KIO 650/18

Sygn. akt: KIO 650/18

WYROK

z dnia 19 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Zuzanna Idźkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2018 r. przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o.

(ul. Puławska 476 02-884 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym wspólnie przez

Zamawiających: Gmina Sochaczew, Gmina Nowa Sucha, Gmina Teresin, Gmina Rybno

(adres: Wójt Gminy Sochaczew Warszawska 115 96-500 Sochaczew)

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A., RCI Sp. z o.o. (Al. Józefa Piłsudskiego 74

41-303 Dąbrowa Górnicza) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących wykluczenia i odrzucenia

oferty Odwołującego,

2. umarza postępowanie w zakresie:

1) zarzutu zaniechania uzupełnienia dokumentów i przeprowadzenia wyjaśnień

dotyczących oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A., RCI Sp. z

o.o. i w konsekwencji

2) zarzutu zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy oraz dokonania

wyboru jego oferty,

3) zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu dokumentów

postępowania

4) zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie opisanym

w pkt 2 tiret 5 i 7 odwołania

3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Sanito Sp. z o.o. (ul. Puławska 476

02-884 Warszawa) i

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

Sanito Sp. z o.o. (ul. Puławska 476 02-884 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Odwołującego Sanito Sp. z o.o. (ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa)

na rzecz Zamawiającego - podmiotów wspólnie prowadzących postępowanie: Gmina

Sochaczew, Gmina Nowa Sucha, Gmina Teresin, Gmina Rybno (adres: Wójt

Gminy Sochaczew Warszawska 115 96-500 Sochaczew) kwotę 3600,00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych pięćdziesiąt zero groszy) - stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów strony w postaci

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.

Przewodniczący: ...................................

Sygn. akt: KIO 650/18

Zamawiający - Gmina Sochaczew, Gmina Nowa Sucha, Gmina Teresin, Gmina Rybno

prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest:

„Odnawialne Źródła Energii w gminach: Sochaczew, Nowa Sucha, Rybno i Teresin”, Część II

„Odnawialne Źródła Energii w gminach: Sochaczew, Nowa Sucha, Rybno i Teresin - etap II”,

współfinansowane ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa

Mazowieckiego 2014-2020, realizowane w ramach 2 etapów (część I i II) zaprojektowanie,

modernizacja, budowa układów technologicznych służących do ogrzewania budynków,

podgrzewu ciepłej wody użytkowej oraz zasilania budynków energią elektryczną na

budynkach mieszkalnych oraz budynkach użyteczności publicznych w Gminach Sochaczew,

Nowa Sucha, Teresin, Rybno.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia

2018-01-24 r. pod numerem 509128-N-2018.

Odwołujący - Sanito sp. z o.o. wniósł odwołanie do części I oraz części II postępowania i

zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady

nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych

pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 uPzp (i w

konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 uPzp), w wyniku bezzasadnego i niezgodnego z

Ustawą wykluczenia Odwołującego - ponieważ jak wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu

pisma z dnia 30.03.2018 r. w wyniku wezwania do wyjaśnienia oraz do uzupełnienia ofert

Odwołujący nie wykazał posiadania środków finansowych własnych oraz nie przedstawił

pozbawionego wad prawnych oświadczenia podmiotu trzeciego, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt

2) uPzp, w wyniku bezzasadnego i niezgodnego z Ustawą odrzucenia oferty Odwołującego -

ponieważ jak wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu pisma z dnia 30.03.2018 r. treść oferty

Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ oraz PFU w zakresie parametrów technicznych

pomp ciepła, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) uPzp, w wyniku bezzasadnego i niezgodnego z

Ustawą zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Miejskie

MZUM.PL S.A. oraz RCI Sp. z o.o., zwanego dalej „MZUM-RCI”, pomimo że treść oferty nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zaoferowanego w

części III i przedmiotu oferty oraz w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1

uPzp, poprzez poinformowanie o dokonaniu wyboru MZUM-RCI jako oferty najkorzystniej w

części I i II zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien dokonać odrzucenia ofert

wykonawcy i dokonać wyboru oferty Odwołującego, względnie naruszenie art. 26 ust. 3 w

zw. z art. 87 ust. 1 uPzp, w wyniku zaniechania przeprowadzenia wyjaśnień w zakresie treści

oferty, przedstawionych przez Odwołującego Zamawiającemu pismem z dnia 12.03.2018 r.;

naruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 uPzp w związku z zaniechaniem

udostępnienia Odwołującemu dokumentów w zakresie wskazanym w dwóch pismach

Odwołującego z dnia 28.03.2018 r. i jednym z dnia 30.03.2018 r., co równocześnie

uniemożliwiło Odwołującemu uwzględnienie w treści składanego odwołania ewentualnych

dodatkowych argumentów lub zarzutów odwoławczych, co jednocześnie stanowi przejaw

rażącego utrudniania uczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na

wykluczeniu i odrzuceniu oferty Odwołującego oraz czynności polegającej na wyborze oferty

MZUM-RCI, jako oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia

czynności oceny ofert wraz z udostępnieniem informacji dotychczas nieujawnionych;

nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty MZUM-RCI oraz dokonanie wyboru oferty

Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 uPzp (i w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 uPzp), w

wyniku bezzasadnego i niezgodnego z Ustawą wykluczenia Odwołującego z uwagi na brak

wykazania przez Odwołującego posiadania środków finansowych własnych (w wyniku

wezwania do wyjaśnienia oraz do uzupełnienia ofert) oraz brak przedstawienia

pozbawionego wad prawnych oświadczenia podmiotu trzeciego.

Odwołujący wskazał, że nie był wzywany przez Zamawiającego do uzupełnienia w zakresie

udostępnionego potencjału finansowego.

