WYROK

KIO 940/17

Krajowa Izba Odwoławcza · 6 czerwca 2017

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 6 czerwca 2017
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Lubomira Matczuk-Mazuśprzewodniczący, Agata Dziubanprotokolant
Zamawiający: Gmina Miasto Łowicz
Hasła tematyczne: Kryteria oceny ofertOpis przedmiotu zamówieniaWarunki udziału w postępowaniuWykluczenie wykonawcyZdolność techniczna lub zawodowaWiedza i doświadczenieOświadczenie o spełnieniu warunków udziałuSytuacja ekonomiczna lub finansowaWarunki udziału w postępowaniu doświadczenie
Podstawa prawna: art. 22 uat 1b pkt 3 ; art. 22 ust 1a ; art. 22 ust 1b pkt 3 ; art. 22a ust 1 ; art. 22c ust 1 i 3 ; art. 22d ust 1 ; art. 23 ust 5 ; art. 29 ust 1 i 2 ; art. 91 ust 2

Sentencja

Sygn. akt KIO 940/17

Sygn. akt KIO 943/17

WYROK

z dnia 6 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 25 i 29 maja 2017 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2017 r. przez

wykonawców:

A. Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków (sygn. akt KIO

940/17)

B. AQUACOMS Sp. z o.o., ul. Wólczyńska 133, 01-919 Warszawa (sygn. akt KIO 943/17)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Łowicz, Plac Stary

Rynek 1, 99-400 Łowicz

przy udziale wykonawców:

A. 1. Molewski Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek

– zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego (sygn. akt KIO 940/17)

2. FAMBUD - J.P. Sp. z o.o., ul. Mszczonowska 73, 96-100 Skierniewice

3. Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów

4. IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa

– zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego (sygn. akt KIO 940/17)

B. 1. Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków

2. SEEN TECHNOLOGIE Sp. z o.o., ul. Siennicka 29, 04-394 Warszawa

3. Molewski Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek

– zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego (sygn. akt KIO 943/17)

4. FAMBUD - J.P. Sp. z o.o., ul. Mszczonowska 73, 96-100 Skierniewice

5. Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów

6. IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa

– zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego (sygn. akt KIO 943/17)

orzeka:

1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu Gmina Miasto Łowicz

dokonanie zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia (odpowiednio

ogłoszenia o zamówieniu) w zakresie:

A. sygn. akt KIO 940/17:

1) opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Sytuacji ekonomicznej lub

finansowej (Dział VI pkt 2 ppkt 2.2) w końcowej części odnoszącej się do

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

– przez umożliwienie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie

zamówienia łącznego wykazania sytuacji ekonomicznej lub finansowej opisanej

w ppkt (lit.) a, b;

2) opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Zdolności technicznej lub

zawodowej (Dział VI pkt 2 ppkt 2.3) w części oznaczonej „*) Uwagi! 1. Warunek

udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej dotyczący

wykonanych robót musi być spełniony: (…) przez minimum jeden podmiot

(podwykonawcę) udostępniający doświadczenie samodzielnie; w przypadku

podmiotów występujących wspólnie – samodzielnie przez minimum jednego

z wykonawców występujących wspólnie. Nie jest dopuszczalne łączenie (sumowanie)

wyżej wymienionego doświadczenia w ramach doświadczenia różnych podmiotów

zaangażowanych w realizację zamówienia.”

– przez umożliwienie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie

zamówienia oraz wykonawcom polegającym na zdolnościach innych podmiotów

łącznego wykazania zdolności technicznej lub zawodowej,

3) opisu sposobu oceny ofert w kryterium III - Parametry techniczne efektywność (E)

12% (efekty odwadniania osadów) (Dział XVI pkt 2 w części dotyczącej opisu

sposobu dokonywania oceny ofert w tym kryterium

– przez wykreślenie z opisu kryterium IIl Parametry techniczne efektywność (E)

żądania o treści: „Jako potwierdzenie efektów odwadniania Wykonawca przedstawi

dokumenty podpisane przez użytkownika obiektu poświadczające osiągnięcie

poziomu odwadniania osadów dla danej instalacji.”

