KIO 610/18

Sygn. akt: KIO 610/18

WYROK

z dnia 13 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) I. G., prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą IR-BUD I. G., (2) J. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą LAS-

POL J. B., (3) D. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą WĘGLOPOL D.

W., (adres dla pełnomocnika: ul. Kleeberga 15, 21-411 Wojcieszków) w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. (Bogdanka, 21-013

Puchaczów)

przy udziale wykonawcy: Zakład Przetwórstwa Drzewnego "LAS-KOP" D. J., M. F. Sp. j.,

(Wiśniówka 7, 28-236 Rytwiany) zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: (1) I. G., prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą IR-BUD I. G., (2) J. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą LAS-

POL J. B., (3) D. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą WĘGLOPOL

D. W., (adres dla pełnomocnika: ul. Kleeberga 15, 21-411 Wojcieszków) i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) I. G.,

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą IR-BUD I. G., (2) J. B.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą LAS-POL J. B., (3) D. W.,

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą WĘGLOPOL D. W., (adres dla

pełnomocnika: ul. Kleeberga 15, 21-411 Wojcieszków) tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: (1) I. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą IR-BUD I.

G., (2) J. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą LAS-POL J. B., (3) D.

W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą WĘGLOPOL D. W., (adres dla

pełnomocnika: ul. Kleeberga 15, 21-411 Wojcieszków)na rzecz Zamawiającego

Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. (Bogdanka, 21-013 Puchaczów) kwotę 3949,53 zł

00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt trzy

grosze) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów

strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ...................................

Sygn. akt: KIO 610/18

Zamawiający - Lubelski Węgiel_„BOGDANKA” S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest

Postawa loco magazyn Zamawiającego w Bogdance, Nadrybiu i Stefanowie kopalniaków,

Połowic oraz Tarcicy.

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 9 stycznia 2018 roku w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod numerem 2018/S 005-007869.

Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum

firm: (1) I. G. przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: IR-BUD I. G.,

(2) J. B. przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: LAS-POL J. B., (3)

D. W. przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: WĘGLOPOL D. W.,

wnieśli odwołanie i zarzucili naruszenie przez zamawiającego: art. 7 ust. 1 i 3 pzp w zw. z art

91c pzp, polegające na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej nr 34351-2442/2017 w

zakresie zadania nr 1 w sposób, który uniemożliwiał zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców, ze względu na przeprowadzenie aukcji elektronicznej, w

toku której odwołującemu uniemożliwiono wprowadzenie niezbędnych danych do złożenia

kolejnych postąpień; art. 91d ust. 1 pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego

wyznaczenia terminu kontynuowania aukcji elektronicznej, pomimo zaistnienia

nieprawidłowości funkcjonalnej platformy aukcyjnej; art. 91 ust. 1 pzpw zw. z art. 91d ust 2

pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Zakłady Przetwórstwa Drzewnego LAS-KOP Sp.

jawna D. J., M. F., która w świetle regulacji pzp oraz SIWZ nie mogła zostać uznana za

ofertę najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o unieważnienia wszystkich czynności Zamawiającego od momentu

zaproszenia do udziału w aukcji nr 34351-2442/2017 w zakresie zadania nr 1, tj. czynności

przeprowadzenia aukcji oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1;

powtórzenie czynności zaproszenia do aukcji i wyznaczenie nowego terminu otwarcia aukcji

elektronicznej w zakresie zadania nr 1; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z

dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności w nim wskazane;

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków: P. G., I. G., D. J. K., J. B., E.

S. na okoliczność ustalenia przebiegu aukcji elektronicznej w tym zaistnienia

nieprawidłowości funkcjonalnej platformy aukcyjnej, parametrów technicznych komputera

odwołującego oraz ustalenia kontaktów odwołującego z zamawiającym oraz operatorem

portalu aukcyjnego w zakresie zgłaszanych nieprawidłowości w działaniu platformy aukcyjnej

zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia dokumentacji dotyczącej postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego objętego postępowaniem; zasądzenie od

zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania.

