KIO 764/18

Sygn. akt KIO 764/18

WYROK

z dnia 11 maja 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Artur Szmigiel

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę

R. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PW ELSERWIS R. F., ul.

Morysa 3a 45-767 Opole

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Miejski Zarząd Dróg w Opolu, ul. Obrońców Stalingradu 66, 45-512 Opole

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża R. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą PW ELSERWIS R. F. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez R. F.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PW ELSERWIS R. F.

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od R. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PW

ELSERWIS R. F. na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu kwotę 216 zł 18 gr

(słownie: dwieście szesnaście złotych osiemnaście groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 764/18

Zamawiający - Miejski Zarząd Dróg w Opolu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „remonty i bieżące utrzymanie dróg - zakup usług pozostałych, w zakresie

utrzymania i konserwacji sygnalizacji świetlnych i urządzeń pochodnych na terenie miasta

Opola w latach 2018-2020” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 2 lutego 2018 r. w Biuletynie Zamówień

Publicznych pod numerem 513244. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:

Odwołujący - R. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „PW Elserwis” R. F.

wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przeprowadzenie postępowania

z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców

uczestniczących w postępowaniu, a zwłaszcza niezachowanie bezstronności

i obiektywizmu,

2. art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zakwestionowanie prawa

Odwołującego do korzystania z zasobów innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu,

3. art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne

wykluczenie Odwołującego z postępowania jako wykonawcy, który nie potwierdził spełniania

warunków udziału w postępowaniu, jak też bezprawne posądzenie o zamierzone działania

przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału

w postępowaniu, czym, zdaniem Zamawiającego, wprowadził go w błąd,

4. art. 24aa ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wcześniejsze zbadanie oferty

Odwołującego, w tym przyjęcie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i ich uznanie (że

oferta nie podlega odrzuceniu), a następnie wezwanie go do złożenia dokumentów i po ich

złożeniu niezgodne z prawem odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny,

5. art. 26 ust. 2 w zw. z art. 24aa ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

niezgodne z prawem zakwestionowanie prawdziwości dokumentów złożonych na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowania i braku podstaw do wykluczenia,

6. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

niezgodne z prawem i stanem faktycznym dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego jako

zawierającej rażąco niską cenę (wcześniej wyjaśnienie uznano i nie kwestionowano jego

treści) i brak tego wyjaśnienia,

7. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne z przepisami

ustawy Prawo zamówień publicznych i zapisami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia,

8. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne

stwierdzenie, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny,

9. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne

unieważnienie przedmiotowego postępowania,

10. złamanie zasady rzetelnej oceny oferty i dokumentów składanych na wezwanie

Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego

z postępowania i odrzucenia jego oferty,

2. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako spełniającej

warunki udziału w postępowaniu i nie dającej podstaw do wykluczenia z postępowania,

3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, na wcześniejszym etapie postępowania

Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy J. B. prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą BGK J. B., co zakwestionował Odwołujący wnosząc

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający uznał wszystkie zarzuty

odwołania, w wyniku czego odrzucił wcześniej wybraną ofertę.

W przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty, zatem pozostała tylko oferta

Odwołującego.

W toku postępowania Zamawiający wzywał obu wykonawców do złożenia wyjaśnienia rażąco

niskiej ceny. Wykonawca J. B. złożył wyjaśnienie w formie oświadczenia bez dowodów

potwierdzających rzeczywistą kalkulację ceny, co Zamawiający uznał za wystarczające i

dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. W tym samym czasie Zamawiający nie

zakwestionował wyjaśnienia Odwołującego dotyczącego rażąco niskiej ceny i nie dokonał

odrzucenia jego oferty z tego powodu.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia go z postępowania

Zamawiający bezpodstawnie kwestionuje uprzednio przyjęte wyjaśnienia dotyczące rażąco

niskiej ceny i prowadzi własne, w niczym nie oparte, wyliczenia kosztów, których Odwołujący

nie ujął w wycenie, a także kwestionuje prawo wykonawcy do korzystania z zasobów innych

podmiotów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający w rozdziale 4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w opisie przedmiotu

zamówienia, zawarł wymagania do wypełnienia przez wykonawców podczas realizacji

zamówienia, m.in.:

1. wykonawca powinien dysponować przez cały okres trwania zamówienia osobami

wymienionymi w rozdziale 9 pkt 2 ppkt 3 lit. a oraz osobą posiadającą autoryzację serwisową

do co najmniej jednego typu urządzeń sterowniczych sygnalizacji świetlnych występujących

na terenie miasta Opola w zakresie eksploatacji, budowy i uruchamiania obiektów stało-

i zmiennoczasowych, wprowadzania i wymiany oprogramowania oraz prowadzenia obsługi

gwarancyjnej i pogwarancyjnej,

2. wykonawca będzie zobowiązany do utrzymywania całodobowego pogotowia i pełnej

dyspozycyjności przez siedem dni w tygodniu, w tym również w dni wolne od pracy,

3. wykonawca w trakcie realizacji umowy ramowej miał dysponować co najmniej

3 brygadami 4-osobowymi (niezależnie od dysponowania kierownikiem budowy oraz majstrem

robót), pkt 22 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

4. Zamawiający przewiduje zawarcie umowy ramowej z jednym wykonawcą (rozdział 7 pkt 2

specyfikacji istotnych warunków zamówienia).

Z uwagi na powyższe postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwrócono

się do Zamawiającego o wyjaśnienie, czy przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy

o zamówienie publiczne, czy umowy ramowej (zapytanie nr 8 z 12 lutego 2018 r.).

