopii odwołania oraz wymogu przekazania kopii

zgłoszenia Stronom tego postępowania - a więc zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp - Izba nie

miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpień, co do których nie zgłoszono

również opozycji.

Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołań.

Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały

uiszczone - podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych

w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron nie zostały również złożone w tym

zakresie odmienne wnioski.

Izba uznała za bezzasadne stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi

na odwołanie, że zarzuty odwołania PIR dotyczące zawyżenia punktacji oferty Buzzi Studio

należy uznać za spóźnione, gdyż zostały już podniesione w poprzednim odwołaniu,

wniesionym przez PIR od pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty, które zostało

następnie wycofane. Zamawiający dodał, że nie uwzględnił tego odwołania, natomiast

unieważnił ten wybór z uwagi na konieczność wezwania FireNet do złożenia wyjaśnień

w trybie art. 90 ust. 1 pzp.

Izba zważyła, że unieważniając z własnej inicjatywy dokonany wybór

najkorzystniejszej, Zamawiający cofnął postępowanie do fazy badania i oceny ofert,

a złożone odwołanie stało się bezprzedmiotowe, gdyż nie istniała już czynność, która legła

u podstaw jego wniesienia. Zamawiający ma prawo prowadzić postępowanie o udzielenie

zamówienia po wniesieniu odwołania, jednakże nie może to prowadzić do zmuszania

wykonawców do podtrzymywania odwołań, które nie mają szans na uwzględnienie, gdyż

co najmniej zarzucane naruszenie przepisów pzp na dzień orzekania nie ma już wpływu

na wynik prowadzonego postępowania. Innymi słowy czynności podejmowane

w prowadzonym postępowaniu przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania nie mogą

ograniczać prawa wykonawców do skutecznego wnoszenia środków ochrony prawnej.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego obie sprawy zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której

Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępujących obu spraw,

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania,

zgłoszeniach przystąpień i dalszym piśmie, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący legitymują się interesem w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, skoro złożyli oferty w postępowaniu o jego udzielenie. Jednocześnie ponieważ

objęte zarzutami odwołania naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp dotyczą

bądź odrzucenia własnej oferty (odwołanie FireNet), bądź zawyżenia punktacji lub

zaniechania odrzucenia oferty wybranej (odwołanie PIR), co naraża Odwołujących

na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mogliby liczyć na uzyskanie przedmiotowego

zamówienia.

{KIO 586/18}

{rozstrzygnięcie zarzutów odwołania FireNet}

Izba stwierdziła, że odwołanie zawiera w istocie jeden samoistny zarzut:

nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp.

gdyż uzasadnienie odwołania nie precyzuje żadnych okoliczności dotyczących

wspomnianego w ramach listy zarzutów zaniechania odrzucenia oferty Buzzi Studio.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia:

Odnośnie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Załącznik nr 1 - Opis przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”} zawiera

w szczególności następujące postanowienia {podkreśleń dokonano na potrzeby tego

uzasadnienia}:

W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do udziału

z pracownikami Zamawiającego w kontrolach na miejscu w ramach projektów I osi

priorytetowej Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014 - 2020 (POPC) -

„Powszechny dostęp do szybkiego Internetu” i II osi priorytetowej POPC - „E-administracja

i otwarty rząd” oraz udziału w kontrolach trwałości projektów na miejscu w ramach projektów

Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007 - 2013 (POIG) - w zakresie VII osi

priorytetowej „Społeczeństwo informacyjne - budowa elektronicznej administracji” i VIII osi

priorytetowej „Społeczeństwo informacyjne - zwiększenie innowacyjności gospodarki” -

Działanie 8.3 „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu”, Działanie 8.4 „Zapewnienie

dostępu do Internetu na etapie ‘ostatniej mili' ”POIG w roli eksperta. Kontrole będą

przeprowadzane na terenie całej Polski.

W zakresie projektów I Osi priorytetowej POPC oraz VIII osi priorytetowej „Społeczeństwo

informacyjne - zwiększenie innowacyjności gospodarki” - Działanie 8.3 „Przeciwdziałanie

wykluczeniu cyfrowemu”, Działanie 8.4 „Zapewnienie dostępu do Internetu na etapie

‘ostatniej mili’ ” przygotowanie opinii polegać będzie na:

• dokonaniu analizy dokumentacji technicznej pod względem zgodności z zapisami wniosku

o dofinansowanie,

• porównanie cen rynkowych z cenami towarów zakupionymi przez Beneficjentów w ramach

wniosków o płatność, przy realizacji projektów według stanu na dzień złożenia zamówienia

przez Beneficjentów (nie dotyczy kontroli projektów w okresie trwałości),

• sprawdzenie czy inwestycja jest realizowana zgodnie z projektem technicznym,

• zgodność usytuowania wybudowanej infrastruktury oraz urządzeń z projektem. Co do

zasady badanie zgodności usytuowania wybudowanej infrastruktury oraz urządzeń odnosi

się do wszystkich zakupionych/zrealizowanych w danym projekcie urządzeń oraz elementów

infrastruktury. Zamawiający informuje, że kontrole odbywają się na różnym etapie realizacji

projektu, co przekłada się na stan zaawansowania wybudowanej infrastruktury. Z uwagi na

różne rozwiązania/modele przyjęte przez beneficjentów do realizacji projektu Zamawiający

nie ma możliwości określić precyzyjnie próby do weryfikacji badania wybudowanej w ramach

projektu infrastruktury. Zamawiający dopuszcza możliwość weryfikacji próby w przypadku

stwierdzenia, że wybudowana infrastruktura jest rozległa, ale wymaga to każdorazowo

analizy dokumentacji projektowej. Zamawiający w zleceniach będzie określał, czy

infrastruktura/urządzenia podlegają weryfikacji w całości, czy na próbie i w jakiej wysokości.

• kompletności urządzeń w zakresie możliwości ich sprawnego działania, w tym m.in.

kompletności systemów zasilania,

• sprawdzenie, czy dokumentacja techniczna jest przygotowana przez osobę

z uprawnieniami budowlanymi właściwymi dla danej specjalności, jeśli wymagane jest

zgłoszenie do starostwa powiatowego lub czy dokumentacja jest wykonalna jeśli nie była

wykonana przez osobę z uprawnieniami budowlanymi a inwestycja realizowana w danym

projekcie nie wymaga zgłoszenia. W drugim przypadku sprawdzenie, czy decyzja

o niezgłaszaniu inwestycji jest zgodna z prawem,

• w razie potrzeby zebranie niezbędnego materiału dowodowego, mającego znaczenie w

ewentualnym postępowaniu administracyjnym,

• sprawdzenie czy zostały podpisane protokoły odbioru i czy pokrywają się z zakresem

zlecenia.

W zakresie projektów II Osi priorytetowej POIG oraz VII osi priorytetowej „Społeczeństwo

informacyjne - budowa elektronicznej administracji” przygotowanie opinii polegać będzie na:

• weryfikacji funkcjonalności e-usług publicznych (A2B, A2C) oraz usług

wewnątrzadministracyjnych niezbędnych dla świadczenia usług publicznych (A2A) w ramach

przekazanych przez Zamawiającego projektów oraz weryfikacji ich zgodności z opisem

zawartym we wnioskach o dofinansowanie z harmonogramem kamieni milowych i z

pozostałymi dokumentami dotyczącymi projektów oraz dokumentacją konkursową,

• dokonaniu oceny rozmiaru stworzonego oprogramowania, stopnia złożoności oraz

charakteru i zakresu ochrony prawnej, jaka udzielona została Beneficjentowi w przedmiocie

autorskich praw majątkowych do oprogramowania, na podstawie którego wykonano i

wdrożono system informatyczny a także w przypadku udostępnienia kodów źródłowych

przez danego Beneficjenta poprzez ich weryfikację,

• dokonaniu oceny wykonanych rozwiązań technologicznych w odniesieniu do wdrożonej

nowej usługi świadczonej przez aplikację elektroniczną lub rozszerzonej funkcjonalności już

istniejącej e-usługi (aplikacji) poprzez wykorzystanie treści otwartych zasobów informacji

sektora publicznego i/lub istniejących e-usług publicznych,

• dokonaniu oceny poprawy funkcjonalności oraz e-dojrzałości z istniejącymi usługami, w tym

określenie stopnia modernizacji i interoperacyjności rejestrów publicznych oraz zapewnienia

bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych,

• ustaleniu, czy Beneficjent na etapie tworzenia dokumentacji projektowej nie dokonał zmian

projektowych, które byłyby sprzeczne ze złożonym przez niego wnioskiem o dofinansowanie,

• ustaleniu, czy e-usługa, dostępna i aktualna na dzień dokonywania oceny systemu

informatycznego przez Wykonawcę jest funkcjonalna, czy jest wykorzystana przez

usługobiorców, czy posiada nieprawidłowości, jeśli tak to jakiego rodzaju i czy mają one

istotny charakter,

• ustalenie ile wynosiła wartość badanego oprogramowania, kosztów związanych

z przygotowaniem modułów i wdrożeniem e-usługi (aplikacji) lub w przypadku rozszerzenia

funkcjonalności istniejącej e-usługi (aplikacji) - dokonanie wyceny na podstawie metod

analitycznych z uwzględnieniem liczbowej oceny czasu, rozmiaru stworzonego

oprogramowania, pracochłonności, stopnia złożoności oprogramowania, od których zależy

koszt całego projektu (nie dotyczy kontroli projektów w okresie trwałości),

• w razie potrzeby zebranie niezbędnego materiału dowodowego, mającego znaczenie

w ewentualnym postępowaniu administracyjnym.

• audyt infrastruktury zakupionej w ramach projektu, zgodność z założeniami projektu,

kompletność urządzeń, sprawność techniczna,

• weryfikacja neutralności technologicznej przyjętych przez beneficjentów rozwiązań,

• w sytuacji kiedy usługi zostały odebrane przez beneficjenta, przeprowadzenie testów

użyteczności z zgodnie z założeniami usługi np. w oparciu o scenariusze testowe używane

przez beneficjenta do testowania usługi.