Zamówienie zostało podzielone na 3 zadania dotyczące dostaw:

1. kopalniaków iglastych (zadanie nr 1);

2. połowic iglastych (zadanie nr 2);

3. tarcic iglastych (zadanie nr 3).

Odwołujący złożył ofertę obejmującą dostawy wymienione we wszystkich 3 zadaniach.

Zgodnie z postanowieniami SIWZ zamawiający po dokonaniu oceny ofert, które wpłynęły w

toku postępowania zaprosił wykonawców do aukcji elektronicznej, która miała odbyć się na

platformie aukcyjnej.

Zamawiający określił warunki uczestnictwa w aukcji wskazując, iż wykonawcy zaproszeni do

aukcji elektronicznej powinni posiadać: dostęp do sieci Internet; zainstalowaną wtyczkę flash

- flashplayer; obsługę przez przeglądarkę protokołu XMLHttpRequest - Ajax; włączona

obsługa JavaScript; zalecaną szybkość łącza internetowego powyżej 500 KB/s;

zainstalowany Acrobat Reader; zainstalowane środowisko uruchomieniowe Java - Java SE

Runtime Environment 6 Update 24 lub nowszy. Ponadto Zamawiający poinformował, iż do

obsługi aukcji elektronicznej dopuszczalne będą następujące przeglądarki internetowe: dla

Windows Vista: Internet Explorer 8, Internet Explorer 9; dla Windows 7: Internet Explorer 9,

Internet Explorer 11; dla Windows 8: Internet Explorer 11; dla Windows 10: Internet Explorer

11.

08.03.2018 roku Zamawiający przeprowadził próbną aukcję elektroniczną, która miała na

celu dokonanie przez wykonawców testu sprawności działania portalu, na którym odbywać

miała się aukcja elektroniczna. Odwołujący wziął udział we wskazanej próbnej aukcji,

podczas której nie wystąpiły żadne problemy techniczne, co wskazywało na prawidłowość

działania portalu aukcyjnego jak również na to, że Odwołujący spełniał wymagania

techniczne określone przez Zamawiającego w SIWZ, które umożliwiłyby Odwołującemu

czynny udział w zaplanowanej aukcji elektronicznej. Odwołujący przedłożył dowody

potwierdzające posiadanie sprzętu oraz ich prawidłowe funkcjonowanie.

12.03.2018 roku przeprowadzono właściwą aukcję elektroniczną oznaczoną nr 34351-

2442/2017.

Podczas licytacji dotyczącej zadania nr 1 wystąpiły problemy techniczne, które zdaniem

Odwołującego, nie były spowodowane jego winą. Jak wskazał Odwołujący, problemy

techniczne polegały na braku możliwości obniżenia oferty cenowej oraz złożenia drugiego i

kolejnych postąpień w trakcie trwania aukcji. Odwołujący przystąpił do licytacji, jednakże nie

miał możliwości złożenia oferty pomimo wykonywania czynności w toku aukcji zgodnie z

instrukcją tj. wpisywania oferty w oknie systemu: „nowa oferta" i następnie klikając okno:

„dodaj". Pomimo faktu, że zgodnie z instrukcją wykonał wszystkie czynności wymagane do

złożenia postąpienia, jego oferta przez cały czas pozostawała w trybie wczytywania.

Niezwłocznie po stwierdzeniu występowania wskazanych problemów technicznych, jeszcze

w trakcie trwania aukcji, Odwołujący zgłosił ich wystąpienie do operatora aukcji tj. Logintrade

S.A. z siedzibą we Wrocławiu. Zgłoszenie problemów technicznych odbyło się w

bezpośredniej rozmowie telefonicznej. Odwołujący wykonywał połączenia telefoniczne na

numer operatora aukcji podany w SIWZ tj. 71 787 37 27. Odwołujący zgłosił i opisał

nieprawidłowości Pani E. S. przedstawicielce operatora aukcji Logintrade S.A. jeszcze w

czasie trwania aukcji.

