KIO 607/18

Sygn. akt KIO 607/18

WYROK

z dnia 16 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek

Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2018 r. w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 29 marca 2018 r. przez

wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia DIAG-MED G.K.w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia bioMerieux Polska sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1) oddala odwołanie;

2) kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie:

piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

b) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 651 zł (słownie: sześćset

pięćdziesiąt jeden złotych) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu dojazdu oraz opłaty

skarbowej za pełnomocnictw.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:................................................

Zamawiający - Uniwersytecki Szpital w Krakowie prowadzi na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz.

1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego

na „Dzierżawę aparatów do automatycznej identyfikacji i oceny lekowrażliwości

drobnoustrojów i dzierżawa spektrometru masowego do identyfikacji mikroorganizmów wraz

z dostawą odczynników i materiałów zużywalnych dla Zakładu Mikrobiologii Szpitala

Uniwersyteckiego w Krakowie”

W dniu 21 marca 2018 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w

postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez bioMerieux Polska sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także jako: „Przystępujący”) oraz o odrzuceniu oferty

wykonawcy DIAG-MED G.K.(dalej: „Odwołujący.”)

W dniu 29 marca 2018 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego, zarzucając:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Przystępującego, mimo że oferta ta pozostaje w sprzeczności z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) w zakresie w jakim wykonawca ten nie zaoferował

szczepu kalibracyjnego Escherichia coli ATCC 8739 niezbędnego do wykonywania i

prowadzenia badań diagnostycznych na aparacie Vitek MS.

Uzasadniając powyższy zarzut Odwołujący wskazał, że Zamawiający - w zakresie

części 1. - określił w załączniku nr 1a do SIWZ (arkusz cenowy) następujący wymóg:

„Zamawiający wymaga zaoferowania wszystkich odczynników, odczynników dodatkowych,

kalibratorów, kontroli i materiałów zużywalnych koniecznych do wykonania przedmiotu

zamówienia, w tym do wykonania oznaczeń/badań wymienionych w tabeli powyżej”.

Zdaniem Odwołującego przytoczone postanowienie Zamawiający wprowadził w celu

zagwarantowania sobie możliwości prowadzenia badań na oferowanym przez wykonawcę

analizatorze diagnostycznym. W szczególności wskazuje na to zwrot „koniecznych do

wykonania przedmiotu zamówienia, w tym do wykonania oznaczeń/badań". Jednym z

elementów, których zaoferowania żądał Zamawiający były kalibratory. Odwołujący wskazał,

że warunkiem wstępnym prowadzenia badań na urządzeniu VITEK MS, tj. urządzeniu

zaoferowanym przez Przystępującego jest jego kalibracja. Do wykonania kalibracji

niezbędny jest szczep kalibracyjny (szczep wzorcowy) - zgodnie z procedurą wykonania

identyfikacji przy pomocy systemu Vitek MS, konieczne jest każdorazowe wykonanie

kalibracji systemu za pomocą szczepu wzorcowego - szczepu Escherichia coli ATCC 8739.

Taka informacja wynika z rozdziału 4 instrukcji użytkownika sporządzonej przez

producenta systemu Vitek MS. Opis szczegółowego protokołu użytkowania i

przechowywania Escherichia coli ATCC 8739 do codziennej kalibracji zawiera podręcznik

użytkownika VITEK MS „Przepływ pracy Podręcznik użytkownika - Zastosowanie kliniczne"

(s. 97-99, gdzie znajduje się szczegółowa procedura dotycząca przygotowania, użytkowania,

stosowania oraz przechowywania szczepu kalibracyjnego - w załączeniu). Odwołujący

podkreślił, że przedmiotowy szczep kalibracyjny został przez producenta aparatu ściśle

określony jako „LyfoCults Plus E. coli ATCC® 8739™", numer katalogowy: 301145 (zgodnie

z informacją na s. 97 podręcznika użytkownika VITEK MS - w załączeniu, z kolei ulotka

umieszczana w opakowaniu i świadectwo jakości dostępne są na stronie

- „biblioteka techniczna").

Odwołujący zauważył, że Przystępujący w ofercie (w arkuszu cenowym) w

poszczególnych pozycjach podał konkretne numery katalogowe, wskazujące na konkretne

elementy znajdujące się w jego ofercie. Brak jest jednak w arkuszu cenowym pozycji

określonej nazwą „LyfoCults Plus E. coli ATCC® 8739™", numer katalogowy: 301145.

Według Odwołującego gdyby wykonawca bioMerieux w ofercie wycenił przedmiotowy

szczep kalibracyjny, to w arkuszu cenowym powinna taka pozycja figurować. Nie może być

również mowy o zawarciu szczepu kalibracyjnego w którejkolwiek z innych wymienionych

przez wykonawcę bioMerieux pozycji. Dodał, że Zamawiający nie może użyć żadnego

innego szczepu do kalibracji urządzenia VITEK MS. Zatem gdyby szczep kalibracyjny E. coli

ATCC 8739 został wyceniony przez wykonawcę bioMerieux, to musiałby się znaleźć się w

jego arkuszu cenowym.

W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, iż Przystępujący nie uwzględnił w

ofercie (w arkuszu cenowym) szczepu kalibracyjnego Escherichia coli ATCC 8739

niezbędnego do wykonywania i prowadzenia badań diagnostycznych na oferowanym przez

siebie aparacie VITEK MS.

W opinii Odwołującego brak wycenionego odczynnika kontrolnego - szczepu

wzorcowego wymaga od Zamawiającego dodatkowego zakupu, co wiąże się z

koniecznością wydatkowania dodatkowych środków finansowych związanych z zakupem

szczepów wzorcowych z kolekcji Escherichia Coli ATCC 8739, a także dodatkowych podłoży

hodowlanych koniecznych do ożywiania szczepów, podłoży lub kriobanków koniecznych do

zamrażania szczepów oraz dodatkowych materiałów zużywalnych - wymaganych procedurą

codziennego tworzenia subkultur do świeżych płytek kalibracyjnych zależnych od liczby

pasaży ze szczepu macierzystego ATCC 8739. Procedura ta została szczegółowo opisana

przez producenta aparatu VITEK MS wraz ze wskazaniem numerów katalogowych podłoży,

które nie zostały wycenione przez wykonawcę bioMerieux (s. 97-98 podręcznika użytkownika

VITEK MS). Łączny koszt tych elementów może wynosić nawet kilkadziesiąt tysięcy złotych

w trakcie 36-miesięcznego okresu obowiązywania umowy dzierżawy. W przypadku oferty

Odwołującego koszt materiału kontrolnego o tożsamej roli to 66 420,00 zł.

Zatem wskazać należy, że, na skutek wyboru oferty wykonawcy bioMerieux - który nie

uwzględnił szczepu kalibracyjnego Escherichia coli ATCC 8739 - Zamawiający będzie nie

tylko pozbawiony możliwości prowadzenia badań na oferowanym analizatorze

diagnostycznym (Zamawiający, nie mogąc przeprowadzić kontroli i kalibracji systemu, nie

ma możliwości prowadzania badań diagnostycznych), lecz również zmuszony do poniesienia

dodatkowych kosztów zakupu odpowiednich kalibratorów oraz podłoży hodowlanych.