W zakresie skierowanego przez Zamawiającego zapytania dotyczącego zobowiązania

podmiotu trzeciego, którym jest Fundacja Trzy Trąby, udostępniającego zasoby w postaci

środków finansowych, Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z § 10 ust. 1 lit. j) Statutu, Fundacja

realizuje cele statutowe m.in. poprzez działania z zakresu rozwoju przedsiębiorczości.

Ponadto Fundacja wyodrębniła w ramach funduszu założycielskiego środki przeznaczone na

prowadzenie działalności gospodarczej Fundacji, co tym samym wskazuje, że prowadzenie

działalności gospodarczej przez Fundację co do zasady nie przeczy jej istocie. Jednocześnie

i w konsekwencji w § 13 ust. 2 lit. e) i f) Statutu wskazuje się, że środki na realizację celów

Fundacji i pokrycie kosztów jej działalności pochodzą m.in. z odsetek oraz dochodów z tytułu

własnej działalności gospodarczej oraz z tytułu udziału w zyskach osób prawnych.

Odwołujący wskazał także, że z § 16 ust. 2 lit. h) Statutu wynika, że zakres prowadzonej

przez Fundację działalności gospodarczej obejmuje m.in. działalność związana z

pozyskiwaniem i redystrybucją środków finansowych (...). Jeśli więc działalność zarobkowa

przykładowo w postaci udostępnienia zasobów finansowych podmiotowi trzeciemu - spółce

Sanito sp. z o.o., została oceniona przez Fundację (w zakresie rozmiarów i sposobu) jako

działalność służąca realizacji założonych przez nią celów, to może być przez nią

prowadzona i powyższe nie stoi w sprzeczności z przepisami obowiązującego prawa.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie wziął powyższych wyjaśnień pod uwagę i nie

odniósł się do nich na żadnym etapie prowadzonego postępowanie, również w samej

informacji o wykluczeniu Odwołującego.

Jak wskazywał Odwołujący w swoich wyjaśnieniach, powyższe mieści się bowiem w ramach

prawnych zakreślonych w ustawie z 6 kwietnia 1984 roku o fundacjach (dalej „ustawa"). W

świetle art. 5 ust. 5 powołanej ustawy, fundacja może prowadzić działalność gospodarczą w

rozmiarach służących realizacji jej celów. Jeśli udostępnienie zasobów spółce Sanito sp. z

o.o. zostało ocenione przez Fundację jako służące realizacji jej celów, to tym samym brak

kompetencji Zamawiającego do podważania takiego sposobu działania Fundacji, w

szczególności, że wątpliwości Zamawiającego zostały oparte jedynie o zapisy widniejące w

odpisie KRS, a tym samym zostały oparte na niepełnej wiedzy co do formalno-prawnych

uwarunkowań działania Fundacji. Zdaniem odwołującego, punkt ciężkości powinien być

położony nie na dosłowne brzmienie postanowień statutu fundacji (chociaż treść Statutu

dopuszcza prowadzenie działalności związanej z pozyskiwaniem i redystrybucją środków

finansowych), ale na aspekt ich realizacji w praktyce. Przy czym działalność zarobkowa

winna pełnić rolę pomocniczą w stosunku do działalności podstawowej. Rozmiar tej

aktywności powinien być zatem oceniany następczo, w konkretnych realiach funkcjonowania

fundacji i realizowanych przez nią celów.

Odwołujący wskazywał także, że zgodnie z treścią art. 12 ust. 1 ustawy o zgodności

działania fundacji z przepisami prawa i statutem oraz z celem, w jakim fundacja została

ustanowiona, orzeka sąd w postępowaniu nieprocesowym na wniosek właściwego ministra

lub starosty. W konsekwencji kompetencje do podważenia skuteczności działalności

Fundacji posiada zgodnie z powyższym ww. organ (właściwy minister lub starosta), tym

niemniej przedstawiony na wstępie wywód oparty o treść postanowień Statutu, w ocenie

Sanito sp. z o.o. w wystarczającym stopniu powinien rozwiewać wątpliwości Zamawiającego.

W konsekwencji bezskuteczność (ze względu na brak uprawnień Zamawiającego - jako

właściwy minister czy starosta lub organ sądowy) i pobieżność przeprowadzonych

wyjaśnień, wskazuje zarówno na naruszenia zawarte w treści zarzutu, jak również na

zaniechania Zamawiającego w zakresie skorzystania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych w zakresie wystąpienia o udzielenie dodatkowych wyjaśnień.

Odwołujący wskazał także, że w przypadku braku potwierdzenia zasadności odrzucenia

oferty Odwołującego, Zamawiający jest zobowiązany wezwać Wykonawcę do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co stanowi o

zaniechaniu stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) uPzp, w wyniku bezzasadnego i niezgodnego z Ustawą

odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na okoliczność, że treść oferty Odwołującego nie

odpowiada treści SIWZ oraz PFU w zakresie parametrów technicznych pomp ciepła.

Ad. tiret 1

Zgodnie z wymogami PFU np. PFU Nowa Sucha str. 34 Zamawiający wymagał:

„Zastosowana sprężarka ma umożliwiać uzyskanie wysokich współczynników efektywności

(OOP do 5,0) oraz temperatur na zasilaniu do 65 °C.

Zgodnie z wymogami PFU np. PFU Nowa Sucha str. 35 „Maksymalna temperatura zasilania

do 65°C”. Zamawiający określił parametr temperatury zasilania jako: „Maksymalna

temperatura zasilania do 65 C.

Zgodnie z wymogami Zamawiającego geotermalne pompy ciepła, które spełniają wymogi

Zamawiającego mają charakteryzować się parametrem maksymalnej temperatury zasilania

nie przekraczającej 65°C

Wraz z ofertą Odwołujący złożył karty katalogowe pomp ciepła. Na str. 116 dokumentacji

technicznej widnieje zapis: Maksymalne temperatury na zasilaniu dla wysokiego komfortu

ciepłej wody użytkowej do 65 °C. W dokumentacji technicznej złożonej na wezwanie

Zamawiającego dla pomp ciepła Vitoca G301 A29 str. 163 widnieje zapis: „Maksymalne

temperatury na zasilaniu dla wysokiego komfortu ciepłej wody użytkowej do 60CC” W

związku z powyższym, zdaniem Odwołującego zaoferowane pompy ciepła spełniają wymogi

Zamawiającego.