Wykonawca zobowiązany jest zebrać i zabezpieczyć materiał dowodowy z wykonania oceny

i weryfikacji systemu informatycznego danego Beneficjenta, dokonanej na miejscu realizacji

projektu, w postaci kopii plików źródłowych aplikacji, plików źródłowych struktury bazy

danych oraz danych zapisanych w bazie SQL lub innej analogicznej bazie funkcjonującej u

Beneficjenta.

(...)

Wykonawca wyniki przeprowadzonych działań przekaże w formie specjalistycznej opinii.

Opinia zostanie sporządzona w formie papierowej opatrzonej czytelnym podpisem oraz

parafą na każdej stronie. Ponadto opinia zostanie przekazana na nośniku danych w wersji

zeskanowanej z podpisem oraz w wersji edytowalnej.

W przypadku wystąpienia nowych okoliczności Zamawiający zastrzega sobie możliwość

zlecenia Wykonawcy ponownej kontroli na miejscu realizacji projektu z pracownikami

Zamawiającego. Ponowna kontrola może się wiązać z przeprowadzeniem powtórnej wizyty

u Beneficjenta i wymaga wystawienia odrębnego zlecenia Wykonawcy. W formularzu

ofertowym wskazano pola: cena za zlecenie ponownej kontroli w formie opinii. Ponowna

kontrola na miejscu realizacji u tego samego beneficjenta może służyć sprawdzeniu

wykonania zaleceń pokontrolnych wydanych na podstawie opinii Wykonawcy.

Pracownik Wykonawcy będzie uczestniczył w ramach kontroli na miejscu w roli eksperta.

Średni czas trwania czynności kontrolnych to 2-5 dni roboczych (kontrola 1 projektu).

Zamawiający nie wymaga, aby ekspert uczestniczył w czynnościach przez wszystkie dni

trwania kontroli. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zrealizował pełny zakres zlecenia

wskazany w Opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca będzie musiał ocenić, czy do

przeprowadzenia wszystkich zleconych czynności w odniesieniu do stopnia zaawansowania

realizacji projektu wystarczająca będzie liczba dni kontroli zaplanowana przez

Zamawiającego. Na wniosek Wykonawcy liczba dni kontroli może zostać zwiększona. (.)

W przypadku wykonania wszystkich zleconych czynności w terminie, krótszym niż czas

trwania kontroli, Wykonawca nie będzie zobligowany do udziału w czynnościach do dnia

zakończenia kontroli.

Jednocześnie według rozdziału 13 s.i.w.z. ceny za sporządzenie opinii i udział

w czynnościach kontrolnych zespołu kontrolującego Zamawiającego, odrębnie dla każdego

z dwóch zakresów rzeczowych, są kryteriami oceny ofert („P1” i „P2”), każde o wadze 30%.

Natomiast ostatnim z kryteriów oceny ofert („P5”), o wadze 10%, jest cena za zlecenie

ponownej kontroli w formie opinii. Przy czym w stosunku do każdej z tych cen zastrzeżono,

że określa ona łączną wartość brutto (tj. z VAT) złożonej przez wykonawcę oferty,

wynikającą z uwzględnienia wszystkich kosztów, jakie wykonawca poniesie w związku

z realizacją przedmiotu zamówienia.

Dokonany podział przedmiotu zamówienia znalazł również odzwierciedlenie we

wzorze formularza ofertowego, w którym odrębnie należało wycenić:

1) sporządzenie opinii i udział w czynnościach kontrolnych w kontroli projektów

realizowanych w ramach Działania 8.3/8.4 lub I osi priorytetowej POPC (P1) - kontrola,

2) sporządzenie opinii i udział w czynnościach kontrolnych Zespołu Kontrolującego

Zamawiającego w ramach Działania 7.1 POIG lub II osi priorytetowej POPC (P2) -

kontrola,

3) ponowną kontrolę w formie opinii (P5) - opinia.

Przy czym dla każdego z tych zakresów przedmiotu zamówienia należało podać cenę

jednostkową oraz łączną wartość dla 20 kontroli (P1 i P2) lub opinii (P5), które po

zsumowaniu dają cenę oferty.

Odnośnie badania oferty FireNet.

W ofercie FireNet przeprowadzenie ponownej kontroli w formie opinii specjalistycznej

zostało wycenione na 100 zł (odpowiednio 2 tys. zł za łącznie 20 kontroli), podczas gdy

w pozostałych ofertach świadczenie to zostało wycenione odpowiednio na 3000 zł (łącznie

60 tys. zł) przez Buzzi Studio oraz na 3300 zł (łącznie 66 tys. zl) przez PIR.

30 stycznia 2018 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty

FireNet, od czego wniósł odwołanie PIR, zarzucając Zamawiającemu m.in. naruszenie art.

90 ust. 1 pzp przez niepodjęcie procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny tej części

składowej zamówienia, która jest odrębnym elementem oceny oferty.

Zamawiający uwzględnił powyższe odwołanie, unieważnił dokonany wybór, a pismem

z 12 lutego 2018 r. wezwał FireNet do złożenia wyjaśnień dotyczących części składowej

ceny oferty, tj. ceny ponownej kontroli na miejscu realizacji projektu w ramach jednej opinii.,

wskazując na różnice w wycenie tego zakresu przedmiotu zamówienia w stosunku do

pozostałych złożonych ofert, a także przypominając, że według OPZ usługa ponownej

kontroli polega na powtórzeniu czynności wykonywanych w ramach kontroli pierwotnej, która

wiązać się może z koniecznością m.in. przeprowadzenia ponownej wizyty u beneficjenta.

Zamawiający podsumował, że zaproponowana przez FireNet cena jednostkowa za

przedmiotową usługę w wysokości 100 zł budzi wątpliwości co do możliwości pokrycia

wszystkich kosztów wykonania tej usługi oraz odbiega znacząco od cen zaproponowanych

przez pozostałych wykonawców.

W wyjaśnieniach z 13 lutego 2018 r. FireNet na wstępie zaznaczył, że uważa zarzut

rażąco niskiej ceny za chybiony, gdyż nie dotyczy ceny całkowitej oferty, ale wyłącznie jednej

z jej składowych, tj. ceny za przeprowadzenie ponownej kontroli, której Zamawiający

przyznał wagę jedynie 10 pkt, co oznacza, że nie jest ona istotnym składnikiem ceny

całkowitej oferty.

Ponadto według FireNet z OPZ wynika, że zlecenie ponownej kontroli może wystąpić

jedynie w przypadku, gdy pomiędzy wydaniem opinii pierwotnej a decyzją Zamawiającego

wystąpią nowe okoliczności, co do zasady jest to zatem sytuacja wyjątkowa.

Dla uzasadnienia braku rażącego zaniżenia ceny W. Ch. powołał się na swoje

wieloletnie doświadczenie jako biegły sądowy, a także na liczbę sporządzonych dotychczas

opinii, co umożliwiło mu opracowanie specjalnej metodyki pracy, która pozwala na konieczną

w tego typu działaniach efektywność.

Wskazał, że dzięki doświadczeniu biegłego sądowego i eksperta jest także w stanie

ocenić nie tylko, ile czasu zajmie ewentualna ponowna kontrola, ale także określić

prawdopodobieństwo jej wystąpienia.

Ponadto ocenił, że ponowna kontrola na miejscu u beneficjenta nie wiąże się

z koniecznością ponownego zbierania materiału dowodowego, dokumentowania go,

dokonania pełnej analizy oraz innymi czynnościami niezbędnymi do wydania opinii

pierwotnej.

Podniósł, że jego doświadczenie zawodowe wskazuje, że podmioty zamawiające

opinie specjalistyczne zazwyczaj w ogóle nie ustalają ceny za dokonanie ponownej kontroli,

wychodząc ze słusznego założenia, że dokonują zapłaty za wydanie opinii specjalistycznej

w danej sprawie, niezależnie od tego, czy była wydawana opinia uzupełniająca.

Podał, że podstawą jego kalkulacji za ponowną kontrolę jest rozporządzenie Ministra

Sprawiedliwości z dnia 24 kwietnia 2013 r. w sprawie określenia stawek wynagrodzenia

biegłych, taryf zryczałtowanych oraz sposobu dokumentowania wydatków niezbędnych dla

wydania opinii w postępowaniu cywilnym, które stanowi w § 2, że stawka wynagrodzenia

biegłych powołanych przez sąd za każdą rozpoczętą godzinę pracy wynosi - w zależności

od stopnia złożoności problemu będącego przedmiotem opinii oraz warunków, w jakich

opracowano opinię - od 1,28% do 1,81% kwoty bazowej dla osób zajmujących kierownicze

stanowiska państwowe, której wysokość określa ustawa budżetowa (ponieważ aktualnie

wynosi ona 1789,42 zł, stawka ta waha się od 22,90 do 32,39 zł). Przy czym w razie

złożonego charakteru problemu będącego przedmiotem opinii, stawka może być

podwyższona do 50%, jeżeli biegły ma dyplom ukończenia studiów wyższych lub dyplom

mistrzowski oraz pełni funkcję biegłego sądowego nie krócej niż jedną kadencję lub funkcję

rzeczoznawcy przez okres co najmniej pięciu lat (tj. 34,36-48,58 zł).

W. Ch. oświadczył, że jego bogate doświadczenie w opiniowaniu pozwala mu

stwierdzić, że czas niezbędny na przeprowadzenie ponownej kontroli będzie nie dłuższy niż

2 godziny, stąd koszt jej przeprowadzenia będzie wynosił: 2 x stawka 22,90 = 45,80 zł.

Pozostała część ceny za ponowną kontrolę została przeznaczona na sformułowanie

wniosków, opracowanie opinii uzupełniającej i ewentualny dojazd najtańszym środkiem

komunikacji lub pojazdem z zespołem kontrolującym, w zależności od dostępności miejsc

oraz lokalizacji projektu.