Powyższe przesądza, że oferta wykonawcy bioMerieux jest niezgodna z wymogiem

Zamawiającego, aby wykonawcy zaoferowali kalibratory konieczne do wykonania przedmiotu

zamówienia, w tym do wykonania oznaczeń/badań wymienionych w tabeli w załączniku la do

SIWZ. Wobec powyższego oferta wykonawcy bioMerieux powinna zostać odrzucona na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Przystępującego pomimo, że oferta ta pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ w zakresie w

jakim wykonawca nie zaoferował odpowiednich końcówek do pipety automatycznej

niezbędnych do wykonywania i prowadzenia badań diagnostycznych na aparacie Vitek MS.

Odwołujący ponownie wskazał, iż Zamawiający - w zakresie części 1. - określił w

załączniku nr 1a do SIWZ (arkusz cenowy) następujący wymóg: „Zamawiający wymaga

zaoferowania wszystkich odczynników, odczynników dodatkowych, kalibratorów, kontroli i

materiałów zużywalnych koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia, w tym do

wykonania oznaczeń/badań wymienionych w tabeli powyżej”.

Podkreślił, że jednym z elementów, których zaoferowania żądał Zamawiający były

materiały zużywaIne. Dla prowadzenia badań na urządzeniu oferowanym przez wykonawcę

bioMerieux - VITEK MS niezbędne jest wykorzystanie odpowiednich końcówek do pipety

automatycznej. Owe końcówki wymagane są procedurą producenta urządzenia VITEK MS.

W przypadku przeniesienia matrycy VITEK MS-CHCA na próbkę za pomocą mikropipety

wymagane jest zastosowanie odpowiednich końcówek, umożliwiających dokładne

odmierzenie 1 pl - co opisano w rozdziale 4 wcześniej wspomnianej instrukcji producenta. W

szczególności zawarto tam następujący zwrot: „Otworzyć mikroprobówkę zawierającą

matrycę VITEK MS-CHCA. Dodać dokładnie 1,0 pl matrycy do środka punktu. Wyrzucić

końcówkę pipety.”

Tymczasem w swojej wycenie (arkuszu cenowym) Przystępujący nie wycenił

końcówek do pipet określonych przez producenta urządzenia VITEK MS w procedurze

identyfikacji mikroorganizmów (rozdział 2 s. 3-4 „Materiały wymagane, ale nie dostarczane -

Jałowe bezbarwne końcówki pipet bez filtra).

W ocenie Odwołującego brak materiałów zużywalnych - końcówek do pipet -

uniemożliwia prawidłowe wykonywanie badań na oferowanym analizatorze VITEK MS.

Końcówki do pipet są odrębnym produktem - materiałem zużywalnym - niezbędnym do

naniesienia matrycy VITEK MS-CHCA na badaną próbkę. Zaznaczyć należy, że bez

naniesienia odpowiedniej ilości matrycy z użyciem pipety oraz jednorazowej końcówki

przeznaczonej do jej przenoszenia - wynik badania nie zostanie uzyskany. W związku z

powyższym, aby oferta Przystępującego była zgodna z SIWZ, powinien on ująć w ofercie

około 220 000 końcówek do pipet umożliwiających prawidłowe wykonanie badania dla

wyspecyfikowanych w formularzu asortymentowo - cenowym testów, tj. jak wskazał

Zamawiający - „do identyfikacji mikroorganizmów (bakterii, w tym beztlenowych i

mikroaerofilnych, grzybów drożdżopodobnych i pleśniowych oraz Nocardia i Actinomyces)

metodą MALDI-TOF".

Odwołujący wskazał również, że końcówki do pipet - jako produkt niezbędny do

wykonywania czynności na urządzeniu VITEK MS - mają swoje numery katalogowe, przy

czym nie jest możliwe podanie jednego konkretnego numeru, bowiem na rynku jest wielu

dostawców.

W arkuszu cenowym wykonawcy bioMerieux brak jest jednak pozycji, w której podano

by numer katalogowy dotyczący końcówek do pipet któregokolwiek z dostawców

działających na rynku. Wobec tego uznać należy, że wykonawca bioMerieux nie uwzględnił

w swojej ofercie końcówek do pipet automatycznych, tj. materiału zużywalnego, niezbędnego

do prowadzenia czynności na urządzeniu VITEK MS, którego zaoferowania wymagał

Zamawiający. Dodał, że brak wycenionych końcówek znacząco obniża wartość oferty firmy

bioMerieux a ich zakup - do którego Zamawiający będzie z czasem zmuszony, by móc

korzystać z urządzenia VITEK MS - będzie związany z koniecznością wydatkowania

dodatkowych środków finansowych. Łączny koszt może wynosić nawet ponad sto tysięcy

złotych w trakcie 36-miesięcznego okresu obowiązywania umowy dzierżawy. W przypadku

oferty Odwołującego koszt materiałów zużywalnych o tożsamej roli to 109 129,16 zł.

Powyższe zdaniem Odwołującego przesądza, że oferta wykonawcy bioMerieux jest

niezgodna z wymogiem Zamawiającego, aby wykonawcy zaoferowali materiały zużywalne

konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia, w tym do wykonania oznaczeń/badań

wymienionych w tabeli w załączniku la do SIWZ. Wobec powyższego oferta wykonawcy

bioMerieux powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

3. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy

bioMerieux, mimo, że wprowadził w błąd Zamawiającego składając wyjaśnienia, jakoby

zaoferował szczep kalibracyjny Escherichia coli ATCC 8739.

Odwołujący wskazał po przytoczeniu ww. przepisu, że w dniu 15 marca 2018 r.

Zamawiający wezwał wykonawcę bioMerieux do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art.

87 ust. 1 Pzp - odnośnie tego, czy szczep Escherichia coli ATCC 8739 został uwzględniony

w ramach złożonej przez niego oferty. W pisemnej odpowiedzi z dnia 15 marca 2018 r.

wykonawca bioMerieux udzielił krótkiej informacji, że jego oferta obejmuje przedmiotowy

szczep. Co znamienne wykonawca bioMerieux nie wskazał, w której pozycji arkusza

cenowego wycenił ten element. Wobec wykazania przez Odwołującego, że wykonawca

bioMerieux w rzeczywistości nie zawarł w swojej ofercie szczepu kalibracyjnego - brak jest w

arkuszu cenowym tego wykonawcy pozycji określonej nazwą „LyfoCults Plus E. coli ATCC®

8739™", numer katalogowy: 301145 - należy przyjąć, że wykonawca bioMerieux podał

Zamawiającemu w piśmie z dnia 15 marca 2018 r. nieprawdziwe informacje. Dodał, że

informacje te miały istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem na skutek złożenia tych

informacji - Zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy bioMerieux mimo oczywistej

niezgodności z treścią SIWZ oraz dokonał wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. Z

uwagi na powyższe Zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę bioMerieux z

postępowania z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji, mających istotny wpływ na

decyzję podjęta przez Zamawiającego w toku postępowania.

4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako

niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie spełnienia wymogu dotyczącego przestrzeni roboczej

oferowanego rozwiązania mieszczącej się na powierzchni o wymiarach 210 x 80 cm, mimo

że zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie wymóg ten spełnia.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w załączniku 1b - część 1. do SIWZ

następujący wymóg: „6. Przygotowane do pracy analizatory wraz z wymaganą przez

producenta aparatów przestrzenią roboczą mieszczące się na powierzchni o wymiarach 210

x 80 cm”.