B. sygn. akt KIO 943/17:

1) opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Kompetencji lub uprawnień do

prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów

(Dział VI pkt 2 ppkt 2.1, 1) – dysponowanie Ekspertami: Nr 1- Przedstawiciel

wykonawcy, Nr 2 - Kierownik budowy, Nr 3 - Kierownik robót sanitarnych, Nr 4 -

Kierownik robót budowlanych, Nr 5 - Kierownik robót budowlanych

– przez obniżenie wymaganych wartości robót budowlanych odpowiednio, z co

najmniej 50 mln zł bez podatku VAT (Ekspert Nr 1) i co najmniej 40 mln zł bez podatku

VAT (Eksperci Nr 2, 3, 4, 5) do wielkości proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia

oraz na minimalnym poziomie zdolności do wykonania zamówienia w prowadzonym

postępowaniu, przykładowo na co najmniej 40 mln zł bez podatku VAT (Ekspert Nr 1) i

co najmniej 30 mln zł bez podatku VAT (Eksperci Nr 2, 3, 4, 5),

2) opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Zdolności technicznej lub

zawodowej (Dział VI pkt 2 ppkt 2.3, 1) – wymaganie wykazania wykonania roboty/robót

budowlanej/nych

– przez prawidłowe zastosowanie spójnika „oraz” z uwzględnieniem połączeń

składników równorzędnych i podrzędnych tworzących opisy: roboty budowlanej,

budowy nowego układu instalacji hydrolizy termicznej osadu, budowy nowego układu

instalacji odwadniania osadów, budowy nowej suszarni taśmowej osadów

komunalnych;

2. nie uwzględnia pozostałych zarzutów odwołań;

3. kosztami postępowania obciąża: zamawiającego: Gmina Miasto Łowicz, Plac Stary Rynek

1, 99-400 Łowicz, i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:

czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: A. wykonawcę Control

Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków (sygn. akt KIO 940/17)

w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy),

B. wykonawcę: AQUACOMS Sp. z o.o., ul. Wólczyńska 133, 01-919 Warszawa (sygn.

akt KIO 943/17) w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero

groszy) – tytułem wpisów od odwołań,

3.2. zasądza od zamawiającego: Gmina Miasto Łowicz, Plac Stary Rynek 1, 99-400 Łowicz

na rzecz A. wykonawcy: Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733

Kraków (sygn. akt KIO 940/17) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy), B. wykonawcy: AQUACOMS Sp. z o.o.,

ul. Wólczyńska 133, 01-919 Warszawa (sygn. akt KIO 943/17) kwotę 23 600 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – tytułem wpisów od

odwołań i wynagrodzenia pełnomocników.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ………………………..

Sygn. akt KIO 940/17

Sygn. akt KIO 943/17

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Miasto Łowicz z siedzibą w Łowiczu – prowadzi w trybie

przetargu niegraniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu - Etap I”, nr referencyjny

042.15.2017, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,

zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 26 kwietnia 2017 r. pod nr 2017/S 081-155592.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) została udostępniona na

stronie internetowej zamawiającego od dnia 26 kwietnia 2017 r.

A. Sygn. akt KIO 940/17

Odwołujący – Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie – wniósł odwołanie wobec

treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ, zarzucając naruszenie

następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22c ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 przez określenie

warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej

w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania

zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób

naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców

i przejrzystości,

2. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 przez określenie warunków

udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności

wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji

w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców

i przejrzystości,

3. art. 23 ust. 5 w zw. z art. 22 ust. 1a, art. 22a ust. 1, art. 22c ust. 1 i ust. 3, art. 22d ust. 1,

art. 7 ust. 1 przez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności

technicznej i zawodowej oraz ekonomicznej i finansowej, w przypadku wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie lub korzystających z potencjału podmiotów

trzecich w sposób szczególny, pomimo że nie jest to uzasadnione charakterem

zamówienia oraz w sposób nieproporcjonalny,

4. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 przez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie pras

tłokowych w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, preferujący określone rozwiązania

techniczne, charakterystyczne dla wyrobów konkretnego producenta (zarzut cofnięty na

rozprawie wraz z odpowiednią częścią uzasadnienia),

5. art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 91 ust. 2 w zw. z art 91 ust. 1 przez określenie sposobu

oceny ofert w Kryterium III (Parametry techniczne efektywność) w sposób nieobiektywny,

nieproporcjonalny, sprzeczny z zasadą przejrzystości, równego traktowania i uczciwej

konkurencji, uwzględniający obowiązek przedstawienia dokumentów podpisanych przez

użytkownika obiektu poświadczających osiągnięcie poziomu odwadniania osadów dla

danej instalacji, pomimo że nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu

dokonania zmian w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu – zgodnie z żądaniami

wynikającymi z uzasadnienia odwołania.

