KIO 755/18

Sygn. akt: KIO 755/18

WYROK

z dnia 2 maja 2018 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 2 maja 2018 roku odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2018 roku przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Quizit spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (pełnomocnik) oraz Pixel Technology

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny

w Białymstoku

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Integrale IT spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (pełnomocnik) oraz PKP

Utrzymanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 755/18 po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nazwą Dostawa, instalacja i

wdrożenie systemu automatycznej dystrybucji leków wraz z adaptacją pomieszczeń

Apteki USK w Białymstoku.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny

w Białymstoku i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Quizit spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (pełnomocnik) oraz Pixel

Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem

wpisu od odwołania,

2.3 zasądza od Zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku

na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Quizit

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (pełnomocnik) oraz

Pixel Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: .....................................

Sygn. akt: KIO 755/18

Zamawiający - Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku - prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na:

Dostawa, instalacja i wdrożenie systemu automatycznej dystrybucji leków wraz z adaptacją

pomieszczeń Apteki USK w Białymstoku.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 4 października 2017 roku pod numerem 217/S 190-388731.

20 kwietnia 2018 roku działając na podstawie art. 180 i następnych ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579; dalej:

„Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z ustawą czynności

Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy wobec błędnego uznania przez

Zamawiającego, jakoby wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, tj. przez błędną interpretację i niewłaściwe

zastosowanie tego przepisu oraz uznanie, że postępowanie o udzielenia

przedmiotowego zamówienia obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

nieuniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego;

2) naruszenie art. 146 ust. 6 ustawy przez jego błędną interpretację oraz niewłaściwe

zastosowanie - przez przyjęcie, że umowa zawarta w wyniku niniejszego

postępowania podlegałaby unieważnieniu z uwagi na dokonanie przez

Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem

przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania - gdy

tymczasem brak podstaw do przyjęcia takiego stanowiska;

3) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady równego traktowania

wykonawców oraz przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji -przez wywodzenie de facto negatywnych

konsekwencji wobec Odwołujących, którzy złożyli najkorzystniejszą na podstawie nie

oddającego w pełni intencji Zamawiającego sformułowania specyfikacji istotnych

warunków zamówienia oraz nadawaniu podstawom do unieważnienia charakteru

subiektywnego, zależnego od tego, który podmiot złoży najbardziej korzystną ofertę;

4) naruszenie art. 22 ust. 1 a ustawy przez jego błędną interpretację i niewłaściwe

zastosowanie oraz przyjęcie, że naruszenie zasady proporcjonalności może polegać

na niedostatecznym określeniu minimalnych wymogów, jakie mają spełnić

wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia;

5) naruszenie art. 146 ust. 5 ustawy w związku z art. 70 (5) ustawy Kodeks cywilny

przez jego niewłaściwe zastosowanie i niewskazanie, na czym miałoby polegać

niezgodne z prawem lub dobrymi obyczajami zachowanie odwołujących, które może

uzasadniać unieważnienie postępowania.

Odwołujący wnosi o: uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu dokonania

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu

dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i zasądzenie kosztów postępowania wg. norm

przepisanych.

Odwołujący wskazał, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia są wykonawcami posiadającymi interes w kwestionowaniu unieważnienia

postępowania. Oferta przez nich złożona jest ofertą najkorzystniejszą. W przypadku

niewniesienia odwołania Odwołujący mogliby zostać pozbawieni prawnej możliwości

uzyskania zamówienia. W konsekwencji działań Zamawiającego polegających

na nieuprawnionym unieważnieniu postępowania Odwołujący ponieśli szkodę w postaci

nieuzyskania planowych zysków. W związku z powyższym należy przyjąć, że zostały

wypełnione przesłanki do wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy,

tj. posiadanie przez odwołujących interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.

Zamawiający w piśmie datowanym na dzień 10 kwietnia 2018, pn.: Unieważnienie

postępowania, jako podstawę prawną swej decyzji wskazał następujące przepisy: art. 93 ust.

1 pkt 7 , art. 146 ust. 6, art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 a ustawy oraz art. 146 ust. 5 ustawy

w związku z art. 70 (5) ustawy Kodeks cywilny.

Zdaniem Odwołującego wskazanie przez Zamawiającego tych wszystkich możliwych

podstaw prawnych decyzji o unieważnieniu postępowania świadczy o tym, że Zamawiający

nie jest pewien istnienia podstaw faktycznych i prawnych uzasadniających unieważnienie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Można się domyślać, że Zamawiający

ma wątpliwości odnośnie zaistnienia każdej z tych podstaw i „na wszelki wypadek” powołuje

kolejne podstawy.

Katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty (numerus

clausus), a ponadto podlega ścisłej interpretacji. W konsekwencji unieważnienie

postępowania przez Zamawiającego z innych przyczyn niż wskazane w ustawie Prawo

zamówień publicznych jest niedopuszczalne, a nawet jeżeli zamawiający podał podstawę

prawną mieszczącą się w tym katalogu - to musi ona być interpretowana wąsko. Tak też

uznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 stycznia 2015 roku (KIO 2832/14).