Pomimo wydanych przez przedstawiciela operatora aukcji Logintrade S.A. wskazówek i

wyjaśnień, problemu technicznego nie udało się rozwiązać w toku aukcji. W trakcie

podejmowanych prób zastosowania wskazówek operatora i usunięcia błędów technicznych

skończył się czas trwania aukcji elektronicznej. Odwołujący kontynuował rozmowy z

operatorem i stosowanie się do jego wskazówek również po zakończeniu aukcji dotyczącej

zadania nr 1 celem zapewnienia możliwości usunięcia błędów technicznych i złożenia

postąpień co do dwóch pozostałych zadań. Odwołujący wyjaśnił, iż w trakcie trwania aukcji

posiadał niezakłócony dostęp do Internetu, zaś jego połączenie internetowe nie zostało w

żaden sposób przerwane.

Odwołujący pismem z dnia 12.03.2018 roku poinformował Zamawiającego o zastrzeżeniach

co do aukcji internetowej nr 34351-2442/2017. Odwołujący podniósł okoliczności wystąpienia

problemów technicznych oraz podjętą przez Odwołującego próbę ich usunięcia.

Jednocześnie Odwołujący wniósł o powtórzenie aukcji. Zamawiający w żaden sposób nie

ustosunkował się do złożonych zastrzeżeń.

12.03.2018 roku (w tym samym dniu, w którym odbyła się aukcja dotycząca zadania nr 1

podczas której wystąpiły nieprawidłowości funkcjonalne platformy aukcyjnej) odbyły się

również dwie inne aukcje elektroniczne dotyczące zadań nr 2 i 3. Odwołujący wziął udział

również w tych aukcjach i nie stwierdził wystąpienia podobnych problemów technicznych, co

doprowadziło do skutecznego złożenia postąpień przez Odwołującego. Jak podkreślił

Odwołujący, wymogi techniczne wszystkich aukcji dotyczących zadania nr 1, 2 i 3 były

identyczne i realizowane były przez tego samego operatora. Zdaniem Odwołującego, nie

sposób stwierdzić, że problemy techniczne, które wystąpiły w aukcji elektronicznej

dotyczącej zadania nr 1, wywołane były z winy Odwołującego, bowiem spełnił on wszystkie

warunki określone w SIWZ, o czym świadczy prawidłowość działania aukcji dotyczących

zadania nr 2 i 3.

Odwołujący wskazał także, że od dnia wystąpienia problemów technicznych podczas aukcji

elektronicznej dotyczącej zadania nr 1, pozostawał w stałym kontakcie telefonicznym z

Zamawiającym oraz operatorem portalu, na którym przeprowadzona była aukcja

elektroniczna. Wskazane podmioty informowały każdorazowo, że są w trakcie badania

zaistniałych problemów technicznych i na tę chwilę nie są w stanie podjąć decyzji o

ewentualnym zatwierdzeniu wyników aukcji lub o konieczności potwierdzenia tej aukcji.

Zamawiający do dnia 20.03.2018 roku nie zatwierdził wyników aukcji.

W dniu 20.03.2018 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty. W przypadku zadania nr 1 Odwołujący zajął 2 miejsce otrzymując

wartość punktową oferty w wysokości 97,54. Najkorzystniejszą ofertę na to zadanie złożył

wykonawca Zakłady Przetwórstwa Drzewnego LAS-KOP Sp. jawna D. J., M. F. otrzymując

wartość punktową oferty w wysokości 100,00. W pozostałych zadaniach nr 2 i nr 3 oferta

oferty Odwołującego okazały się najkorzystniejsze i uzyskały wartość punktową oferty w

wysokości 100,00.

Jak podkreślił Odwołujący, informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20.03.2018

roku była pierwszą informacją, w której Zamawiający podjął decyzję o akceptacji wyników

aukcji elektronicznej dotyczącej zadania nr 1, podczas której wystąpiły nieprawidłowości w

funkcjonowaniu portalu aukcyjnego. Z tych przyczyn zdaniem Odwołującego to od tego

momentu należy przyjmować, że Odwołujący dowiedział się o niezgodnej z przepisami pzp

czynności Zamawiającego. Zamawiający, pomimo złożonego protestu, do daty wyboru oferty

nie podjął względem Odwołującego żadnej czynności, która mogłaby stanowić podstawę do

powzięcia przez Odwołującego wiedzy co do zamierzeń Zamawiającego w zakresie odmowy

uznania protestu. Odwołujący do daty ogłoszenia o rozstrzygnięciu przetargu nie został

poinformowany przez Zamawiającego, czy ten uznaje przebieg aukcji za prawidłowy (brak

ogłoszenia wyniku aukcji jako osobnej czynności od wyboru oferty), czy nawet odmawia

uznania zgłaszanych problemów technicznych, jako mających wpływ na przebieg aukcji.