Pierwotnie wymóg dotyczący powierzchni wynosił 160 x 80 cm. Odwołujący pismem z

dnia 13 grudnia 2017 r. wniósł o zwiększenie powierzchni roboczej do rozmiaru 210 x 86 cm.

Odwołujący podniósł, że wymóg dotyczący powierzchni o rozmiarze 160 x 80 cm narusza

konkurencję, bowiem pozbawia możliwości złożenia oferty przez inne podmioty niż

wykonawca bioMerieux. Na skutek powyższego pisma Odwołującego, Zamawiający dnia 31

grudnia 2017 r. dokonał modyfikacji wymogu poprzez określnie rozmiaru 210 x 80 cm.

Następnie tenże wymóg był przedmiotem pytania Odwołującego do SIWZ z dnia 1 lutego

2018r., w którym Odwołujący zwrócił się z prośbą o doprecyzowanie czy Zamawiający

określając wymiary przestrzeni zajmowanej przez aparaty ma na myśli blat roboczy, na

którym zostaną stabilnie umieszczone oba aparaty. Do pytania Odwołujący załączył rysunek

poglądowy oferowanych przez siebie urządzeń - analizatorów Walk Away 40. Urządzenia ta

mają rozmiar 98 x 86 cm. Z rysunku wynikało, że aparaty bez problemu mogą być

umieszczone na blacie o powierzchni 210 x 80 cm, lecz poza blat będzie wystawało 6,4 cm

powierzchni każdego z urządzeń, co jednak nie wpłynie w żaden sposób na ich stabilność.

Odwołujący podkreślił, iż nóżki oferowanych aparatów całkowicie zmieszczą się na

wskazanej przez Zamawiającego powierzchni blatu roboczego co niezbicie wynika z

załączonego do pisma rysunku poglądowego.

Odwołujący wskazał, że przy takim ustawieniu aparatów są one ustawanie w ten

sposób, że ok. 92,5 % ich powierzchni spoczywa na blacie. Takie ich ustawienie powoduje

również, że zdecydowana większość ich masy również spoczywa na blacie - nie jest więc

fizycznie możliwe, żeby w trakcie pracy czy nawet w razie przypadkowego potrącenia

obsunęły się na podłogę.

Zamawiający w odpowiedzi z dnia 5 lutego 2018 r. nie zakwestionował rysunku

poglądowego załączonego przez Odwołującego, tj. nie zanegował, że przedmiotowy wymóg

może być rozumiany tak, że urządzenia mają być umieszczone na blacie o rozmiarze 210 x

80 cm w sposób stabilny. Ponadto w odpowiedzi Zamawiający wskazał, że celowo odstąpił

od podania wymaganych rozmiarów urządzeń na rzecz podania rozmiarów blatu roboczego,

bowiem miał na względzie różnorodność urządzeń oraz to, że urządzenie musi mieć

zapewnioną przestrzeń dodatkową - np. wymagany odstęp od ściany z tyłu, lub z boku

względem innego urządzenia, pozwalający na prawidłową wentylację czy dostęp do serwisu.

Z punktu widzenia Odwołującego - modyfikacja SIWZ z dnia 31 grudnia 2017 r.

(powiększenie przestrzeni roboczej) oraz odpowiedź Zamawiającego z dnia 5 lutego 2018r.

(brak zanegowania ustawienia aparatów w sposób przedstawiony na rysunku) - oznaczały,

że Zamawiającemu odpowiada umieszczenie aparatów w taki sposób, że ich niewielka część

(6,4 cm) wystawała będzie poza blat, o ile stały one będą stabilnie. Dodał, że urządzenia

oferowane przez Odwołującego - przy umieszczeniu ich na blacie o przestrzeni roboczej 210

x 80 cm - nie tylko stać będą stabilnie, lecz również będzie zapewniony do nich dostęp

serwisu oraz zachowany będzie konieczny odstęp dla wentylacji. Urządzenia zaoferowane

przez Odwołującego są zatem zgodne z przedmiotowym wymogiem SIWZ, bowiem mogą

być umieszczone na blacie o powierzchni 210 x 80 cm, w taki sposób, żeby Zamawiający

mógł z nich korzystać zgodnie ze swoimi potrzebami. Z uwagi na powyższe niezasadne było

odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako

niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie spełnienia wymogu dotyczącego systemu

automatycznego napełniania naczyń reakcyjnych zawiesiną bakterii, pomimo że

zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie wymóg ten spełnia.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w załączniku 1b - część 1. do SIWZ

następujący wymóg: „8. System automatycznego napełniania naczyń reakcyjnych (kaset,

kart, kuwet reakcyjnych) zawiesiną bakterii, z dopuszczeniem manualnego przygotowania

zawiesiny roboczej. Jeśli do sporządzenia zawiesiny roboczej bakterii potrzebny jest

densytometr, to wymagane jest dostarczenie dwóch urządzeń odpowiadających

wymaganiom wykonawcy.”

Odnośnie tego wymogu jeden z wykonawców zadał następujące pytanie:

Czy Zamawiający wymaga, aby napełnianie naczyń reakcyjnych odbywało się automatycznie

na pokładzie analizatorów do badania lekowrażliwości bez udziału użytkownika co pozwoli

na zachowanie standaryzacji i najwyższej jakości wyników badań, skrócenie etapu

przedanalitycznego, ograniczenie ryzyka kontaminacji oraz zwiększy bezpieczeństwo

personelu?

Zamawiający pismem z dnia 31 stycznia 2017 r. udzielił następującej odpowiedzi:

Intencją Zamawiającego jest zapewnienie systemu minimalizującego wpływ błędu ludzkiego

oraz zwiększającego bezpieczeństwo biologiczne personelu laboratorium. Celem

automatyzacji jest w tym przypadku zapewnienie dokładnego i powtarzalnego napełniania

naczyń/dołków/przestrzeni reakcyjnych w sposób minimalizujący czynnik błędu ludzkiego

mogącego powstać np. przy manualnym pipetowaniu zawiesiny roboczej do wspomnianych

naczyń. Dopuszczalne jest manualne przeniesienie zawiesiny roboczej do komory

wstępnej/przygotowawczej karty/paneiu, ale samo napełnianie właściwych

naczyń/dołków/przestrzeni reakcyjnych musi następować samoczynnie, bez konieczności

manualnego pipetowania zawiesiny do poszczególnych naczyń/dołków/przestrzeni

reakcyjnych. Samoczynny proces napełniania naczyń/dołków/przestrzeni reakcyjnych nie

musi zachodzić ściśle wewnątrz analizatora.

Zdaniem Odwołującego, z powyższego wynika, że Zamawiający wykluczył ręczne

napełnianie naczyń reakcyjnych oraz, że nie wykluczył ręcznego przemieszczania zawiesiny

roboczej, tj. pojemnika z naczyniami reakcyjnymi. W świetle powyższego - zaoferowany

przez Odwołującego system - Inokulator paneli RENOK - spełnia w pełnym zakresie wymogi

SIWZ określone przez Zamawiającego:

- po pierwsze działanie systemu zakłada ręczne przenoszenie zawiesiny roboczej - co

zostało jednak dopuszczone przez Zamawiającego w cytowanej odpowiedzi;

- po drugie zasada działania systemu polega na automatycznym powtarzalnym,

jednoczesnym i jednoetapowym wypełnieniu wszystkich dołków reakcyjnych skalibrowaną

ilością zawiesiny bakteryjnej, eliminując przy tym czynnik błędu ludzkiego.