Pismem z 16 marca 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu

jego oferty oraz dokonaniu ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że oferta FireNet została odrzucona na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyż kwota 100 zł brutto za przeprowadzenie ponownej

kontroli w formie opinii, w sytuacji gdy pozostali oferenci wycenili to na 3 tys. zł lub 3300 zł,

jest ceną rażąco niską. Jednocześnie złożone przez FireNet wyjaśnienia nie były

wystarczające i przekonujące, zwłaszcza że nie zawierały wykazania kosztów, jakie wiążą

się z koniecznością ponownego stawiennictwa u beneficjenta, co było skutkiem przyjęcia

błędnego założenia, że ponowne kontrole mają charakter sporadyczny i wycinkowy.

W ramach rozpoznania cenowego przeprowadzonego przez Zamawiającego

na potrzeby ustalenia wartości szacunkowej zamówienia objętego tym postępowaniem

FireNet wycenił następująco koszt jednostkowy (ceny jednostkowe brutto):

- sporządzenie opinii i udział w kontroli projektów w zakresie Działania 8.3/8.4 lub I osi

priorytetowej POPC (P1) - 8610 zł;

- sporządzenie opinii i udział w kontroli projektów w zakresie Działania 7.1 POIG lub II osi

priorytetowej POPC (P2) - 11070 zł;

- ponowna kontrola w formie opinii (P5) - 4920 zł.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne.

Według art. 90 pzp:

- (ust.1) jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co

do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się

o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,

w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny

nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

- (ust. 1a) w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa

w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają

wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

- (ust. 2) Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu

spoczywa na wykonawcy.

- (ust. 3) Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli

dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Z przywołanych regulacji wynika, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1

pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena

(względnie jej istotna część składowa) nie ma charakteru rażąco niskiej. Stąd wykonawca

powinien złożyć wyczerpujące wyjaśnienia, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się

do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. Istotne jest, aby składane

wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnikowego, a były na tyle szczegółowe, by mogły być

podstawą do stwierdzenia przez zamawiającego, że jego podejrzenie rażąco niskiej ceny nie

było uzasadnione w okolicznościach badanego przypadku. Na potrzebę przedstawienia

szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje zobligowanie wykonawcy nie tylko do

sformułowania twierdzeń dotyczących zakwestionowanej ceny oferty (lub jej istotnego

składnika), ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, które pozwolą

zamawiającemu na pozytywne zweryfikowanie otrzymanych wyjaśnień.

W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca

214/06) wskazano: dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest

wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio

umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Tak samo stwierdzono w wielu wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, np.:

- z 7 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1803/10): dla zakwalifikowania oferty do dalszego

postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień

odpowiednio umotywowanych: przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny;

- z 9 listopada 2012 r. (sygn. akt 2338/12): Celem składania wyjaśnień, jest przedstawienie

przez wykonawcę konkretnych, obiektywnych, dających się skalkulować czynników, które

umożliwiły obniżenie ceny. Zbytecznym jest przywoływanie w nich zwłaszcza orzecznictwa i

poglądów doktryny na temat pojęcia „rażąco niska cena", powoływanie się na własne

doświadczenie, czy też ogólne oświadczanie, że zaoferowano całość przedmiotu

zamówienia;

- z 13 listopada 2012 r. (sygn. akt 2354/12): Wykonawcy wolno opisać dowolne przyczyny

uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem, że mają one

charakter obiektywny, dający się zweryfikować.

Reasumując, jeżeli wykonawca w złożonych wyjaśnieniach ograniczy się do

ogólnikowych stwierdzeń i nie wskaże, w jaki konkretnie sposób przywołane przez niego

okoliczności wpłynęły na wysokość ceny jego oferty, zamawiający nie może ich uznać

za wykazujące brak rażącego charakteru zakwestionowanej ceny.

Przy czym w aktualnym stanie prawnym nie powinno budzić wątpliwości, że skoro

według art. 90 ust. 1 pzp badanie może zostać ograniczone do istotnej części składowej

ceny oferty, która budzi wątpliwości, brak wykazania dokonania rzetelnej wyceny w tym

zakresie może być podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp.

W ocenie składu orzekającego Izby w okolicznościach faktycznych prowadzonego

postępowania Zamawiający prawidłowo zastosował art. 90 ust. 1 pzp. Z przywołanego

przepisu wynika, że również rażące zaniżenie istotnego elementu składowego ceny oferty

może budzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi dla przedmiotu zamówienia. Ponieważ wątpliwości

Zamawiającego co do możliwości wykonania usługi zgodnie z wymaganiami opisanymi w

załączniku nr 1 do s.i.w.z. - wyłącznie w przypadku Odwołującego - wzbudziła jedynie cena

za ponowną kontrolę w formie opinii specjalistycznej, w takim właśnie zakresie wezwał

FireNet do wyjaśnień.

Izba nie podziela poglądu Odwołującego, że w każdym przypadku, niezależnie

od uwarunkowań konkretnego postępowania, wymagane jest wzywanie do wyjaśnienia ceny

całej oferty. Wręcz przeciwnie, zamawiający powinni wyjaśniać te elementy oferty, które

wydają się im rażąco niskie i budzące wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia.

Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że z uwagi na wagę ustaloną

na potrzeby kryteriów oceny ofert na poziomie 10% cena za przeprowadzenie ponownej

kontroli nie ma charakteru istotnego elementu składowego ceny oferty. Umknęło uwadze

Odwołującego, że w tym postępowaniu łączna waga cenowa kryteriów cenowych wynosi

tylko 50%, a zatem element ten stanowi już 1/5 całości ceny oferty. Przede wszystkim

zupełnie nieadekwatne wydaje się ustalanie istotności danego składnika cenowego li tylko na

podstawie wagi, jaka została mu przypisana w ramach kryteriów oceny ofert. Samo

wyodrębnienie takiego zakresu przedmiotu zamówienia, jak ponowna kontrola, jako

przedmiotu odrębnej wyceny oraz odrębnego kryterium oceny oferty, świadczy o jego

istotności dla Zamawiającego na potrzeby prowadzonego postępowania. Zamawiający

oczekiwał realnej wyceny 20 ponownych kontroli, czyli na potrzeby wyceny przedmiotu

zamówienia założył, że co druga kontrola pierwotna będzie wymagała ponowienia.

Tymczasem ze złożonych wyjaśnień, a także z przebiegu postępowania

odwoławczego wynika, że Odwołujący kalkulację ceny za ponowne kontrole oparł

na założeniu, że czynności te wystąpią sporadycznie, a nawet w ogóle nie zostaną zlecone

przez Zamawiającego. Jednakże skoro Odwołujący nie zgłaszał w tym zakresie zastrzeżeń

do opisu przedmiotu zamówienia, jego obowiązkiem było dokonanie rzetelnej wyceny

wynikającego z tego opisu zakresu ilościowego i rzeczowego, czyli wyceny uwzględniającej

20 ponownych kontroli, z których każda może wiązać się z ponowną wizytą u beneficjenta

i przeprowadzeniem czynności koniecznych dla wydania opinii specjalistycznej. Innymi słowy

FireNet de facto w złożonych wyjaśnieniach przyznał, że odnośnie ponownych kontroli złożył

ofertę na inny pod względem ilościowym i rzeczowym przedmiot zamówienia niż opisany

w s.i.w.z. A ściślej rzecz biorąc, z wyjaśnień tych wynika wniosek, że wykonanie ponownych

kontroli za wskazaną w ofercie cenę ryczałtową jest możliwe, jeżeli nie wystąpią one w ogóle

lub sporadycznie i nie będą wymagały ponownej wizyty u beneficjenta oraz podjęcia szeregu

czynności poprzedzających wydanie samej opinii (co ma zająć najwyżej 2 godziny). Czyli

w przypadku, gdy skala świadczonych usług będzie odpowiadała jego biznesowym

założeniom, poczynionym na podstawie jego bogatego doświadczenia zawodowego,

a nie opisowi dokonanemu przez Zamawiającego.

Zupełnie niezrozumiałe i wręcz potwierdzające brak dokonania rynkowej wyceny

świadczenia jest oparcie ceny jednostkowej ponownej kontroli na zryczałtowanej stawce

godzinowej uregulowanej w przepisach dotyczących czynności biegłych w postępowaniu

cywilnym. Nie jest to więc żadna kalkulacja, a próba wtórnej racjonalizacji opartej na błędnym

założeniu ceny, która nie ma żadnego związku z rynkową wyceną świadczenia opisanego

w załączniku nr 1 do s.i.w.z. Umknęło przy tym uwadze Odwołującego, że biegli

w postępowaniach sądowych oprócz czasu związanego ze sporządzeniem opinii doliczają

również koszty związane z przygotowaniem się do jej sporządzenia - koszty administracyjne

(papier, tusz do drukarki, połączenia telefoniczne, koszty kserokopii itp.), a także koszty

dojazdu. Odwołanie się do przepisów, które w tym przypadku nie mają żadnego

zastosowania i są zupełnie nieadekwatne, dobitnie świadczy o miernej jakości dowodowej

wyjaśnień złożonych Zamawiającemu.

Choć z ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji wynika, że kontrole, w których

wykonawcy będą uczestniczyli w roli eksperta, będą miały miejsce na terenie całej Polski,

z wyjaśnień nie wynika, w jaki sposób cena w wysokości 100 zł pozwoli na ich pokrycie. Nie

wspominając o kosztach noclegu. Czynione dopiero na rozprawie próby alternatywnych

wyjaśnień w stosunku do złożonych uprzednio Zamawiającemu należy uznać za spóźnione

i nieprzekonujące.

Co istotne dopiero na rozprawie Odwołujący przyznał, że koszt ponownej kontroli

uwzględnił w cenie wydania opinii pierwotnej. Pośrednio wynikało to z już uzasadnienia

odwołania, gdzie Odwołujący podważał celowość wyodrębnienia ponownej kontroli.

Zważając na wycenę kontroli pierwotnych w ofercie FireNet takie wytłumaczenie jest

przekonujące, jednak nie zostało w stosownym czasie przedstawione Zamawiającemu. Inna

sprawa, że Odwołujący przyznał się de facto na etapie postępowania odwoławczego

do zachowania, które nie ma nic wspólnego z przestrzeganiem zasad uczciwej konkurencji,

a jego skutki są niekorzystne dla Zamawiającego. Odwołujący określił na rozprawie jako

absurdalną sytuację, w której jego oferta z łączną ceną niższą niż cena oferty aktualnie

wybranej przez Zamawiającego, została odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę

cząstkową. Jednakże działanie Odwołującego spowodowało, że w razie zawarcia z nim

umowy realizacja zamówienia mogłaby okazać się dla Zamawiającego najdroższa.