Zamawiający, w odpowiedzi z 16 lutego 2018 r. zmienił brzmienie punktu 2. rozdziału 7.

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazując, że nie przewiduje zawarcia umowy

ramowej.

W rozdziale 9. pkt ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Wykluczenie - warunki

udziału w postępowaniu Zamawiający od wykonawców wymagał: warunek dotyczący

zdolności technicznej lub zawodowej będzie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże,

że będzie dysponował osobą kierownika budowy oraz osobą wykonującą czynności

konserwacyjne i przedłoży na wezwanie wypełniony załącznik nr 3.

Jak wynika z powyższego, wykonawca ubiegający się o zamówienie miał obowiązek

dysponować dwiema osobami do wykonywania czynności kierowania robotami i konserwacji

urządzeń objętych zamówieniem, a w sprawach sposobu i organizacji wykonywania

przedmiotu zamówienia powinien sam podejmować decyzję, w tym również w zakresie

utrzymywania całodobowego pogotowia.

Zmiana zapisu w rozdziale 7. pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotycząca

rezygnacji z zawarcia umowy ramowej, łączy się w sposób oczywisty z zapisem w rozdziale 4

pkt 22 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co oznacza, że obowiązek dysponowania

trzema brygadami czteroosobowymi do realizacji tej umowy jest nieaktualny. Zatem

potwierdza się, że wykonawca samodzielnie ma ustalić siły tak, aby realizować zamówienie

według wymagań Zamawiającego.

Zamawiający, uzasadniając zarzut odrzucenia oferty Odwołującego, powołuje się na zapisy

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które sam w toku postępowania zmienił.

Zamawiający zrezygnował z zawarcia umowy ramowej, a zatem i z brygad do jej realizacji, ale

w ślad za zmianą dotyczącą zawarcia umowy ramowej nie dokonał zmiany brzmienia

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez dostosowanie ich do

innych realiów.

W wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny Odwołujący przedstawił kalkulację zarówno w zakresie

technologii wykonywania czynności, jak i niezbędnej robocizny do wykonywania określonych

w zamówieniu czynności w oparciu powszechnie dostępne katalogi norm i nakładów

rzeczowych. W wyjaśnieniu tym skalkulowano wszystkie koszty pracy brygad roboczych, które

przewiduje się do wykonywania zamówienia, a nie, jak to wskazuje Zamawiający, że kalkulacje

przeprowadzono dla 1 i 1/4 osoby, co nie dotyczy Odwołującego, a J. B. .

Warunkiem udziału w postępowaniu nie był obowiązek dysponowania trzema

czteroosobowymi brygadami, a jedynie jednym kierownikiem budowy i jedną osobą do

konserwacji urządzeń. Odwołujący posiada wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu usług

objętych zamówieniem i posiada wystarczającą wiedzę, aby w sposób odpowiedzialny

dokonać oceny zadania i umiejętnie je skalkulować, zapewniając zakup nowych materiałów

i godziwe wynagrodzenie personelu wykonującego zadanie.

Powyższe wskazuje, że Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu

o nierzetelną analizę dostarczonych dokumentów i w sprzeczności z zapisami zawartymi

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z jej zmianami.

Drugi zarzut uzasadnienia dotyczy wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi na to,

że mając własne doświadczenie w sposób nieprawny korzysta z zasobów innego podmiotu w

celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznych i zawodowych, czym naruszył art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Zarzut Zamawiającego jest oczywiście chybiony i niezrozumiały.

Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,

w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,

polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub

ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim

stosunków prawnych.

Odwołujący, składając ofertę, skorzystał z przysługującego mu prawa w zakresie

potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego

doświadczenia z doświadczenia innego podmiotu, przedkładając do oferty zobowiązanie tego

podmiotu, tj. Global Traffic Systems Sp. z o.o., w którym podmiot ten zobowiązał się do

czynnego udziału w naprawach, konserwacji, przeglądach urządzeń i innych, określonych w

przedmiocie zamówienia jako podwykonawca. W wyniku wezwania do złożenia dokumentów

na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący oprócz ww.

zobowiązania dostarczył zawartą umowę o podwykonawstwo z podmiotem Global Traffic

Systems Sp. z o.o., z treści której wynika, jaki zakres robót w ramach tej umowy będzie

wykonywał podwykonawca i na jakich zasadach będą prowadzone rozliczenia.

Zamawiający, wbrew postanowieniom ustawy, kwestionuje prawo Odwołującego do

korzystania z zasobów innego podmiotu, a nadto dokonuje własnej interpretacji postanowień

art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych twierdząc, że w obecnym stanie prawnym

podmiot trzeci winien wykonywać jako podwykonawca całość prac określonych

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić,

gdyż skoro ustawa prawo daje, to Zamawiający nie ma prawo go odbierać.

Odwołujący korzysta z zasobów innego podmiotu w zakresie potwierdzenia zdolności

zawodowych, ponieważ pomimo posiadania wieloletniego doświadczenia w zakresie

wykonywania prac objętych zamówieniem, nie wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed

upływem terminu składania ofert co najmniej jednych robót budowlanych, których przedmiot

zamówienia obejmował wykonanie konserwacji i bieżącego utrzymania sygnalizacji przez

okres co najmniej 5 miesięcy i wartości nie mniejszej niż 500.000 zł brutto. Korzystanie z

zasobów innego podmiotu nie oznacza, jak to twierdzi Zamawiający, że podmiot ten ma

obowiązek w zakresie zdolności zawodowych wykonywać całe zamówienie. Takie podejście

wypacza całkowicie rozumienie istoty tego przepisu. Podmiot udostępniający zasoby ma

obowiązek wspierać wykonawcę, a nie za niego wykonywać zamówienie. Dokumentując

rzeczywiste wykorzystywanie zasobów wiedzy i doświadczenia firmy Global Traffic Systems

Sp. z o.o. poprzez zawarcie umowy o podwykonawstwo, Odwołujący włączył ten podmiot do

realizacji zamówienia, a zasady współpracy ustalane będą w trakcie realizacji umowy.