Odwołujący wskazał, że automatyzm systemu oferowanego przez Odwołującego

polega na tym, że wszystkie naczynia napełniane są przez użycie urządzenia, a nie ręcznie

za pomocą pipet. Łączne jednoczesne napełnienie 96 naczyń (całej płytki testowej) jest

automatyzacją procesu napełniania.

Stąd spełniony jest wymóg Zamawiającego by „napełnianie właściwych

naczyń/dołków/przestrzeni reakcyjnych następowało samoczynnie, bez konieczności

manualnego pipetowania zawiesiny do poszczególnych naczyń/dołków/przestrzeni

reakcyjnych”.

Z powyższych względów uznać należy, że Zamawiający - odrzucając bezzasadnie

ofertę Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ - dopuścił się naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

6. naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do

złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania przez zaoferowane rozwiązanie wymogu SIWZ

dotyczącego automatyzacji procesu inkubacji, monitorowania przebiegu reakcji testowych i

odczytu wyników oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez przedwczesne

odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie spełnienia

wymogu dotyczącego automatyzacji procesu inkubacji, monitorowania przebiegu reakcji

testowych i odczytu wyników, mimo że zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie

wymóg ten spełnia.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w załączniku 1b - część 1. do SIWZ

następujący wymóg: „9. Automatyzacja procesu inkubacji, monitorowania przebiegu reakcji

testowych, odczytu wyników.”

Odwołujący zaoferował analizator Walk Away 40 wyposażony w panel Rapid

Anareobe Panel (B1017-2) spełniający przytoczony wyżej wymóg. Tymczasem Zamawiający

odrzucił ofertę Odwołującego m.in. z powodu niezgodności funkcjonalności panelu Rapid

Anareobe Panel (B1017-2) z wymogami SIWZ. Wynika z tego jednoznacznie, że

Zamawiający miał wątpliwości co do funkcjonalności tego elementu, jednak Zamawiający w

ogóle nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia kwestii automatyzacji inkubacji w panelu

Rapid Anaerobe Panel (B1017-2) i dokonał bezzasadnej czynności odrzucenia oferty - bez

umożliwienia zajęcia stanowiska przez Odwołującego.

Należy w tym miejscu podkreślić, że oferowane panele Rapid Anaerobe (B1017-2) -

są w pełni automatycznie inkubowane przez system Microscan WalkAway. System również

w sposób automatyczny dokonuje odczytu paneli testowych co umożliwia identyfikację

drobnoustroju przez wbudowane w system oprogramowanie LabPro do interpretacji wyników

badań. Panele Rapid Anaerobe Panel (B1017-2) są powszechnie automatycznie

inkubowane oraz odczytywane w systemach Microscan WalkAway przez użytkowników na

świecie, w tym również w Polsce.

Odwołujący odnosząc się do treści powołanej przez Zamawiającego instrukcji paneli

Rapid Anaerobe Panel (B1017-2) - wskazał, iż postanowienie w instrukcji wykonania testów -

„Panel Rapid Anaerobe Identification Instrukcja Procedury" dotyczący ograniczenia w

odczycie automatycznym paneli do identyfikacji beztlenowców - Panel Rapid Anaerobe

Identification MicroScan® nie został dopuszczony przez FDA do zastosowania w systemie

aparatury MicroScan®. Panel ten musi być odczytany ręcznie. Powyższe zastrzeżenie

zostało niewłaściwie zrozumiane przez Zamawiającego, bowiem nie dotyczy rynku

europejskiego, w tym również polskiego. Ewentualne ograniczenia w odczycie dotyczą

jedynie rynku amerykańskiego, na co wprost wskazuje okoliczność, że powyższe

ograniczenia są określone przez FDA, tj. Amerykańską Agencję ds. Żywności i Leków.

Wskazać należy, że FDA jest organem właściwym wyłącznie dla rynku amerykańskiego i

jego jurysdykcja nie rozciąga się na terytorium Unii Europejskiej, w tym Polski. Oznacza to,

że w krajach innych niż USA, w tym również w Unii Europejskiej i Polsce:

- nie ma żadnych ograniczeń, które uniemożliwiałyby inkubację i odczyt testów w

oferowanym przez Odwołującego automatycznym systemie Microscan WalkAway.

Gdyby Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie tej kwestii

- uzyskałby wyczerpującą odpowiedź odnośnie automatyzacji inkubacji, monitorowania

przebiegu reakcji testowych i odczytu wyników panelu Rapid Anaerobe Panel (B1017-2).

Dlatego w opinii Odwołującego przyjąć należy, że Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1

Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie

funkcjonalności panelu Rapid Anaerobe Panel (B1017-2) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

- poprzez przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego, bez umożliwienia mu

wyeliminowania wątpliwości Zamawiającego.

Naruszenie art. 87 ust. 1 ma charakter rażący, gdyż Zamawiający nie dał żadnej szansy

wytłumaczenia jednego z postanowień, które w samej swojej treści odnosi się do rynku

amerykańskiego.

Odwołujący w związku z tak przedstawionymi zarzutami wniósł o:

- unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy bioMerieux,

- unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

- wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty,

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego i

pominięciem oferty Przystępującego.

Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 11 kwietnia 2018 r. stanowiącym

odpowiedź na odwołanie wniósł o oddalenie go w całości.

Zamawiający odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania wskazał, że ocena zgodności

oferty z wymaganiami określonymi w SIWZ została dokonana na podstawie dostarczonej w

trakcie postępowania dokumentacji, w tym oświadczenia złożonego w trybie wyjaśnienia na

wniosek biegłego dokonującego oceny.

W trakcie postępowania wykonawca DIAG-MED przedstawił pisemną Informację o

niezgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego. Zarzut nieprawidłowości oferty

bioMerieux Polska Sp. z o.o. dotyczył między innymi nie uwzględnienia w ofercie

przetargowej cyt.: „szczepu kalibracyjnego Escherichia coli ATCC 8739, niezbędnego do

wykonywania i prowadzenia badań diagnostycznych na oferowanym aparacie Vitek MS”.

Zamawiający wskazał, że formułując swój zarzut Odwołujący posłużył się będącym w

jego posiadaniu dokumentem: „VITEK MS PRZEPŁYW PRACY PODRĘCZNIK

UŻYTKOWNIKA ZASTOSOWANIA KLINICZNE" (dok. oznaczony nr 4501-2233-C-PL-

05/2012), w którym szczep ATCC 8739 figuruje w wykazie „Materiały wymagane, ale nie

dostarczane" (str. 2-41). W dokumencie przedstawionym przez wykonawcę bioMerieux w

ramach oferty: „VITEK MS PROCEDURA INSTRUKCJA OBSŁUGI DO UŻYTKU

KLINICZNEGO (dok. oznaczony nr 4501-2233-E-PL-2016-12) zapis jest inny. Szczep ATCC

8739 jest wymieniony w wykazie „Odczynniki", ale bez adnotacji, że nie jest dostarczany /str.

3-4/ co dawało podstawę przyjęcia, że będzie on dostarczony wraz z niezbędnymi do

wykonania oznaczeń elementami systemu. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż cena

oferowanego przez Przystępującego szczepu kalibracyjnego została uwzględniona w ofercie

ryczałtowej a sam szczep znajduje się w zestawie instalacyjnym niezbędnym do instalacji

dzierżawionego sprzętu. Powyższe wynika również z „Instrukcji instalacji i ustawień"

urządzenia VITEK MS.