Oczywiste jest, że Zamawiający po to wydzielił ponowne kontrole jako odrębne świadczenie,

aby płacić za nie tylko wtedy, gdy faktycznie będzie je zlecał. W przypadku dwóch

pozostałych ofert mniejsza niż szacowana przed wszczęciem postępowania skala

ponownych kontroli, spowoduje, że Zamawiający może oszczędzić znaczne kwoty

porównaniu do oferty FireNet. Natomiast Odwołujący nadużył swoje prawo do wyceny

przedmiotu zamówienia, gdyż oczywiste jest, że przerzucenie kosztu ponownych kontroli do

wyceny wydania pierwotnej opinii ma na celu uzyskanie maksymalnej punktacji w kryterium

oceny ofert dotyczącym ceny przeprowadzenia ponownej kontroli, przy jednoczesnym

zminimalizowaniu punktacji innych wykonawców, którzy dokonają rynkowej wyceny tego

świadczenia.

Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp - orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie orzeczono stosownie do jej

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych

kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis - zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Ponadto stosowanie do § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia zasądzono na rzecz Zamawiającego poniesione przez niego koszty z tytułu

uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku

złożonego do zamknięcia rozprawy.

{KIO 591/18}

{ad pkt 1 i 4 listy zarzutów odwołania}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia:

Odnośnie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {podkreśleń dokonano

na potrzeby tego uzasadnienia}:

W wyjaśnieniach treści specyfikacji z 5 stycznia 2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 1

{Co dokładnie Zamawiający rozumie pod pojęciem „opinia specjalistyczna”. Proszę

o udzielenie odpowiedzi również poprzez wskazanie ew. czynności poprzedzających

wydanie takiej opinii (np. kontrola na miejscu, zabezpieczenie materiału dowodowego) oraz

jej atrybutów (opis metodyki, analiza materiału dowodowego itp.)?} Zamawiający, poza

szczegółowym wyliczeniem zagadnień, do których ekspert powinien się odnieść

w zależności od przedmiotu opinii, wskazał, że w jego ocenie opinia specjalistyczna musi

zawierać min. wstęp (opis czego opinia dotyczy i jaka jest podstawa wydania opinii), metoda

analizy przyjęta przez eksperta, zakres wykonanych czynności np. weryfikacja dokumentów,

oględziny środków trwałych, analiza wartości niematerialne i prawne etc.), wynik weryfikacji,

rekomendacje i/lub zalecenia, listę załączników. (...)

Zgodnie z rozdziałem 5 s.i.w.z. (dotyczącym warunków udziału w postępowaniu oraz

opisu sposobu dokonywania oceny ich spełnienia) pkt 5.1.1 lit. a) (po uwzględnieniu zmiany

treści specyfikacji z 5 stycznia 2018 r.) wykonawca zobowiązany jest wykazać, że będzie

dysponował na etapie realizacji zamówienia dwoma osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia, które posiadają odpowiednie doświadczenie rozumiane przez Zamawiającego

jako wydanie:

- minimum 5 opinii w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert w zakresie

weryfikacji poprawności wybudowania i funkcjonowania infrastruktury światłowodowej lub

infrastruktury radiowej dla osoby dedykowanej do realizacji zleceń obejmujących projekty

realizowane z wykorzystaniem funduszy pochodzących z Unii Europejskiej;

- minimum 5 opinii w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert w zakresie

weryfikacji e-usług i/lub systemów informatycznych pod względem zgodności, poprawności

i funkcjonalności systemu z założeniami określonymi w dokumentach przekazanych przez

Zamawiającego dla osoby dedykowanej do realizacji zleceń obejmujących projekty

realizowane z wykorzystaniem funduszy pochodzących z Unii Europejskiej.

Z kolei według rozdziału 13 SIWZ (dotyczącego kryteriów oceny ofert) pkt 4

w kryterium doświadczenia zawodowego osób dedykowanych do realizacji zamówienia

punkty będą przyznawane w następujący sposób:

a) ocena kryterium P4 będzie dokonywana na podstawie wypełnionego przez Wykonawcę

formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ;

b) Zamawiający przydzieli każdej badanej ofercie w kryterium odpowiednią liczbę punktów.

• Zamawiający przyzna 1 pkt (nie więcej niż 15) za każdą kolejną opinię specjalistyczną

powyżej 5 (wymaganych jako minimum zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu)

zrealizowaną w ciągu ostatnich 3-ch lat przed upływem terminu składania ofert wykazaną dla

osoby, którą Wykonawca wskaże do realizacji zleceń obejmujących swoim zakresem

projekty realizowane w ramach działania 8.3/8.4 POIG lub I osi priorytetowej POPC. Opinie

te muszą dotyczyć weryfikacji poprawności wybudowania i funkcjonowania infrastruktury

światłowodowej lub infrastruktury radiowej;

• Zamawiający przyzna 1 pkt (nie więcej niż 15) za każdą kolejną opinię specjalistyczną

powyżej 5 (wymaganych jako minimum zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu)

zrealizowaną w ciągu ostatnich 3-ch lat przed upływem terminu składania ofert wykazaną dla

osoby, którą Wykonawca wskaże do realizacji zleceń obejmujących swoim zakresem

projekty realizowane w ramach działania 7.1 POIG lub II osi priorytetowej POPC . Opinie te

muszą dotyczyć weryfikacji e-usług oraz systemów informatycznych pod względem

zgodności, poprawności i funkcjonalności systemu z założeniami określonymi

w dokumentach przekazanych przez Zamawiającego.

Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać Wykonawca dla każdej wykazanych

osób za spełnienie tego warunku to 15 pkt. Łącznie za spełnienie tego kryterium można

uzyskać maksymalnie 30 pkt.

W treści załącznika nr 7 do s.i.w.z. umieszczono następujące uwagi:

1. Nie wpisywać opinii, które Wykonawca uwzględnia do wykazania spełniania warunku

udziału w postępowaniu.

2. Powielić tabelę dla każdej osoby dla której wykonawca ubiega się o dodatkowe punkty

w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe osób dedykowanych do

realizacji zamówienia (P4).

Odnośnie badania oferty Buzzi Studio:

W wykazie osób w celu wykazania spełnienia powyżej przytoczonego warunku

udziału w postępowaniu (sporządzonym na druku załącznika nr 4 do s.i.w.z.) wskazano

łącznie 4 osoby, w tym:

- G. P. jako osobę, która zrealizowała na rzecz Urzędu Miasta Szczecina w 2016 i 2017 r. 5

odbiorów budowy infrastruktury światłowodowej;

- G. M. jako jedyną osobę dla potwierdzenia spełnienia drugiego zakresu warunku, która

przeprowadziła 5 weryfikacji e-usług - audyt serwisu internetowego na rzecz 5 różnych

podmiotów, w tym w okresie wrzesień-grudzień 2016 r. audyt dotyczący serwisu

internetowego na rzecz Ministerstwa Rozwoju.

W wykazie opinii specjalistycznych (sporządzonym na druku załącznika nr 7 do

s.i.w.z.) wskazano łącznie 4 osoby, w tym:

- G. P. jako osobę, która zrealizowała na rzecz Urzędu Miasta Szczecina w 2017 r. 7

odbiorów budowy infrastruktury światłowodowej oraz 4 odbiory projektu oraz budowy

infrastruktury światłowodowej;

- G. M. jako jedyną osobę przeznaczoną do realizacji zleceń obejmujących swoim zakresem

projekty realizowane w ramach działania 7.1 POIG lub II osi priorytetowej POPC, która w

okresie wrzesień-grudzień 2016 r. przeprowadziła 15 weryfikacji e-usług - audyt serwisu

internetowego (odpowiednio:rpo.lubelskie.pl,

rpo.lubuskie.pl, rpo.lodzie.pl, rpo.malopolska.pl, mazowsza.eu,

rpo.opolskie.pl, rpo.pokkarpackie.pl, rpo.wrotapodlasia.pl, rpo.pomorskie.eu,

na rzecz Ministerstwa Rozwoju.

Z pisma Urzędu Miasta Szczecin z 16 lutego 2018 r. wynika jedynie, że G. P. jako

główny specjalista w wydziale informatyki był członkiem komisji dokonujących w imieniu

miasta odbiorów, a jego opinia była podstawą zatwierdzenia zakresów prac realizowanych

przez wykonawców i podpisania protokołów odbioru.

W toku badania oferty Buzzi Studio przedstawiło Zamawiającemu następujące

dokumenty dotyczące opisanych w wykazach odbiorów dokonanych przez G. P.:

- „Protokół odbioru technicznego końcowy” - 2 szt.,

- „Protokół odbioru technicznego częściowy - ostateczny” - 2 szt.,

- „Protokół końcowy odbioru prac budowlanych” - 5 szt.,

- „Protokół końcowy odbioru dokumentacji projektowo-kosztorysowej” - 5 szt.,

- „Końcowy protokół zdawczo-odbiorczy” - 1 szt.,

- „Protokół zdawczo-odbiorczy” - 5 szt.

- „Protokół końcowy” - 1 szt.

Dokumenty te potwierdzają jedynie udział G. P. jako jednego z dwóch przedstawicieli

Gminy Miasta Szczecina jako zleceniodawcy w odbiorze końcowym robót lub projektów

budowlano-wykonawczych.

Według Ministerstwa Rozwoju raporty metodologiczny i raport końcowy oraz karty

oceny stron internetowych za zgodność z wytycznymi i karty oceny użyteczności stron

internetowych sporządzone w ramach realizacji umowy z 11 sierpnia 2016 r., której

przedmiotem było badanie stron internetowych instytucji tworzących system wdrażania

Funduszy Europejskich w Polsce na lata 2014-2020, przez G. M. nie dotyczyły weryfikacji e-

usług pod względem zgodności, poprawności i funkcjonalności systemu z założeniami

określonymi w dokumentach przekazanych przez zamawiającego {pismo Ministerstwa

Rozwoju z 9 kwietnia 2018 r.}.