Nie nożna zgodzić się również z konkluzją Zamawiającego zawartą w zawiadomieniu, gdzie

jako fakt dokonany unieważnia postępowanie z uwagi na odrzucenie wszystkich ofert,

naruszając tym samym prawo wniesienia odwołania wykonawcy na czynność odrzucenia

oferty, czy wykluczenia z postępowania.

II Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i podtrzymał stanowisko zawarte

w piśmie z 18 kwietnia 2018 r.

Wskazał, że analizując ponownie treść złożonych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących

rażąco niskiej ceny stwierdził, że wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich

wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia wpływających na jego wartość.

Zgodnie z rozdziałem 4. „Opis przedmiotu zamówienia” wykonawca musiał spełniać

następujące wymagania:

1. pkt 5) wykonawca będzie zobowiązany do utrzymywania całodobowego pogotowia i pełnej

dyspozycyjności przez siedem dni w tygodniu, w tym również w dni wolne od pracy,

2. pkt 22) Zamawiający ponadto wymaga, aby wykonawca w trakcie realizacji umowy ramowej

dysponował co najmniej 3 brygadami 4-osobowymi (niezależnie od dysponowania

kierownikiem budowy oraz majstrem robót).

W złożonych wyjaśnieniach wykonawca oświadczył, że koszty pracy przy uwzględnieniu

utrzymywania całodobowego pogotowia dla realizacji tej części zamówienia przewiduje

oddelegowanie 3 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę oraz że koszt pracy

kierownika budowy kalkuluje na podstawie stawki 18 zł/h, natomiast rolę majstra pełni

najbardziej doświadczony członek brygady pracujący po stawce 16 zł/h (pismo z 29 marca

2018 r.).

Wyjaśnienia te, złożone w sprawie rażąco niskiej ceny, jednoznacznie dowodzą, że

Odwołujący sporządził ofertę niezgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. W zapisów wynika, że w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia będzie

dysponował 3 osobami, natomiast Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej 3

brygadami 4-osobowymi, tzn. 12 osobami (niezależnie od dysponowania kierownikiem

budowy oraz majstrem robót). Ponadto Zamawiający niezależnie od dysponowania co

najmniej 3 brygadami 4-osobowymi, tzn. 12 osobami, żądał od Wykonawców dysponowania

kierownikiem budowy oraz majstrem robót, natomiast Odwołujący stwierdził, że rolę majstra

będzie pełnił najbardziej doświadczony członek brygady.

Wykonawca żadnymi postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umowy,

zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie został upoważniony do

możliwości dokonania zmian wymagań Zamawiającego, jednakże dokonał w sposób

nieuprawniony modyfikacji w wymaganiach, co doprowadziło do niezgodności oferty z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku z tym Zamawiający zmuszony był

odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych analogicznie jak została odrzucona oferta BGK J. B., który także dokonał w

sposób nieuprawniony zmian w wymaganiach Zamawiającego, tzn. nie wykazał dysponowania

co najmniej 3 brygadami 4-osobowymi, tzn. 12 osobami (niezależnie od dysponowania

kierownikiem budowy oraz majstrem robót).

Przyjęcie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, zawierającej tak rażącą zmianę

w stosunku do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w kontekście odrzucenia oferty

drugiego wykonawcy - BGK J. B., stanowiłoby naruszenie zasady zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zawarta w odwołaniu polemika w tym zakresie sprowadza się do następującego wywodu:

1. ponieważ Zamawiający w odpowiedzi z 16 lutego 2018 r. zmienił brzmienie punktu 2.

w rozdziale 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia na : „Zamawiający nie przewiduje

zawarcia umowy ramowej”, zmiana zapisu w rozdziale 7 pkt 2 dotycząca rezygnacji

z zawarcia umowy ramowej łączy się w sposób oczywisty z zapisem w rozdziale 4 pkt 22)

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co oznacza, że obowiązek dysponowania

trzema brygadami czteroosobowymi do realizacji tej umowy jest nieaktualny, a wykonawca

samodzielnie ma ustalić siły tak, aby realizować zamówienie wg wymagań Zamawiającego.

Stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu jedynie potwierdza ustalenia

Zamawiającego co do niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Wykonawca żadnymi zapisami specyfikacji, umowy, zmiany treści specyfikacji

oraz przepisami prawa nie został upoważniony do dokonania zmian wymagań Zamawiającego

przedstawionych w rozdziale 4 pkt 5 i 22.

Odnośnie zarzucanego naruszenia art. 24aa ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

wskazał, że zamawiający ma możliwość odstąpienia od stosowania procedury odwróconej. Na

powyższe rozumienie przepisu wskazuje określenie „możliwość” skorzystania, a więc

uprawnienia występującego po stronie zamawiającego. Wobec tego, zdaniem

Zamawiającego, za nieuzasadnione należałoby uznać stwierdzenie zawarte w odwołaniu, że

Zamawiający uznał wyjaśnienie rażąco niskiej ceny.

