KIO 637/18

Sygn. akt: KIO 637/18

WYROK

z dnia 24 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Daniel Konicz

Ernest Klauziński

Marek Koleśnikow

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2018 r. przez

Odwołującego - wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w

Gdańsku, przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego - wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia - NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI sp. z o.o. z

siedzibą w Sopocie,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu związanego z nieprawidłową

oceną zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonego przez Przystępującego

wykazu robót wraz z referencjami i zaniechaniem udostępnienia tych dokumentów

Odwołującemu, wobec jego uwzględnienia przez Zamawiającego, przy braku sprzeciwu

Przystępującego,

2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu związanego z nieprawidłową oceną zasadności

objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonego przez Przystępującego wykazu osób

i zaniechaniem udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu i nakazuje

Zamawiającemu:

2.1. unieważnienie wyboru oferty Przystępującego;

2.2. uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji

zawartych w wykazie osób złożonym przez Przystępującego;

2.3. ponowne badanie i ocenę ofert;

3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania,

4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości

23.600,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z

Przewodniczący: ..............................................

Członkowie:

Sygn. akt KIO 637/18

Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”)

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej

„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn.:

„Wykonanie robót budowlanych dla Projektu: Rozbudowa i modernizacja sieci drogowej

i kolejowej w Porcie Zewnętrznym w Gdańsku”, zwane dalej: „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej 6 grudnia 2017 r. pod nr 2017/S 234-486892.

21 marca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących

w Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - NDI S.A., NDI sp. z o.o.

(dalej „Konsorcjum N”).

3 kwietnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło

odwołanie wykonawcy Budimex S.A. (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:

1. wybór oferty najkorzystniejszej;

2. zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wykazu wykonanych robót wraz

z wymaganymi dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (referencjami)

oraz wykazu osób złożonych przez Konsorcjum N, względnie zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum N,

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 ze zm.), zwanej dalej „Znk”, i w zw.

z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu treści wykazu

wykonanych robót wraz z wymaganymi dowodami (referencjami) oraz wykazu

osób złożonych na potrzeby weryfikacji spełniania przez Konsorcjum N warunków

udziału w Postępowaniu i błędne przyjęcie, że treść tych dokumentów stanowi w

całości tajemnicę przedsiębiorstwa, czego wykonawca nie wykazał; w tej sprawie

mamy do czynienia z automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą okoliczności

faktycznych i stanu prawnego odmową ujawnienia informacji, czym Zamawiający

w znacznym stopniu ogranicza realną możliwość skorzystania przez

Odwołującego z przysługujących mu na mocy Pzp środków ochrony prawnej;

2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum N

w sytuacji, gdy złożenie przez wykonawcę oferty stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji, bowiem złożenie przez Konsorcjum N oferty z zastrzeżeniem

tajemnicy przedsiębiorstwa w tak dużym zakresie i bez uzasadnienia faktycznego i

prawnego miało służyć wyłącznie utrudnieniu innym wykonawcom skorzystania ze

środków ochrony prawnej, a więc było nakierowane na naruszenie konkurencji

w Postępowaniu;

3. art. 7 ust. 1 Pzp przez przygotowanie i prowadzenie Postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. ponowienia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach udostępnienie

Odwołującemu treści wykazu wykonanych robót wraz z wymaganymi dowodami

(referencjami) oraz wykazu osób, a nadto, ewentualnie, odrzucenie oferty

Konsorcjum N i wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący podał, że żądanie unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert ma swoje uzasadnienie

w tym, że - w razie uwzględnienia odwołania w zakresie tylko zarzutu pierwszego -

nakazanie przez Izbę wyłącznie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum N nie

zaspokoi w pełni interesu Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że zarzuca Zamawiającemu

dokonanie w toku badania ofert niewłaściwej oceny skuteczności poczynionego przez

Konsorcjum N zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i tak określone uchybienie może

zostać skorygowane tylko przez powtórzenie czynności badania ofert i w ramach tej

czynności - odtajnienie dokumentów Konsorcjum N. Nie chodzi bowiem tylko o fizyczne

przekazanie Odwołującemu określonego dokumentu, ale o wadliwość procesu, który

doprowadził do ustalenia tzw. rankingu ofert.

Nadto, czynności Zamawiającego, by mogły być przedmiotem zaskarżenia ze strony

wykonawcy muszą mieć miejsce w toku badania i oceny ofert, przed wyborem

najkorzystniejszej oferty. Jeśli czynności dokonywane są poza tą procedurą, zwłaszcza po

ostatecznym wyborze oferty najkorzystniejszej, wykonawca traci możliwość złożenia od nich

odwołania do Izby. Jeżeli więc interes Odwołującego ma zostać zaspokojony niniejszym

odwołaniem, to koniecznym pozostaje - w razie uwzględnienia odwołania w zakresie jedynie

pierwszego zarzutu - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia także czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej.

Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. list rankingowej

wykonawców, za ofertą Konsorcjum N. W przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum N, to

oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a Odwołujący

mógłby wykonać zamówienie, czerpiąc z tego korzyści. Odwołujący złożył bowiem ofertę

sporządzoną w sposób prawidłowy, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia („SIWZ”) i stanowi dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą” w

znaczeniu określonym przez Pzp oraz Zamawiającego.

W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp,

interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje więc uszczerbku. W konsekwencji,

zaskarżone czynności Zamawiającego powodują możliwość poniesienia przez Odwołującego

szkody w postaci utraty wynagrodzenia za wykonanie umowy (założonego zysku).