Według definicji „Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach Programu

Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka Priorytet 8: Społeczeństwo informacyjne -

zwiększanie innowacyjności gospodarki Działanie 8.1: Wspieranie działalności gospodarczej

w dziedzinie gospodarki elektronicznej”, e-usługi to takie usługi, których świadczenie odbywa

się za pomocą Internetu, jest zautomatyzowane (może wymagać niewielkiego udziału

człowieka) i zdalne. Od usługi w ujęciu tradycyjnym, e-usługę odróżnia brak udziału

człowieka po drugiej stronie oraz świadczenie na odległość.

E-usługa zapewnia usługobiorcy (klientowi) możliwie dużą indywidualność, jednak nie

wymaga obecności obu stron w tym samym czasie i w tym samym miejscu. Usługa

elektroniczna musi ponadto spełniać warunek udzielania konkretnej odpowiedzi

na konkretnie postawione pytanie. E-usługę można prowadzić za pośrednictwem kilku

kanałów, takich jak: Internet, urządzenia mobilne (telefon komórkowy i inne urządzenia

przenośne) oraz telewizja cyfrowa i satelitarna

Najbardziej szczegółową definicję e-usług podaje art. 11 w zw. z art. 12

Rozporządzenia Rady (WE) nr 1777/2005 z dnia 17.10.2005 r. ustanawiającego środki

wykonawcze do dyrektywy 77/388/EWG w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości

dodanej oraz w załączniku nr 1 do Rozporządzenia.

W szczególności artykuł 11 stanowi, że:

1. Do usług świadczonych drogą elektroniczną, o których mowa w art. 9 ust. 2 lit. e) tiret

dwunaste i załączniku L dyrektywy 77/388/EWG, należą usługi świadczone za pomocą

Internetu lub sieci elektronicznej, których świadczenie jest zautomatyzowane i które

wymagają niewielkiego udziału człowieka, a ich wykonanie bez wykorzystania technologii

informacyjnej jest niemożliwe.

2. Następujące usługi, w szczególności jeśli świadczone są przez Internet lub sieć

elektroniczną, wchodzą w zakres ust. 1:

a) ogólnie produkty w formie cyfrowej łącznie z oprogramowaniem, jego modyfikacjami i

nowszymi wersjami oprogramowania;

b) usługi umożliwiające lub wspomagające obecność przedsiębiorstw lub osób w sieci

elektronicznej, takie jak witryna lub strona internetowa;

c) usługi generowane automatycznie przez komputer i przesyłane Internetem lub siecią

elektroniczną w odpowiedzi na określone dane wprowadzone przez usługobiorcę;

d) odpłatne przekazywanie prawa do wystawiania na aukcji towaru lub usługi za

pośrednictwem witryny internetowej działającej jako rynek on-line, na którym potencjalni

kupcy przedstawiają swoje oferty przy wykorzystaniu automatycznych procedur oraz na

którym strony są informowane o dokonaniu sprzedaży za pomocą poczty elektronicznej

generowanej automatycznie przez komputer;

e) pakiety usług internetowych oferujących dostęp do informacji, w których aspekty

telekomunikacyjne są natury pomocniczej lub drugorzędnej (czyli pakiety wykraczające poza

oferowanie samego dostępu do Internetu i obejmujące inne elementy, takie jak strony, które

umożliwiają dostęp do aktualnych wiadomości, informacji meteorologicznych lub

turystycznych; gier; umożliwiają hosting witryn internetowych; dostęp do grup dyskusyjnych;

etc.);

f) usługi wyszczególnione w załączniku nr 1, czyli:

1. Punkt 1 załącznika L do dyrektywy 77/388/EWG

a) Tworzenie i hosting witryn internetowych;

b) Automatyczna konserwacja oprogramowania, zdalnie i on-line;

c) Zdalne zarządzanie systemami;

d) Hurtownie danych on-line, umożliwiające elektroniczne przechowywanie i wyszukiwanie

konkretnych danych;

e) Dostarczanie on-line przestrzeni na dysku na żądanie;

2. Punkt 2 załącznika L do dyrektywy 77/388/EWG

a) Uzyskiwanie dostępu on-line i pobieranie oprogramowania (w szczególności programy

w zakresie zamówień publicznych / księgowości, programy antywirusowe) oraz jego

uaktualnień.

b) Oprogramowanie blokujące pojawianie się banerów reklamowych.

c) Sterowniki do pobierania, takie jak programy ustawiające interfejsy komputera i urządzeń

peryferyjnych (np. drukarek).

d) Automatyczna instalacja on-line filtrów na witrynach internetowych.

e) Automatyczna instalacja on-line zabezpieczeń typu firewalls.

3. Punkt 3 załącznika L do dyrektywy 77/388/EWG

a) Uzyskiwanie dostępu i pobieranie motywów pulpitów.

b) Uzyskiwanie dostępu i pobieranie obrazów, fotografii i wygaszaczy ekranu.

c) Zawartość książek w formie cyfrowej i innych publikacji elektronicznych.

d) Prenumerata gazet i czasopism on-line.

e) Dzienniki logowania i statystyki odwiedzania stron internetowych.

f) Wiadomości, informacje o sytuacji na drogach oraz prognozy pogody on-line.

g) Informacje generowane automatycznie on-line przez oprogramowanie po wprowadzeniu

przez klienta określonych danych, takich jak dane prawne lub finansowe (w szczególności

stale uaktualniane kursy giełdowe).

h) Dostarczanie przestrzeni reklamowej, szczególnie banerów reklamowych na stronach lub

witrynach internetowych.

i) Korzystanie z wyszukiwarek i katalogów internetowych.

4. Punkt 4 załącznika L do dyrektywy 77/388/EWG

a) Uzyskiwanie dostępu i pobieranie muzyki na komputery i telefony komórkowe.

b) Uzyskiwanie dostępu i pobieranie sygnałów dźwiękowych, urywków nagrań, dzwonków

i innych dźwięków.

c) Uzyskiwanie dostępu i pobieranie filmów.

d) Pobieranie gier na komputery i telefony komórkowe.

e) Uzyskiwanie dostępu do automatycznych gier on-line, które wymagają użycia Internetu lub

innych podobnych sieci elektronicznych, gdy gracze są od siebie oddaleni.

5. Punkt 5 załącznika L do dyrektywy 77/388/EWG

a) Automatyczne nauczanie na odległość, którego funkcjonowanie wymaga użycia Internetu

lub podobnej sieci elektronicznej, wymagające niewielkiego bądź niewymagające żadnego

udziału człowieka, łącznie z klasami wirtualnymi, z wyjątkiem sytuacji, gdzie Internet lub

podobna sieć elektroniczna wykorzystywana jest jako proste narzędzie służące

komunikowaniu się nauczyciela z uczniem.

b) Ćwiczenia wypełniane przez ucznia on-line i sprawdzane automatycznie, bez udziału

Istotne jest, iż Rozporządzenie podaje zarówno rodzaje usług, które można określić

mianem e-usług, jak i te, które wg art. 12 Rozporządzenia do tego grona należeć nie mogą.

W szczególności nie są e-usługami:

1) Usługi nadawcze radiowe i telewizyjne, o których mowa w art. 9 ust. 2 lit. e) tiret jedenaste

dyrektywy 77/388/EWG;

2) Usługi telekomunikacyjne w rozumieniu art. 9 ust. 2 lit. e) tiret dziesiąte dyrektywy

77/388/EWG;

3) Dostawy następujących towarów i świadczenie następujących usług:

a) towary, w przypadku których zamawianie i obsługa zamówienia odbywa się elektronicznie;

b) płyty CD-ROM, dyskietki i podobne nośniki fizyczne;

c) materiały drukowane, takie jak książki, biuletyny, gazety i czasopisma;

d) płyty CD, kasety magnetofonowe;

e) kasety wideo, płyty DVD;

f) gry na płytach CD-ROM;

g) usługi świadczone przez osoby takie jak prawnicy lub doradcy finansowi, którzy udzielają

swym klientom porad za pomocą poczty elektronicznej;

h) usługi edukacyjne, w ramach których treść kursu przekazywana jest przez nauczyciela za

pomocą Internetu lub sieci elektronicznej (czyli poprzez zdalne połączenie);

i) usługi fizyczne off-line naprawy sprzętu komputerowego;

j) hurtownie danych off-line;

k) usługi reklamowe, w szczególności w gazetach, na plakatach i w telewizji;

l) centra wsparcia telefonicznego (ang. helpdesk);

m) usługi edukacyjne świadczone korespondencyjnie, zwłaszcza za pośrednictwem poczty;

n) konwencjonalne usługi aukcyjne, przy których niezbędny jest udział człowieka, niezależnie

od sposobu składania ofert;

o) usługi telefoniczne z elementem wideo, znane też pod nazwą usług wideofonicznych;

p) dostęp do Internetu i stron World Wide Web;

q) usługi telefoniczne świadczone przez Internet.

{za publikacją p.t. „E-usługi - definicja i przykłady. Badanie zapotrzebowania na działania

wspierające rozwój usług świadczonych elektronicznie (e-usług) przez przedsiębiorstwa

mikro i małe”., Radosław Flis, Jacek Szut, Beata Mazurek-Kucharska, Jacek Kuciński, Wyd.

Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (PARP), Warszawa 2009 r.}

Jeżeli chodzi o e-usługi w administracji, polscy obywatele mogą korzystać z kilkuset

e-usług publicznych zlokalizowanych na różnych platformach i portalach rządowych. Są to

m.in.: Elektroniczna Platforma Usług Administracji Publicznej (ePUAP), Platforma Usług

Elektronicznych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (PUE ZUS), portal obywatel.gov.pl,

portal biznes.gov.pl.

Obecnie tworzony jest Portal Rzeczypospolitej Polskiej (Portal RP) - gov.pl, który

docelowo będzie stanowił bramę do wszystkich informacji i e-usług publicznych. Zintegruje

witryny internetowe ministerstw, urzędów centralnych i urzędów wojewódzkich oraz ułatwi

dostęp do usług cyfrowych, które państwo oferuje obywatelom.