Odwołujący odniósł się do poszczególnych podstaw prawnych unieważnienia i stwierdził, że

Zamawiający naruszył podane przepisy prawa:

- art. 93 ust. 1 pkt 7 - bowiem w doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że Zamawiający

zobowiązany jest udowodnić zaistnienie następujących przesłanek: 1) wystąpienia

naruszenia konkretnego przepisu ustawy regulującego udzielanie zamówień, tj. zaistnienie

wady postępowania, 2) istotnego charakteru tej wady, tj. wada musi mieć taki ciężar, który

wpływa na ważność umowy, 3) istnienia związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a

niemożnością zawarcia ważnej umowy, 4) nieusuwalność tejże wady przez zastosowanie

instytucji określonych w prawie i dostępnych Zamawiającemu. Wszystkie te przesłanki

muszą być spełnione łącznie. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykazał

zaistnienia powyższych przesłanek. Zamawiający nie wykazał, że ewentualne wady

postępowania mają taki charakter, że wpływają na ważność umowy.

- art. 146 ust. 6 ustawy - Zamawiający nie wykazał, że sformułowanie warunku udziału w

postępowaniu w sposób „niewystarczający” do jego potrzeb stanowi naruszenie przepisu

ustawy. Zdaniem Odwołujących w przedmiotowej sprawie nie doszło do niezgodności

działań Zamawiającego z konkretnym przepisem prawa. W stanie faktycznym niniejszej

sprawy - pod warunkiem założenia pozytywnych intencji zamawiającego - można byłoby

mówić co najwyżej o rozminięciu się jego działań z jego aspiracjami i intencjami. Co nie

stanowi podstawy unieważnienia. Z pewnością naruszenie przepisów ustawy nie stanowią

ewentualne, hipotetyczne, zakładane przez Zamawiającego, trudności w wykonaniu umowy

przez wykonawcę. Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca

2013 roku sygn. akt KIO 1420/13.

- art. 7 ust. ustawy - Odwołujący wskazał, że konieczne jest podkreślenie, że podstawa

do unieważnienia postępowania musi mieć charakter obiektywny i nie może być uzależniona

od tego która oferta zostanie przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą.

Niewątpliwie w przypadku gdyby oferta konsorcjum firm Integrale IT sp. z o. o. i PKP

Utrzymanie sp. z o. o. została uznana przez Zamawiającego za najbardziej korzystną, to nie

zdecydowałby się on na unieważnienie postępowania. Nie zaistniałaby bowiem podstawa

faktyczna i prawna wskazana w uzasadnieniu przedmiotowej decyzji o unieważnieniu, tj. nie

doszłoby do zawarcia umowy z wykonawcą, który - zdaniem Zamawiającego - nie daje

rękojmi należytego wykonania zamówienia. Uzależnianie decyzji o unieważnieniu

postępowania od tego, która z ofert złożonych w postępowaniu otrzyma najwięcej punktów

podczas ich oceny jest sprzeczne z fundamentalnymi zasadami Prawa zamówień

publicznych, w tym art. 7 ustawy. Przepis art. 7 ustawy ma charakter gwarancyjny i jego

zadaniem jest chronić wykonawców. Nie może on być stosowany przez Zamawiających do

obrony ich arbitralnych decyzji.

- art 22 ust 1 a ustawy - zgodnie z utrwalonym poglądem naruszenie zasady

proporcjonalności oznacza nadmierność wymagań Zamawiającego względem wykonawców.

Każdy zamawiający, aby ocenić czy jego działanie jest proporcjonalne musi zbadać czy jest

ono niezbędne i adekwatne do celu, jakiemu ma służyć. Nie można mówić o braku

zachowania proporcjonalności w sytuacji, gdy Zamawiający dobrał środki, które - jego

zdaniem - nie są wystarczające do osiągnięcia określonego celu. Prezentowany tok

rozumowania Zamawiającego mógłby prowadzić do wniosku, że Zamawiający jest zawsze

uprawniony do unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy z różnych przyczyn nie określił w

ogóle warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.

Mógłby on zawsze wskazać, że warunki udziału w postępowaniu nie zostały określone w

sposób proporcjonalny, tj. są nie wystarczające do zbadania zdolności wykonawcy do

realizacji zamówienia i na podstawie „tejże wady postępowania” unieważnić każde

postępowanie.

- art. 146 ust. 5 ustawy w związku z art. 70 (5) ustawy Kodeks cywilny - Zamawiający w

treści decyzji o unieważnieniu odwołaniu nie określił jakie to działania Odwołujących mogą

być uznane za sprzeczne z prawem (i jakimi dokładnie przepisami) lub jakimi konkretnie

zasadami dobrych obyczajów. Samo stwierdzenie tejże niezgodności nie jest wystarczającą

podstawą do przyjęcia, że taka niezgodność miała miejsce. Z pewnością za działanie

niezgodne z przepisami lub dobrymi obyczajami nie można uznać złożenie oferty przez

Odwołujących. W uzasadnieniu decyzji zamawiającego zawarto następujące stwierdzenie:

Złożona (przez wykonawcę) dokumentacja wskazywała na interpretacje przez powyższe

konsorcjum ww. warunku w sposób odmienny od założeń Zamawiającego. Wykazane

powyżej zachowanie ww. konsorcjum jest bez wątpienia sprzeczne z dobrymi obyczajami.