W związku ze zgłaszanym przez DIAG-MED zastrzeżeniem, działając na podstawie

art. 87 ust. 1 ustawy zwrócono sią do Przystępującego z prośbą o wyjaśnienie, czy szczep

Escherichia coli ATCCR8739 został uwzględniony w ramach złożonej oferty. W odpowiedzi

uzyskano oświadczenie, że szczep Escherichja coli ATCC 8739 został uwzględniony w

ramach złożonej oferty i będzie dostarczany przez okres obowiązywania umowy zgodnie z

wymogami SIWZ. Należy zaznaczyć, iż oferta złożona przez Przystępującego nie wzbudziła

Zamawiającym wątpliwości co do oferowanych produktów, przedmiotowe wezwanie do

złożenia wyjaśnień zostało wystosowane do bioMerieux jedynie ze względu na wolę

przedstawienia Odwołującemu, iż złożone przez niego zgłoszenie informacyjne zostało

rozpatrzone celem uniknięcia ewentualnych sporów w tym przedmiocie.

Uznając wyjaśnienie złożone przez bioMerieux za wystarczające można było

stwierdzić, że oferta Przystępującego spełnia wymagania graniczne określone przez

Zamawiającego dla części 1 w Załączniku nr 1b do specyfikacji.

Odnosząc się do zarzutu nr 2, Zamawiający wskazał, że końcówki do pipet

automatycznych stanowią element podstawowego wyposażenia specjalistycznego

laboratorium mikrobiologicznego jakim jest Zakład Mikrobiologii Szpitala Uniwersyteckiego w

Krakowie. Ze względu na dużą liczbę procedur diagnostycznych wykonywanych w Zakładzie

szeroki asortyment pipet, końcówek i innego drobnego sprzętu laboratoryjnego jest stale do

dyspozycji. Zakład posiada w swym wyposażeniu liczne pipety automatyczne typu

referencyjnego, które wraz z odpowiednimi końcówkami są od lat stosowane i dają

możliwość precyzyjnego dawkowania objętości od 0,5 pl do 100 pl. Tego typu wyposażenie

jest systematycznie nabywane u niezależnych wyspecjalizowanych dostawców, a

pozyskiwanie ich nigdy nie było związane z zakupem czy dzierżawą sprzętu laboratoryjnego.

W związku z powyższym umieszczanie ich w ramach oferty nie było wymagane.

Umieszczanie ich w ofercie byłoby konieczne tylko wtedy, gdyby wykonawca składający

ofertę był jedynym dostawcą tego typu wyposażenia.

W odniesieniu do przypadku będącego przedmiotem zainteresowania trzeba

zaznaczyć, że oferowanie samych tylko końcówek dedykowanych dla objętości od 0,5 pl do

100 pl bez odpowiedniej jakości pipet automatycznych i tak czyniłoby je bezużytecznymi.

Wymagana więc byłaby np. dzierżawa odpowiednich pipet w ramach oferty itd. Rutynowa

praktyka, jaką jest pomijanie w ofercie podstawowego wyposażenia laboratoryjnego, jest

całkowicie zrozumiała, a nawet konieczna, ponieważ ze względu na indywidualną specyfikę

danego laboratorium zawsze można znaleźć jakiś element wyposażenia, którego zabraknie

w ofercie. Nieuwzględnianie tego faktu spowodowałoby praktyczny brak możliwości złożenia

prawidłowej oferty i skutecznie blokowało możliwość realizacji zamówienia.

W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, że oferta bioMerieux została w tym

zakresie oceniona prawidłowo i zawiera wszelkie wymagane przez Zamawiającego

elementy, a zarzut Odwołującego należy uznać za całkowicie bezzasadny.

W kwestii zawartej w punkcie nr 3 odwołania Zamawiający stwierdził, że opierając się

na analizie złożonych w ramach oferty dokumentów oraz uwzględniając zastrzeżenia

Odwołującego, Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z prośbą o wyjaśnienie, czy

szczep Escherichia coli ATCC 8739 został uwzględniony w ramach złożonej przez

wykonawcę oferty. W odpowiedzi uzyskano zapewnienie, że szczep Escherichia coli ATCC

8739 został uwzględniony w ramach złożonej oferty i będzie dostarczany przez okres

obowiązywania umowy zgodnie z wymogami SIWZ.

Uznając wyjaśnienie złożone przez bioMerieux za wystarczające, można było

stwierdzić, że oferta wykonawcy bioMerieux spełnia wymagania graniczne określone przez

Zamawiającego dla części 1 w Załączniku nr 1b do specyfikacji.

W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym nie sposób przyjąć, iż stanowisko

Odwołującego jest zasadne, gdyż brak jest przesłanek uzasadniających wykluczenie

Przystępującego.

Odnosząc się do zarzutu nr 4 Zamawiający wskazał, że przygotowana przez

Zamawiającego przestrzeń robocza dla dwóch stojących obok siebie analizatorów służących

do automatycznej oceny lekowrażliwości została ściśle określona wymiarami 210x80 cm.

Wskazał, że Odwołujący w odniesieniu do oferowanych aparatów Walk Away 40 plus

dostarczył jedynie krótką, dwustronną specyfikację techniczną o charakterze ulotki

informacyjnej, jednak zawarte na niej dane pozwoliły ocenić wielkość zajmowanej

powierzchni. Szerokość urządzeń została określona na 98 cm a głębokość na 86 cm.

Dodatkowo zamieszczony w dostarczonym dokumencie rysunek wraz z wymiarowaniem

wskazuje, że zachodzi konieczność pozostawienia z boku wolnej przestrzeni niezbędnej do

obsługi urządzenia określonej na 61 cm i powiększającej w ten sposób wymiar przestrzeni

dla jednego aparatu do 158 cm (316 cm dla dwóch aparatów). Fakt ten dodatkowo

potwierdza brak możliwości instalacji dwóch urządzeń na dostępnej do tego celu powierzchni

roboczej.

Należy podkreślić, że wymóg pozostawienia wolnej przestrzeni do obsługi

(wspomniane 61 cm) nie został ujawniony w treści zapytania skierowanego do

Zamawiającego w dniu 1 lutego 2018 r., co mogło wprowadzać biegłego w błąd, a w

przypadku wybrania oferty jako najkorzystniejszej okazałoby się dopiero w trakcie nieudanej

próby instalacji. Przedstawione zachowanie Odwołującego wskazuje na to, iż dokonana

przez niego modyfikacja rysunku poglądowego zmierzała do wprowadzenia w błąd

Zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutu nr 5 Zamawiający wskazał, że wymóg dostarczenia systemu

automatycznego napełniania naczyń reakcyjnych zawiesiną roboczą został określony bardzo

wyraźnie. W związku z pojawiającymi się pytaniami wykonawców, w celu zapewnienia

konkurencyjności opis systemu został doprecyzowany w odpowiedzi na pytanie udzielonej w

dniu 5 lutego 2018 r.