Administracja udostępnia, modernizuje oraz buduje nowe e-usługi, które umożliwiają

załatwienie spraw urzędowych z dowolnego miejsca i w dowolnym czasie, bez konieczności

wychodzenia z domu.

Obecnie poprzez portal gov.pl dostępne są usługi zlokalizowane na portalach

obywatel.gov.pl i biznes.gov.pl:

- biznes.gov.pl - informuje, jak założyć i prowadzić własną firmę oraz umożliwia załatwienie

niezbędnych formalności online. Stanowi źródło informacji dla osób, które prowadzą

działalność gospodarczą lub planują ją rozpocząć.

- obywatel.gov.pl - informuje, jak załatwić popularne sprawy urzędowe. Oferuje popularne e-

usługi dla obywateli, jak np.: uzyskanie odpisu aktu stanu cywilnego, uzyskanie dowodu

osobistego, sprawdzenie punktów karnych czy danych w rejestrach państwowych, wysłanie

pisma do urzędu.

Publiczne portale usługowe, kierowane do różnych odbiorców, to także m.in.:

- ceidg.gov.pl - Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej (CEIDG) -

elektroniczny rejestr przedsiębiorców, którzy działają w Polsce. Portal ułatwia prowadzenie

firmy; dzięki niemu można założyć firmę, zmieniać dane we wpisie, a także zawiesić,

wznowić lub zamknąć działalność gospodarczą;

- ekrs.ms.gov.pl/s24/ - portal, na którym można złożyć wniosek o wpis do Krajowego

Rejestru Sądowego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki jawnej i spółki

komandytowej. Można również zmienić dane w zarejestrowanych już spółkach oraz złożyć

sprawozdanie finansowe spółki;

- ekw.ms.gov.pl - system Elektronicznych Ksiąg Wieczystych - portal, na którym można

m.in. przeglądać treść ksiąg wieczystych, złożyć wniosek o odpis, wyciąg albo

zaświadczenie o zamknięciu księgi wieczystej, sprawdzić, czy odpisy, wyciągi

i zaświadczenia o zamknięciu księgi, uzyskane drogą elektroniczną, są aktualne i prawdziwe.

- emp@tia - portal informacyjno-usługowy, na którym można m.in. zapoznać się

z informacjami dotyczącymi świadczeń z pomocy społecznej, rodzinnych, z funduszu

alimentacyjnego, a także złożyć wnioski np. o 500+ czy becikowe;

- epuap.gov.pl - Elektroniczna Platforma Usług Administracji Publicznej (ePUAP) — miejsce,

gdzie można załatwić wiele spraw w różnych urzędach bez wychodzenia z domu, wysyłać

i odbierać urzędową korespondencję oraz sprawdzać na bieżąco statusy spraw i wniosków.

Przez ePUAP można np. złożyć wniosek o dowód osobisty, uzyskać odpisy aktów, zgłosić

urodzenie dziecka, rozliczyć podatki, pobrać zaświadczenie o niekaralności czy złożyć

wniosek o kartę EKUZ;

- finanse.mf.gov.pl - portal podatkowy dla każdego, kto chce złożyć zeznanie podatkowe

przez internet lub uzyskać informacje o podatkach. Umożliwia również złożenie wniosku

o rozliczenie PIT-37 przez urząd skarbowy;

- geoportal.gov.pl - umożliwia dostęp do danych przestrzennych i map topograficznych

(mapy.geoportal.gov.pl). Na portalu dostępne są także informacje przestrzenne oraz usługi,

o których mowa w dyrektywie INSPIRE;

- krus.gov.pl - portal adresowany do osób ubezpieczonych w Kasie Rolniczego

Ubezpieczenia Społecznego. Rolnicy, zarówno ubezpieczeni, jak i płatnicy składek w KRUS,

mogą założyć konto na portalu i uzyskać dostęp do podstawowych danych o przebiegu

swojego ubezpieczenia, opłaconych składkach czy osobach zgłoszonych do ubezpieczenia.

- praca.gov.pl - oferuje usługi elektroniczne publicznych służb zatrudnienia, portal kierowany

jest do bezrobotnych, osób poszukujących pracy oraz do pracodawców, którzy poszukają

pracowników (oferty pracy oraz informacje o rynku pracy dostępne są na portalu

informacyjnym psz.praca.gov.pl);

- puesc.gov.pl - Platforma Usług Elektronicznych Skarbowo-Celnych (PUESC) - pojedynczy

punkt dostępu do e-usług Krajowej Administracji Skarbowej z zakresu obsługi i kontroli

obrotu towarowego z państwami trzecimi i obrotu wyrobami akcyzowymi;

- pue.zus.pl - Platforma Usług Elektronicznych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (PUE

ZUS) — portal dla osób ubezpieczonych, płatników składek, lekarzy, a także innych

świadczeniobiorców (na przykład emerytów i rencistów); na PUE ZUS można na przykład

umówić się na wizytę w placówce ZUS, wysłać wnioski, sprawdzać swoje zwolnienia

lekarskie, sprawdzić, czy pracodawca zgłosił nas do ubezpieczeń;

- ufg.pl - portal Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego, na którym można m.in.

sprawdzić ubezpieczenie OC sprawcy wypadku, numer szkody, otrzymać informację

o przebiegu ubezpieczenia OC, historii szkód komunikacyjnych.

- zip.nfz.gov.pl - Zintegrowany Informator Pacjenta - ogólnopolski serwis dla pacjentów,

który udostępnia dane gromadzone przez Narodowy Fundusz Zdrowia; w ZIP można

uzyskać dostęp do informacji m.in. na temat swojego leczenia i udzielonych świadczeń,

zrefundowanych leków, swojego miejsca na liście oczekujących na poradę lekarską czy

przyjęcia do szpitala (w zakresie niektórych świadczeń).

{informacje zamieszczone na stronie Ministerstwa Cyfryzacji

cyfryzacja/e-uslugi)}

W tych okolicznościach Izba stwierdziła zasadność stawianych zarzutów.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pzp o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy,

którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez

zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. Przy czym według art. 22 ust. 1a pzp

Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców

środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Art. 22 ust. 1b lit 3 pzp stanowi, że warunki

udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.

Zgodnie z art. 22d ust. 1 pzp oceniając zdolność techniczną lub zawodową

wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia,

kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób

skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację

zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Z art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia

zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu niezbędnych do

przeprowadzenia postępowania, które wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Jednakże z art. 26 ust. 3 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń lub

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub są one

niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,

zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień

w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo podjęcia tych czynności oferta

wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Z kolei art. 91 ust. 1 pzp stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty dokonania przez Zamawiającego

niewłaściwej oceny oferty Buzzi Studio zarówno pod względem warunków udziału

w postępowaniu, jak i kryteriów oceny ofert obowiązujących w prowadzonym przez niego

postepowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia.

W pierwszej kolejności Zamawiający nie miał podstaw, aby pozytywnie zweryfikować

spełnienie przez Buzzi Studio warunku udziału w odniesieniu do dysponowania osobą, która

wykonała minimum 5 opinii specjalistycznych w zakresie weryfikacji e-usług i/lub systemów

informatycznych pod względem zgodności, poprawności i funkcjonalności systemu

z założeniami określonymi w dokumentach przekazanych przez zamawiającego, gdyż jedyna

wyznaczona do realizacji zleceń w ramach tego zamówienia osoba, G. M., nie dysponuje

wymaganym doświadczeniem. Udowodnione zostało bowiem przez Odwołującego (pismo

Ministerstwa Inwestycji i Rozwoju z 9 kwietnia 2018 r.), że tzw. audyt serwisu internetowego

- raporty i opinie wykonane w ramach umowy zawartej z Ministerstwem Rozwoju w ogóle nie

dotyczyły e-usług.

Zupełnie nieprzekonująca była argumentacja Zamawiającego na rozprawie, jakoby

znaczenie terminu e-usługa, użytego zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, opisie

warunków udziału w postępowaniu, jak i opisie kryterium oceny ofert, nie było jednoznaczne

w specyfikacji, a zatem może również obejmować strony internetowe dotyczące wdrażania

w poszczególnych województwach funduszy europejskich. Wręcz przeciwnie, nie tylko

na poziomie administracji rządowej, do której zalicza się również sam Zamawiający, termin

e-usługa ma ustalone znaczenie, które powyżej zaprezentowano. Nie ma wątpliwości,

że termin ten, choć sam nie ma normatywnego znaczenia, używany jest na określenie

świadczenia usługi drogą elektroniczną - wykonania usługi świadczonej bez jednoczesnej

obecności stron (na odległość), poprzez przekaz danych na indywidualne żądanie

usługobiorcy, przesyłanej i otrzymywanej za pomocą urządzeń do elektronicznego

przetwarzania, włącznie z kompresją cyfrową, i przechowywania danych, która jest w całości

nadawana, odbierana lub transmitowana za pomocą sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu

ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne, które zostało zdefiniowane w art.

2 pkt 4 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t.j. Dz. U.

z 2017 r. poz. 1219). Jako niedorzeczną należy uznać podjętą na rozprawie próbę

wykazania przez Zamawiającego, który chce udzielić zamówienia związanego z kontrolą

prawidłowości wdrożenia e-usług w takim rozumieniu, że określił warunki udziału w tym

postępowaniu w sposób niezwiązany z tym przedmiotem zamówienia i uniemożliwiający

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania tego zamówienia.

W konsekwencji również doświadczenie tej osoby wykazane na potrzeby kryterium

P4 nie mogło być podstawą przyznania punktacji ofercie Buzzi Studio, gdyż bazuje ono

wyłącznie na wspomnianej umowie zawartej z Ministerstwem Rozwoju, która nie dotyczyła

weryfikacji e-usług.