Odwołujący wskazał, że trudno się zgodzić ze stwierdzeniem Zamawiającego, że odmienna

interpretacja postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia stanowi czyn

sprzeczny z dobrymi obyczajami. Wobec braku szczegółowego i racjonalnego uzasadnienia

tej podstawy prawnej wskazanej przez Zamawiającego Odwołujący nie mogą się do niej

odnieść merytorycznie. W istocie taki sposób uzasadnienia powoduje, że decyzja

zamawiającego o unieważnieniu postępowania nie poddaje się kontroli odwoławczej.

Odwołujący argumentowała również, że Zamawiający przywołał w uzasadnieniu swej

decyzji uchwałę KIO z dnia 11 lutego 2013 roku (KIO 224/13). Dotyczy ona jednak całkowicie

odmiennej sytuacji faktycznej i prawnej. Przedmiotem tego bowiem postępowania było

udzielenie zamówienia dotyczącego opróżniania i dzierżawy koszy na ulicach. W

postępowaniu tym Zamawiający zamieścił jedynie warunek „posiadania uprawnień do

wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają

obowiązek ich posiadania”. Jednocześnie zaś zażądał jedynie oświadczenia o tak

sformułowanym spełnianiu warunków do udziału w postępowaniu przetargowym. Zdaniem

Zamawiającego w tym postępowaniu takie sformułowanie warunku naruszało art. 75 ust. 1

ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w związku z 28 ustawy o odpadach. Przepisy

te wymagały bowiem zezwolenia na transport odpadów oraz zezwolenia w zakresie odbioru

odpadów lub wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów

komunalnych. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że w tymże postępowaniu

zaistniała wada, która uniemożliwiała realizację umowy zgodnie z przepisami prawa.

W przedmiotowej sprawie taka wada nie ma miejsca. Żaden przepis prawa nie określa

bowiem jakie doświadczenie powinien mieć wykonawca ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego. Przepisy stanowią tylko, że taki wykonawca musi mieć

doświadczenie w stopniu wystarczającym do spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

To zamawiający określa te warunki i skoro wykonawca je spełnił, to nie można mówić,

że zostały one spełnić nie wystarczającym do realizacji zamówienia.

Odwołujący podał, że tak szerokie ujmowanie podstaw do unieważnienia

postępowania - jak przyjmuje Zamawiający - prowadziłoby do unieważnienia postępowania w

każdej sytuacji, gdy najkorzystniejsza oferta „nie w pełni spełnia oczekiwania

zamawiającego”. W takiej sytuacji każdy Zamawiający może stwierdzić, że wykonawcy w

różnym stopniu wykazują posiadane doświadczenie i w związku z powyższym oferty nie są

porównywalne, a postępowanie należy unieważnić. Zdaniem Odwołujących wystarczy, aby

wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w stopniu minimalnym

określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W takiej sytuacji jego oferta nie

podlega odrzuceniu, a Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty. Taki tok

rozumowania Zamawiającego mógłby prowadzić do wniosku, że Zamawiający jest

uprawniony do unieważnienia postępowania również w sytuacji, gdy z różnych przyczyn nie

określił w ogóle warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i

zawodowej, a część wykonawców złożyłoby oferty wraz z dokumentami wykazującymi, że

posiadają określony poziom zdolności zawodowej. W takiej sytuacji również - podobnie jak to

uzasadnia Zamawiający - oferty nie byłyby porównywalne w zakresie posiadanych zdolności

zawodowych.

Odwołujący wskazał, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu o tym samym

przedmiocie (przetarg nieograniczony na dostawę, instalację i wdrożenie systemu

automatycznej dystrybucji leków wraz z adaptacją pomieszczeń Apteki USK w Białymstoku,

nr sprawy 17/2017, wszczęty w dniu 21 marca 2017 roku, DZ, U. / S S56, 103406-2017-PL)

warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej zdolności technicznej i kwalifikacji

zawodowej również odnosił się do szpitala posiadającego 500 łóżek. Warunek ten

po zmianach w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia brzmiał:

Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że zrealizował

należycie 1 projekt dostawy, uruchomienia systemu do automatycznej dystrybucji

leków/dawek jednostkowych (unit - dose) w szpitalu o liczbie łóżek nie mniejszej niż 500.

Mimo tożsamego brzmienia Zamawiający w tamtym postępowaniu nie zdecydował się na

unieważnienie postępowania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika

postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz

oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:

„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 kwietnia 2018 roku wobec czynności

Zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2018 roku oraz została przekazana w ustawowym

terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich

udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie

do protokołu. Izba uwzględniła również stanowisko Zamawiającego zawarte w złożonym

na posiedzeniu piśmie datowanym na 1 maja 2018 roku „Odpowiedź na odwołanie”. Izba

dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego przy piśmie (w zakresie jaki

nie stanowią one dokumentacji postępowania).