Zdaniem Zamawiającego zaoferowany przez Odwołującego system Renok nie

spełnia założonych wymagań. Przenoszenie odbywa się ręcznie za pomocą czegoś w

rodzaju wielokanałowej pipety (o kształcie dużej pieczęci), wymaga sekwencyjnego

używania kilku przycisków służących kolejno do napełniania panelu transportowego,

wypuszczania zawiesiny roboczej i uwalniania panelu transportowego. Wbrew twierdzeniu

Odwołującego ten sposób napełniania naczyń roboczych jest całkowicie sprzeczny z intencją

Zamawiającego, a stopień „automatyzacji" może być porównany wyłącznie do

skomplikowanej w obsłudze pipety wielokanałowej (czego Zamawiający w swoim

zamierzeniu chciał uniknąć). Dodatkowym potwierdzeniem niezgodności z intencją

Zamawiającego są zapisy instrukcji użycia panelu Micro Strep plus Typ 6 (BI 016-170)

wskazujące wyraźnie, że użycie innokulatora RENOK wymaga ręcznego przenoszenia

zawiesiny roboczej pomiędzy poszczególnymi elementami systemu (w przypadku

wspomnianego panelu zalecane jest nawet dwukrotne napełnianie pokrywy transportowej

zawiesiną roboczą i późniejsza wzrokowa kontrola prawidłowości napełnienia studzienek).

Konieczność wzrokowej kontroli potwierdza, że sam producent systemu dopuszcza

możliwość nierównomiernego napełniania się studzienek i podatność na wpływ błędu

ludzkiego. Jest to całkowicie niezgodne z intencją Zamawiającego.

Trzeba również bardzo mocno podkreślić, że pojawienie się na stole roboczym dużej

Iiczby (nawet kilkudziesięciu naraz) płytkich wanienek z rozlaną zawiesiną często

niebezpiecznych drobnoustrojów stanowi bardzo poważne zagrożenie dla personelu

obsługującego system (obowiązkiem zaś Zamawiającego względem personelu jest

minimalizowanie tego typu zagrożeń). Jest to kolejna sprzeczność względem intencji

Zamawiającego których konsekwencją było poszukiwanie systemu automatycznego

napełniania.

Niezależnie od powyższej argumentacji, nawet gdyby zaoferowany system mógł być

uznany za „automatycznie napełniający" nie można go użyć ze wszystkimi panelami

diagnostycznymi wchodzącymi w skład oferty. Instrukcje paneli HNID (B1012-10B), Yeast

Rapid ID (B1017-70), Anaerobe Rapid ID (B1017-2) opisują wyłącznie inokulację manualną

za pomocą pipetowania do poszczególnych studzienek panelu. W tym obszarze brak

możliwości użycia innokulatora Renok sprawia, że warunek napełniania przestrzeni

roboczych w sposób automatyczny, bez pipetowania manualnego nie może być spełniony.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że oferta Odwołującego została

prawidłowo odrzucona, z powodu niespełnienia wymagań określonych w SIWZ, a zarzut

Odwołującego należy uznać za całkowicie bezzasadny.

Odnosząc się do zarzutu nr 6 Zamawiający wskazał, że ocena i odrzucenie oferty

Odwołującego w tym zakresie zostały całkowicie oparte na zapisach znajdujących się w

oficjalnych dokumentach złożonych w ramach oferty przez Odwołującego. Ponieważ zapisy

nie budziły wątpliwości, nie zaszła potrzeba wzywania Odwołującego do składania

wyjaśnień. Założeniem biegłego była kompletność i prawidłowość złożonej dokumentacji.

Również oczywistym było uznanie jej jako obowiązującej w zakresie technicznym i

metodycznym. W związku z brakiem wątpliwości w odniesieniu do treści zapisów zawartych

w złożonej w ramach oferty dokumentacji nie skierowano do Odwołującego wezwań do

składania wyjaśnień.

W odniesieniu do drugiej części sformułowanego powyżej zarzutu należy wyraźnie

zaznaczyć, że zapisy instrukcji użycia paneli Anaerobe Rapid ID (B1017-2) są jednoznaczne.

Instrukcja ta nie zezwala na odczytywanie ich w oferowanym analizatorze Walk Away (oraz

w innych aparatach systemu MicroScan). W sekcji Ograniczenia pkt 5 wspomnianej instrukcji

znajduje się zapis : „Panel Rapid Anaerobe Identification MicroScan® nie został

dopuszczony przez FDA do zastosowania w systemie aparatury MicroScan®. Panel ten

musi być odczytany ręcznie”.

Zamawiający wskazał, że złożony w ramach oferty dokument jest podstawą do oceny

właściwości produktu, którego dotyczy. Ulotka producenta została przetłumaczona na język

polski i jest dokumentem obowiązującym w Polsce. Fakt zamieszczenia takiej adnotacji w

polskiej ulotce, bez zastrzeżenia że zapis odnosi się wyłącznie do rynku amerykańskiego

potwierdza wbrew twierdzeniom Odwołującego, że jest on obowiązujący również w Polsce.

Brak również w polskiej ulotce metodycznej jakichkolwiek argumentów, a tym bardziej

zapisów wskazujących, że system działający nieprawidłowo w USA działa prawidłowo i jest

dopuszczony do użycia z aparatami Walk Away w Polsce. Gdyby tak było, z pewnością zapis

nie dotyczyłby polskiego tłumaczenia. Trzeba również podkreślić fakt, że choć FDA działa na

terenie USA to opinie przez ten urząd wydawane są brane pod uwagę i respektowane na

całym świecie przynajmniej do czasu wydania własnych, krajowych lub Unijnych certyfikacji.

Niezależnie od tego faktu, za wystarczające można już uznać stwierdzenie znajdujące się w

ulotce: Panel ten musi być odczytany ręcznie.

Oczywistym jest fakt, że zapisy oficjalnej dokumentacji producenta muszą być

respektowane i uznawane za wiążące. Naturalną konsekwencją omijania zapisów z jakiegoś

powodu niewygodnych jest powstawanie błędnych wyników badań. Nieprzestrzeganie

procedur opisanych w oficjalnej metodyce badań mogłoby być podstawą do skutecznego

kwestionowania wartości dowodowej uzyskiwanych w ten sposób wyników badań.

Konieczność obsługi ręcznej paneli Anaerobe Rapid ID ma dodatkowe konsekwencje

w postaci konieczności manualnego wkraplania dodatkowych odczynników do wybranych

studzienek reakcyjnych. Odczyt tych paneli związany jest z sekwencyjną oceną i

dodawaniem kolejno odczynników: peptydazowego, ksylenu, kwasu sulfanilinowego, N,N-

dwumetylo-alfa-naftyloaminy, nadtlenku wodoru. Niektóre z tych odczynników są

klasyfikowane jako substancje niebezpieczne.

Reasumując, Zamawiający stwierdził, że podnoszone przez Odwołującego zarzuty są

całkowicie bezzasadne, a Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami

ustawy Prawo zamówień publicznych oraz podtrzymuje dokonaną ocenę ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść

ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i

stanowiska złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego, ustaliła i zważyła, co

następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem całości odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2

Pzp.

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a

naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez

niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę bioMerieux Polska sp. z o.o.

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po Zamawiającego.

Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190

ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Izba wskazuje, że stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na

odwołanie uznaje za zasadne, wynikające z poprawnej oceny treści oferty wraz ze złożonymi

na etapie badania ofert wyjaśnieniami Przystępującego i czyni je podstawą dokonanych

rozstrzygnięć.