Niezależnie od powyższego umknęło Zamawiającemu przy ocenie oferty Buzzi

Studio, że w ramach kryterium punktowaniu podlegają opinie specjalistyczne, które muszą

dotyczyć zarówno weryfikacji e-usług, jak i systemów informatycznych. Odmiennie zatem niż

w ramach warunku udziału, gdzie wymagane były opinie dotyczące weryfikacji e-usług

lub systemów informatycznych. Skoro w treści wykazu Wykonawca w ogóle nie wskazał,

że opinie dotyczyły weryfikacji systemów informatycznych, już z tego powodu nie było

podstaw, aby przyznać mu punktację w tym kryterium.

Nieprzekonujące, bo sprzeczne z treścią specyfikacji, było stanowisko

Zamawiającego na rozprawie, że pomimo odmiennego brzmienia opis kryterium powinien

być interpretowany w taki sam sposób, jak opis warunku, czyli spójnik „oraz” jest synonimem

„i/lub”. Zauważyć należy, że już w ramach opisu Zamawiający dał wyraz preferowaniu opinii

dotyczącej weryfikacji obu obszarów (spójnik „i”), dopuszczając jednak na potrzeby

weryfikacji zdolności do wykonania zamówienia wykonanie weryfikacji jednego z nich

(spójnik „lub”). Rola kryterium oceny ofert jest odmienna, służy preferowaniu wykonawcy,

który najlepiej wykona przedmiot zamówienia, stąd trudno uznać za przypadkowe i bez

znaczenia ustalenie, że punktowane będą dodatkowe opinie ponad służące potwierdzeniu

zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia, których przedmiotem były oba

aspekty, na które wskazał Zamawiający.

Ocenie w tym kryterium, w części punktującej wykonanie opinii dotyczących

weryfikacji poprawności wybudowanie i funkcjonowania infrastruktury światłowodowej

lub radiowej, nie mogły podlegać również odbiory projektów lub budów infrastruktury

światłowodowej, w których uczestniczył jako jeden z dwóch członków komisji z ramienia

zamawiającego, G. P.. Ze zgromadzonego materiału dowodowego (pismo Urzędu Miasta

Szczecin z 16 lutego 2018 r.; protokoły odbioru) nie wynika, aby uczestnictwo tej osoby w

odbiorach wykraczało poza protokolarne potwierdzenie w imieniu zamawiającego przyjęcia

bez zastrzeżeń wykonanej przez wykonawcę zamówienia infrastruktury światłowodowej. O

ile ustna opinia tej osoby, jako posiadającej odpowiednią wiedzę techniczną, mogła mieć

znaczenie dla odbioru robót, o tyle, poza złożeniem podpisu na protokole odbioru, nie

wiązała się ona ze sporządzeniem przez eksperta specjalistycznej pisemnej opinii, czyli

dokumentu wskazującego czego opinia dotyczy, przyjętą metodę analizy, zakres

wykonanych czynności.

Tymczasem nie budzi wątpliwości, że już w ramach badania zdolności wykonawcy

do sporządzenia opinii specjalistycznych będących przedmiotem zamówienia badaniu

podlegało nie tylko posiadanie wiedzy przez eksperta, ale i umiejętność jej przelania na

papier w taki sposób, aby istniał dający się zweryfikować dokument z analizy i oceny stanu

faktycznego będącego przedmiotem analizy.

Uwzględnienie doświadczenia G. P. na poczet spełniania warunku udziału w

postępowaniu w sporządzeniu opinii dotyczących weryfikacji poprawności wybudowania i

funkcjonowania infrastruktury światłowodowej lub radiowej nie miało natomiast znaczenia dla

oceny zdolności Buzzi Studio do wykonania przedmiotowego zamówienia, gdyż zgłoszono

również dwie inne osoby, których doświadczenie nie zostało zakwestionowane w odwołaniu.

Niezależnie od powyższego Izba uznała za zasadny zarzut niezgodnego z opisem

zawartym w specyfikacji dokonania oceny oferty Buzzi Studio z uwagi na wyliczenie

punktacji w kryterium P4 w części premiującej wykonanie dodatkowych opinii dotyczących

weryfikacji poprawności wybudowanie i funkcjonowania infrastruktury światłowodowej

lub radiowej w oparciu o zsumowanie doświadczenia 3 różnych osób.

Skoro w opisie sposobu przyznawania punktów wprost wskazano, że maksymalną

liczba punktów, jaką może uzyskać wykonawca dla każdej z wykazanych osób za spełnienie

tego warunku, wynosi 15 pkt - punktowaniu podlegało po jednej osobie dla każdego z dwóch

zakresów (15 pkt + 15 pkt = 30 pkt, czyli maksymalnie, ile można było uzyskać w kryterium

P4). Stąd jeżeli dla 3 osób wykazanych dla pierwszego zakresu ponad wymagane dla

spełnienia warunku udziału minimum w ofercie Buzzi Studio wykazano odpowiednio 11, 4 i 3

opinie, ofercie tej maksymalnie można było teoretycznie przyznać 11 pkt, gdyby nie fakt,

że chodzi tu o G. P., którego doświadczenie z powyżej opisanych powodów w ogóle nie

powinno podlegać punktacji ani zaliczeniu na poczet spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. Biorąc pod uwagę pozostałe dwie osoby, ponieważ punktowaniu może

podlegać doświadczenie jednej z nich, oferta Buzzi Studio mogła być oceniona w tym

zakresie kryterium na 4 pkt za dodatkowe 4 opinie, które wykazano dla jednej z tych osób.

{ad pkt 4 listy zarzutów odwołania w pozostałym zakresie}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia:

Zamawiający wzywając Buzzi Studio jako wykonawcę, którego oferta została

najwyżej oceniona, do złożenia m.in. dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków

udziału w postępowaniu, zakreślił termin ich złożenia w ten sposób, że dla jego zachowania

konieczne i wystarczające było przesłanie kopii tych dokumentów zwykłą drogą

elektroniczną, pod warunkiem, że niezwłocznie dokumenty te zostaną również przesłane

w formie pisemnej.

Buzzi Studio w zakreślonym terminie przesłało na wskazany adres email kopie

żądanych dokumentów oraz niezwłocznie przesłało te dokumenty Zamawiającemu pocztą

tradycyjną.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła oczywistą bezzasadność stawianego zarzutu.

Odwołujący w sposób zupełnie dowolny, a dodatkowo nieracjonalny, zinterpretował

treść wezwania Zamawiającego, które w oczywisty sposób wyrażało jednoznacznie wolę

uwzględnienia wpłynięcia w zakreślonym terminie kopii dokumentów przesłanych drogą

elektroniczną, jeżeli w ślad za tym niezwłocznie zostaną przesłane oryginały dokumentów.

{ad pkt 2 i 3 listy zarzutów odwołania}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia:

Odnośnie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia:

Pkt 16.5 zawiera postanowienie, zgodnie z którym niewniesienie wadium

w wymaganym terminie (także na przedłużony okres związania ofertą), w wymaganej

wysokości lub dopuszczonej formie skutkuje odrzuceniem oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt

7b ustawy pzp.

Natomiast specyfikacja nie zawiera żadnego postanowienia regulującego skutki

nieprzedłużenia terminu związania ofertą z własnej inicjatywy przez wykonawcę.

Odnośnie przebiegu postępowania:

W związku z dokonanym 30 stycznia 2018 r. wyborem jako najkorzystniejszej oferty

złożonej przez FireNet Zamawiający zwrócił Buzzi Studio wadium w oparciu o art. 46 ust. 1

pzp.

Po dokonaniu w ramach powtórzonych czynności wyboru oferty Buzzi Studio

jakowezwał tego Wykonawcę do wniesienia wadium w terminie do 29 marca 2018 r.

27 marca 2018 r. Buzzi Studio wniósł wadium w formie pieniężnej przelewem

na rachunek bankowy Zamawiającego.

Zamawiający nie wzywał wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą

(a jedynie skierował pismo, o którym mowa w odwołaniu).

W tych okolicznościach Izba stwierdziła bezzasadność zarzutów:

Z art. 46 ust. 1 pzp wynika w szczególności, że zamawiający zwraca wadium

wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, z wyjątkiem

wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Według art. 85 ust. 2 pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego

może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej

na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie

zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie

wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą.

Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli

zamawiający żądał wniesienia wadium.

Z uwagi na powyżej ustalony przebieg postępowania zarzut zaniechania

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp z powodu nieprawidłowego zabezpieczenia

oferty Buzzi Studio wadium należy uznać za oczywiście niezasadny, gdyż Wykonawca ten

zarówno pierwotnie, jak i na skutek wezwania Zamawiającego, za każdym razem wnosił

wadium w odpowiednim terminie (do upływu terminu składnia ofert lub w terminie

zakreślonym przez Zamawiającego).

Przechodząc do rozstrzygnięcia zarzutu dotyczącego zaniechania zastosowania

względem oferty Buzzi Studio art. 89 ust. 1 pkt 7a pzp, na wstępie zaznaczyć należy,

że nowelizacja ustawy pzp z 22 czerwca 2016 r. uchyliła art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp, który

w poprzednim stanie prawnym przewidywał sankcję wykluczenia wykonawcy z postepowania

w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, wprowadzając przepis

o analogicznej treści, ale jako przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 7a pzp.

Zdaniem składu orzekającego Izby z uwagi na zbieżność obu regulacji zachowuje

zatem aktualność dorobek orzeczniczy wypracowany na tle spraw dotyczących wykluczania

wykonawców za niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zarówno

przesłanki wykluczenia, jak i przesłanki odrzucenia oferty stanowią katalog zamknięty, a ze

względu na to, że prowadzą do wyeliminowania wykonawcy z postępowania o udzielenie

zamówienia, wykluczona jest jakakolwiek rozszerzająca ich interpretacja.

Wskazać należy również, że w przepisach ustawy pzp nigdy nie zostało wyraźnie

rozstrzygnięte, jaka czynność zamawiającego będzie właściwa w sytuacji nieprzedłużenia

terminu związania ofertą, i jakie są skutki wynikające z bezskutecznego upływu terminu

związania ofertą w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W praktyce możliwe jest

rozpatrywanie powyższej sytuacji wyłącznie przez pryzmat przesłanek odrzucenia oferty.