Izba dopuściła dowód zawnioskowany przez Odwołującego w trakcie rozprawy -

pismo Quizit Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi z dnia 2 maja

2018 roku „Informacja dotycząca kwoty wdrożenia” oraz pismo z dnia 23 czerwca 2018 roku

od Zamawiającego „Informacja o Wykonawcach którzy zostali wykluczeni”

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba

dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska

Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie odwołanie

uwzględniła.

Izba na wstępie wskazuje, że Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy) jeżeli

postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. przesłanka

unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne

wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze - musi wystąpić

naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania).

Po drugie - wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu

umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie - wada ta musi być niemożliwa

do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić

i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia

się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych

w art. 146 ust. 1 ustawy. Orzecznictwo wypracowało spójną linię orzeczniczą, w oparciu

o którą umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu w sytuacji

wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 ustawy zgodnie z którym,

określone zostało uprawnienie procesowe dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnienie umowy. Ustawodawca w tym

przepisie zawarł również przesłankę materialną takiego wystąpienia o unieważnienie umowy,

tj. takiego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć

wpływ na wynik postępowania. Ustawodawca zatem przewidział, że umowa w sprawie

zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu, jeżeli w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego doszło do określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba podkreśla w tym

miejscu, że przepis zawiera dwie podstawy materialne unieważnienia umowy.

Zamawiający w prowadzonym postępowaniu uznawał za potwierdzony przez

wykonawcę warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca

wykazał, że zrealizował należycie 1 projekt dostawy, uruchomienia systemu do

automatycznej dystrybucji leków /dawek jednostkowych (unit - dose) w szpitalu (min.1) o

liczbie łóżek nie mniejszej niż 500 (...).

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający unieważnił postępowanie, bowiem jak podał między

innymi w piśmie z dnia 10 kwietnia 2018 roku „Unieważnienie postępowania” - Zamawiający

nie opisał warunku dot. zdolności technicznej i zawodowej w sposób prawidłowy, przez co

warunek ten był rozumiany dwojako przez wykonawców, którzy złożyli i którzy mogli złożyć

oferty.

W trakcie rozprawy Zmawiający wskazywał, że warunek udziału w postępowaniu był

nieadekwatny, czyli nie weryfikował zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.

Oświadczył, że źle ukształtował warunek udziału w postępowaniu, Zamawiający miał

„w głowie” inne rozumienie. Zamawiający dopatrzył się również naruszenia zasad

w tym, że inaczej można było interpretować warunek i pewne osoby mogłyby np. nie złożyć

oferty, bo nie zinterpretowałyby warunku jak chciał tego Zamawiający.

Podkreślenia wymaga również w ocenie Izby, że Zamawiający nie wykluczył z postępowania

żadnego z dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Zamawiający

oświadczył na rozprawie że przez wadę, jaka zaistniała w postępowaniu przez

Zamawiającego, wykonawca mógł złożyć ofertę, a Zamawiający nie mógł go wykluczyć

z postępowania.

Izba wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu w sposób niezasadny

i niewłaściwy Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Zarówno z uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania - pismo z dnia

10 kwietnia 2018 roku - jak również prezentowane w trakcie rozprawy stanowisko

Zamawiającego prowadzi do jednego logicznego wniosku, a mianowicie Zamawiający

unieważnił postepowanie, bo uznał, że nieprawidłowo przygotował, określił wymagania

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców. Co więcej, wymagania

Zamawiającego na co wskazał sam Zamawiający ukształtowane zostały w taki sposób, że

rozumieć można było je dwojako. Ukształtowanie wymagań Zamawiającego co do

posiadanego doświadczenia wykonawcy, który będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia

są prawem Zamawiającego. To Zamawiający każdorazowo, w realiach konkretnej procedury

o udzielenie zamówienia publicznego kształtuje określone wymagania, buduje warunki

mające na celu wybór wykonawcy najbardziej właściwego. Obowiązkiem Zamawiającego

jest określenie warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców

środków dowodowych potwierdzających posiadane zdolności techniczne lub zawodowe w

sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności

wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako

minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy). Zamawiający wskazywał, że jego

intencją, tym co miał w zamyśle, było wymaganie posiadanego doświadczenia dostawy,

uruchomienia systemu do automatycznej dystrybucji leków dla 500 łóżek w szpitalu.

Jednakże takie rozumienie warunku mogło przyświecać zamysłowi Zamawiającego

natomiast w żaden sposób nie wynikało jednoznacznie z treści ukształtowanych wymagań

przez Zamawiającego, z czego świetnie również zdawał sobie sprawę Zamawiający nie

wykluczając Odwołującego z przedmiotowego postępowania. Izba podkreśla również,

że z treści warunku wynika, że miał być to minimum jeden szpital o liczbie łóżek

nie mniejszej niż 500. Wskazanie „minimum jeden szpital” dodatkowo potwierdza,

że wymagania Zamawiającego skupiły się na ilości łóżek w szpitalu, a nie ilości łóżek

objętych dostawą systemu dystrybucji leków.