Ad. tiret 2

Zgodnie z wymogami PFU np. PFU Nowa Sucha str. 35 Zamawiający wymagał

geotermalnych pomp ciepła: „Poziom ciśnienia akustycznego < 42 dB(A)”. Odwołujący

wskazał, że Zamawiający nie podał żadnych warunków, tj. normy, czy odległości od

urządzenia, w której wymagałby spełnienia warunku ciśnienia akustycznego 42 db(A).

W specyfikacji technicznej dostępnej na stronie internetowej producenta, w danych

technicznych nie jest podany poziom ciśnienia, a jedynie moc akustyczna, która to jest

potrzeba aby obliczyć poziom ciśnienia akustycznego.

Odwołujący podkreślił, że moc akustyczna i ciśnienie akustyczne to dwa różne parametry

opisujące dźwięk, których nie można porównywać ze sobą.

Zdaniem odwołującego, według rozumienia zapisu SIWZ zaoferowana pompa Vitocal G 301.

A29 spełnia warunek, gdyż Zamawiający w PFU nie zastrzegł braku tzw. spreparowanych

parametrów pomieszczenia oraz w przypadku gruntowych pomp ciepła. Nie opisał ponadto

warunków pomiaru cieśnienia akustycznego, nie podał także normy, według której ten

poziom cieśnienia akustycznego oraz w jakiej odległości od urządzenia ma być określony.

Ad. tiret 3

Zgodnie z wymogami PFU np. PFU Nowa Sucha str. 34 Zamawiający wymagał:

„Zastosowana sprężarka ma umożliwiać uzyskanie wysokich współczynników efektywności

(OOP do 5,0)".

Wymóg PFU np. PFU Nowa Sucha str. 35 „Współczynnik efektywności: wartość COP wg EN

14511 do 5,0 (solanka 0°C/woda 35°C) (COP - Coefficient of Performance)"

Zgodnie z wymogami Zamawiającego geotermalne pompy ciepła, które spełniają wymogi

Zamawiającego, mają charakteryzować się współczynnikiem COP do 5,0.

Odwołujący złożył wraz z ofertą karty katalogowe pomp ciepła. Na str. 116 dokumentacji

technicznej znajduje się stwierdzenie: „Niskie koszty eksploatacji ze względu na wysoką

wartość COP wg EN 14511: Do 5.0 (B0/W35)”. W dokumentacji technicznej złożonej na

wezwanie Zamawiającego dla pomp ciepła Vitocal G 301 A29 str. 163 znajduje się

stwierdzenie: „Niskie koszty eksploatacji ze względu na wysoką wartość COP wg EN 14511:

do 4,8 (B0/W35)”. Zdaniem Odwołującego, zaoferowane pompy ciepła spełniają wymogi

Zamawiającego.

Ad. tiret 4

Zgodnie z wymogami PFU np. PFU Nowa Sucha str. 34 Zamawiający wymagał, aby

powietrzne pompy ciepła charakteryzowały się: „Poziom mocy akustycznej dla pracy z

obiegiem wewnętrznym powietrza przy podgrzewie cwu z 15 stC do 60 stC i temp. powietrza

na wlocie 15stC - Max. 56 dB (wg. Normy EN 12102/EN ISO 9614-2,)“.

Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30.03.2018 r. Zamawiający

jako jedną z podstaw odrzucenia oferty Odwołującego wskazał: Zaoferowane pompy

powietrzne DIMPLEX LA 12S-TU i LA 18S-TU charakteryzują się poziomem mocy

akustycznej niezgodnym z SIWZ. W tabeli wskazano poziom 54 dB(A), a w odnośniku

napisano: Podany poziom ciśnienia akustycznego odpowiada odgłosom eksploatacji pompy

ciepła w trybie grzania przy temperaturze zasilania 35°C. Podany poziom ciśnienia

akustycznego przedstawia poziom pola swobodnego.

Odwołujący wyjaśnił, że w zależności od miejsca instalacji mierzone wartości mogą się

różnić do 16 dB(A). Oznacza to, że maksymalny poziom może zawierać się w przedziale od

38 dB(A) tj. - 16 dB(A) względem SIWZ aż do 70 dB(A) tj. +16 dB(A) względem SIWZ, a

każda wartość powyżej 56 dB(A) jest niezgodna z SIWZ.

Zgodnie z załączoną do oferty dokumentacją techniczną zaoferowane pompy ciepła

DIMPLEX LA 12S- TU i LA 18S-TU charakteryzują się poziomem mocy akustycznej 54 dB

wg. Normy EN 12102 (str. 167, 168 oraz str. 172 i 173). Zdaniem Odwołującego,

Zamawiający błędnie odczytał dane zawarte w karcie katalogowej odnosząc się do poziomu

ciśnienia akustycznego, a nie poziomu mocy akustycznej.

Odwołujący podkreślił, że moc akustyczna i ciśnienie akustyczne to dwa różne parametry

opisujące dźwięk, których nie można porównywać ze sobą. Moc akustyczna jest

charakterystyczną wielkością źródła dźwięku, którą można wyznaczyć tylko na podstawie

pomiarów. Wielkość ta opisuje całkowitą energię emitowaną w jednostce czasu przez źródło

dźwięku we wszystkich kierunkach. Ciśnienie akustyczne powstaje tam, gdzie źródło

dźwięku wprawia w drgania powietrze, zmieniając w ten sposób jego ciśnienie. Im większa

jest zmiana ciśnienia powietrza, tym dźwięk jest odbierany jako głośniejszy. Jak wskazał

Odwołujący, zgodnie z wytycznymi Producenta, poziom mocy akustycznej urządzenia LA

12S-TU/LA 18S-TU wynosi 54 db(A).