Na wypadek przyjęcia przez Izbę, że dalej idący zarzut naruszenia przez

Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nie potwierdził się, Odwołujący wskazuje, że posiada

interes w postawieniu wyłącznie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp, a w ślad za tym

uwzględnienie tylko tego zarzutu, będzie miało wpływ na wynik postępowania.

Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego

możliwości zweryfikowania, czy oferta Wykonawcy NDI jest zgodna z wymogami SIWZ, a co

za tym idzie - w przypadku potwierdzenia się wątpliwości Odwołującego co do treści oferty

NDI - złożenia do Izby odwołania wobec niezgodnego z przepisami prawa zaniechania

wykluczenia tego Konsorcjum N z Postępowania.

Naruszenie przez Zamawiającego zasady jawności postępowania może więc

doprowadzić do takiej sytuacji, że Odwołujący nie uzyska zamówienia i utraci założone zyski.

Warto przy tym dodać, że przepis art. 179 ust. 1 Pzp dla przyjęcia, że po stronie

Odwołującego istnieje interes we wniesieniu odwołania nie wymaga wykazania, że czynności

lub zaniechania Zamawiającego spowodują szkodę po stronie Odwołującego. Wystarczy

możliwość wystąpienia takiej szkody („może ponieść szkodę”), a z taką sytuacją mamy do

czynienia w niniejszej sprawie.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że w rozdziale V SIWZ

„Warunki udziału w postępowaniu” Zamawiający określił: „O udzielenie zamówienia mogą

ubiegać się Wykonawcy, którzy (...) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (...)

zdolności technicznej.

Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał co

najmniej dwie roboty budowlane spełniające następujące wymagania:

1.2.3.1. Co najmniej jedna robota budowlana obejmująca swoim zakresem budowę

lub przebudowę układu kolejowego lub drogowego z obiektami inżynierskimi

i infrastrukturą towarzyszącą.

1.2.3.2. Co najmniej jedna robota budowlana obejmująca swoim zakresem budowę

lub przebudowę układu drogowo - kolejowego z obiektami inżynierskimi

i infrastrukturą towarzyszącą.

1.2.3.3. W każdej z robót budowlanych zakres spełniający ww. wymagania musi mieć

wartość nie mniejszą niż 50 000 000 PLN (brutto-z VAT).

1.2.3.4. Roboty uwzględnione w wykazie muszą być wykonane w okresie ostatnich

5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie - z podaniem rodzaju, wartości, daty,

miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały

wykonane. Za datę wykonania uważana będzie data odbioru robót. Wykaz

należy złożyć zgodnie z wzorem zamieszczonym w Załączniku nr 3A do

SIWZ.

1.2.3.5. Do wykazu Wykonawca załączy dowody określające czy zostały wykonane

należycie, w szczególności informacji o tym czy zostały wykonane zgodnie

z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym

dowodami są referencje bądź inne dokumenty, wystawione przez podmiot,

na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z

uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w

stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty

W pkt 1.2.4. SIWZ Zamawiający postawił z kolei warunki odnoszące się do personelu.

Konsorcjum N wraz z pismem z 2 marca 2018 r., w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego z 23 lutego 2018 r., złożyło m.in. wykaz robót wraz z referencjami (pkt 4 i 5

na liście załączników) oraz wykaz osób (pkt 6).

Zamawiający, pismem z 21 marca 2018 r., poinformował Odwołującego o wyborze

jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum N.

Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie mu oferty i dokumentów

złożonych przez Konsorcjum N, ale ww. dokumenty nie zostały udostępnione

Odwołującemu, ponieważ Zamawiający uznał za prawidłowe zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa zawarte w tym piśmie. Gołosłowna, lakoniczna (2,5 strony) i niepoparta

żadnymi dowodami argumentacja Odwołującego nie pozwala jednak na uznanie, że

przedmiotowe informacje spełniają warunki określone w art. 11 ust. 4 Znk.

Z takim rozstrzygnięciem postępowania nie sposób się więc zgodzić.

Konsorcjum N zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz robót budowlanych

oraz wykaz osób, a także wszystkie dowody (referencje) poświadczające wykonanie robót

wskazanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu i oświadczyło,

że dokumenty te nie mogą być udostępniane innym podmiotom. Następnie Konsorcjum N

przywołało podstawy prawne umożliwiające zastrzeżenie niektórych informacji jako

„tajemnicę przedsiębiorstwa” wraz z orzecznictwem i doktryną. Pismo zawiera krótkie

oświadczenie, że wszystkie informacje przedstawione w dokumentach Konsorcjum N

objętych zastrzeżeniem mają „wymierną wartość gospodarczą”, nie przedstawiono jednak

żadnych dowodów na prawidłowość tego stanowiska, ani nawet nie uprawdopodobniono, że

tak w istocie może być. Nie wykazano więc, ani charakteru, ani rozmiaru rzekomej wartości

gospodarczej zastrzeganych informacji. Konsorcjum N podniosło, że ujawnienie informacji

doprowadzi do utraty przewagi konkurencyjnej i zagraża jego pozycji rynkowej, nie wskazuje

jednak, w jaki sposób ta utrata pozycji konkurencyjnej w razie ujawnienia informacji miałaby

nastąpić - jaki jest związek między zastrzeganymi informacjami a sytuacją rynkową

wykonawcy.