Należy również mieć na uwadze - wnioskowane zarówno przez Zamawiającego jak

i Odwołującego - stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w poprzednio

prowadzonym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w tym samym

przedmiocie zamówienia. Przy takiej samej treści wymagań dotyczących warunku udziału

w postępowaniu w zakresie posiadanych zdolności technicznych lub zawodowych

Zamawiający wskazał w piśmie z dnia 23 czerwca 2017 roku (dowód zawnioskowany

zarówno przez Zamawiającego jak i Odwołującego), że wykluczył danego wykonawcę

z postępowania, ponieważ żaden ze szpitali (w dokumentach przedstawionych do wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu) „nie posiada wymaganej minimalnej liczby

500 łóżek”. Zamawiający wskazał w ten sposób jak rozumiał w poprzednim postępowaniu

spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

W obecnie prowadzonej procedurze o udzielenie zamówienia, gdzie Zamawiający unieważnił

postępowanie, Zamawiający opiera swoją decyzję o „nieadekwatność” warunku, czyli jak

twierdzi Zamawiający, nieweryfikowanie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. W

ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, aby tak ukształtowany przez Zamawiającego warunek

nie weryfikował wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Zgodnie z wymaganiami

ustawodawcy (art. 22 ust. 1a ustawy) Zamawiający wymagania w odniesieniu do warunków

winien określić, „w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”.

Zamawiający zdecydował o takim, a nie innym brzmieniu warunku udziału w postępowaniu.

Przyjmują rozumienie warunku - jakie również Zamawiający uznaje za prawidłowe - takie

jak Odwołujący, że dostawa i uruchomienie systemu odbyło się w szpitalu o liczbie łóżek nie

mniejszej niż 500, w ocenie Izby stanowi o minimalnym poziomie zdolności wykonawcy.

Dostawa i uruchomienie systemu nie dzieje się bowiem w próżni, tym samym zrealizowanie

takiej dostawy i uruchomienia systemu w szpitalu o ilości łóżek nie mniejszej niż 500 również

wiążę się z zadaniami i działaniami w obrębie całego szpitala, np. systemów funkcjonujących

w szpitalu. W ocenie Izby nie sposób wyobrazić sobie również, że dostawa takiego systemu

dystrybucji leków dokonywana mogłaby być tylko dla jednego łóżka w wymaganym przez

Zamawiającego co najmniej 500 łóżkowym szpitalu - jak to starał się prezentować

Zamawiający w trakcie rozprawy. Również w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał

nieproporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do rozumienia i

wykładni proporcjonalności wielokrotnie wypowiadały się w orzecznictwie Trybunały oraz

sądy powszechne. W orzeczeniu z dnia 12 października 1993 r. (sygn. akt K 4/93) Trybunał

Konstytucyjny wskazał, że: „(...) Zasada proporcjonalności zakłada istnienie proporcji między

istotnymi cechami poszczególnych kategorii, a należnym im traktowaniem.” (...) Zdaniem

Trybunału Konstytucyjnego z zasady tej wypływa, po pierwsze, przyjmowanie danej regulacji

tylko wówczas, gdy jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest

powiązana, po drugie, nakaz kształtowania danej regulacji w sposób zapewniający

osiągnięcie zamierzonych skutków, i po trzecie, wymóg zachowania proporcji między

efektami wprowadzonej regulacji a ciężarami względnie niedogodnościami wynikającymi z

niej dla obywateli. (K. 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, poz. 12 i K. 10/95 OTK ZU, nr 2, s. 79).

Zasada proporcjonalności w ujęciu szerokim szczególny nacisk kładzie na adekwatność celu

i środka użytego do jego osiągnięcia. Z powyższego wynika, że jeżeli cel regulacji prawnej

można osiągnąć przy pomocy dwóch środków, przy czym jeden z nich w większym stopniu

pogarsza sytuację prawną podmiotu, to należy wybrać ten drugi (R.Alexy, Theorie der

Grundrechte, Baden-Baden 1985 , s. 100, por. też Lothar Hirschberg, Der Grundsatz der

Verh(ltnism((igkeit, G(ttingen 1981, s. 43 i nast.). W wyniku nowelizacji ustawy Prawo

zamówień publicznych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw usunięto dotychczasowo obowiązujący

przepis art. 22 ust. 4 ustawy (Opis sposobu dokonania oceny spełnia warunków, o których

mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia) i wprowadzono regulację art. 22 ust. 1a ustawy (Zamawiający

określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe

w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności

wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako

minimalne poziomy zdolności.). Nowelizacja przepisów pozostawiła jednakże punkt spójny

pomiędzy dotychczasowo obowiązującą regulacją a nowym przepisem, a mianowicie

odniesienie do tego, że ukształtowane przez Zamawiającego wymagania mają być

proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Tym samym w tym zakresie aktualne pozostaje

całe orzecznictwo Izby jak również sądów powszechnych oraz stanowiska wypracowane

w doktrynie przedmiotu. Izba wskazuje, że Zamawiający, określając warunki udziału

w postępowaniu - ich wielkość, znaczenie, zakres przedmiotowy - musi mieć na względzie

konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą

poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz

przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, których

posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia.