Odwołujący podniósł także argument, że Zamawiający w wyniku wyboru najkorzystniejszej

oferty na podstawie wadliwie przeprowadzonej aukcji elektronicznej dokonał wyboru oferty,

której wartość przekroczyła kwotę, którą Zamawiający planował pierwotnie przeznaczyć na

realizację przedmiotu zamówienia publicznego. Planowana przez Zamawiającego wartość

zadania nr 1 miała wynosić 5.618.638,65 zł. brutto. Najkorzystniejsza oferta złożona podczas

aukcji elektronicznej dotyczącej zadania nr 1 obejmowała kwotę 6.361.886,72 zł. brutto.

Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty przekroczył limit pieniężny, który

zaplanował na realizację przedmiotu zamówienia o 743.248,07 zł. W tej sytuacji, zdaniem

Odwołującego, całkowicie niezrozumiałym pozostaje brak decyzji Zamawiającego o

powtórzeniu aukcji elektronicznej dotyczącej zadania nr 1. W ocenie Odwołującego, decyzja

o zwiększeniu kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, po

powzięciu wiedzy o woli złożenia przez innego oferenta ceny korzystniejszej, a

uniemożliwionej błędami natury funkcjonalnej aukcji, może nosić znamiona niegospodarności

po stronie Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego powtórzenie aukcji elektronicznej w zakresie zadania nr II

pozwoliłoby Zamawiającemu na zmniejszenie kosztów realizacji zamówienia publicznego, a

tym samym byłoby oczywiście korzystne z punktu widzenia słusznego interesu publicznego.

Jak dalej argumentował Odwołujący, Zamawiający naruszył przepisy pzp dotyczące uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez niedopuszczenie do aukcji

elektronicznej na etapie postąpień Odwołującego, pomimo spełnienia przez niego wszystkich

wymagań określonych w SIWZ, w szczególności wymagań technicznych umożliwiających

wzięcie udziału w aukcji elektronicznej.

Zdaniem Odwołującego, kluczowym dla uznania, iż zamawiający naruszył przepisy pzp

dotyczące przeprowadzenia aukcji elektronicznej jest stwierdzenie, że problemy techniczne

podczas aukcji wyniknęły z wyłącznej winy zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że wystąpienie w toku aukcji elektronicznej problemów technicznych,

których konsekwencją było uniemożliwienie mu złożenia najkorzystniejszej oferty było

wywołane wyłącznie przyczynami, za które winę ponosi Zamawiający. Odwołujący spełnił

wszystkie wymagania techniczne określone przez Zamawiającego w SIWZ, które umożliwić

miały czynny nieograniczony udział w aukcji elektronicznej. Ponadto Odwołujący pomyślnie

przeszedł test aukcji elektronicznej, który miał miejsce w dniu 08.03.2018 roku oraz złożył

najkorzystniejsze oferty podczas aukcji dotyczącej zadania nr 2 i 3. Nie jest zatem możliwe,

aby to z przyczyn Odwołującego mogło dojść do wystąpienia problemów technicznych w

aukcji dotyczącej zadania nr 1.

To na Zamawiającym ciąży obowiązek takiego przygotowania aukcji elektronicznej, aby

każdy z zaproszonych do niej wykonawców mógł skutecznie złożyć swoje postąpienie. W

niniejszym postępowaniu, pomimo spełnienia przez Odwołującego wszelkich wymogów

technicznych określonych przez Zamawiającego w SIWZ, Odwołujący nie miał możliwości

złożenia swojego postąpienia w toku aukcji elektronicznej dotyczącej zadania nr 1.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający uniemożliwiając Odwołującemu złożenie postąpienia

w trakcie trwania aukcji elektronicznej dotyczącej zadania nr 1 dopuścił się naruszenia zasad

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 pzp.