Zastrzeżenie tajemnicy w odniesieniu do treści „Wykazu wykonanych robót”

(Załącznik nr 3A do SIWZ) wraz z wymaganymi dowodami (referencjami) w żaden sposób

nie spełnia wymogów, jakie ustawodawca stawia w celu wyjątkowego wyłączenia czy

ograniczenia zasady jawności postępowania. Krótki opis instytucji prawnej i lakoniczne

oświadczenie o spełnianiu przesłanek w żaden sposób nie potwierdzają, że Konsorcjum N

dokonało starań, aby zachować te informacje w poufności. Zastrzeżenie jest tak ogólne

i niekonkretne, że należy domyślać się, że jest ono automatycznie stosowane przez

Konsorcjum N w każdym postępowaniu, a wykonawca ten liczy na korzyść w postaci

uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji spełniania przez Konsorcjum N warunków

udziału w Postępowaniu.

Również w odniesieniu do Wykazu osób, Konsorcjum N nie podało żadnych

szczegółowych danych, które mogłyby by być uznane za „wykazanie” przesłanek z art. 11

ust. 4 Znk. Konsorcjum N wyszło z założenia, że informacje te mają wartość gospodarczą,

ponieważ w innej sprawie Sąd Najwyższy orzekł, że tego typu informacje „mogą” stanowić

tajemnicę przedsiębiorstwa. Kolejno wykonawca wskazał, że ujawnienie tych informacji

stanowi zagrożenie wykorzystania tych informacji do działań sprzecznych z uczciwą praktyką

handlową i przejęcia wykwalifikowanego personelu przez konkurencyjnych wykonawców.

Konsorcjum N nie wskazało jednak, by podjęło jakiekolwiek inne działania,

poza zastrzeżeniem Wykazu osób, by uniemożliwić konkurencji „przejęcie” swojego

personelu, np. czy stosuje względem swojego personelu klauzule o zakazie konkurencji.

Konsorcjum N nie wykazało także, by zastrzegane informacje, np. o osobie

kierownika budowy, czy kierownikach robót, mogły zachować walor tajemnicy

przedsiębiorstwa po złożeniu ofert i uzyskaniu zamówienia, w sytuacji, gdy informacje te

będą musiały być ujawnione, np. na tablicy informacyjnej budowy, w dzienniku budowy.

Także w tym przypadku całe uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

sprowadza się do kilku ogólnych stwierdzeń, które nijak nie odnoszą się do realiów

Postępowania.

Następnie Odwołujący przytoczył przesłanki z art. 11 ust. 4 Znk i stwierdził, że nie

ulega wątpliwości, że Konsorcjum N nie wykazało, że zastrzeżone informacje mają charakter

techniczny, technologiczny czy organizacyjny przedsiębiorstwa i jednocześnie posiadają

wartość gospodarczą.

W wykazach robót i wykazach osób podawane są informacje kluczowe z punktu

widzenia tego jednego, konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

przy czym w większości przypadków są to informacje powszechnie dostępne lub takie,

do których wykonawcy konkurencyjni mogą z łatwością uzyskać dostęp (np. zwracając się do

zamawiającego z wnioskiem o udzielenie informacji publicznej, zapoznając się

z dokumentacją wytworzoną na potrzeby realizacji zamówień publicznych, np. z protokołami

odbioru robót, projektami budowlanymi itd.). Wreszcie, tak, jak w niniejszej sprawie,

same podmioty zainteresowane, np. w materiałach marketingowych, wprost wskazują,

jakim doświadczeniem dysponują, by móc nawiązać kontakt z potencjalnym inwestorem.

Co szczególnie istotne, odnośnie informacji, które rzekomo mają wartość

gospodarczą, wykonawca zobowiązany jest wskazać, o jakich konkretnie wartościach mowa

i je uprawdopodobnić. Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny -

przez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo,

znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania

organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość),

posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych

(wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu

wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach

księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna).

Wobec powyższych wniosków, z całą pewnością niezgodne z prawem było

nieujawnienie przez Zamawiającego wykazu robót wraz z referencjami i wykazu osób,

jest bowiem oczywiste, że te informacje tyczą się wyłącznie Postępowania i nie mają waloru

technicznego, technologicznego czy organizacyjnego. Informacje zawarte w ofercie

wykonawcy nie spełniają przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 Znk, a zatem nie mogły

stanowić przedmiotu skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp.

Odwołujący podkreślił również, że Konsorcjum N wyłącznie zadeklarowało podjęcie

odpowiednich kroków ku temu, by zachować zastrzegane informacje w poufności,

niemniej poza ich krótkim, hasłowym opisem, w uzasadnieniu brak szczegółowych informacji

na ten temat i odpowiednich dowodów. W jego ocenie samo zastrzeżenie udostępnienia

informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo musi uzasadnić - i to

w sposób kwalifikowany, gdyż wręcz „wykazać”, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Z uwagi na obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

zasadę jawności, możliwość zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa

należy traktować jako wyjątek, a w ślad za tym konieczne jest bardzo rygorystyczne

podejście do wymogu wykazania przez wykonawcę, że zastrzegane przez niego informacje

mogą być - właśnie na zasadzie wyjątku - wyłączone z udostępnienia pozostałym

wykonawcom. Z powyższych względów Zamawiający powinien był odtajnić informacje

zastrzeżone przez Konsorcjum N jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W ślad za tym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien również przyjąć,

że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w tak dużym zakresie, w zasadzie wyłącznie

w celu ograniczenia konkurencji w postępowaniu, stanowi ze strony Konsorcjum N czyn

nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 3 ust. 1 Znk zawiera szeroką definicję czynu

nieuczciwej konkurencji stanowiąc, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. W niniejszej sprawie, nadużycie uprawnienia wynikającego z art. 8

ust. 3 Pzp jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża interesom innych wykonawców

biorących udział w Postępowaniu, uniemożliwiając im weryfikację oferty Konsorcjum N i

iluzorycznym czyniąc ich prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej. W tej sytuacji,

oferta Konsorcjum N winna podlegać odrzuceniu na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut zaniechania

udostępnienia Odwołującemu złożonego przez Konsorcjum N wykazu robót, w pozostałym

zakresie wnosząc o oddalenie odwołania.