Ad. tiret 5

Zgodnie z wymogami PFU np. PFU Nowa Sucha str. 33 Zamawiający wymagał

zastosowania powietrznych pomp ciepła o „konstrukcji - Rozdzielna - zbiornik cwu i pompa

ciepła w rozdzielnej obudowie”

Odwołujący wskazał, że zaoferowane pompy ciepła LA 12S-TU i LA 18S-TU to urządzenia

typu MONOBLOK, które w jednostce zewnętrznej posiadają zabudowany kompletny układ

chłodniczy (sprężarkę/sprężarki, skraplacz, parownik, zawór rozprężny itp.). W tego typu

konstrukcji urządzeń, zasobnik c.w.u. jest urządzeniem zewnętrznym (oddzielnym od pompy

ciepła - w rozdzielnej obudowie), montowanym w pomieszczeniu maszynowni/kotłowni

pompy ciepła. Powyższa konstrukcja wynika z załączonych do oferty kart katalogowych

zaoferowanych pomp ciepła.

Odwołujący wyjaśnił, że konstrukcja typu „monoblok” określa zintegrowanie: sprężarki,

skraplacza, parownika, zaworu rozprężnego itp. w jednej obudowie a nie zintegrowanie

zbiornika c.w.u. i pompy ciepła w jednej obudowie. W związku z powyższym zaoferowane

pompy ciepła spełniają wymogi postawione przez Zamawiającego.

Ad. tiret 6

Odwołujący zauważył, że: „w związku z tym, że zasobnik c.w.u. oraz pompa ciepła są

oddzielnymi urządzeniami, to zasobnik c.w.u. winien być zabezpieczony przed korozją.

Pompa ciepła współpracuje z zasobnikiem c.w.u. poprzez wężownicę grzewczą (integralną

część zasobnika c.w.u.) lub wymiennik płytowy, stąd nie kontaktuje się z wodą użytkową. W

związku z tym pompa ciepła nie wymaga zabezpieczenia antykorozyjnego. Zabezpieczenia

w postaci emali i anody magnezowej zastosowane zostaną w zasobniku ciepłej wody

użytkowej będącego, zgodnie z wymogami Zamawiającego, częścią instalacji pomp ciepła.

Zaoferowane pompy ciepła DIMPLEX LA 12S-TU i LA 18S-TU, zgodnie z wymogami

Zamawiającego, są rozdzielne tj. zbiornik c.w.u. i pompa ciepła mają być w rozdzielnej

obudowie.”

Ad tiret 7

Odwołujący przedstawił w treści oferty oraz w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień karty

katalogowe pomp ciepła DIMPLEX LA 12S-TU oraz LA 18S-TU, z których wynika, że

maksymalna temperatura na zasilaniu wynosi 60 °C, odchyłka ± 2% zależy od typu pompy

ciepła i stosowanego czynnika chłodniczego. Odwołujący wyjaśnił, że w pompach ciepła LA

12S-TU/LA 18S- TU zastosowano konstrukcję oraz czynnik grzewczy R410A, który

zapewnia maksymalną temperaturę zasilania 60°C, zgodnie z kartą katalogową przedłożoną

na wezwanie Zamawiającego.

Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) uPzp, w wyniku bezzasadnego i niezgodnego z Ustawą

zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Miejskie

MZUM.PL SA, oraz RCI Sp. z o.o., pomimo że treść oferta nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w zakresie zaoferowanego w części I i lI przedmiotu oferty;

oraz w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 uPzp, poprzez

poinformowanie o dokonaniu wyboru MZUM-RCI jako oferty najkorzystniej w części I i !l

zamówienia.

Odwołujący wskazał następujące okoliczności:

Zgodnie z wymogami w PFU Zamawiający wymagał kolektorów słonecznych o maksymalnej

powierzchni brutto max. 2,00 m2. Zaoferowany przez Przystępującego kolektor ma

powierzchnię brutto 2,18 m2.

W zakresie współczynnika a1 Zamawiający wymagał max. 3,778 [W/m2K]. Kolektor

zaoferowany przez Przystępującego ma współczynnik a1 = 3,99 [W/m2K]

Zamawiający wymagał kolektora o sprawności min. 84,9 %, kolektor zaoferowany przez

Przystępującego ma 80,00%

Zamawiający wymagał kolektorów o mocy:

Dla Tm-Ta = 0K-> min 1583W Dla Tm -Ta= 10 K-> min 1510W Dla Tm-Ta = 30 K->

min 1345 W Dla Tm - Ta = 50 K-> min. 1155 W Dla Tm-Ta = 70 K-> min. 942 W

Kolektor zaoferowany przez Przystępującego ma moc:

Dla Tm -Ta = 0 K-> min 1608W

Dla Tm-Ta = 10 K-> min 1525W

Dla Tm-Ta = 30K-> min 1342 W

Dla Tm -Ta = 50 K -> min. 1138 W

Dla Tm - Ta = 70 K-> min. 911 W

Zdaniem Odwołującego, oferta Przystępującego nie spełnia postawionych Zamawiającego

wymogów. Opisane niezgodności treści oferty skutkują koniecznością odrzucenia ww. ofert

bez jednoczesnej możliwości uzupełnia jej treści.

Naruszenie (względnie) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 uPzp, w wyniku zaniechania

przeprowadzenia wyjaśnień w zakresie treści oferty.