Analiza zasad wyrażonych w art. 7 pzp pozwala stwierdzić, że Zamawiający powinien

stwarzać wykonawcom równe warunki w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Zamawiający wybierając najkorzystniejszą ofertę na podstawie wadliwie

przeprowadzonej aukcji wyeliminował z postępowania Odwołującego, który nie miał

możliwości wzięcia udziału w aukcji. Doprowadziło to do uprzywilejowania wykonawców, u

których problemy techniczne w trakcie aukcji nie wystąpiły, bowiem mogli oni złożyć swoje

postąpienia. W tej sytuacji, w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien powtórzyć aukcję

elektroniczną, tak aby swoje postąpienia mogli złożyć wszyscy wykonawcy.

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła

i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych w zw. z art 91c ustawy Prawo zamówień publicznych,

polegający na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w zakresie zadania nr 1 w sposób,

który uniemożliwiał zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców, ze względu na przeprowadzenie aukcji elektronicznej, w toku której

Odwołującemu uniemożliwić miano wprowadzenie niezbędnych danych do złożenia

kolejnych postąpień.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie zapewnił odpowiednio funkcjonującej platformy

elektronicznej, którą wykonawcy wykorzystywali do składania postąpień w trakcie aukcji

elektronicznej, jaka odbyła się 12 marca 2018 roku.

Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych dowodów w tym zakresie.

Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że w trakcie trwania aukcji nie mógł zrobić

kolejnego postąpienia, bowiem na ekranie komputera pojawiał się komunikat, że oferta jest

wczytywana i taki stan utrzymywał się bardzo długo. Odwołujący kontaktował się z działem

helpdesk firmy Logintrade S.A. - z panią E. S. - jeszcze na bieżąco w trakcie trwania aukcji,

jednakże rozmowa ta nie przyniosła rezultatu. W tym zakresie Odwołujący przedstawił jako

dowód wyciąg z rachunku telefonicznego, z którego wynika, że w trakcie trwania aukcji

wykonał kilka połączeń telefonicznych do operatora Logintrade S.A. Dowód ten został

przedstawiony na okoliczność, że w trakcie trwania aukcji Odwołujący nie mógł dokonać

kolejnych postąpień.

Odwołujący wyjaśnił, że procedował w ten sposób, że wyłączał komputer i jednocześnie

ponownie logował się z innego komputera celem złożenia postąpienia, co powodowało, że

platforma przyjmowała pojedynczą ofertę, natomiast nie miał możliwości złożenia kolejnych

postąpień i po raz kolejny musiał dokonywać włączenia komputera.

Ponadto Odwołujący w argumentacji podnosił, że zapewnił sprzęt zgodny z wymaganiami

Zamawiającego, nadto pomyślnie przeszedł prowadzoną dzień wcześniej aukcję próbną.

Należy zauważyć, że podnoszone przez Odwołującego okoliczności świadczą o

trudnościach, jakie miał Odwołujący, jednakże nie dowodzą, że Zamawiający nie zapewnił

prawidłowo działającej platformy elektronicznej.

Zgodnie z art. 91 c ustawy Prawo zamówień publicznych, w toku aukcji elektronicznej

wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego

wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają

kolejne korzystne postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji.

Aby zatem zarzucić Zamawiającemu naruszenie art. 91c ustawy Prawo zamówień

publicznych, należy wykazać, że przeprowadzona przez Zamawiającego aukcja

elektroniczna nie posiadała co najmniej jednej z cech wymaganych przepisami ustawy.

Żaden z powołanych przez Odwołującego w odwołaniu dowodów nie potwierdza jednak

występowania w/w uchybień ani też jakichkolwiek innych nieprawidłowości w funkcjonowaniu

elektronicznej platformy aukcyjnej.