W związku ze złożonymi wyjaśnieniami dotyczącymi rażąco niskiej ceny, zawierającymi

nieprawidłową kalkulację czynników mających wpływ na wartość oferty, w szczególności

polegającymi na nieuwzględnieniu w wartości oferty kosztów związanych z dysponowaniem 3

brygadami 4-osobowymi, tj. 12 osobami, oraz nieuwzględnienie w wartości oferty oddzielnych

kosztów w stosunku do osoby majstra budowy, Zamawiający zmuszony był uznać, że

dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco

niską cenę, zatem Zamawiający zasadnie odrzucił również ofertę na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Nawet pomijając wymaganie określone w punkcie 22. rozdziału 4. specyfikacji istotnych

warunków zamówienia i nie wnikając w skład osobowy brygady lokalnej i „przyjezdnej”, mając

na uwadze wymaganie określone w punkcie 5. rozdziału 4. specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, czyli utrzymywanie całodobowego pogotowia i pełnej dyspozycyjności przez

siedem dni w tygodniu, w tym również w dni wolne od pracy oraz wyjaśnienia Odwołującego z

29 marca 2018 r., że koszt całodziennej pracy brygady lokalnej wynosi ok. 550 zł, natomiast

ewentualnej brygady „przyjezdnej” 670 zł, należy sądzić, że koszt pracy trzech brygad

lokalnych (brygad pracujących na trzy zmiany) zgodnie

z wymaganiami Zamawiającego powinien wynieść: 550 zł * 3 brygady * 730 dni = 1.204.500

zł, do tej kwoty należy doliczyć wskazane w ofercie wykonawcy koszty materiału wynoszące

816.586,55 zł. W sumie wartość oferty zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego (bez

uwzględnienia kosztów: usług około 531.064,31 zł, kierownika budowy, majstra) wyniesie

2.021.086,55 zł, oferta wykonawcy zaś opiewa na kwotę 1.941.396,45 zł. Powstaje zatem

różnica w wysokości 79.690,01 zł w stosunku do ceny oferty. W przypadku brygady

pozamiejscowej różnica ta będzie jeszcze większa: 670 zł * 3 brygady * 730 dni = 1.467.300

zł + 816.586,55 zł = 2.283.556,55 zł - 1 941 396,45 zł = 342 490,10 zł.

Zawarta w odwołaniu polemika w tym zakresie sprowadza się jedynie do gołosłownego

stwierdzenia, że Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu

o nierzetelną analizę dostarczonych dokumentów i w sprzeczności z zapisami zawartymi

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z jej zmianami.

Z powyższych obliczeń wykonanych przez Zamawiającego na podstawie wyjaśnień

Odwołującego jednoznacznie wynika, że sporządzając ofertę Odwołujący nie uwzględnił

w kosztach zadania wszystkich wymagań Zamawiającego, co stanowi podstawę do uznania,

że zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego

przez Zamawiającego.

Z uwagi na nieuwzględnienie w wartości oferty kosztów związanych z koniecznością

dysponowania 3 brygadami 4-osobowymi, kosztów związanych z kierownikiem budowy

i majstrem, zamawiający miał podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ zawiera ona błędy w obliczeniu ceny.

Analizując treść złożonych 9 kwietnia 2018 r. w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału

w postępowaniu oraz treść dokumentów i wyjaśnień złożonych 13 kwietnia 2018 r. w ramach

uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, także

porównując oświadczenia wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej

ceny z 27 lutego 2018 r. i 29 marca 2018 r., jak również treść wniesionego 12 marca 2018 r.

odwołania (sprawa KIO 460/18) Zamawiający stwierdził, co następuje.

Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych

w punkcie 2 ppkt 3 lit. b), mających potwierdzić wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy

w tym okresie, co najmniej: jednych robót budowlanych, której przedmiot zamówienia

obejmował wykonanie konserwacji i bieżącego utrzymania sygnalizacji przez okres co

najmniej 5 miesięcy i wartości nie mniejszej niż 500.000 zł brutto, posłużył się doświadczeniem

podmiotu trzeciego i przedłożył w tym zakresie wraz z ofertą załącznik nr 6 - zobowiązanie

podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby

wykonania zamówienia.

Zgodnie ze wskazaniem podmiotu trzeciego (firmy Global Traffic Sp. z o.o.) firma Global Traffic

Sp. z o.o. zobowiązała się do oddania zasobów w formie wiedzy i doświadczenia

w zakresie spełnienia wyżej przywołanego warunku udziału w postępowaniu oraz oświadczyła,

że udostępni swoje zasoby w zakresie czynnego udziału w naprawach, konserwacji,

przeglądach urządzeń i innych, określonych w przedmiocie zamówienia.

Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych „w odniesieniu do warunków

dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą

polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub

usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”.

Zgodnie z cytowanym przepisem podmiot trzeci, tj. firma Global Traffic Sp. z o.o. powinna

wykonywać prace w zakresie konserwacji i bieżącego utrzymania sygnalizacji, a więc de facto

wszystkie czynności określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj.:

a) bieżące utrzymanie i konserwacje istniejących sygnalizacji świetlnych, sterowników

sygnalizacji, urządzeń pochodnych, elementów akomodacji (kamer i okablowania),

b) usuwanie awarii sygnalizacji świetlnych, przejść aktywnych, elementów akomodacji oraz

urządzeń pochodnych,

c) dostosowanie pracy sygnalizacji świetlnych do aktualnych potrzeb wskazanych przez

Zamawiającego,

d) remonty i modernizacje istniejących sygnalizacji świetlnych i urządzeń pochodnych, w tym

montażu: latarń sygnalizacyjnych wszystkich typów, elementów konstrukcyjnych (słupki HY,

wysięgniki, słupy typu STOR), elementów wideodetekcji, sterowników sygnalizacji, elementów

elektronicznych wyposażenia sterowników sygnalizacji, urządzeń akomodacji, znaków typu F-

11, wyświetlaczy czasu.

