KIO 733/18

Sygn. akt: KIO 733/18

WYROK

z dnia 30 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek

Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Small Gis Sp. z o.o., Onego Sp. z o.o.,

Emmerson Lumico Sp. z o.o., z siedzibą ul. Wadowicka 8A, 30-415 Kraków

w postępowaniu prowadzonym przez Krajowy Zasób Nieruchomości, ul. Tytusa

Chałubińskiego 4/6, 00-928 Warszawa

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje zaproszenie Odwołującego do

składania ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Krajowy Zasób Nieruchomości, ul. Tytusa

Chałubińskiego 4/6, 00-928 Warszawa i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: Small Gis Sp. z o.o., Onego Sp. z o.o., Emmerson

Lumico Sp. z o.o., z siedzibą ul. Wadowicka 8A, 30-415 Kraków

tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Krajowego Zasobu Nieruchomości, ul. Tytusa Chałubińskiego 4/6, 00-

928 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Small Gis Sp. z o.o., Onego Sp. z o.o., Emmerson Lumico Sp. z o.o.,

z siedzibą ul. Wadowicka 8A, 30-415 Kraków kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:

jedenaście tysięcy sto złotych), stanowiąca koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze

złożoną fakturą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Zamawiający - Krajowy Zasób Nieruchomości - prowadzi w trybie negocjacji

z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest

przeprowadzenie kompleksowej analizy obszarów miejskich w celu wyszukania terenów

o potencjale inwestycyjnym dla obiektów mieszkaniowych wielorodzinnych oraz ocena

potencjału tych terenów. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze

zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

z dnia 2.03.2018r. pod poz. 525859-N-2017.

W dniu 16.04.2018r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Small Gis Sp. z o.o., Onego Sp. z o.o., Emmerson Lumico Sp. z o.o. - wniósł do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:

1. niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, polegającej na

odrzuceniu oferty wstępnej Odwołującego, w sytuacji kiedy jego oferta odrzuceniu nie

podlega;

2. niewezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty

wstępnej, w sytuacji, gdy Zamawiający miał wątpliwości co do treści oferty

Odwołującego i podjęciu decyzji co do odrzucenia złożonej oferty wstępnej, która

spełnia wymagania SIWZ;

Odwołujący wskazał, że przez powyższe czynności i zaniechania Zamawiający naruszył

następujące przepisy ustawy:

1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP;

2. art. 87 ust. 1 ustawy PZP przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień

Odwołującego;

3. art. 7 ust. 1 ustawy PZP przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie

z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Wskazane naruszenia spowodowały błędną ocenę oferty wstępnej Odwołującego oraz

doprowadziły do odrzucenia jego oferty.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty wstępnej Odwołującego i przywrócenia go

do postępowania,

2. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego.

W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący, nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego z dnia

11.04.2018r. o odrzuceniu jego oferty, podniósł, że postępowanie prowadzone jest w trybie

negocjacji z ogłoszeniem, w dniu 26.03.2018r Odwołujący przesłał ofertę wstępną, następnie

Zamawiający zaprosił Odwołującego do negocjacji, które odbyły się w dniu 27.03.2018.

Po przeprowadzonych negocjacjach Odwołujący sporządził na prośbę Zamawiającego

notatkę ze spotkania i przesłał ją drogą elektroniczną Zamawiającemu w dniu 27.03.2018r.

W dniu 11.04.2018r. Zamawiający skontaktował się drogą telefoniczną z Odwołującym,

podczas rozmowy Zamawiający zaprosił go na kolejne spotkanie w dniu 13.04.2018r.,

Odwołujący poprosił o przesłanie oficjalnego pisma w tej sprawie. Jednakże w dniu

11.04.2018r. Zamawiający podjął odmienną decyzję przesyłając pismo, zgodnie z którym

dokonał rzekomego odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący powołując treść art. 58 ust.

1 ustawy Pzp wskazał, że sam fakt zaproszenie Odwołującego do dalszych negocjacji oznacza

automatycznie, że oferta wstępna nie podlega odrzuceniu i jest zakwalifikowana jako

spełniająca warunki specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający zmieniając

zdanie naraził i spowodował swoim działaniem szkodę dla konsorcjum objawiającą się

w poniesieniu kosztów związanych z uczestnictwem w negocjacjach, w tym w szczególności

kosztów związanych z dojazdami, przygotowaniem się specjalistów do negocjacji oraz

trudnych na tym etapie do określenia strat związanych z przekazaniem najcenniejszego

w ocenie Odwołującego „know how”. Takie działanie Zamawiającego pozwala domniemywać,

iż intencją Zamawiającego mogło być procesowanie negocjacji w złej wierze, prowadzące

w istocie do drenażu specjalistycznej wiedzy Odwołującego, która mimo wszystko może być

w sposób nieuprawniony wykorzystana do dalszego procedowania zamówienia,

doszczegółowienia OPZ oraz innych dokumentów.