Nie jest sporne pomiędzy stronami, że Zamawiający zapewnił do obsługi platformy, na której

odbywała się aukcja elektroniczna, zewnętrzny, profesjonalny podmiot. Ponadto Odwołujący

i pozostali wykonawcy biorący udział w aukcji elektronicznej testowali platformę aukcyjną

używaną przez Zamawiającego. Jak wskazał Zamawiający, przeprowadzenie aukcji testowej

miało na celu zapoznanie wykonawców ze sposobem funkcjonowania aukcji elektronicznych

organizowanych przez Zamawiającego i wykrycie ewentualnych usterek w ich działaniu.

Żaden z uczestników aukcji próbnej nie zgłosił uwag do funkcjonowania platformy

elektronicznej, co oznacza, że platforma elektroniczna spełniała wszelkie wymagania

wskazane w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający przedstawił korespondencję z operatorem Logintrade S.A. z 13 marca 2018

roku, w której przedstawiciel operatora Logintrade S.A. wskazał, że cała licytacja przebiegała

bez jakichkolwiek błędów - żadna z ofert nie została odrzucona przez system. Ponadto

Zamawiający przedstawił oświadczenie operatora Logintrade S.A. z 5 kwietnia 2018 roku, w

którym przedstawiciel operatora stwierdził, że po szczegółowej analizie przebiegu aukcji nie

odnotował żadnych problemów technicznych. Dowodem na tę okoliczność jest fakt, że

Odwołujący w trakcie przedmiotowej aukcji złożył 5 ofert (w treści oświadczenia precyzyjnie

wskazano godziny złożenia postąpień). Ponadto przedstawiciel operatora oświadczył, że

wszystkie oferty zostały poprawnie dodane i przyjęte przez system. Pozostali oferenci nie

zgłosili żadnych problemów w trakcie trwania aukcji i również w sposób aktywny składali

oferty. Do oświadczenia załączono raport z aukcji. Powyższe dowody potwierdzają, że

platforma elektroniczna w dniu 12.03.2018 r. działała prawidłowo, nie wystąpiły zakłócenia w

działaniu tej platformy, które uniemożliwiłyby złożenie przez Odwołującego skutecznych

postąpień. System nie odrzucił ofert złożonych przez Odwołującego, zatem nie można

jednoznacznie stwierdzić, aby po stronie platformy elektronicznej wystąpiły nieprawidłowości,

które uniemożliwiły złożenie postąpienia Odwołującemu.

Należy wskazać, że to na Odwołującym spoczywał obowiązek wykazania, że Zamawiający

nie zapewnił odpowiednio funkcjonującej platformy elektronicznej. Odwołujący takich

dowodów nie przedstawił. Tymczasem z dowodów przedstawionych przez Zamawiającego

wynika, że platforma elektroniczna w dniu 12.03.2018 r. działała prawidłowo i nie wystąpiły

zakłócenia w jej działaniu, które uniemożliwiłyby złożenie przez Odwołującego skutecznych

postąpień. Przedstawione przez Zamawiającego dowody, wskazują na fakt, że platforma

aukcyjna działała prawidłowo, a więc Zamawiający zapewnił wykonawcom warunki, o których

mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego, że skoro Odwołujący nie ponosi winy w

zakresie nieprawidłowości, niemożliwości złożenia kolejnego postąpienia, to na pewno

ponosi ją Zamawiający. Po pierwsze, Odwołujący nie wykazał, że niemożliwość złożenia

postąpienia z uwagi na wolne działanie komputera nie leży po jego stronie. Tego rodzaju

nieprawidłowości, jak trafnie zauważył Zamawiający, mogą być również spowodowane

zakłóceniami wirusa lub spadkiem szybkości lub jakości połączenia internetowego w trakcie

aukcji. Odwołujący nie wykazał z całą pewnością, że to nie po jego stronie wystąpiły

nieprawidłowości. Należy mieć na uwadze, że do przeprowadzenia aukcji, potrzebne jest

działanie dwóch stron: Zamawiającego, który zapewnia sprawne działanie platformy

aukcyjnej i Wykonawcy, który powinien mieć odpowiedni i prawidłowo działający sprzęt oraz

dostęp do internetu. Ponadto, jak wynika z przedstawionego przez Zamawiającego raportu z

przeprowadzonej aukcji elektronicznej, wykonawcy - Odwołujący i Przystępujący składali

kolejne postąpienia, zatem platforma aukcyjna działała, nie doszło do przerwania aukcji, a

wykonawcy dokonywali kolejnych postąpień.