Zamawiający podkreślił, że decyzja Konsorcjum N dotycząca objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa wykazu osób mających pełnić określone przez Zamawiającego funkcje

w trakcie realizacji zamówionych robót budowlanych wchodzących w zakres zamówienia

została podjęta i zrealizowana w sposób zgodny z treścią przepisu art. 8 ust. 3 Pzp.

Wynikający z tego przepisu wymóg wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa został spełniony w pełnym zakresie ukształtowanym treścią

właściwych przepisów oraz orzecznictwem Izby. Konsorcjum N wykazało, że informacja

o wykazie osób uznana przez niego za tajemnicę przedsiębiorstwa spełnia wszystkie

trzy przesłanki uznania jej za tajemnicę w przedsiębiorstwa zgodnie z zawartym w art. 8 ust.

3 Pzp odesłaniem do przepisów Znk. Z uwagi na profil prowadzonej działalności

gospodarczej, informacja o osobach wyznaczonych do realizacji udzielonego przez

Zamawiającego zamówienia publicznego spełnia przesłanki z art. 11 ust. 4 Znk.

Zamawiający podkreślił, że w związku z przyjętym zakresem robót budowlanych

obejmujących przebudowę na strategicznym obszarze Portu Gdańskiego dróg oraz torów

kolejowych stanowiących bardzo ważną i rozbudowaną sieć infrastruktury drogowo-

kolejowej, służącej sprawnemu przemieszczaniu olbrzymich ilości ładunków portowych

wewnątrz Portu Gdańskiego, zmuszony był nałożyć na wykonawców obowiązek

dysponowania wysoko wykwalifikowaną kadrą inżynierską. Zgromadzenie i utrzymanie

zespołu fachowców posiadających specjalistyczną wiedzę dotyczącą różnych branż w

budownictwie nie jest zadaniem łatwym dla przedsiębiorstwa budowlanego. Posiadanie

takiego zespołu wysoko wykwalifikowanych inżynierów budownictwa stanowi warunek sine

qua non ubiegania się wykonawcy o uzyskanie zamówienia publicznego na roboty

budowlane cechujące się dużym stopniem skomplikowania zarówno w zakresie

technicznym, jak i organizacyjnym. Brak własnej kadry zmusza przedsiębiorcę do

pozyskiwania od innych podmiotów niezbędnej kadry kierowniczej, co może powodować

istotne zmniejszenie możliwego do uzyskania zysku z uwagi na stawiane potencjalnym

wykonawcom warunki udostępnia poszukiwanej wysoko wykwalifikowanej kadry

inżynierskiej. Nie można zatem mówić o subiektywnej ocenie znaczenia jakie dla

przedsiębiorstwa budowlanego zainteresowanego realizacją dużych inwestycji budowlanych

ma dysponowanie wykwalifikowaną i doświadczoną inżynierów budownictwa z różnych

branż i specjalności. Dlatego też Zamawiający dokonując sprawdzenia zasadności objęcia

wykazu osób wyznaczonych do pełnienia kierowniczych funkcji na terenie budowy tajemnicą

przedsiębiorstwa uznał, że zachowanie tego rodzaju tajemnicy przedsiębiorstwa nie ma

jednostkowego charakteru, ani też nie jest nazbyt wygórowane w stosunku do faktycznych

potrzeb wykonawcy. Zgodnie bowiem z wyjaśnieniami Konsorcjum N dysponowanie przez

nie kadrą wysoko kwalifikowanych pracowników posiadających wieloletnie doświadczenie

zdobyte w trakcie realizowanych przez tego wykonawcę robót budowlanych stanowi

wymierną wartość gospodarczą, która z racji istniejącej na runku usług budowlanych

konkurencji mogłaby ulec zmniejszeniu lub nawet utracie w drodze różnego rodzaju przejęć

przez innych przedsiębiorców.

Zamawiający wyjaśnił, że prawo wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego do ochrony ważnych dla niego informacji, jeśli znajduje

ono swoje merytoryczne uzasadnienie w świetle przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji powinno być uwzględnione. Taka intencja musiała stanowić dla

ustawodawcy uzasadnienie do sformułowania w art. 8 ust. 3 Pzp normy pozwalającej

wykonawcom na ochronę ważnych dla nich informacji pozwalających na skuteczne

prowadzenie działalności gospodarczej. Jeśli tylko decyzja wykonawcy o skorzystaniu

z instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy określonych szczególnych aktywów

o charakterze gospodarczym połączona jest ze stosowaniem określonych procedur

służących zachować ich w poufności to kwestionowanie takich działań musi okazać się

bezowocne, jako pozbawione podstaw prawnych. Zatem sformułowany w odwołaniu zarzut

wykorzystania tajemnicy przedsiębiorstwa w celu ograniczenia konkurencji jest zarzutem

gołosłownym, jeśli chodzi o wykaz osób wymaganych przez Zamawiającego. W ocenie

Zamawiającego wybrany wykonawca w sposób jednoznaczny i przekonywujący wykazał, iż

zostały podjęte działania mające chronić informacje o szczególnej grupie pracowników

gwarantujących efektywną realizacje działalności gospodarczej.

Zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp jest zarzutem

nieadekwatnym do stopnia niedopełnienia przez Konsorcjum N obowiązku wykazania,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Obiektywna analiza

złożonej przez nie oferty pozwala stwierdzić, że spełniło wszystkie stawiane mu wymagania,

a zaoferowana cena okazała się najkorzystniejsza. Zatem zakres informacji objętych

tajemnicą przedsiębiorstwa, czy też sprawa prawidłowego uzasadnienia skorzystania

z możliwości wynikającej z art. 8 ust. 3 Pzp nie uzasadniają możliwości formułowania pod

adresem Zamawiającego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum N.

Niespełnienie wymagań dotyczących uzasadnienia objęcia określonych informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa, które mogą być naprawione przez upublicznienie takich informacji,

nie stanowi bowiem wystarczającej podstawy do formułowania zarzutu niezastosowania

przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp cechuje się znacznym

stopniem ogólności i nie jest poparty wskazaniem okoliczności faktycznych, które taki zarzut

mogłyby potwierdzić. Można mówić o celowości stawiania takiego zarzutu tylko w sytuacji

wykazania Zamawiającemu, że jego określone działania lub zaniechania stoją w kolizji

z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa regulującymi postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. W tej sprawie Odwołujący, poza art. 8 ust. 3 Pzp,

którego naruszenie Zamawiający pragnie usunąć odpowiedzią na odwołanie, nie wskazał

innych przepisów, które zostały naruszone przez Zamawiającego wywołując skutek w

postaci naruszenia zawartej w art. 7 ust. 1 Pzp normy ogólnej.

Zamawiający zaznaczył na zakończenie, że formując w odpowiedzi na odwołanie

wniosek o jego oddalenie stoi na stanowisku, zgodnie z którym zagadnienie

tajemnicy przedsiębiorstwa, choć niewątpliwe ważne dla prawidłowej oceny ofert, po

prawidłowym skorygowaniu wcześniejszego stanowiska Zamawiającego nie powinno

stanowić podstawy do uwzględnieniu odwołania w pozostałym zakresie. W ocenie

Zamawiającego sprzeciwia się temu treść art. 192 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym Izba

uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Kwestia

rozstrzygnięcia zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych przez

wybranego wykonawcę informacji zakresu robót nawet w najbardziej niekorzystnym dla

Zamawiającego wariancie nie ma wpływu na wynik Postępowania, ponieważ nie doszło do

istotnego naruszenia przepisów Pzp, które mogłoby spowodować dokonanie niezgodnego z

prawem wyboru wykonawcy zamówienia publicznego.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło

Konsorcjum N wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec stwierdzenia zaistnienia

przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum N (dalej również

„Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.

W piśmie procesowym z 17 kwietnia 2018 r. Przystępujący oświadczył, że nie wnosi

sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania, a nadto przedstawił następującą

argumentację uzasadniającą oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.

Konsorcjum N stwierdziło, że zastrzeżony wykaz osób został złożony na

potwierdzenie, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w pkt 1.2.4 rozdziału V

SIWZ oraz że jest uprawnione do tego, aby chronić informacje wskazane w wykazie osób

przed ujawnieniem ich innym podmiotom, w tym także (choć nie wyłącznie) pozostałym

wykonawcom uczestniczącym w Postępowaniu.

Przystępujący przytoczył definicję tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 Znk

i stwierdził, że skutecznie (zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp) zastrzegł informacje zawarte w

wykazie osób. Podkreślił, że w treści zastrzeżenia wskazał, tu cytat: „informacje dotyczące

kwalifikacji pracowników wykonujących zamówienie są informacjami o charakterze

handlowym i organizacyjnym oraz mającą istotne znaczenie gospodarcze (wartość

gospodarczą) dla Wykonawcy [...] W szczególności, gdy przetarg dotyczy branży, w której

fachowa wiedza osób wykonujących zamówienie stanowi kluczową wartość gospodarczą,

wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie lub uczestniczyć w realizacji zamówienia

może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [...]”. I dalej: „wejście przez konkurencyjne podmioty w

posiadanie informacji o dysponowaniu przez Wykonawcę przedstawionym zespołem lub

nawet poszczególnymi osobami o wymaganych uprawnieniach i doświadczeniu zawodowym

stanowi zagrożenie wykorzystania tych informacji do działań sprzecznych z praktyką

handlową i do przejęcia wykwalifikowanego personelu Wykonawcy na jego szkodę jako

czynu nieuczciwej konkurencji [...]”.