Podkreślenia wymaga w ocenie Izby, że niezmiennie, niezależnie od tego czy wymagania

kształtowane w postępowaniu przez Zamawiającego stanowią opis sposobu spełnienia

warunków udziału w postępowaniu (jak to było dotychczasowo), czy też są warunkami

udziału w postępowaniu (obecnie) to Zamawiający musi je określać w sposób proporcjonalny

do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalny - czyli adekwatny środek tzn. taki, aby co do

którego wymagania jakie Zamawiający ukształtował pozawalały na osiągnięcie celu, czyli

wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie przy jednoczesnym

zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych. Ta swoista równowaga

pomiędzy znajdującymi się we wzajemnej kolizji wartościami (uczciwą konkurencją i zasadą

równego traktowania wykonawców, a wyborem wykonawcy zdolnego do realizacji

przedmiotu zamówienia) wymaga doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na

jednoczesne urzeczywistnienie pozostających wobec siebie w opozycji wartości. Izba

wskazuje, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości określenie "proporcjonalny"

używane jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". W wyroku Trybunału

Sprawiedliwości z dnia 16 września 1999 r., C- 414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v.

Królestwo Hiszpanii, TS wskazał, że ocena czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga

tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne

i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający jest zobowiązany zachować

niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego

wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez

wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że adekwatność ukształtowanych przez

Zamawiającego wymagań w zakresie warunku udziału w postępowaniu musi być rozumiana

jako nie nadmiarowość wymagań, takie ich określenie, aby nie doszło do naruszenia zasad

określonych ustawą ale również obowiązującymi traktatami przy jednoczesnej weryfikacji

wykonawcy. W ocenie Izby ukształtowany przez Zamawiającego warunek w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej nie jest nadmiarowy, a ukształtowane wymaganie

proporcjonalnie odnosi się do przedmiotu zamówienia, którym objęty jest szpital posiadający

840 łóżek. Podkreślić należy, że w ramach warunku zdolności technicznej lub zawodowej

Zamawiający nie podał, nie określił, nie wskazał, w jaki sposób ma nastąpić wdrożenie

systemu unit-dose w szpitalu, dlatego tez bezprzedmiotowe dla rozpoznania sprawy były

wskazywane w tym zakresie dokumenty Protokół z wizji referencyjnej z 16 lutego 2018 roku

oraz pismo CompuGroup Medical z dnia 12 lutego 2018 roku. Zaznaczenia z uwagi na

podnoszoną argumentację wymaga również fakt, że Zamawiający w ukształtowanym

warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nie wymagał wskazania dostaw o

określonych wartościach kwotowych, tym samym również bezprzedmiotowy z punktu

widzenia oceny zarzutów odwołania jest dowód złożony przez Odwołującego tj. pismo które

ujawnił Odwołujący „Informacja dotycząca kwoty wdrożenia”.

Należy również zauważyć, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (pkt 12.1 PFU)

uruchomienie systemu u Zamawiającego odbywać będzie się etapami

na poszczególnych oddziałach, czyli w odniesieniu do mniejszej ilości łóżek niż 500. Mając

na uwadze ustawowe wymaganie proporcjonalności wymagań warunku w odniesieniu

do przedmiotu zamówienia oraz mając na uwadze „test proporcjonalności” wskazywany

w orzecznictwie Trybunałów i sadów powszechnych, należy podkreślić, że podjęte przez

Zamawiającego działania w zakresie ukształtowanego warunku mieszczą się w ramach ich

adekwatności i konieczności.

Zamawiający obowiązany jest przepisami ustawy do przygotowania i

przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy). Powoływanie się przez

Zamawiającego na naruszenie tych zasad, co miało stanowić uzasadnienie unieważnienia

postepowania - jak to wskazał w trakcie rozprawy Zamawiający - dlatego, że inaczej można

było interpretować warunek i pewne osoby mogłyby np. nie złożyć oferty, bo nie

zinterpretowałyby warunku jak chciał tego Zamawiający nie znajduje w ocenie Izby żadnego

uzasadnienia. Po pierwsze ugruntowane jest w orzecznictwie Izby, że w przypadkach, w

których dane wymagania, sformułowania ukształtowane przez Zamawiającego można

rozumieć w dwojaki sposób to każde z nich musi być wzięte przez Zamawiającego pod

uwagę. Co Izba podkreśla, w ten sposób właśnie postąpił Zamawiający w tym postepowaniu

i nie wykluczył żadnego z wykonawców, którzy złożyli oferty. Po drugie, Zamawiający nie

dowiódł, że jakikolwiek inny podmiot (poza tymi którzy złożyli oferty) zainteresowany był

złożeniem w postępowaniu oferty - np. przez wykazanie, że podmioty te interesowały się

postępowaniem i składały wnioski o wyjaśnienie Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia. Po trzecie, unieważnienie postępowania narusza zasady prawa zamówień

publicznych w stosunku do wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu i to zarówno

w stosunku do Odwołującego jak również uczestnika postępowania odwoławczego.

Zamawiający określił bowiem wymagania w zakresie warunku zdolności technicznej

i zawodowej, wykonawcy złożyli w odpowiedzi na te wymagania swoje oferty, które zostały

pozytywnie ocenione przez Zamawiającego. W szczególności zasady naruszone

są w stosunku do podmiotu, który uzyskałby zamówienie, gdyby Zamawiający postępowania

nie unieważnił.