Odwołujący podkreślał, że kluczowym dla uznania, iż Zamawiający naruszył przepisy ustawy

Prawo zamówień publicznych dotyczące przeprowadzenia aukcji elektronicznej jest

stwierdzenie, że problemy techniczne podczas aukcji wyniknęły z wyłącznej winy

Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu Zamawiający złożył dowody- korespondencję

z operatorem Logintrade S.A. oraz raport i oświadczenie tej firmy (w którym potwierdza, że

nie odnotowała żadnych problemów technicznych), które wskazują, że problemy techniczne

podczas aukcji nie wyniknęły z wyłącznej winy Zamawiającego. Nie można zatem

jednoznacznie uznać, że problemy techniczne podczas aukcji wyniknęły z wyłącznej winy

Zamawiającego. Tym samym nie można uznać, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy

Prawo zamówień publicznych dotyczące przeprowadzenia aukcji elektronicznej.

Aby uznać, że konieczne jest unieważnienie aukcji elektronicznej, niezbędne jest

jednoznaczne i niewątpliwe wykazanie wadliwości przebiegu aukcji oraz fakt przyczynienia

się Zamawiającego do tej sytuacji. Taka sytuacja w przedmiotowej sprawie nie zachodzi. Ani

twierdzenia Odwołującego, ani załączone przez niego dokumenty nie potwierdzają, aby w

toku aukcji doszło do nieprawidłowości w funkcjonowaniu platformy aukcyjnej i aby

Zamawiający przyczynił się do tej sytuacji.

Odwołujący w trakcie rozprawy jednoznacznie oświadczył, że nie składa wniosku o

powołanie dowodu z opinii biegłego z dziedziny informatyki na okoliczność ustalenia

przyczyn zakłóceń, jakie zgłaszał Odwołujący w trakcie aukcji elektronicznej, gdyż w jego

ocenie nie jest potrzebne przeprowadzenie takiego dowodu.

Należy podkreślić, że to w gestii stron leży wykazanie zasadności twierdzeń za pomocą

wszystkich możliwych dowodów. Inicjatywa dowodowa przed Izbą spoczywa na stronach.

Odwołujący, do którego należała inicjatywa dowodowa (jako strona przedstawiająca zarzuty

oraz strona, u której nastąpiły zakłócenia, na które się powoływano), złożył jednoznaczne

oświadczenie, że dowód z opinii biegłego nie jest niezbędny dla rozstrzygnięcia sprawy,

zatem brak było podstaw do przeprowadzenia tego dowodu.

Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań w charakterze

świadka Pana J. B. i Pana I. G.. Oddalenie tego wniosku uzasadnione było faktem, że są to

wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w konsorcjum po stronie Odwołującego i

składali wyjaśnienia w charakterze strony. Nadto osoby te, jako przedstawiciele podmiotów

wchodzących w skład konsorcjum Odwołującego, nie mogą być źródłem informacji

obiektywnych i niezależnych od stron niniejszego postępowania. Wręcz przeciwnie: jako

przedstawiciele konsorcjum Odwołującego, są bezpośrednio zainteresowani wynikiem

postępowania, a zatem ich oświadczenia mogą być traktowane wyłącznie jako stanowisko

Odwołującego, a nie źródło obiektywnych informacji. Ponadto Izba podziela stanowisko

Zamawiającego, zgodnie z którym nie mogą stanowić wiarygodnego dowodu mogącego

mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy zeznania pozostałych zgłoszonych przez

Odwołujących świadków, ponieważ Odwołujący nie wykazał, że osoby te dysponują wiedzą

o jakichkolwiek okolicznościach potwierdzających nieprawidłowe działanie platformy

aukcyjnej.