Odwołujący wskazał, że w przypadku gdyby Zamawiający nie podzielał na tym etapie

argumentacji Odwołującego z punktu powyżej i uważał, że istnieje potrzeba uzupełnienia

wiedzy i informacji w tym zakresie, a przedstawione informacje nie były wystarczające, to w

takim przypadku Zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 uPzp, ze

względu na nieprzeprowadzenie stosownych wyjaśnień, pomimo otrzymania toku

postępowania od Odwołującego zawiadomienia (pismo z dnia 12.03.2018 r.) o uchybieniach

oferty MZUM-RCI.

Naruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 uPzp w związku z zaniechaniem

udostępnienia Odwołującemu dokumentów w zakresie wskazanym w dwóch pismach

Odwołującego z dnia 28.03.2018 r. i jednym z dnia 30.03.2018 r., co uniemożliwiło

Odwołującemu uwzględnienie w treści odwołania ewentualnych dodatkowych argumentów

lub zarzutów odwoławczych, co jednocześnie stanowi przejaw rażącego utrudniania uczciwej

konkurencji.

Odwołujący w związku z rozstrzygnięciem przez Zamawiającego przedmiotowego

postępowania, widząc uprzednio potrzebę dostępu do informacji umożliwiających mu

skorzystanie (skuteczne, pełnoprawne, a nie iluzoryczne) ze środków ochrony prawnej,

wystąpił pismami z dnia 28 i 30 marca 2018 r. do Zamawiającego o udostępnienie

określonych informacji, w tym dotyczących treści złożonej oferty MZM-RCI, korespondencji

prowadzonej przez Zamawiającego z ww. wykonawcą ewentualnych opinii, ekspertyz

dotyczących przedmiotowego postępowania. Zamawiający do dnia złożenia odwołania nie

udostępnił Odwołującemu żądanej dokumentacji, czym w ocenie Odwołującego naruszył

wskazane w zarzucie przepisy prawa.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien samodzielnie ocenić, czy zastrzeżone

informacje rzeczywiście zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Badanie i ocena zaistnienia określonych przesłanek winna odbywać się w odniesieniu do

poszczególnych informacji, a nie w odniesieniu do poszczególnych dokumentów. W

większości, bowiem przypadków, cały dokument nie zawiera i nie zasługuje na nadanie mu

klauzuli przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa.

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła

i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba za nieuzasadniony uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo

zamówień publicznych, polegający na bezzasadnym i niezgodnym z ustawą odrzuceniu

oferty Odwołującego z uwagi na okoliczność, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada

treści SIWZ oraz PFU w zakresie parametrów technicznych pomp ciepła. Brak spełnienia

wymagań SIWZ prowadzi do stwierdzenia, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym nie jest

zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego tego artykułu.

Zamawiający w tabeli przedstawił minimalne parametry techniczne pomp ciepła powietrze-

woda. Zgodnie z treścią zawartą w wierszu 4 w tabeli (str. 33), Zamawiający w kolumnie opis

wymagań wpisał: zabezpieczenie antykorozyjne, zaś w parametrach wymaganych: emalia z

anodą magnezową.

Zamawiający uznał, że zaoferowane przez Odwołującego pompy powietrzne Dimplex LA

12S-TU i LA 18S-TU pozbawione są wymaganego zabezpieczenia antykorozyjnego dla

podgrzewu cwu.

Odwołujący wskazał, że: „zasobnik c.w.u. oraz pompa ciepła są oddzielnymi urządzeniami,

to zasobnik c.w.u. winien być zabezpieczony przed korozją. Pompa ciepła współpracuje z

zasobnikiem c.w.u. poprzez wężownicę grzewczą (integralną część zasobnika c.w.u.) lub

wymiennik płytowy, stąd nie kontaktuje się z wodą użytkową. W związku z tym pompa ciepła

nie wymaga zabezpieczenia antykorozyjnego. Zabezpieczenia w postaci emalii i anody

magnezowej zastosowane zostaną w zasobniku ciepłej wody użytkowej będącego, zgodnie z

wymogami Zamawiającego, częścią instalacji pomp ciepła.”

Z powyższego jednoznacznie wynika, że zaoferowana przez Odwołującego pompa ciepła nie

posiada zabezpieczenia antykorozyjnego - przyznał to sam Odwołujący.

W trakcie rozprawy Odwołujący twierdził, że: zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,

pompa i zbiornik miały znaleźć się w różnych obudowach, co oznacza, że nie jest wiadomo,

gdzie powinna znaleźć się anoda - czy w zbiorniku, czy w pompie ciepła. Odwołujący

twierdził, że wszystkie pompy na rynku nie mają takiego zabezpieczenia, jak anoda i emalia.

Należy zauważyć, że powyższe stwierdzenie Odwołującego odnosi się do treści

postanowienia SIWZ. Na tym etapie postępowania, kwestionowanie postanowień SIWZ jest

spóźnione.

Postępowanie przed Izbą jest kontradyktoryjne. Strony przedstawiają dowody na poparcie

swoich twierdzeń. Odwołujący nie podjął próby wykazania prawdziwości swojego

twierdzenia, że żadna z pomp na rynku nie posiada zabezpieczenia w postaci anody i emalii.

Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił swojego twierdzenia. Nie przedstawił w tym zakresie

żadnego dowodu, w tym chociażby oświadczenia producentów pomp. Przedstawiona przez

Odwołującego „Analiza wymagań i procesu postępowania przetargowego dotycząca pomp

ciepła”, sporządzona przez dr inż. A. M., nie stanowi takiego dowodu. Przede wszystkim

treść tej analizy nie zawiera stwierdzenia, aby wszystkie pompy na rynku nie posiadały

takiego zabezpieczenia, jak anoda i emalia. Zawiera natomiast jedynie krytyczną ocenę

uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego w tym zakresie. Powyższe nie stanowi

natomiast dowodu, że nie było możliwe zaoferowanie pompy ciepła zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego. Skoro brak jest dowodów, lub chociażby uprawdopodobnienia faktu, że nie

jest możliwe zaoferowanie pompy zgodnej z wymaganiami Zamawiającego ze względów

obiektywnych, to Izba nie miała podstaw do uznania, że odrzucenie oferty Odwołującego z

powodu niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ jest niezasadne.