To że Zamawiający ukształtował zbyt niskie w swojej ocenie wymagania w odniesieniu

do warunku zdolności technicznej lub zawodowej bądź to z powodu niewiedzy w danym

temacie, zaniedbania czy innych przyczyn to nie legitymuje to Zamawiającego

do unieważniania przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga się po stronie Zamawiającego

zaangażowania w prowadzoną procedurę, znajomości relacji panujących na rynku,

znajomości przedmiotu zamówienia oraz rynku właściwego dla danego typu dostaw, usług

lub robót budowlanych. Wiedza w wymienionym wyżej zakresie pozwala na przygotowanie

postępowania w sposób perfekcyjny, jednakże w przypadkach - takich jak w rozpoznawanej

sprawie - gdzie intencje i założenia Zamawiającego, po raz kolejny co należy podkreślić,

zostały niejednoznacznie wyartykułowane w wymaganiach warunku pozostawiając dwoistość

jego rozumienia nie może obciążać to wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu ofert.

W ocenie Izby działania Zamawiającego w zakresie kształtowania wymagań warunku

wykazania zdolności technicznej i zawodowej nie naruszyły żadnych przepisów ustawy. Tym

samym nie zaistniała pierwsza z przesłanek zawartych w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy tzn.

wady postępowania. Przedmiotowe postępowanie nie jest doskonałe, ale nie jest obarczone

wadą. Z wadą postępowania mielibyśmy do czynienia np. gdyby Zamawiający nie określił

warunku mimo, że ustawa obliguje go do tego lub w sytuacji, gdy warunek określony

zostałby nadmiarowo (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2017

roku sygn. akt KIO 371/17). Skoro postępowanie nie zostało obarczone wadą, Zamawiający

nie dokonał czynności ukształtowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej lub zawodowej w przedmiotowym postępowaniu z naruszeniem jakichkolwiek

przepisów ustawy to nie zaistniały również przesłanki z art. 146 ust. 6 ustawy.

Jednocześnie należy podkreślić, że wykonawcy, którzy złożyli oferty zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego określonymi w dokumentacji postępowania podlegają ochronie ustawowej

i Zamawiający działając zgodnie z zasadami oraz w granicach własnych wymagań nie może

w sposób dowolny kształtować wyniku postępowania, np. unieważniając go bo stwierdza, że

inne miał intencje w ustaleniu warunku udziału w postępowaniu. Ukształtowanie wymagań

wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej może nie stanowiło

wyartykułowania wyobrażenia warunku jaki miał w zamyśle Zamawiający, ale jednocześnie

było przekazem zawartym w dokumentacji postępowania upublicznionej wykonawcom

i wiążącej dla stron postępowania, niekwestionowanej w postępowaniu oraz dokonanej

oceny ofert zgodnie z treścią warunku przez Zamawiającego (brak wykluczenia). Fakt tego,

że jakieś wyobrażenia Zamawiającego czy jego oczekiwania bądź nieścisłości

w dokumentacji nie stanowią podstawy unieważnienia postępowania wielokrotnie było

akcentowane w orzecznictwie sadów powszechnych (podobnie np.: wyrok Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10) oraz Izby

(podobnie np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2011 roku sygn. akt KIO

214/11, KIO 215/11; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2013 roku sygn. akt

KIO 1420/13). Inne, wskazywane przez Zamawiającego rozumienie przepisów prowadziłoby

wręcz do kuriozalnych sytuacji, bowiem w każdym przypadku Zamawiający mógłby

unieważniać postępowanie podając jako podstawę, że inne były jego oczekiwania, że czegoś

nie przemyślał czy o czymś zapomniał przygotowując postępowanie. Podkreślić należy, że

katalog przesłanek z art. 93 jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co

oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn Zamawiający nie może

unieważnić postępowania (podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30

sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10) i nie ulega wątpliwości, że do zastosowania art. 93 ust.

1 pkt 7 ustawy konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym

przepisie przesłanek (podobnie wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2016 r. sygn. KIO 812/16).

Postępowanie o udzielnie zamówienia jest jawne (art. 8 ust. 1 ustawy), a to wskazuje

na konieczność uzewnętrznienia przez Zamawiającego okoliczności jakie stały się podstawą

podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania co musi być

wyartykułowane w formie pisemnej. Izba wskazuje, że określona w ustawie zasada

pisemności odnosi się do całego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, w tym

również do prowadzenia dokumentacji postepowania w formie pisemnej, tym samym decyzje