Izba oddaliła także wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań w

charakterze świadka pana P. G. i pana D. K., z uwagi na fakt, że jako pracownicy

Odwołującego są oni bezpośrednio zainteresowani wynikiem postępowania. Stąd też trudno

uznać, że posiadane przez nich informacje mają charakter obiektywny. Ponadto, jak

wskazano powyżej, a co przyznał także Odwołujący w trakcie rozprawy, osoby te nie

dysponują wiedzą specjalną o jakichkolwiek okolicznościach potwierdzających

nieprawidłowe działanie platformy aukcyjnej - wiedza tych osób ogranicza się wyłącznie do

faktów o działaniach Odwołującego, podejmowanych w toku aukcji. Tym samym powołanie

dowodu z zeznań tych osób prowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego przedłużenia

postępowania.

Izba oddaliła także wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań w

charakterze świadka Pani E. S. Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, że pani E. S. nie

mogłaby stwierdzić przyczyn nieprawidłowości, a jedynie potwierdzić, że Odwołujący się z

nią kontaktował - co zostało już wykazane innym dowodem i nie było kwestionowane przez

Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że osoba ta od początku potwierdziła, że jest osobą

odbierającą telefony.

Bez znaczenia w niniejszej sprawie pozostaje okoliczność podnoszona przez Odwołującego,

że Zamawiający dokonał wyboru oferty, której wartość przekroczyła kwotę, którą

Zamawiający planował pierwotnie przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia

publicznego. Zdaniem Odwołującego, powtórzenie aukcji elektronicznej pozwoliłoby

Zamawiającemu na zmniejszenie kosztów realizacji zamówienia publicznego, a tym samym

byłoby oczywiście korzystne z punktu widzenia słusznego interesu publicznego.

Podkreślić należy, że innym przepisom podlega procedura przeprowadzenia aukcji

elektronicznej, a innym ocena możliwości Zamawiającego zwiększenia kwoty, jaką

Zamawiający planował przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia publicznego - są

to niezależne czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Istotą

zarzutu Odwołującego jest nieprawidłowe przeprowadzenie przez Zamawiającego aukcji

elektronicznej, stąd też kwestia możliwości zwiększenia kwoty na realizację zamówienia lub

ewentualnego zmniejszenia kosztów realizacji zamówienia, jest z punktu widzenia

prawidłowości przeprowadzenia aukcji, całkowicie indyferentna.

W konsekwencji należy stwierdzić, że nie są zasadne pozostałe zarzuty podniesione w

odwołaniu.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91d ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wyznaczenia terminu kontynuowania

aukcji elektronicznej, pomimo zaistnienia nieprawidłowości funkcjonalnej platformy aukcyjnej.

Zgodnie z art. 91 d ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku, gdy awaria

systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający

wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny po usunięciu awarii dzień

roboczy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu.

Art. 91d ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych obejmuje swoim zakresem wyłącznie

takie awarie systemu teleinformatycznego, które powodują przerwanie całej aukcji

elektronicznej, co będzie widoczne dla Zamawiającego i każdego z wykonawców. W

niniejszym postępowaniu nie zaistniała taka sytuacja.

Skoro nie doszło do przerwania przedmiotowej aukcji będącego następstwem awarii

systemu teleinformatycznego (platformy aukcyjnej), to tym samym Zamawiający nie był

zobowiązany w trybie art. 91d ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do wyznaczenia

terminu kontynuowania aukcji, po usunięciu awarii, co w konsekwencji oznacza, że zarzut

naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 91d ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych jest nieuzasadniony.

W konsekwencji Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 91d ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych, poprzez wybór oferty wykonawcy Zakłady Przetwórstwa Drzewnego

LAS-KOP sp. j. D. J., M. F..

Odwołujący nie wykazał nieprawidłowości w przeprowadzeniu aukcji elektronicznej

spowodowanej przyczynami, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, ani też

wystąpienia awarii systemu teleinformatycznego, która spowodowała przerwanie tej aukcji.

Zamawiający po przeprowadzonej aukcji elektronicznej dokonał wyboru najkorzystniejszej

oferty, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Tym samym zarzut naruszenia art. 91d ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych jest bezzasadny.

W konsekwencji nie można także stwierdzić, aby Zamawiający naruszył przepisy pzp

dotyczące uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Mając powyższe okoliczności na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

14