Powyższy wywód Zamawiającego zgodny jest równocześnie z oświadczeniem podmiotu

trzeciego, tj. że udostępni on swoje zasoby w zakresie czynnego udziału w naprawach,

konserwacji, przeglądach urządzeń i innych, określonych w przedmiocie zamówienia.

Jednakże Odwołujący, składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny wskazał, że

„w kalkulacji czynności serwisowych uwzględniliśmy fakt, iż w chwili obecnej z racji

wykonywania czynności serwisowych oświetlenia miasta Opola posiadamy w pełni

wyposażone brygady serwisowe, w ciągłej dyspozycji na terenie miasta. Fakt ten sprawia, że

nie ponosimy dodatkowych kosztów na stworzenie i wyposażenie dodatkowych stanowisk

pracy dla realizacji zadania będącego przedmiotem zamówienia" (pismo z 27 lutego 2018 r.)

oraz „planujemy wykonywać zamówienie w sposób odpowiadający aktualnej wiedzy

technicznej, zgodnie z instrukcjami montażu i utrzymania urządzeń. Zamierzamy wbudowywać

materiały i urządzenia nowe, odpowiadające wymaganiom Zamawiającego. Oszczędności i

wyjątkowo sprzyjające warunki dostępne Wykonawcy wynikają natomiast z faktu, iż jesteśmy

firma lokalna, posiadamy bazę na terenie miasta Opole i realizujemy inne prace z zakresu

utrzymania infrastruktury drogowej w najbliższej okolicy. Powyższe oznacza, że mamy

minimalne koszty dojazdu do miejsca wykonywania prac, minimalne koszty dowozu

materiałów. Dysponując lokalnymi pracownikami nie musimy zatrudniać nowych brygad,

dedykowanych do realizacji jedynie tego zamówienia, nie musimy płacić delegacji, ani tracić

czasu na dojazd ekip do miejsca wykonywania prac. Ze względu na posiadane zaplecze

techniczne oraz potencjał pracowniczy nie planujemy inwestycji w sprzęt lub kadrę, co

pozwoliło na utrzymanie kosztów ogólnych w kalkulacji cen na poziomie przedstawionym w

piśmie z dnia 27.02.2018 r. Kp - 63.3%, co odpowiada średnim kosztom dla tego typu prac na

terenie woj. opolskiego wg. SEKOCENBUD.” oraz „koszty pracy przy uwzględnieniu

utrzymywania całodobowego pogotowia. Dla realizacji tej części zamówienia przewidujemy

oddelegowanie 3 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę...” (pismo z 29 marca 2018

r.).

Z powyższego wynika, iż Odwołujący zamierza większość prac wykonać samodzielnie, nie

mając odpowiedniego doświadczenia, co potwierdził nie uzupełniając dokumentów mających

udowodnić posiadanie wiedzy i doświadczenia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego

przesłanym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku

z samodzielnym wykazaniem się spełnienia warunków udziału w postępowaniu w kontekście

zastrzeżenia opisanego w punkcie 2) powyżej.

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący, składając ofertę, swoimi działaniami od początku

zamierzał obejść przepis art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i planował

samodzielnie wykonać zamówienie posługując się zasobami trzecimi tylko do celów

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego.

Dowodami na wykazanie powyższej tezy są: odwołanie z 13 marca 2018 r. (sprawa KIO

460/18) w zakresie: Robocizna. Wykonawca wyjaśnił, że wykonywać zamówienie będzie

osobiście z pomocą pomocnika zatrudnionego w wymiarze 1/2 etatu z najniższym

wynagrodzeniem. Już samo to stwierdzenie potwierdza, że Wykonawca nie zamierza

realizować zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, w szczególności odnoszącymi się do

konieczności prowadzenia dyżuru 24/7/365, a zatem i ponosić koszty zatrudnienia nie jednej i

pół osoby, o co najmniej 3 osób, w tym całodobowym serwisem przez siedem dni

w tygodniu. Otrzymawszy takie oświadczenie Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę

jako niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a co najmniej jako

zawierającą rażąco niską cenę (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych).

Pismo z 27 lutego 2018 r.: „W kalkulacji czynności serwisowych uwzględniliśmy fakt, iż

w chwili obecnej z racji wykonywania czynności serwisowych oświetlenia miasta Opola

posiadamy w pełni wyposażone brygady serwisowe, w ciągłej dyspozycji na terenie miasta.

Fakt ten sprawia, że nie ponosimy dodatkowych kosztów na stworzenie i wyposażenie

dodatkowych stanowisk pracy dla realizacji zadania będącego przedmiotem zamówienia.”

Pismo z 29 marca 2018 r.: „Planujemy wykonywać zamówienie w sposób odpowiadający

aktualnej wiedzy technicznej, zgodnie z instrukcjami montażu i utrzymania urządzeń.

Zamierzamy wbudowywać materiały i urządzenia nowe, odpowiadające wymaganiom

Zamawiającego. Oszczędności i wyjątkowo sprzyjające warunki dostępne Wykonawcy

wynikają natomiast z faktu, iż jesteśmy firmą lokalną, posiadamy bazę na terenie miasta Opole

i realizujemy inne prace z zakresu utrzymania infrastruktury drogowej w najbliższej okolicy.