Kolejnym ważnym argumentem stojącym za tym, iż Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp jest błędna ocena oferty wstępnej.

W ocenie Odwołującego opis metodyki oraz próbka pracy, zawierają wymagane w SIWZ

treści. Szczególnie ważnym podkreślenia jest sam poziom szczegółowości wymagań

Zamawiającego określających to, co oferta wstępna ma zawierać. Wymagania te są, w opinii

Odwołującego, bardzo ogólne co od początku budziło wątpliwości Odwołującego, wobec

czego zostały zadane pytania z prośbą o uszczegółowienie co umożliwiłoby maksymalne

dopracowanie oferty wstępnej, tak aby była ona możliwie dopasowana do rzeczywistych

oczekiwań Zamawiającego. Odwołujący, na etapie postępowanie zadawał wiele pytań, w tym

w dniach 19.03.2018 w którym wskazał, m.in. na konieczność udostępnienia przez

Zamawiającego danych niezbędnych w celu prawidłowego wykonania próbki oraz na

konieczność doprecyzowanie opisu zawartości ofert wstępnych. Pomimo tego, iż pytania

dotykały bardzo ważnych aspektów postępowania, Zamawiający w sposób bardzo

nieprecyzyjny lub wręcz mylący udzielił odpowiedzi, powodując, iż Odwołujący zmuszony

został do własnej interpretacji wymagań oraz reagowania na braki w informacjach,

wykorzystując własną wiedzę i zasoby w tym m.in. wykorzystując własne dane, pomimo iż

Zamawiający zadeklarował ich udostępnienie. Bezspornym jest, że poprzez tak ogólne

określenie wymagań, Wykonawca miał dowolność w ich interpretacji. W dalszej części

odwołania, Odwołujący odniósł się merytorycznie do stawianych zarzutów, powołując treści

zawarte w opisie metodyki oraz próbce pracy, które to treści zostały objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa na podstawie uzasadnienia złożonego wraz z ofertą wstępną.

Konsekwentnie, Odwołujący zastrzegł tą część odwołania tajemnicą przedsiębiorstwa.

Odwołujący podniósł także, iż zgodnie z duchem udzielania zamówień w trybie negocjacji

z ogłoszeniem, ma ono za zadanie m.in. umożliwić przekazanie uwag do SIWZ i propozycji

wykonawców do jej zmian. Zamawiający, odpowiadając na pytania Odwołującego wskazał cel

oraz zakres negocjacji ofert wstępnych i jasno zasygnalizował, że „treść ofert wstępnych

będzie przedmiotem negocjacji”. Dopuścił zatem możliwość zarówno ich doprecyzowania jak

również do ich uogólniania na podstawie wniosków Zamawiającego do złożenia wyjaśnień.

Zatem ewentualne wątpliwości stron dotyczące ofert wstępnych oraz SIWZ mogą i powinny

być możliwe do wyjaśnienia na etapie negocjacji. Ewentualne niedokładności ofert wstępnych

nie powinny zatem przesądzać o tym, iż oferta wstępna spełnia lub nie spełnia wymagań

SIWZ. Nie jest uzasadnione domaganie się w ofercie wstępnej (która nie jest przecież wiążąca

dla stron) całkowitego potwierdzenia spełnienia przez wykonawców parametrów

gwarantowanych. Zamawiający przedstawił wraz z zaproszeniem do składania ofert

wstępnych swoją wizję OPZ natomiast zgodnie z odpowiedziami wskazał, że przedstawienie

przez wykonawców metodyk oraz próbki ma za zadanie pomoc w sformułowaniu

szczegółowego sposobu oceny kryterium jakości ofert końcowych, które nie zostało w żaden

sposób sprecyzowane na tym etapie postępowania. Ma ono pozwolić w przyszłości na wybór

najoptymalniejszej oferty.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron

i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła, co

następuje:

Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia prowadzone jest w trybie

negocjacji z ogłoszeniem w oparciu o przepisy art. 54 i nast. ustawy Pzp. W pkt 8.3

Zamawiający wskazał, że ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta wstępna” zamieszczony

w rozdziale II SIWZ oraz następujące dokumenty:

1. opis metodyki postępowania przy realizacji zamówienia ze szczególnym

uwzględnieniem ewentualnych narzędzi do automatyzacji realizacji zamówienia,

którymi dysponuje lub będzie dysponować Wykonawca, planu zapewnienia jakości na

każdym etapie realizacji zamówienia,

2. próbkę pracy dokonanej na załączonym do SIWZ pliku ze wskazaniem wyniku etapów

pośrednich i opisem sposobu dojścia do prezentowanych rezultatów, opisem

zaangażowanych zasobów, nakładu wykonanej pracy,

3. propozycję umowy stosowanej przez Wykonawców w podobnych projektach.

W pkt 8.5 podano, iż ofertę wstępną należy przesłać w postaci skanu podpisanego dokumentu

oraz wersji edytowalnej na adres e- mailsekretariat@kzn.gov.pl do dnia 26 marca 2018r. do

godz. 10.00.

W pkt 9.3 podano, iż Zamawiający odrzuci każdą ofertę w przypadku zaistnienia przesłanek

określonych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.

W pkt 10.1. Zamawiający wskazał, że zaprasza do negocjacji wszystkich wykonawców, którzy

złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu. Przewidywany termin negocjacji to 27

marca 2018r. o godz. 9.00 - Cenatorium Sp. z o.o. oraz o godz. 13.00 - konsorcjum SmallGIs.

Ostateczne potwierdzenie terminów negocjacji nastąpi drogą mailową dnia 26 marca 2018r.

do godz. 13.00. Zamawiający prowadzi negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełniania

opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W pkt 11 Zamawiający wskazał, że przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej

stosować będzie następująca kryteria: cena- 20%, jakość - 20%, termin -20%.

W odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 20 marca 2018r. „Prosimy o doprecyzowanie i wyjaśnienie

wymaganych na bieżącym etapie dokumentów tj. opis metodyki, opis próbki oraz propozycja

umowy. Czy wszystkie ww. dokumenty są obligatoryjne do przygotowania i dołączenia do

oferty wstępnej? Czy jeżeli wykonawca nie dostarczy któregoś z ww. dokumentów w

wymaganym terminie, skutkować to będzie odrzuceniem wykonawcy w dalszych negocjacji?

Czy ww. dokumenty podlegają ocenie w ramach kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej?

(..)” Zamawiający podał, iż określił obligatoryjny zakres ofert wstępnych. Złożenie oferty

niespełniających wymagań określonych w SIWZ spowoduje jej odrzucenie, przy czym dotyczy

to jedynie jasno określonych wymagań, nie formy. Treść ofert wstępnych będzie przedmiotem

negocjacji. Przedmiotem oceny w ramach kryterium „Jakość” będzie m.in. metodyka i próbka

w wersji, która zostanie załączona do oferty ostatecznej. Zamawiający określi sposób oceny

ofert w ostatecznej SIWZ, jednak nie należy oczekiwać, że wszystkie kryteria będą miały

charakter zalgorytmizowany”.

Odwołujący przesłał w dniu 26 marca 2018r. do Zamawiającego ofertę wstępną. Zamawiający

zaprosił Odwołującego do udziału w negocjacjach, które odbyły się w dniu 27 marca.

Z przeprowadzonych negocjacji została sporządzona notatka ze spotkania, którą Odwołujący

przesłał Zamawiającemu w dniu 29 marca 2018r.

Z wyjaśnień stron złożonych w toku rozprawy wynika, że w dniu 27 marca br. miało miejsce

omówienie szczegółów oferty wstępnej oraz sposobu realizacji zamówienia.

W dniu 11 kwietnia 2018r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo, w którym stwierdził,

iż działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, po zapoznaniu

się z treścią oferty wstępnej oraz jej prezentacją doszedł do przekonania, że treść oferty nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający

wskazał, że wykonawca nie przedłożył wraz z ofertą wstępną:

1. opisu metodyki - treść oferty w praktyce powtarza jedynie postanowienia SIWZ, nie opisuje

ani sposobu realizacji zamówienia, ani narzędzi, ani planu zapewnienia jakości;

2. próbki pracy - nie wykonano zadania polegającego na selekcji nieruchomości spośród

zamieszczonych na plikach załączonych do SIWZ, nie opisano żadnego z etapów pośrednich,

nie opisano sposobu selekcji nieruchomości, nic opisano ani zasobów, ani nakładu pracy.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uznanie.

Odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie

została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.

Nie ulega wątpliwości, iż Odwołujący, odpowiadając na wymagania określone w pkt 8.3 SIWZ,

załączył do oferty wstępnej przekazanej Zamawiającemu w dniu 26 marca 2018r. zarówno

opis metodyki jak i próbkę pracy. Dokumenty te zostały objęte przez wykonawcę tajemnicą

przedsiębiorstwa, która nie została uchylona.

Na wstępie zauważyć należy, że wymagania Zamawiającego co do opisu metodyki oraz próbki

pracy, podane w SIWZ nie określały poziomu szczegółowości informacji, które miały być

zamieszczone w opracowanych przez wykonawców dokumentach. Z tych względów nie

można wymagać na tym etapie postępowania - po składaniu ofert wstępnych - precyzyjnego

określenia elementów tych opracowań.

Zdaniem Izby opis metodyki załączony do oferty wstępnej Odwołującego zawiera minimalne

niezbędne elementy: określa sposób realizacji zamówienia, narzędzia do jego realizacji, jakimi

dysponuje wykonawca - jest to własny system informatyczny. Ponadto, jak wskazał w toku

rozprawy pełnomocnik Odwołującego, mimo nie ujęcia wprost w treści tego dokumentu planu

zapewnienia jakości, wymieniono w treści tego opracowania elementy odpowiadające za

ocenę jakości. Są to kompletność opracowania, dokładność klasyfikacji, która jest zapewniona

także dzięki geokodowaniu.

W zakresie próbki, Odwołujący wykonał zadanie w sposób poprawny, bowiem efektem jego

pracy było wyselekcjonowanie 15 nieruchomości spełniających kryteria selekcji. W złożonym

opracowaniu określono, choć istotnie w sposób lakoniczny, kolejne kroki jakie doprowadziły

wykonawcę do efektu prac.

Izba, oceniając złożone przez wykonawcę opracowania, wzięła pod uwagę przede wszystkim

tryb w jakim prowadzone jest przedmiotowe postępowanie o zamówienie publiczne tj. tryb

negocjacji z ogłoszeniem, który jest trybem elastycznym, mającym na celu zapewnienie

i wybór przez zamawiającego optymalnego sposobu realizacji zamówienia i umożliwienie

sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia i wymagań siwz. Oferta złożona przez wykonawcę

w tym trybie ma charakter wstępny i stanowi podstawę do rozpoczęcia negocjacji, których

celem jest doprecyzowanie lub uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia lub warunków

umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji takie elementy jak opis metodyki

czy sposób wykonania zamówienia mogą być określone w sposób precyzyjny dopiero po

przeprowadzonych z wykonawcami negocjacjach. Zauważyć także należy, że Zamawiający

przewidział, iż jednym z kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej będzie jakość w ramach

którego będzie oceniał metodykę i próbkę pracy w wersji, która zostanie załączona do oferty

ostatecznej (dowód: odpowiedź na pytanie nr 2 z dnia 20 marca 2018r.). Oznacza to, że opis

metodyki i próbka pracy, przekazane Zamawiającemu w dniu 26 marca 2018r. mają jedynie

charakter wstępny, będą one negocjowane a wersja ostateczna tych dokumentów będzie

przedmiotem oceny w kryterium jakość. Z tych też względów nie sposób wymagać, aby

dokumenty te już na etapie oferty wstępnej były szczegółowe i precyzyjne.

Izba nie podzieliła stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego, iż spotkanie w dniu

27 marca 2018r. z wykonawcami było jedynie „prezentacją oferty” a nie negocjacjami.

Stanowisku temu przeczą nie tylko same postanowienia SIWZ, w których Zamawiający podał

konkretny dzień i godzinę negocjacji z wykonawcami, ale także sam przebieg spotkania,

podczas którego omawiane były warunki i metody realizacji zamówienia.

Mając na uwadze, że etap negocjacji z wykonawcami miał już miejsce w dniu 27 marca br.

a do odrzucenia oferty wstępnej doszło już po zakończeniu negocjacji, Izba nakazała

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazała zaproszenie

Odwołującego do składania ofert.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1,

§ 3 i § 5 ust. 4 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ............................

9