Z drugiej strony można rozważać, czy oferta, co do której upłynął bezskutecznie termin

związania nią wykonawcy, nadal jest ofertą lub czy jest ważna w rozumieniu prawa

cywilnego. Przy czym zarówno przy pierwszym (wąskim), jak i drugim (szerokim) ujęciu

zagadnienia w orzecznictwie zarysowały się diametralnie odmienne stanowiska.

Odnośnie znaczenia związania ofertą dla jej skuteczności w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 16 lipca 2014

r. (sygn. akt XXIII Ga 924/14) wskazał, że z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów pzp.,

należy uznać, że upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a

jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Podobnie Sąd

Okręgowy w Łodzi w wyroku z 21 września 2012 r. (sygn. akt XIII Ga 379/12) uznał, że

celem związania ofertą jest umożliwienie dochodzenia przez zamawiającego spełnienia

zobowiązania zawartego w ofercie wykonawcy. Służy to więc głównie zabezpieczeniu

interesów zamawiającego, a nie wykonawcy. Zdaniem sądu po upływie terminu związania

ofertą jest ona nadal ważna, z tą jednakże różnicą, że działania zgodne z jej treścią (czyli

zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest już wyłącznie od

suwerennej decyzji wykonawcy.

Natomiast odmienne stanowisko w kwestii braku związania ofertą zajął przykładowo

Sąd Okręgowy w Tarnowie, który w wyroku z13 lutego 2014 r. (sygn. akt I Ca 495/13) przyjął

że konsekwencje upływu terminu związania ofertą należy oceniać przez pryzmat art. 66 kc,

na podstawie którego stan związania ofertą jest istotnym, konstytutywnym elementem

oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy, stanowiącego ofertę. Oferta wygasa

wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent był swoją ofertą związany.

W konsekwencji sąd uznał, że o ile ustawa dopuszcza możliwość zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, wybranie oferty, którą

wykonawca nie jest związany, narusza prawo. Zdaniem sądu wykonawca poprzez

przedłużenie terminu związania ofertą musi wykazać, że miał wolę przedłużenia okresu

związania z ofertą, albowiem oświadczenia woli wykonawcy w tym zakresie nie może mieć

charakteru dorozumianego, ale winno być wyrażone wprost. W ocenie sądu przeciwnie

stanowisko pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców wyrażonych w art 7 ust. 1 pzp.

Zdaniem składu orzekającego Izby w stanie faktycznym sprawy, rozstrzygając ją

w granicach podniesionego zarzutu, nie ma podstaw, aby wykraczać poza prawidłowe

ustalenie zakresu zastosowania przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 7a pzp. Odwołujący

zaprezentował w odwołaniu jedno stanowisko, według którego zakres zastosowania tej

przesłanki rozciąga się również na sytuacje, w których wykonawca nie przedłużył z własnej

inicjatywy terminu związania ofertą.

Skład orzekający Izby podziela jednak odmienny pogląd ugruntowany

w orzecznictwie na tle wykładni dawnego art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp, zgodnie z którym eliminacji

z postępowania podlega wyłącznie wykonawca, który nie wyraził zgody na przedłużenie

terminu związania ofertą, o której mowa w art. 85 ust. 2 pzp jako immanentnie związanej

z instytucją zwracania się przez zamawiającego do wykonawców z wnioskiem o przedłużenie

terminu związania ofertą (specyficznej wyłącznie dla zamówień publicznych), odrębnej

od stricte cywilistycznej instytucji samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą przez

wykonawcę.

Jak orzekła Izba już w wyroku z 2 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1469/10) katalog

przesłanek wskazanych w art. 24 ustawy pzp, skutkujących wykluczeniem wykonawcy

z postępowania, jest zamknięty, co oznacza że zamawiający nie może go rozszerzać ani

zawężać. Wykluczenie, jeśli zaistnieje do tego podstawa, jest obligatoryjne i nie zależy od

woli zamawiającego. Zdaniem Izby w świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp wykluczyć

z postępowania można wyłącznie wykonawcę, który nie wyraził zgody na przedłużenie

terminu związania ofertą. Z powyższego wynika, że Zamawiający wyklucza takiego

wykonawcę jedynie w sytuacji, gdy uprzednio wystąpił do niego o przedłużenie terminu

związania ofertą. Trafność tego stanowiska została potwierdzona przez Sąd Okręgowy

w Rzeszowie, który wyrokiem z 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI Ga 192/2010) oddalił skargę

na powyższe rozstrzygnięcie Izby.

Następnie w uzasadnieniu wyroku z 17 stycznia 2014 r. (sygn. akt IX Ga 392/13) Sąd

Okręgowy w Lublinie również przychylił się do takiego stanowiska, podkreślając, że nie ma

podstaw, aby na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp przyjąć,

że nieprzedłużenie związania ofertą w sytuacji braku wezwania przez zamawiającego, było

równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na

wezwanie zamawiającego. Zdaniem sądu zamawiający może wykluczyć z postępowania na

tej podstawie wykonawcę, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,

co oznacza, że zamawiający musi wykazać, że występował do wykonawców o przedłużenie

tego terminu. Dopiero brak zgody wykonawcy nieprzedłużenie tego terminu przez

wykonawcę na wyraźne wezwanie zamawiającego powoduje, że powstają przesłanki do jego

wykluczenia z postępowania. Według sądu brak zgody w myśl powołanego przepisu musi

być wyraźny, tak by możliwe było jednoznaczne zinterpretowanie zachowania wykonawcy,

czy to w postaci złożenia oświadczenia woli, czy też określonego działania bądź zaniechania

(art. 60 kc). W ocenie tego Sądu wykładnia językowa i systemowa omawianego przepisu nie

pozostawia wątpliwości i jest ugruntowana w orzecznictwie sądów powszechnych.

Wreszcie we wspomnianym wyroku z 16 lipca 2014 r. (sygn. akt XIII Ga 924/14) Sąd

Okręgowy w Warszawie potwierdził, że wykładnia językowa art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp prowadzi

do wniosku, że wykluczenie wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy nie zgodził się

on no przedłużenie okresu związania ofertą, co należałoby rozumieć w ten sposób, że

zastosowanie tego przepisu, w tym zakresie, możliwie jest jedynie w sytuacji uprzedniego

zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W przypadku

zaś, kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pyta; na przedłużenie okresu związania ofertą,

brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody (nie zgodził się).

Ponieważ skład orzekający Izby w tej sprawie podziela powyżej zaprezentowane

stanowisko, wyrażone również przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z 7 marca 2017 r. (sygn..

akt KIO 324/17), uznał zarzut Odwołującego za niezasadny. Izba uznaje za słuszny pogląd,

że przesłanki odrzucenia ofert wymienione w art. 89 ust.1 pzp nie zawierają dyspozycji

prawnej odnośnie sytuacji braku dokonania przez wykonawcę samodzielnego przedłużenia

terminu związania ofertą. Próba wywodzenia z treści art. 89 ust.1 pkt 7a pzp takiej dyspozycji

jest niedopuszczalną interpretacją rozszerzającą przez analogię, z pominięciem wynikającej

z dobrych praktyk legislacyjnych zasady, że takie same sformułowania zawarte w jednym

akcie prawnym (w tym przypadku w art. 85 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7a, a poprzednio art. 24

ust. 2 pkt 2 ustawy pzp) nie mogą być odmienne interpretowane. Skoro ustawodawca,

pomimo od lat trwających w doktrynie i orzecznictwie wątpliwości, nie zdecydował się na ich

rozstrzygnięcie dzięki wprowadzeniu jednoznacznej regulacji, że to upływ terminu związania

ofertą jest podstawą odrzucenia oferty, tym bardziej nie ma podstaw, aby obecnie

dokonywać wykładni rozszerzającej art. 89 ust. 1 pkt 7a pzp.

W konsekwencji Izba podziela ocenę Zamawiającego, że zasadność

zaprezentowanego stanowiska dodatkowo wzmacnia wypowiedzenie się przez Trybunał

Sprawiedliwości Unii Europejskiej w postanowieniu z 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17

(Saferoad Grawil sp. z o.o., Saferoad Kabex sp. z o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu) {pełna treść orzeczenia jest dostępna

http://curia.europa.eu}, że artykuł 2 dyrektywy 2004/1 8/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych

na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek

przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu

wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia

przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej,

w której to sprawie brano pod uwagę nie tylko art. 7 ust. 1 ustawy pzp jako implementujący

wspomniany przepis dyrektywy klasycznej, ale również regulacje krajowe wynikające z art.

85 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp {patrz zakreślenie ram prawnych orzeczenia, pkt

od 3 do 9}. Trybunał zwrócił uwagę, że warunek dotyczący upływu terminu związania ofertą

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wynikający z wykładni

w orzecznictwie prawa krajowego oraz z praktyki jednego z organów, jest szczególnie

niekorzystny dla oferentów mających siedzibę w innych państwach członkowskich, gdyż ich

poziom znajomości prawa krajowego i jego wykładni, a także praktyki organów krajowych,

nie może być porównywany z poziomem oferentów krajowych. Trybunał stwierdził, że jak

podkreślił sąd odsyłający, mimo występujących od wielu lat sporów dotyczących Prawa

zamówień publicznych, a w szczególności kwestii upływu terminu związania ofertą, polskie

orzecznictwo wypracowało dwie równoległe linie rozumowania, co spowodowało brak

pewności prawnej zarówno dla wykonawców, jak i instytucji zamawiających. W tym

względzie Trybunał orzekł już, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości

należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z

przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika

wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej

ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub

sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk (zob. podobnie wyrok

z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 51). Zasady te tym bardziej

stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, gdy z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym warunek,

którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych uregulowań

dokonywanej przez właściwe sądy {patrz pkt 22-26}.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego

postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust.

1, 2 i 3 pkt 1 tej ustawy - orzekła, jak w pkt 2 i 3 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). W pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów

uiszczony przez Odwołującego wpis - zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Po drugie,

obciążono Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez

Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na

podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy, działając zgodnie z § 5 ust. 2

rozporządzenia.

Przewodniczący: ....................................

51