Ponadto, jak wskazano powyżej, kwestionowanie postanowień SIWZ na obecnym etapie

należy uznać za spóźnione.

Izba za bezzasadny uznała także zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z

uwagi na niezgodność oferty z treścią SIWZ w zakresie wymogu maksymalnej temperatury

na zasilaniu wody użytkowej (pompy geotermalnej Vitocal G 301. A29), a także w zakresie

umożliwienia uzyskania współczynników efektywności (COP do 5.0).

Na stronie 34 PFU Zamawiający postawił wymaganie dotyczące pompy geotermalnej:

„Zastosowana sprężarka ma umożliwiać uzyskanie wysokich współczynników efektywności

(COP do 5,0) oraz temperatur na zasilaniu do 65 °C.” Dalej, na stronie 35, Zamawiający

wymagał wykonania instalacji geotermalnych pomp ciepła przy użyciu pomp ciepła

geotermalnych typu solanka-woda i woda-woda o następujących parametrach minimalnych:

(...) 4. Współczynnik efektywności: wartość COP wg EN 14511 do 5,0 (solanka 0°C/woda

35°C) (COP - Coefficient of Performance) 5. Maksymalna temperatura zasilania do 65 °C”

Powyższe postanowienia SIWZ są spójne. Wynika z nich jednoznacznie, że sprężarka musi

osiągać temperaturę na zasilaniu 65 °C. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, fakt że

urządzenie miało mieć możliwość osiągnięcia temperatury 65 °C i nie przekroczyć tej

temperatury. Zaoferowanie zatem pompy, która osiąga jedynie 60 °C nie spełnia wymagań

SIWZ.

Podobne uwagi należy odnieść do wymagania dotyczącego możliwości uzyskania

współczynników efektywności (COP do 5.0). Zgodnie z postanowieniami SIWZ, zastosowana

sprężarka ma umożliwiać uzyskanie wysokich współczynników efektywności (COP do 5,0).

Powyższe postanowienie oznacza, że pożądane przez Zamawiającego było uzyskanie jak

najwyższego współczynnika efektywności, określonego jako 5.0. Tym samym zaoferowanie

pompy geotermalnej charakteryzującej się poziomem wskaźnika COP 4,83 nie spełnia

wymagań Zamawiającego.

Izba za bezzasadny uznała także zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z

uwagi na niezgodność oferty z treścią SIWZ w zakresie wymogu dotyczącego poziomu

ciśnienia akustycznego <42 dB(A).

Zamawiający wskazał, że zaoferowane pompy geotermalne charakteryzują się głośnością

niższą niż 42db(A) w warunkach precyzyjnie zdefiniowanych przez Wykonawcę, natomiast

Zamawiający wymagał uzyskania tego parametru bez wskazania konkretnych

spreparowanych parametrów pomieszczenia.

W trakcie rozprawy Odwołujący wskazywał, że Zamawiający nie określił, jakiego punktu i wg

jakiej normy dotyczy wymaganie poziomu ciśnienia akustycznego <42 dB(A).

Skoro Zamawiający nie określił warunków, w jakich ma być mierzony poziom ciśnienia

akustycznego, to oznacza, że Zamawiający wymagał, aby poziom ciśnienia akustycznego

urządzenia spełniał powyższy wymóg zawsze, nie zaś w konkretnych warunkach. Jest to o

tyle szczególne w niniejszym postępowaniu, że urządzenia zostaną zainstalowane w

pomieszczeniach mieszkańców gmin, zatem nie będzie możliwości modyfikacji tych

pomieszczeń. Okoliczność ta była znana Odwołującemu (i tej okoliczności Odwołujący nie

zaprzeczył). Każdy wykonawca miał zatem możliwość sprawdzić, gdzie i jakie urządzenie

będzie mógł zainstalować.

Ponadto Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że

„Odpowiedź Wykonawcy nie znajduje poparcia w specyfikacji technicznej urządzenia

pobranej ze strony internetowej producenta, gdzie parametr podano jako max. <= 44 dB(A),

a nie max <44 dB(A).”

Z ustaleń Zamawiającego wynikało zatem, że zaoferowane urządzenie nie spełnia

wymagania Zamawiającego i przekracza wartość wymaganego parametru.

Odwołujący wskazywał na okoliczność, że na stronie internetowej producenta nie został

podany poziom ciśnienia, a jedynie moc akustyczna, która jest potrzebna, aby obliczyć

poziom ciśnienia akustycznego. Odwołujący podkreślał, że moc akustyczna i ciśnienie

akustyczne to dwa różne parametry, których nie można porównywać ze sobą.

Nawet przyjmując oświadczenie Odwołującego jako wiarygodne, należy zauważyć, że

Odwołujący nie wykazał, aby zaoferowane przez niego urządzenie spełniało wymaganie

Zamawiającego - parametr poziomu ciśnienia akustycznego <42 dB(A). Zatem Odwołujący

nie wykazał spełnienia wymagania SIWZ. Tym samym zarzut należało uznać za

bezzasadny.

Zamawiający wymagał, aby powietrzne pompy ciepła charakteryzowały się poziomem mocy

akustycznej max 56 dB. Odwołujący wskazał, że: „Zgodnie z załączoną do oferty

dokumentacją techniczną zaoferowane pompy ciepła DIMPLEX LA 12S- TU i LA 18S-TU

charakteryzują się poziomem mocy akustycznej 54 dB wg. Normy EN 12102 (str. 167, 168

oraz str. 172 i 173). Zamawiający błędnie odczytał dane zawarte w karcie katalogowej

odnosząc się do poziomu ciśnienia akustycznego, a nie poziomu mocy akustycznej.