Powyższe oznacza, że mamy minimalne koszty dojazdu do miejsca wykonywania prac,

minimalne koszty dowozu materiałów. Dysponując lokalnymi pracownikami nie musimy

zatrudniać nowych brygad, dedykowanych do realizacji jedynie tego zamówienia, nie musimy

płacić delegacji, ani tracić czasu na dojazd ekip do miejsca wykonywania prac. Ze względu na

posiadane zaplecze techniczne oraz potencjał pracowniczy nie planujemy inwestycji

w sprzęt lub kadrę, co pozwoliło na utrzymanie kosztów ogólnych w kalkulacji cen na poziomie

przedstawionym w piśmie z 27 lutego 2018 r. Kp - 63.3%, co odpowiada średnim kosztom dla

tego typu prac na terenie woj. opolskiego wg SEKOCENBUD.”

Pismo z 29 marca 2018 r.: „Koszty pracy przy uwzględnieniu utrzymywania całodobowego

pogotowia. Dla realizacji tej części zamówienia przewidujemy oddelegowanie 3 osób

zatrudnionych na podstawie umowy o pracę...”

Regulacja wskazana w art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy nie

posiadającemu odpowiedniego potencjału potrzebnego daje możliwość wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu poprzez posłużenie się zasobami podmiotów trzecich.

Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,

w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,

polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub

ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim

stosunków prawnych.

Jednakże, zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do

warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,

wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują

roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Dodatkowo zgodnie z art. 36b ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zmiana albo

rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się,

na zasadach określonych w art. 22a ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny

podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż

podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o

udzielenie zamówienia.

Wyżej przywołane regulacje powstały w celu ograniczenia występującego dawniej zjawiska

polegającego na kupowaniu przez niektórych wykonawców referencji w celu wykazania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W obecnym stanie prawnym podmiot trzeci,

Global Traffic Sp. z o.o., powinien mieć udział w wykonaniu jako podwykonawca całości prac

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, których dotyczy warunek

doświadczenia. Jednakże z otrzymanych wyjaśnień wykonawcy wynika, że od momentu

złożenia oferty zamierzał on samodzielnie wykonać przedmiotowe zamówienie nie posiadając

odpowiedniego doświadczenia. Z kolejno przedstawianych wyjaśnień

i dokumentów wynikał fakt, że wyłącznie firma lokalna będzie wykonywać prace objęte

przedmiotem zamówienia (w oświadczeniach jest mowa o firmie lokalnej, natomiast Global

Traffic Sp. z o.o. jest firmą z siedzibą w Baranowie, zatem nie firmą miejscową) oraz że firma

ta nie zamierza zwiększać (zmieniać) zatrudnienia.

Z uwagi na powyższe Zamawiający zmuszony był uznać, że Odwołujący nie spełnia warunków

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, ponieważ w wyniku wezwania w

trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wykazał ich samodzielnego

spełnienia, zatem został wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt

12 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Treść odwołania potwierdza jedynie ustalenia Zamawiającego dokonane w toku

postępowania, iż Odwołujący nie zamierza zapewnić podwykonawstwa podmiotu trzeciego

w realizacji prac, dla których wymagane jest posiadanie doświadczenia.

Zdaniem Odwołującego podmiot udostępniający zasoby ma obowiązek jedynie wspierać

wykonawcę, a nie za niego wykonywać zamówienie. Tymczasem z samej istoty

podwykonawstwa wynika wykonanie przynajmniej części zamówienia za wykonawcę.

Z przedstawionej przez Odwołującego umowy na podwykonawstwo nie wynika, jaki faktycznie

zakres miałby wykonywać podwykonawca, albowiem została ona tak skonstruowana, że może

wcale nie zostać skonsumowana. Natomiast Odwołujący wskazał w tym zakresie w odwołaniu,

że „zasady współpracy ustalane będą w trakcie realizacji umowy”.

W oparciu o ustalenia dokonane w toku postępowania, zdaniem Zamawiającego, samodzielne

wykonanie zamówienia przez wykonawcę nieposiadającego doświadczenia wymaganego w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla realizacji zamówienia oraz zapewnienie

jedynie bliżej nieokreślonego ewentualnego wsparcia podmiotu trzeciego posiadającego to

doświadczenie, nie daje Zamawiającemu gwarancji wykonania zamówienia przez podmiot

posiadający doświadczenie zawodowe wymagane w specyfikacji dla realizacji zamówienia

oraz stanowiłoby naruszenie art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Z uwagi na fakt, iż Odwołujący przez cały okres badania i oceny oferty wprowadzał w błąd

Zamawiającego przedstawiając informacje, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki

udziału, a także nie był w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, Zamawiający

wykluczył go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, wobec zaistnienia przesłanek do

wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty, nieuzasadniony stał się

również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców uczestniczących w postępowaniu.

Ponieważ w niniejszym postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu,

Zamawiający prawidłowo unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1

pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

III Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2, art. 22a ust. 1, art. 24 ust. 1

pkt 12 i 16, art. 24aa ust. 1, art. 26 ust. 2 w zw. z art. 24aa ust. 1 , art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.

z art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Zgodnie z art. 7 ust. i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości. Czynności związane z przygotowaniem oraz

przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające

bezstronność i obiektywizm.

Art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że wykonawca może w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz

w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach

technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

Jak wynika z kolejnych przepisów art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca,

który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu,

że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w

szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji

niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (ust. 2).

W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (ust.

4).

Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania

o udzielenie zamówienia wyklucza się m.in.: wykonawcę, który nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert

wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia (pkt 12) oraz wykonawcę,

który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego

w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w

postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria lub który zataił te informacje lub

nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16).

Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została

najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych

na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których

mowa wustawy Prawo zamówień publicznych (art. 26 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych).

Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

z zastrzeżeniem(pkt 2); zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku

do przedmiotu zamówienia (pkt 4) lub zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (pkt 6).

Dodatkowo, jak wskazuje art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający

odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień

wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający

unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty

niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu.

Jak wynika z uzasadnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności oraz argumentacji

Stron w zakresie przedmiotu sporu, podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, zarówno

z powodu jej niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, błędu

w obliczeniu ceny jak i, w konsekwencji, rażąco niskiej ceny, było niespełnienie przez

Odwołującego, tj. nieuwzględnienie w ofercie i jej cenie, wymogu dysponowania w trakcie

realizacji umowy co najmniej 3 brygadami 4-osobowymi (niezależnie od dysponowania

kierownikiem budowy oraz majstrem robót), wskazanego w rozdziale 4. „Opis przedmiotu

zamówienia” pkt 22 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem Zamawiającego

powyższa liczba osób zapewniała spełnienie wymogu utrzymywania przez wykonawcę

całodobowego pogotowia i pełnej dyspozycyjności przez siedem dni w tygodniu, w tym również

w dni wolne od pracy (rozdział 4. pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), w celu

utrzymania sprawnego funkcjonowania sygnalizacji świetlnych na terenie miasta, zaś liczba

osób wskazana przez Odwołującego była niewystarczająca do wypełnienia tego obowiązku. Z

kolei Odwołujący wskazywał, że powyższy wymóg posiadania 14 osób personelu, zgodnie z

jego brzmieniem, dotyczył umowy ramowej, z której zawarcia Zamawiający zrezygnował.

W tym zakresie sporu Izba przyznała rację Zamawiającemu. W punkcie 22. opisu przedmiotu

zamówienia Zamawiający zawarł wymóg dysponowania w trakcie realizacji umowy co najmniej

3 brygadami 4-osobowymi oraz kierownikiem budowy i majstrem robót, czyli łącznie 14

osobami. Co prawda nazwał umowę umową ramową ze względu na to, że, jak wyjaśnił

w trakcie rozprawy, nie ma ona określonego z góry sztywnego zakresu prac, lecz prace będą

wykonywane w ramach potrzeb (np. awarii), a po pytaniu jednego z wykonawców udzielił

odpowiedzi, że umowa nie będzie umową ramową (w interpretacji Izby - w rozumieniu art. 99

i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych).

Odpowiedź ta jednak, tak w ocenie Izby, jak i Zamawiającego, nie zmieniła treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w pozostałym zakresie i wymóg punktu 22. dotyczący 14

pracowników był wciąż aktualny.

Wymóg ten jest też wymogiem odrębnym od pozostałych wymogów zawartych w opisie

przedmiotu zamówienia i rozdziale dotyczącym spełniania warunków udziału

w postępowaniu, np. przywołany punkt 1. dotyczący tego, by wykonawca przez cały okres

trwania zamówienia dysponował osobami wymienionymi w rozdziale 9. pkt 2 ppkt 3

lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia (warunek udziału w postępowaniu

w zakresie potencjału kadrowego wykonawcy) oraz osobą posiadającą autoryzację

serwisową, chociaż może się z nim częściowo pokrywać - np. nie ma przeszkód, by osoba

posiadająca autoryzację do urządzeń sterowniczych sygnalizacji świetlnych albo posiadająca

świadectwo kwalifikacyjne „E” była jednocześnie majstrem czy członkiem jednej z brygad.

Wymóg z punktu 22. opisu przedmiotu zamówienia mówił jedynie o minimalnej liczbie osób

(12+2), których pracę należało wycenić.

Nie było sporne i wynikało również z wyjaśnień Odwołującego złożonych podczas rozprawy,

że Odwołujący nie uwzględnił w swojej ofercie udziału przy realizacji zamówienia 14 osób. Nie

ma tu znaczenia, czy w ocenie Odwołującego, zamówienie byłby w stanie wykonać przy

udziale mniejszej liczby osób - taki był wymóg specyfikacji istotnych warunków zamówienia

obowiązujący wszystkich wykonawców i stanowiący podstawę do wyceny ich ofert na równych

warunkach, co umożliwiało Zamawiającemu otrzymanie ofert porównywalnych

i stanowiło jeden z przejawów uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.

Tym samym Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako niezgodną z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Powołanie się przez Zamawiającego na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy

Prawo zamówień publicznych, tj. zaistnienie błędu w obliczeniu ceny, również nie jest wadliwe,

ponieważ nieprawidłowe odniesienie się do wymagań opisu przedmiotu zamówienia

skutkowało jego nieprawidłową wyceną, chociaż w tym wypadku okoliczność ta pokrywa się z

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i zasadniczo jest przez niego

konsumowana.

W okolicznościach niniejszej sprawy podobnie jest z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych, gdyż stwierdzona przez Zamawiającego okoliczność zbyt niskiej ceny

w stosunku do przedmiotu zamówienia wynika właśnie z niezastosowania się do wymogów

przedmiotu zamówienia.

Zdaniem Izby Zamawiający prawidłowo wyliczył w informacji o odrzuceniu oferty

Odwołującego, na podstawie złożonych przez niego wyjaśnień, że zaoferowana cena nie

pokrywa kosztów pracy ekip (według obliczeń Zamawiającego deficyt powstały w związku

z wynagrodzeniem samym pracowników w stosunku do ceny oferty to co najmniej 79.690 zł),

co potwierdzają wyjaśnienia Odwołującego, który przyznał, że do wykonania prac uwzględnił

wynagrodzenie znacznie mniejszej liczby osób.