Odnosząc się do pierwszego z zarzutów Izba uznała, iż nie zasługiwał on na

uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, że z przedstawionego przez Przystępującego w ramach

oferty dokumentu pn. „VITEK MS Procedura Instrukcji obsługi do użytku klinicznego”

wynikało, że szczep ATCC 8739, konieczny do skalibrowania dostarczonych aparatów jest

wymieniony w wykazie odczynniki. Przy pozycji tej brak było informacji, iż szczep ten nie jest

dostarczany, w związku z czym Zamawiający uznał, iż Przystępujący w swojej ofercie

przewidział powyższy szczep wzorcowy. Z wyjaśnień Zamawiającego wynika również, iż nie

miał on w tym zakresie żadnych wątpliwości, jednak na skutek pisma Odwołującego zwrócił

się do wykonawcy bioMerieux, o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp kwestii, czy

wykonawca ten w ofercie zawarł szczep kalibracyjny ATCC 8739. Odpowiadając na

powyższe wezwanie Przystępujący wprost potwierdził w piśmie z dnia 15 marca 2018 r., iż:

„szczep wzorcowy Escherichia coli ATCC 8739 został uwzględniony w ramach złożonej

oferty i będzie dostarczany przez okres obowiązywania umowy zgodnie z wymogami SIWZ”.

W ocenie Izby powyższe okoliczności uprawniały Zamawiającego do przyjęcia, iż

Przystępujący przewidział w swojej ofercie szczep kalibracyjny. Zauważyć ponadto należy,

że wyjaśnienia udzielone Zamawiającemu przez Przystępującego, wezwanego w trybie art.

87 ust.1 Pzp stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze

złożoną ofertą (wyrok KIO 2145/10). Izba zauważa, iż niewątpliwym jest, że szczep ten

Przystępujący przewidział w ofercie i powyższe zostało potwierdzone w związku z

wyjaśnieniami udzielonymi na wezwanie Zamawiającego. Dlatego też to Izba uznała, że

zostało wykazane, iż oferta Przystępującego była prawidłowa.

Co istotne na rozprawie Przystępujący wyjaśnił, iż dokument na który powoływał się

Odwołujący pochodził z roku 2012 r., natomiast dokument przedłożony do oferty VITEK MS

Procedura Instrukcji obsługi do użytku klinicznego” jest dokumentem aktualnym

pochodzącym z roku 2016r. Przystępujący wyjaśnił również, iż SIWZ nie przewidywało

wymogu wykazania kalibratorów w odpowiedniej pozycji formularza ofertowego, który nie

miał charakteru zamkniętego a ponadto cena ofertowa ma charakter ryczałtowy, w związku z

czym nie było konieczności wyceniania poszczególnych elementów oferty.

Ponadto na co zwracał uwagę Zamawiający, okoliczność , iż Przystępujący

przewidział dostawę odpowiednich kalibratorów do zaoferowanego urządzenia wynika m.in.

z zapisu § 3a ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca ma dokonać prawidłowego

uruchomienia urządzenia, a bez zastosowania odpowiedniego kalibratora taka czynność nie

powiedzie się. Tym samym, Izba uznała, iż zostało wykazane w postępowaniu i ze złożonej

wraz z ofertą dokumentacją, iż szczep kalibracyjny został przez Przystępującego

zaoferowany.

Uznając więc, iż Przystępujący nie wprowadził w błąd Zamawiającego udzielając w

dniu 15 marca 2018r. odpowiedzi na wyjaśnienia odnośnie zaoferowania odpowiedniego

szczepu wzorcowego w ofercie na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut dotyczący

zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17

Pzp.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku zaoferowania odpowiednich końcówek

do pipety automatycznej niezbędnych do wykonywania i prowadzenia badań

diagnostycznych na aparacie VITEK MS, Izba oceniła ten zarzut za niezasadny.

Wskazać należy, że Zamawiający w zakresie części 1. - określił w załączniku nr 1a do

SIWZ (arkusz cenowy) następujący wymóg: „Zamawiający wymaga zaoferowania wszystkich

odczynników, odczynników dodatkowych, kalibratorów, kontroli i materiałów zużywalnych

koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia, w tym do wykonania oznaczeń/badań

wymienionych w tabeli powyżej”.

W ocenie Izby prezentowane przez Odwołującego stanowisko, zgodnie z którym

Zamawiający wymagał również zapewnienia dostawy końcówek do pipet w ramach

prowadzonego postępowania stanowi nadinterpretację zapisów SIWZ. W ocenie Izby pojęcie

„materiały zużywalne” konieczne do wykonania badania odnosi się do szczególnych i

wyjątkowych produktów, których brak uniemożliwiałby wykonanie badań na zaoferowanych

badań. Pojęcie to nie odnosiło się natomiast do elementów stanowiących w ocenie Izby

podstawowe wyposażenia każdego laboratorium medycznego. Powyższe zostało również

potwierdzone przez Zamawiającego, który oświadczył, iż nie oczekiwał zaoferowania

dostawy końcówek do pipet automatycznych, bowiem końcówki takie stanowią element

podstawowego wyposażenia specjalistycznego laboratorium mikrobiologicznego, które jest

systematycznie nabywane u niezależnych dostawców. Zamawiający podkreślił, że

konieczność dostawy takich końcówek byłaby konieczna, gdyby wykonawca składający

ofertę był jedynym dostawcą takich końcówek. Z związku z powyższym Zamawiający

wyjaśnił, że brak było koniczności wyszczegóławiania ich w ofercie.

Zamawiający wskazał ponadto, iż praktyką jest pomijanie w ofercie podstawowego

wyposażenia laboratoryjnego, bowiem zawsze mógłby się znaleźć w ofercie jakiś element

wyposażenia, którego by w niej zabrakło, co z kolei wiązałoby się z brakiem możliwości

złożenia prawidłowej oferty i skutecznie blokowało możliwość realizacji zamówienia. Ponadto

jak wskazał Zamawiający pozyskiwanie końcówek do pipet nigdy nie było nigdy związane z

zakupem czy dzierżawą sprzętu laboratoryjnego.

Odnośnie niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego, w związku z wymogiem

dotyczącym przestrzeni roboczej, Izba uznała że nie zasługiwał on na uwzględnienie.

Po pierwsze wskazać należy, ze zgodnie załącznikiem nr 1b „wymagania graniczne”

w punkcie 5 określony został wymów, aby przygotowane do pracy analizatory wraz z

wymaganą przez producenta przestrzenią roboczą mieściły się na powierzchni o wymiarach

210x80 cm.

Udzielając odpowiedzi na pytanie z dnia 5 lutego 2018 r. Zamawiający wyjaśnił, że:

„wymaganie „przygotowane do pracy analizatory wraz z wymaganą przez producenta

aparatów przestrzenią roboczą mieszczące się na powierzchni o wymiarach 210*80 cm" pkt

6 wymagań granicznych - /Załącznik nr 1b do specyfikacji - część 1/ oznacza, że dwa

aparaty wchodzące w skład dodatkowego systemu identyfikacji drobnoustrojów oraz

oznaczania ich lekowrażliwości po zainstalowaniu i przygotowaniu do pracy muszą mieścić

się na blacie roboczym o wymiarach 210*80 cm. Każdy aparat ma określoną przez

producenta przestrzeń roboczą, którą zajmuje. Wchodzi w jej skład powierzchnia zajmowana

przez aparat oraz dodatkowa - jak np. wymagany odstęp od ściany z tyłu, lub z boku

względem innego urządzenia, pozwalający na prawidłową wentylację, dostęp dla serwisu itp.