Moc akustyczna i ciśnienie akustyczne to dwa różne parametry opisujące dźwięk, których nie

można porównywać ze sobą. Moc akustyczna jest charakterystyczną wielkością źródła

dźwięku, którą można wyznaczyć tylko na podstawie pomiarów. Wielkość ta opisuje

całkowitą energię emitowaną w jednostce czasu przez źródło dźwięku we wszystkich

kierunkach.

Ciśnienie akustyczne powstaje tam, gdzie źródło dźwięku wprawia w drgania powietrze,

zmieniając w ten sposób jego ciśnienie. Im większa jest zmiana ciśnienia powietrza, tym

dźwięk jest odbierany jako głośniejszy. Zgodnie z wytycznymi Producenta, poziom mocy

akustycznej urządzenia LA 12S-TU/LA 18S-TU wynosi 54 db(A).”

W ocenie Izby powyższy zarzut jest zasadny. Zamawiający nie wykazał, aby prawidłowo

odczytał dane zawarte w karcie katalogowej odnoszące się do poziomu mocy akustycznej.

Zamawiający nie wykazał, aby wskazywany przez niego poziom ciśnienia akustycznego

oznaczał przekroczenie wymaganej w SIWZ mocy akustycznej w wysokości 56 dB.

Jednakże, nawet pomimo uwzględnienia tego zarzutu, należy wskazać, że oferta

Odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na ww. niezgodności z treścią SIWZ.

Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12

ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczący bezzasadnego wykluczenia Odwołującego

z postępowania.

Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowania, polegającego na

posiadaniu środków finansowych.

Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku przedstawił oświadczenie podmiotu

trzeciego - Fundacji Trzy Trąby, dotyczące udostępnienia potencjału finansowego.

Zamawiający w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, wskazał, że: „z

załączonego wypisu KRS z dnia 08.02.2018 r. oraz ze złożonych wyjaśnień do oferty wynika,

że Fundacja może udzielać wsparcia finansowego jedynie organizacjom społecznym,

fundacjom i stowarzyszeniom. Firma „Sanito” sp. z o.o., jak z samej nazwy wynika, jest

spółką - „podmiotem gospodarczym”.”

Odwołujący wskazywał, że jeśli udostępnienie zasobów spółce Sanito sp. z o.o. zostało

ocenione przez Fundację jako służące realizacji jej celów, to tym samym brak kompetencji

Zamawiającego do podważania takiego sposobu działania Fundacji, w szczególności, że

wątpliwości Zamawiającego zostały oparte jedynie o zapisy widniejące w odpisie KRS, a tym

samym zostały oparte na niepełnej wiedzy co do formalno-prawnych uwarunkowań działania

Fundacji.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający jest uprawniony do badania treści

zobowiązania pod kątem realności udostępnienia potencjału, prawdziwości i prawidłowości

złożonego oświadczenia o udostępnieniu potencjału. Nie można zatem czynić zarzutu

Zamawiającemu, że wnikliwie analizował przedstawione mu dokumenty i badał prawidłowość

przedstawionego mu zobowiązania.

Odwołujący wyjaśnił, że: „zgodnie z § 10 ust. 1 lit. j) Statutu, Fundacja realizuje cele

statutowe m.in. poprzez działania z zakresu rozwoju przedsiębiorczości. Ponadto Fundacja

wyodrębniła w ramach funduszu założycielskiego środki przeznaczone na prowadzenie

działalności gospodarczej Fundacji, co tym samym wskazuje, że prowadzenie działalności

gospodarczej przez fundację co do zasady nie przeczy jej istocie. Jednocześnie i w

konsekwencji w § 13 ust. 2 lit. e) i f) Statutu wskazuje się, że środki na realizację celów

Fundacji i pokrycie kosztów jej działalności pochodzą m.in. z odsetek oraz dochodów z tytułu

własnej działalności gospodarczej oraz z tytułu udziału w zyskach osób prawnych. Co więcej

na podstawie § 16 ust. 2 lit. h) Statutu wynika, że zakres prowadzonej przez Fundację

działalności gospodarczej obejmuje m.in. działalność związaną z pozyskiwaniem i

redystrybucją środków finansowych (...). Jeśli więc działalność zarobkowa przykładowo w

postaci udostępnienia zasobów finansowych podmiotowi trzeciemu - spółce Sanito sp. z o.o.,

została oceniona przez Fundację (w zakresie rozmiarów i sposobu) jako działalność służąca

realizacji założonych przez nią celów, to może być przez nią prowadzona i powyższe nie stoi

w sprzeczności z przepisami obowiązującego prawa.”

Przywoływane przez Odwołującego w treści wyjaśnień oraz w treści odwołania

postanowienia statutu Fundacji również nie wskazują na możliwość udostępnienia

Odwołującemu przez Fundację potencjału finansowego.

Przywoływany przez Odwołującego § 16 ust. 2 lit. h) statutu Fundacji stanowi, że zakres

prowadzonej przez Fundację działalności gospodarczej obejmuje działalność związaną z

pozyskiwaniem i redystrybucją środków finansowych poprzez lokaty w papiery wartości lub w

inne aktywa w imieniu własnym lub beneficjentów, z wyłączeniem zarządzania [działalność

trustów, funduszów i podobnych instytucji finansowych].

Powyższe brzmienie statutu Fundacji wskazuje, że Fundacja może prowadzić działalność

gospodarczą w formie lokat w papiery wartościowe lub inne aktywa, a nie w formie

udostępniania środków pieniężnych przedsiębiorcom, takim jak Odwołujący. Z treści

wyjaśnień do Polskiej Klasyfikacji Działalności wynika, że powyższy przedmiot działalności,

odpowiadający zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności działalność trustów, funduszów i

podobnych instytucji finansowych, obejmuje przede wszystkim działalność funduszy

inwestycyjnych. Odwołujący nie wykazał, aby udostępnienie mu potencjału finansowego

przez Fundację nastąpiło w sposób zgodny ze statutem Fundacji, a więc formie redystrybucji

środków finansowych poprzez lokaty w papiery wartości lub w inne aktywa w imieniu

własnym lub beneficjentów.