Zamawiającego podejmowane w czasie przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia

powinny być zawarte na piśmie. Celem wprowadzenia zasady pisemności w postępowaniu

o udzielnie zamówienia publicznego jest w szczególności zabezpieczenie zasady jawności

i przejrzystości prowadzonego postępowania. Czynności Zamawiającego podejmowane w

postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego powinny mieć swoje odzwierciedlenie w

prowadzonej dokumentacji postępowania. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że

ustawodawca określił jednoznacznie obowiązek Zamawiającego wynikający z art. 92 ust 1

pkt 7 ustawy, a polegający na podaniu uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia

postępowania o udzielnie zamówienia. Zamawiający zatem zobowiązany jest podać nie tylko

podstawę prawną z przytoczeniem treści przepisu lecz w szczególności obwiązany jest do

podania uzasadnienia faktycznego, które leżało u podstaw przyjęcia określonego

wskazanym przepisem działania Zamawiającego. Na uwagę zasługuje w tym miejscu, że

również w art. 93 ust. 3 ustawy ustawodawca nakazuje powiadomienie o unieważnieniu

postępowania o udzielenie zamówienia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli

oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert -

podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Na Zamawiającego został więc nałożony

obowiązek zawiadomienia wykonawców o przyczynach unieważnienia postępowania,

a nie tylko podaniu podstawy prawnej podjętej czynności. Izba zaznacza w tym miejscu, że

zobowiązanie Zamawiającego do przekazania uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej

przez niego czynności ma szerokie znaczenie w ramach prowadzonej procedury, co wynika

z faktu istniejącego po stronie wykonawcy uprawnienia do skorzystania z określonych

ustawą środków ochrony prawnej, które do skuteczności ich przeprowadzenia wymagają

postawienia zarzutów. Prawidłowe przedstawienie zarzutów w odwołaniu nie może dla

swojej skuteczności sprowadzać się li tylko do podania podstawy prawnej, lecz musi przede

wszystkim zawierać uzasadnienie faktyczne wskazujące czynności czy też zaniechania

Zamawiającego, z którymi nie godzi się wykonawca oraz uzasadnienie dokonanej oceny

przez wykonawcę składającego odwołanie. Podkreślenia wymaga, że wykonawca nie może

domyślać się co legło u podstaw danego działania czy też zaniechania Zamawiającego.

Argumentacja przedstawiana przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania stanowi

jedynie odzwierciedlenie subiektywnych odczuć Odwołującego, ponieważ Odwołujący nie ma

wiedzy z czym tak naprawdę polemizuje bowiem Zamawiający nie podał uzasadnienia

faktycznego podjętych czynności.

Zamawiający wskazał w piśmie z dnia 10 kwietnia 2018 roku (poza podaniem stanu

faktycznego), że wraz ze złożeniem dokumentów na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy w

zakresie warunku zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący odmiennie od założeń

Zamawiającego zinterpretował warunek udziału w postępowaniu i to zachowanie jest bez

wątpienia sprzeczne z dobrymi obyczajami. W ocenie Izby podanie jedynie tej informacji jest

niewystarczające, nie stanowi uzasadnienia jakie obowiązany zgodnie z ustawą jest podać

Zamawiający, o czym była mowa powyżej. Podkreślić należy, że „dobre obyczaje” nie są

regulowane ustawowo i każdorazowo niezbędne jest jednoznaczne i wyczerpujące

określenie czym w danym stosunku są, czy były „dobre obyczaje” oraz jak dana wskazywana

czynność bądź zaniechanie mogłoby je naruszyć, być sprzeczne z nimi. W rozpoznawanej

sprawie Zamawiającym nie podał w uzasadnieniu swojej decyzji czym są „dobre obyczaje”

jednocześnie, co Izba ponownie podkreśla, nie wykluczył Odwołującego z postępowania.

Izba zaznacza również, że w piśmie procesowym „Odpowiedź na odwołanie” Zamawiający

jednoznacznie wskazał, że sformułowany przez Zamawiającego warunek odnosił się do

wielkości szpitala a nie realizowanej dostawy, czym sam Zamawiający potwierdził

prawidłowość rozumienia tego warunku przez Odwołującego. Takie stanowisko

Zamawiającego z rozprawy sprzeczne jest ze wskazaniem naruszenia przez Odwołującego

„dobrych obyczajów” i w efekcie wydaje się być przyczyną braku jakiejkolwiek argumentacji

w tym zakresie w piśmie z dnia 10 kwietnia 2018 roku. Brak faktycznej argumentacji

działania Zamawiającego powoduje niezasadność wskazywanych przez Zamawiającego

naruszeń art. Art. 146 ust. 5 ustawy w zw. z art. 70 (5) ustawy Kodeks cywilny.

Reasumując Izba podkreśla, że ustawa w żadnym miejscu nie zwalnia

Zamawiającego z podejmowania czynności i nie zwalnia Zamawiającego z wykazywania

dokonanych ustaleń. Ustawa nakłada na uczestników postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wiele różnych obowiązków niezależnie od tego

czy są wykonawcami czy Zamawiającymi, a ich obowiązkiem jest ich realizowanie. Zgodnie

z art. 93 ustawy Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego

postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie

wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie Zamawiającego

powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania

jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna

być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej

i celowościowej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy,

spoczywa zawsze na Zamawiającym. Izba podkreśla, że czynność unieważnienia

postępowania o udzielnie zamówienie musi mieć uzasadnienie faktyczne i fakt obowiązku

wskazania tego uzasadnienia nie jest uzależniony od podstawy prawnej, która stanowi

uzasadnienie prawne unieważnienia postępowania. Unieważnienie postępowania jest

prawem Zamawiającego, ale nie jest jego decyzją arbitralną lecz mającą umocowanie

w obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych zgodnie z tymi

przepisami czynności.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3

pkt 1w sprawie wysokości

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).

Przewodniczący:........................................................

19