Ponieważ różne aparaty mają różne wymagania wobec tej przestrzeni, Zamawiający

nie określa wymiarów samych aparatów, a jedynie powierzchnię na której muszą się one po

prawidłowej instalacji mieścić. Wymiary 210*80 cm określone przez Zamawiającego

ograniczone są maksymalną dostępną powierzchnią blatu, na którym mają one zostać

umieszczone.”

Zaproponowane przez Odwołującego urządzenia wymagania tego nie spełniły.

Krótsza krawędź aparatu ma długość 86 cm, a więc jest o 6 cm dłuższa niż wskazany przez

Zamawiającego maksymalny wymiar 80 cm. Tym samym Izba uznała, iż urządzenie to nie

mieściło się na blacie o podanych wymiarach. W ocenie Izby nie miało znaczenia, czy

urządzenia te wystawały ponad blat jak twierdził Odwołujący o 6 cm, czy też o 22 cm, jak

wywodził Przystępujący. Brak było podstaw ze strony Zamawiającego aby dokonywał

sprawdzenia czy nóżki zaproponowanych aparatów znajdowałyby się na posiadanym przez

niego blacie, a także czy zostałyby one umieszczone stabilnie.

Odwołujący wywodził ponadto, iż przedłożył Zamawiającemu przykładowy rysunek

odnośnie wymiarów i sposobu umieszczenia aparatu, a Zamawiający powyższego

rozwiązania nie zakwestionował. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż brak

reakcji Zamawiającego na przedstawiony przez Odwołującego rysunek urządzeń nie może

stanowić domniemania o zmianie treści SIWZ i warunków ściśle opisanych w załączniku nr

1b do SIWZ.

Reasumując, Izba stwierdziła, że skoro zaoferowane przez Odwołującego urządzenia

nie mieściły się na blacie o podanych wymiarach. W związku z powyższym Izba uznała, że

Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a oferta Odwołującego została prawidłowo

odrzucona.

Izba za zasadny uznała natomiast zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SIWZ w

zakresie spełniania wymogu dotyczącego systemu automatycznego napełniania naczyń

reakcyjnych zawiesiną bakterii.

Zamawiający wymagał zaoferowania automatycznego systemu napełniania naczyń

reakcyjnych zawiesiną bakterii. Odpowiadając na pytanie w dniu 31 stycznia 2017 r.

Zamawiający dopuścił manualne przeniesienie zawiesiny roboczej do komory

wstępnej/przygotowawczej, ale wskazał, że już samo napełnienie właściwych naczyń

reakcyjnych musiało następować bez konieczności ręcznego pipetowania zawiesiny do

poszczególnych naczyń/ dołków/przestrzeni reakcyjnych. Wyjaśnił, iż samoczynny proces

napełniania naczyń reakcyjnych nie musi zachodzić ściśle wewnątrz analizatora.

Zamawiający wskazywał, że samo napełnienie właściwych naczyń musi następować

samoczynnie.

W ocenie Izby zaproponowane przez Odwołującego urządzenie powyższe

wymagania spełniało. Na wstępie wskazać należy, że pojęcie "automatyczny" należy

tłumaczyć jak "działający samoczynnie, za pomocą odpowiedniego urządzenia" (internetowy

słownik języka polskiego dostępny na stronie ). Automatyczny jest każdy

zachodzący w urządzeniu (lub dzięki niemu) proces, który jest aktywowany przez osobę

korzystającą z urządzenia, ale który jednocześnie po aktywacji przebiega samoczynnie. W

powyższym kontekście nie miały znaczenia twierdzenia Przystępującego i Zamawiającego,

że inokulator RENOK jest urządzeniem obsługiwanym ręcznie (przez operatora). Istotne

jest bowiem to, że operator - posługując się inokulatorem wyposażonym z funkcjonalność

samoczynnego uwalniania - powinien mieć możliwość aktywacji tego procesu, który

następnie przebiega bez jego bezpośredniego zaangażowania, a jedynie pod kontrolą, nie

zaś manualnie. Przebieg procesu automatycznego uwalniania został zatem prawidłowo

zinterpretowany przez Odwołującego.

W ocenie Izby powyższe rozwiązane odpowiada automatyzmowi jaki przewidział

Zamawiający w SIWZ.

Powyższe rozstrzygnięcie pozostawało jednak bez wpływu na wynik postępowania

zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, bowiem Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego

jako niezgodną z SIWZ w zakresie objętym zarzutem nr 4 oraz 6.

Odnosząc się kolejno do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, tj. zaniechania

wezwania Odwołującego w zakresie spełniania przez zaoferowane przez Odwołującego

rozwiązanie wymogu SIWZ dotyczącego procesu inkubacji, monitorowania przebiegu reakcji

testowych i odczytu wyników Izba stwierdza, że Zamawiający nie naruszył powyższego

przepisu.

Zamawiający w punkcie 9 Załącznika 1b do SIWZ wymagał automatyzacji procesu

inkubacji, monitorowania przebiegu reakcji testowych, odczytu wyników. Jak wynika z

wyjaśnień Zamawiającego dokonując oceny zgodności zaoferowanego analizatora Walk

Away 40, wyposażonego w panel Rapid Anareobe Panel posłużył się oficjalną instrukcją

producenta (złożoną przez Odwołującego wraz z ofertą), z której wynikało, że: „Panel Rapid

Anaerobe Identification MicroScan® nie został dopuszczony przez FDA do zastosowania w

systemie aparatury MicroScan®. Panel ten musi być odczytany ręcznie.”

W opinii Izby z powyższego zapisu w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, iż

zaoferowany przez Odwołującego panel nie spełnia wymogu określonego w punkcie 9

załącznika nr 1b - część 1 do SIWZ.

W ocenie Izby prawidłowe było, przy ocenie spełniania wymogów odniesienie się

przez Zamawiającego do oficjalnej ulotki producenta, która jest podstawą do oceny

właściwości produktu, którego dotyczy. Rację bowiem należało przyznać Zamawiającemu, iż

zapisy oficjalnej dokumentacji producenta muszą być respektowane i uznawane za wiążące,

do czasu aż zostaną zmienione.

Izba w tym zakresie popiera stanowisko Zamawiającego, że skoro nie zostało w

dokumentacji zastrzeżone, że zastrzeżenie odnośnie ręcznego odczytywania paneli

obowiązuje tylko na rynku USA, należy traktować, iż odnosi się ono do wszystkich krajów w

których jest stosowane.

Co do dowodu przed złożonego przez Odwołującego na potwierdzenie stosowania

automatyzmu przy odczytywaniu paneli przez szpital w Tarnowie, to Izba przyznaje rację

Zamawiającemu, iż powyższe jest wbrew zaleceniom producenta i nie może stanowić

dowodu na automatyzm przy odczycie paneli. Również oświadczenie producenta, iż

instrukcja jest obecnie modyfikowana nie mogło wpłynąć na ocenę Izby. Jak już bowiem Izba

stwierdziła obecnie obowiązuje instrukcja, która nie dopuszcza automatycznego odczytu

paneli w systemach Walk Away.

Tym samym Zamawiający ustalając, iż oferta Odwołującego nie spełnia wymogu

określonego w punkcie 9 załącznika nr 1b - część 1 do SIWZ, prawidłowo zastosował

przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i odrzucił ofertę Odwołującego.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia

odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co - ze

wskazanych wyżej względów - nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1a i 2 lit. a) oraz § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2017 r. poz. 47).

Przewodniczący:.............................................

22