Możliwość udostępnienia Odwołującemu potencjału finansowego wyklucza także § 9 statutu

Fundacji, opisujący jej cele. Zgodnie z § 9 pkt 8 statutu Fundacji, Fundacja może udzielać

wsparcia finansowego, jednakże jest to możliwe tylko po łącznym spełnieniu następujących

warunków: wsparcie finansowe udzielane jest przez Fundację dla organizacji społecznych,

fundacji i stowarzyszeń (ograniczenie podmiotowe), które działają w obszarach wskazanych

w § 9 pkt 1 - 7 statutu, obejmujących ochronę dziedzictwa kulturalnego i jego

upowszechnianie, pomoc w edukacji oraz starcie życiowym oraz prowadzenie działalności

na rzecz rozwoju przedsiębiorczości oraz aktywizacji zawodowej i życiowej dla młodzieży,

rozwijanie i umacnianie postaw nastwionych na aktywne współdziałanie w rozwoju

przedsiębiorstwa obywatelskiego, działalność na rzecz organizacji, których celem

statutowym jest działalność naukowa, naukowo-techniczna, oświatowa, kulturalna, w

zakresie kultury fizycznej i sportu, organizacja i wspieranie działań charytatywnych na rzecz

osób chorych, uzależnionych, starszych, ubogich, rodzin wielodzietnych, ludzi

poszkodowanych przez wojny i klęski żywiołowe, wsparcie organizacji zajmujących się

ochroną przyrody (ograniczenie przedmiotowe). Odwołujący jako spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością nie należy do kategorii organizacji społecznych, fundacji i stowarzyszeń,

a przedmiot przetargu nie może zostać zaliczony do obszarów działania, wymienionych w §

9 pkt 1-7 statutu Fundacji.

Na możliwość udostępnienia Odwołującemu potencjału przez Fundację nie wskazuje także

powoływany przez Odwołującego § 10 ust. 1 lit. j) Statutu, zgodnie z którym Fundacja

realizuje cele statutowe m.in. poprzez działania z zakresu rozwoju przedsiębiorczości i

aktywizacji zawodowej. Ten zapis statutu nie może być analizowany w oderwaniu od treści §

9 statutu Fundacji, opisującego jej cele. Jedynym celem Fundacji, związanym z rozwojem

przedsiębiorczości, jest cel opisany w § 9 pkt 3 statutu, obejmujący „pomoc w edukacji i

starcie życiowym oraz prowadzenie działalności na rzecz rozwoju przedsiębiorczości oraz

aktywizacji zawodowej i życiowej dla młodzieży z Polski i terenów dawnej I Rzeczpospolitej”.

Powyższy cel wiąże się z rozwojem przedsiębiorczości wśród młodzieży, a rozwój

przedsiębiorczości wśród młodzieży nie był celem postepowania prowadzonego przez

Zamawiającego.

Z powyższych względów Izba podziela stanowisko Zamawiającego, dotyczące braku

możliwości udostępnienia Odwołującemu potencjału finansowego przez Fundacje Trzy

Trąby.

Izba nie nakazywała Zamawiającemu czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia

dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z

artykułem 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa do złożenia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, chyba że

mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta podlegałaby

odrzuceniu. Skoro oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, brak jest podstawy do

dokonywania wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego

spełnienie warunku potencjału finansowego.

Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnił część zarzutów

podniesionych w odwołaniu dotyczących bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego - w

zakresie punktu 2 tiret 5 i 7 odwołania, a także w zakresie oferty Przystępującego - co do

braku wyjaśnienia jej treści i w konsekwencji bezzasadnego jej nieodrzucenia z uwagi na

niezgodność z treścią SIWZ, a także w zakresie zaniechania udostępnienia Odwołującemu

dokumentów w zakresie wskazanym w dwóch pismach Odwołującego z dnia 28.03.2018 r. i

jednym z dnia 30.03.2018 r.

W zakresie zarzutu dotyczącego braku wyjaśnienia treści oferty Przystępującego i w

konsekwencji bezzasadnego jej nieodrzucenia z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ,

Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił na pytanie Izby, że ocenił ofertę Przystępującego

na podstawie złożonych dotychczas wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że nie dokonał oceny

tej oferty na podstawie certyfikatu Solar key mark. Wobec wskazanych przez Odwołującego

w treści odwołania wątpliwości, Zamawiający zobowiązał się w treści odpowiedzi na

odwołanie do wezwania Przystępującego do uzupełnienia tego dokumentu i dokonania

ponownego badania i oceny oferty. Zamawiający oświadczył także, że nie jest mu znana

treść tego certyfikatu i badanie oferty w tym zakresie nastąpi po zapoznaniu się z treścią

tego certyfikatu.

Z tego też względu Zamawiający dokonał uwzględnienia zarzutu i zobowiązał się do

dokonania ponownego badania i oceny oferty Przystępującego w zakresie podnoszonych

zarzutów.

Podkreślenia wymaga fakt, że badania i ocena oferty Wykonawcy dokonywana jest przez

Zamawiającego. Izba nie może dokonywać czynności badania i oceny oferty za

Zamawiającego.

Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia części odwołania przez

Zamawiającego.

Stosownie do artykułu 186 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli uczestnik

postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,

wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości

albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje

odwołanie. A contrario, Izba nie rozpoznaje odwołania w zakresie, w jakim zamawiający

uwzględnił zarzuty, a uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do

postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia tych

zarzutów.

W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu,

Zamawiający zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w

odwołaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.

Mając powyższe okoliczności na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

18