Kolejną okolicznością, która jest istotna dla oceny przedmiotowych zarzutów, szczególnie

w kontekście zasady równego traktowania wykonawców, jest to, że Zamawiający odrzucił,

wcześniej uznaną za najkorzystniejszą, ofertę drugiego z wykonawców właśnie ze względu na

tożsame okoliczności, tj. nieuwzględnienie w ofercie i jej wycenie wymogu zatrudnienia 3

brygad oraz dodatkowych dwóch osób. W związku z powyższym Zamawiający musiałby

jednakowo albo uznać obie oferty za poprawne, albo obie odrzucić.

W zakresie zastrzeżeń Odwołującego co do faktu, że Zamawiający początkowo nie negował

wyjaśnień Odwołującego dotyczących wyceny oferty, Izba zauważa, że od lat bezsporne jest

w orzecznictwie, że Zamawiający ma prawo skorygować swoje czynności w zakresie badania

i oceny ofert, które uzna za wadliwe. Jak wynika z okoliczności sprawy,

w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający początkowo nie analizował zbyt wnikliwie

złożonych wyjaśnień, a zrobił to dopiero na skutek odwołania wniesionego przez

Odwołującego, dotyczącego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy J. B., po czym

zweryfikował swoją ocenę w tym zakresie.

Poza tym, jak już Izba stwierdziła powyżej, jeśli w wyniku powtórnego badania ofert

Zamawiający w stosunku do obu ofert stwierdził wystąpienie tych samych okoliczności, musiał

obu wykonawców i obie oferty potraktować jednakowo, czyli - skoro odrzucał ofertę J. B. -

musiał też odrzucić ofertę Odwołującego.

W ocenie Izby jedynym zarzutem w tym zakresie, który można by postawić Zamawiającemu,

jest to, że wady obu ofert powinien był stwierdzić już przed dokonaniem wyboru

najkorzystniejszej oferty, lecz pozostaje to poza zakresem rozpoznania niniejszego odwołania.

Również w zakresie sporu dotyczącego wykluczenia Odwołującego z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba przyznała rację

Zamawiającemu.

Nie jest sporne, że wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału

w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,

lub jego części, może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innego

podmiotu. Wynika to wprost z przepisu art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

i Zamawiający tego nie kwestionował.

Jednak powoływanie się na takowe zasoby nie może nastąpić tylko dla dopełnienia

formalności związanych ze złożeniem oferty, lecz musi być realne i znaleźć swoje

odzwierciedlenie podczas realizacji zamówienia. Obowiązek ten znalazł swoje

odzwierciedlenie w ustawie Prawo zamówień publicznych, która w art. 22a ust. 4 wskazała, że

w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Wykonawca może więc powołać się na potencjał innego podmiotu „w stosownych sytuacjach”

oraz „w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części”, przy czym ów podmiot, który

swój potencjał udostępnia, musi zrealizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których

te zdolności są wymagane (tę część zamówienia, której dotyczy warunek).

W zależności od postępowania i jego przedmiotu Zamawiający może postawić różne warunki,

mniej lub bardziej rozbudowane, odnoszące się do różnych zakresów planowanych prac, np.

przy robotach budowlanych mogą być to osobne warunki związane z robotami sanitarnymi,

osobne z elektrycznymi, osobne z ogólnobudowlanymi drogowymi, mostowymi itd. W takich

wypadkach dany podmiot trzeci (lub podmioty trzecie) będzie zobowiązany wykonać te roboty,

dla których swoje doświadczenie wykazywał, czyli elektryczne, sanitarne itd.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek doświadczenia odnoszący

się do całego zamówienia, a Odwołujący w zakresie owego całego warunku odnoszącego się

do całego zamówienia, powołał się na zdolności innego podmiotu. W związku z tym, zgodnie

z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, podmiot ten powinien wykonać

zamówienie zgodnie z deklaracją, czyli w stosunku do całości. Odwołujący natomiast w swoich

wyjaśnieniach wskazał Zamawiającemu, że co do zasady zamówienie będzie wykonywał sam.

Nie może tych robót wykonać sam wykonawca, który nie spełniał danego warunku, niezależnie

od tego, jak wysoko ocenia swoje umiejętności - wynika to wprost z art. 22a ust. 4 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Stanowiłoby to bowiem obejście przepisów, nie tylko art. 22a

ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również samej zasady, że zamówienie ma wykonać

podmiot posiadający określone kwalifikacje zawodowe (art. 22 ustawy Prawo zamówień

publicznych), które z kolei wskazywane i oceniane są według warunków określonych przez

zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W

konsekwencji naruszałoby to podstawowe zasady zamówień publicznych - uczciwej

konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, gdyż wykonawcom na

wstępie postawiono inne warunki ubiegania się o zamówienie

i realizacji zamówienia, a inne są egzekwowane.

Powyższej sytuacji Izba nie kwalifikowałaby jednak jako złożenia nieprawdziwych informacji,

szczególnie w formie winy wynikającej z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, ze

względu na to, że wcześniejsza praktyka krajowa była odmienna (i błędna), jak również

obecnie nie do końca jest ona spójna, zatem wykonawcy powszechnie mają problemy

z prawidłowym określeniem zasad udziału podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia i

zasad powoływania się na ten potencjał.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1,

§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).

Przewodniczący: .............................

20