Tym samym Przystępujący wykazał, że informacje o osobach wskazanych w wykazie

są informacjami organizacyjnymi przedsiębiorstwa, posiadającymi istotną wartość

gospodarczą dla Przystępującego. Na rynku zamówień publicznych na roboty budowlane

panuje tendencja, zgodnie z którą zamawiający stawiają coraz to wyższe wymagania

dotyczące kadry, jaką muszą dysponować wykonawcy - nie tylko w zakresie uprawnień,

ale przede wszystkim posiadanego specjalistycznego doświadczenia. Skoro zatem coraz

trudniej jest wykonawcom dysponować wysoko wykwalifikowaną kadrą inżynierską,

której kompetencje pozwalają na branie udziału w kolejnych przetargach, to należy uznać,

że wykonawca który dysponuje takim personelem jest uprawniony do ochrony ww. informacji

przed ujawnieniem ich podmiotom trzecim. Istotne znaczenie ma tutaj także ryzyko

„podkupienia” pracowników przez konkurencyjnych wykonawców, co może doprowadzić do

osłabienia rynkowej pozycji Przystępującego i utraty możliwości ubiegania się o zamówienia,

w których należy legitymować się określoną kadrą. Przystępujący dał temu wyraz m.in.

w zacytowanej wyżej treści pisma zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa.

Nie znajduje przy tym na aprobatę argument Odwołującego, jakoby Przystępujący nie

wykazał, aby informacje o kadrze wskazanej w wykazie osób mogły zachować walor

tajemnicy przedsiębiorstwa po uzyskaniu zamówienia z uwagi na konieczność ich ujawnienia

np. na tablicy informacyjnej budowy lub w dzienniku budowy. Jak wskazuje się bowiem

w orzecznictwie, fakt, że w przyszłości na etapie realizacji zamówienia publicznego

skład osobowy zespołu realizującego zamówienie publiczne może stać się jawny nie

powoduje automatycznie, że odpada możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Nie można odmówić wykonawcy prawa do decydowania w jakim momencie będzie on

gotowy do ujawnienia sposobu doboru osób do realizacji zamówienia. Utrzymanie w tym

zakresie poufności do czasu co najmniej zawarcia umowy, może mieć wymiar gospodarczy -

możliwe jest zaproponowanie tego samego zestawu osobowego w innym podobnym

postępowaniu w przypadku nie uzyskania zamówienia.

Przystępujący w treści zastrzeżenia wyraźnie oświadczył również, że informacje

obejmujące imię i nazwisko, kwalifikacje, wykształcenie i doświadczenie osób wskazanych

w wykazie nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Odwołujący nie przedstawił w

tym zakresie dowodu przeciwnego.

Wypełniając natomiast ostatnią przesłanką skutecznego zastrzeżenia wykazu osób

jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący wskazał na niezbędne działania, jakie podjął

w celu zachowania poufności ww. informacji, tj. (1) odebranie od każdego z pracowników

pisemnego zobowiązania do zachowania w tajemnicy informacji pozyskanych w trakcie

wykonywania obowiązków służbowych, (2) ograniczenie dostępu do ww. informacji do

zawężonego i ściśle określonego kręgu osób oraz (3) przechowywanie ww. informacji przez

Wykonawcę w sposób uniemożliwiający dostęp do nich przez osoby nieuprawnione.

Reasumując, Konsorcjum N dokonało skutecznego prawnie zastrzeżenia wykazu

osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, spełniając wszelkie wymogi określone w art. 8 ust. 3

Pzp, w szczególności w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie należy w tym miejscu przywołać, że pojęcie

wykazania nie jest równoznaczne z udowodnieniem, które wprost nie zostały w tym przepisie

użyte, a uwzględniając racjonalność ustawodawcy, należy przyjąć, że gdyby w omawianym

art. 8 ust. 3 Pzp chodziło o przedstawienie pliku dowodów, to ustawodawca wskazałby

wyraźnie na wymóg udowodnienia.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Przystępujący zwrócił uwagę na

moment zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. moment złożenia dokumentów na

wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, oraz na dokumenty, w stosunku do

których zostało sformułowane zastrzeżenie - wykaz osób i wykaz robót wraz z referencjami.

Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp znajduje natomiast zastosowanie wyłącznie do samej oferty i jej

złożenia, a nie innych dokumentów składanych przez wykonawcę w toku postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego.

Konsorcjum N zwróciło również uwagę na ugruntowany w orzecznictwie SN i Izby

pogląd, w myśl którego jedyną sankcją w przypadku nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa jest odtajnienie danego dokumentu, a nie odrzucenie oferty czy

wykluczenie wykonawcy.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp Przystępujący stwierdził,

że Odwołujący nie wskazał jakie konkretne czynności Zamawiającego w zakresie

przygotowania Postępowania i jakie konkretne czynności w zakresie prowadzenia

Postępowania oraz w jaki sposób naruszają ww. przepis. Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp

odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego,

której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie

zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające

wniesienie odwołania. Zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać

konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa

i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest

dopuszczalne zarówno formułowanie jak i doprecyzowanie treści zarzutów odwołania.

Zarzut stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do

których jest zobowiązany na podstawie Pzp, oraz okoliczności faktyczne wskazujące na

naruszenie przepisów prawa.

Tym samym w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp Odwołujący nie sprostał

wymogom wynikającym z art. 180 ust. 3 Pzp. Ponadto zarzut ten nie zasługuje na

uwzględnienie także z tej przyczyny, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że w Postępowaniu

doszło do naruszenia zasad wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp.

Na rozprawie strony i Przystępujący podtrzymały przedstawioną powyżej

argumentację.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści wyciągów

z dokumentów z postępowania prowadzonego przez Miasto Katowice, na okoliczność

uznania w postępowaniu prowadzonym przez ww. zamawiającego za bezzasadne

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez m.in. NDI S.A., NDI sp. z o.o. (dowody O1).

Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści

oświadczeń osób ujętych w zastrzeżonym wykazie, na okoliczność otrzymywania przez nie

propozycji pracy na rzecz podmiotów konkurencyjnych, mających potwierdzać praktykę

przejmowania pracowników (dowody P1).

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte

w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na

rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany,

zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.

Postępowanie odwoławcze, w części obejmującej zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp

w zw. z art. 11 ust. 4 Znk i art. 7 ust. 1 Pzp przez nieprawidłową oceną zasadności objęcia

tajemnicą przedsiębiorstwa złożonego przez Przystępującego wykazu robót wraz

z referencjami i zaniechanie udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu,

podlegało umorzeniu. Zamawiający uwzględnił bowiem ów zarzut, natomiast Przystępujący

nie wniósł sprzeciwu co do tej czynności. Z uzasadnienia uchwały SN z 17 lutego 2016 r.,

sygn. akt III CZP 111/15 wynika, że rozstrzygnięcie o zarzutach odwołania winno znaleźć się

w sentencji wyroku, nie zaś w jego uzasadnieniu, wobec czego Izba orzekła jak w pkt 1

sentencji.

W pozostałym, spornym zakresie, Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści

SIWZ, wykazu osób złożonych przez Konsorcjum N w odpowiedzi na wezwanie z art. 26

ust. 1 Pzp wraz z uzasadnieniem objęcia informacji zawartych w wykazie

tajemnicą przedsiębiorstwa i dowodów złożonych na rozprawie stwierdzając, że okoliczności

stanu faktycznego nie budzą wątpliwości.

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie jest częściowo zasadne.

Potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 Pzp

w zw. z art. 11 ust. 4 Znk i art. 7 ust. 1 Pzp przez nieprawidłową oceną zasadności objęcia

tajemnicą przedsiębiorstwa złożonego przez Przystępującego wykazu osób i zaniechanie

udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu.

W powyższym zakresie przypomnieć należy, że przepis art. 8 ust. 3 Pzp, w brzmieniu

obowiązującym od dnia 19 października 2014 r., nakłada na wykonawcę chcącego

skorzystać z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa obowiązek

wykazania spełniania przez objęte ochroną dane przesłanek wynikających z przepisu art. 11

ust. 4 Znk. Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia, w opinii składu

orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do

wykonawcy,

który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić

zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie

wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego

obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3

Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie

utajnionych informacji. Innymi słowy, to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez

wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek

warunkujących skuteczność takiego zastrzeżenia.

Poszukując znaczenia użytego w art. 8 ust. 3 Pzp pojęcia „wykazania” Izba za

zasadne uznała odniesienie się do instytucji wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp

wynika bowiem, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który m.in. nie wykazał

(podkreślenie Izby) tej okoliczności. Na taki zabieg interpretacyjny pozwala § 10 załącznika

do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki

prawodawczej” (Dz.U.2016.283 j.t.), zgodnie z którym do oznaczenia jednakowych pojęć

używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi

określeniami.

W kwestii „wykazania” zauważyć należy, że z przepisów dotyczących wykazywania

spełniania warunków udziału w postępowaniu wynika, że następuje ono przez złożenie

oświadczenia o ich spełnianiu, a nadto - jeżeli Zamawiający żąda dokumentów

potwierdzających informacje zawarte w oświadczeniu (por. przepis art. 26 ust. 1 i 2 Pzp) -

również w drodze złożenia dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady

Ministrów z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126).

Zdaniem Izby z powyższej analizy wynika, że pod pojęciem „wykazania”, o którym

mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych

dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego

obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk.

Trudno bowiem wyobrazić sobie, przykładowo, wykazanie technologicznego charakteru

zastrzeżonych informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest

złożenie przez wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać

weryfikacji zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność

negatywną, tj. nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się

problematyczne. Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte

zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej

materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie

odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.).

Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że

Konsorcjum N nie wykazało (udowodniło), że podjęło niezbędne działania w celu zachowania

poufności informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Pomijając teoretyczne wywody

zawarte na str. 3-5 pisma Przystępującego z 2 marca 2018 r. (uzasadnienie zastrzeżenia

informacji ze złożonych wykazów, zawarte w piśmie stanowiącym odpowiedź na wezwanie

z art. 26 ust. 1 Pzp), które nie stanowią, w ocenie Izby, wykazania zasadności zastrzeżenia,

Konsorcjum N zdawkowo oświadczyło m.in., że „każdy z pracowników Wykonawcy

zobowiązał się poprzez pisemne oświadczenie do zachowania w tajemnicy informacji

pozyskanych w trakcie wykonywania obowiązków służbowych [.]” (tamże, str. 5), nie

przedstawiając Zamawiającemu, mimo istnienia takiej możliwości, dowodów na tą

okoliczność. Ponadto Przystępujący oświadczył lakonicznie, że dostęp do tych informacji ma

jedynie ograniczony i ściśle określony krąg osób oraz że dokumenty zawierające te

informacje są przechowywane w sposób uniemożliwiający dostęp do nich przez osoby

uprawnione. Powyższe uprawnia wniosek, że dokonane zastrzeżenie, w braku

skonkretyzowania okoliczności stanowiących jego podstawę i przedstawienia dowodów na

ich potwierdzenie, jest w istocie teoretycznym wprowadzeniem do problematyki tajemnicy

przedsiębiorstwa, które nie potwierdza, że zastrzeżone informacje zasługują na ochronę.

Nie przekonał Izby poparty orzecznictwem argument, że informacje o kwalifikacjach

pracowników mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Na gruncie przepisu art. 8 ust. 3

Pzp, przewidującego omówiony powyżej obowiązek wykazania tej okoliczności,

zakwalifikowanie określonych informacji do kategorii tajemnicy przedsiębiorstwa następuje

w realiach konkretnego stanu faktycznego, w oparciu o argumentację wykonawcy

zastrzegającego informacje i przedstawione przez niego dowody, wobec czego jakiekolwiek

uogólnianie w tej materii nie wydaje się uprawnione.

Skład orzekający uznał ponadto, że Przystępujący nie wykazał, jakoby informacje

zawarte w wykazie osób posiadały wartość gospodarczą. W tym zakresie wywód zawarty

w ocenianym zastrzeżeniu sprowadzał się do stwierdzenia, że „informacje te mają

bezpośredni wpływ na zdolność do składania najkorzystniejszych ofert w postępowaniach

przetargowych (publicznych i prywatnych). Ich ujawnienie doprowadziłoby do utraty przewagi

konkurencyjnej i tym samym istotnie zagrażałoby pozycji rynkowej Wykonawcy, w tym

możliwości zdobywania kolejnych zamówień [.]” (tamże, str. 5).

Izba uznała, że argumentacja Konsorcjum N nie jest wiarygodna. Po pierwsze -

Przystępujący nie wspomniał w ogóle jakie kontrakty pozyskał dzięki kwalifikacjom osób

wymienionych w wykazie. Po drugie - nie przecząc generalnej tezie o możliwości posiadania

przez informacje o wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym personelu

wykonawcy wartości gospodarczej, skład orzekający prezentuje pogląd, że walor taki

przypisać należy informacjom o unikalnym, niespotykanym, bądź rzadko spotykanym w

danej branży charakterze. Uzasadnienie zastrzeżenia argumentacji takiej nie zawiera, zaś

lektura wykazu osób (jak i notabene sama istota takiego dokumentu) prowadzi do wniosku,

że zawarto w nim zasób informacji ograniczony do wykazania spełniania warunku udziału w

Postępowaniu z pkt V ppkt 1.2.4 SIWZ. Odnośnie tej kwestii dodać należy, że zgodnie ze

stanowiskiem samego Przystępującego (protokół z rozprawy, str. 5) zamówienie ma

charakter powtarzalny, co - zdaniem Izby - należy interpretować w ten sposób, że przedmiot

zamówienia nie jest ewenementem na rynku zamówień na roboty budowlane. To z kolei

uprawnia wniosek, że wymagania zawarte w warunku udziału w Postępowaniu, na

potwierdzenie spełniania którego został złożony wykaz osób, również nie mogą mieć

unikalnego charakteru, ponieważ w przeciwnym razie powstałaby wątpliwość odnośnie

proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia.

Po trzecie - postawiona przez Konsorcjum N na rozprawie teza o istnieniu praktyki

przejmowania personelu przez konkurencję nie została przez Przystępującego udowodniona.

Złożone w tym zakresie dowody P1 potwierdzają jedynie obecne na rynku pracy zjawisko

poszukiwania pracowników, nie dowodzą natomiast podejmowania przez konkurencję

Przystępującego wspomnianych działań.

Reasumując, Izba oceniła, że Zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia

informacji zawartych w wykazie osób złożonym przez Konsorcjum N jako

tajemnicę przedsiębiorstwa. Jedynie na marginesie skład orzekający zauważa, że wnioski

takie płyną wyłącznie z analizy ocenianego zastrzeżenia, nie zaś z treści dowodów O1,

które dotyczą innego stanu faktycznego. Ponownego podkreślenia wymaga, że badanie

zasadności zastrzeżenia informacji jest na gruncie zamówień publicznych kwestią

zindywidualizowaną do konkretnych okoliczności, wobec czego wyciąganie generalnych

wniosków w tej kwestii jest zasadniczo zawodne.

Izba uznała, że stwierdzone naruszenie może mieć wpływ na wynik Postępowania,

zatem spełniona została przesłanka z art. 192 ust. 2 Pzp, uzasadniająca uwzględnienie

odwołania w omawianej części. W tym zakresie skład orzekający podziela wyrażone

w orzecznictwie Izby zapatrywanie, że nieuzasadnione uznanie zasadności objęcia

określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa i ich nieudostępnienie innym

wykonawcom, uniemożliwia im skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej.

Realizacja tego uprawnienia może z kolei spowodować zmianę wyniku Postępowania (zob.

przykładowo wyroki KIO z 22 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1073/16, czy z 13 marca 2017 r.,

sygn. akt KIO 385/17).

Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.

Izba oddaliła natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust.

1 pkt 3 Pzp stwierdzając, że Odwołujący, poza przytoczeniem przepisu art. 3 ust. 1 Znk,

nie przedstawił Izbie argumentów uzasadniających tezę, że zastrzeżenie przez

Przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane było wyłącznie w celu ograniczenia

możliwości zapoznania się z objętymi nim informacjami. W szczególności Odwołujący,

powołując się na sprzeczność działania Konsorcjum N z dobrymi obyczajami, nie dokonał ich

konkretyzacji, co - wobec pojemnego zakresu znaczeniowego tego pojęcia -

uniemożliwia zidentyfikowanie rzekomej sprzeczności.

W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 3 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania (pkt 4 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.

z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).

Przewodniczący: ..............................................

Członkowie:

20