Odwołujący wskazał okoliczności potwierdzające: interes w uzyskaniu zamówienia,

możliwość poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy, zachowanie terminu do wniesienia odwołania oraz uiszczenie wpisu od odwołania.

Uzasadnienie odwołania.

Z SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wynika, że Zamawiający zamierza szczegółowo

badać sytuację podmiotową wykonawców. Warunki udziału w postępowaniu dotyczą

zarówno zdolności technicznej i zawodowej, jak i rzadko używanych w zamówieniach

publicznych wskaźników finansowych. Zastosowano również mechanizm ograniczający

łączenie potencjałów kilku firm w celu wykazania spełniania warunków. Jednocześnie

w opisie przedmiotu zamówienia postawiono na konkretne urządzenia (wytwarzane przez

jednego producenta) oraz przyjęto specyficzne kryteria oceny ofert.

Analizując pobieżnie postanowienia SIWZ w zakresie powyższych wymagań można

ulec złudnemu wrażeniu, że zostały sformułowane prawidłowo i mieszczą się w granicach

dozwolonych przez Pzp. Jeśli jednak uwzględnić charakter inwestycji, otoczenie rynkowe

oraz grono potencjalnych wykonawców, łatwo dostrzec, że warunki zostały wyśrubowane

ponad miarę Pzp, przez co w postępowaniu poważnie utrudniono uczciwą konkurencję.

Precyzując stanowisko, Odwołujący przedstawił następującą argumentuję:

I. Zarzuty dotyczące określenia warunków udziału w postępowaniu

1.1. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22c ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

przez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej

i ekonomicznej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla

zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia,

a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców i przejrzystości.

W Dziale VI pkt 2.2. lit. b SIWZ (oraz odpowiednio w sekcji III.1.2) ogłoszenia

o zamówieniu) Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji

finansowej i ekonomicznej wymagając, aby wykonawcy w okresie nie dłuższym niż ostatnie

trzy lata obrotowe osiągnęli precyzyjnie określone wskaźniki finansowe, tj.:

• płynność finansowa będąca stosunkiem bieżących aktywów do bieżących zobowiązań na

poziomie wartości nie mniejszej niż 1,3,

• rentowność sprzedaży netto - stosunek zysku netto do sprzedaży - na poziomie wartości

nie mniejszej niż 0,03,

• wskaźnik zadłużenia długoterminowego będący stosunkiem zobowiązań długoterminowych

do kapitału własnego - na poziomie wartości nie większej niż 0,30.

Powyższe wskaźniki winny być spełnione dla każdego roku obrotowego osobno.

Zdaniem Odwołującego, ww. wskaźniki zostały sformułowane w sposób nadmierny

z punktu widzenia możliwości pozytywnej oceny zdolności wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia. Powyższy warunek ma fundamentalne znaczenia dla możliwości

uczestniczenia w postępowaniu, przez rygorystyczne określenie wskaźników, istotnie

ogranicza krąg wykonawców mogących wziąć w nim udział. Przyjęte wartości w żaden

sposób nie wskazują, że wykonawców, którzy nie osiągają określonych przez

Zamawiającego pułapów, należy automatycznie, tylko na podstawie wskazanych przez

Zamawiającego kryteriów, uznać za niezdolnych do wykonania zamówienia. Wymienione

wskaźniki nie są właściwe dla wykazania dobrej kondycji ekonomicznej przedsiębiorstwa.

1.1.1. Wskaźnik płynności finansowej - stosunek bieżących aktywów do bieżących

zobowiązań

Wskaźnik bieżącej płynności finansowej pokazuje jaka jest zdolność firmy do regulowania

krótkoterminowych zobowiązań środkami obrotowymi. Przedmiot zamówienia nie jest

skomplikowany i nie odbiega od podobnych inwestycji realizowanych na terenie całego kraju,

natomiast termin realizacji jest stosunkowo długi. Brak jest zatem jakichkolwiek argumentów

dla żądania od wykonawców wskaźnika bieżącej płynności finansowej 1,3. Dla bezpiecznie

finansujących się przedsiębiorstw wskaźnik ten powinien być większy od 1. Choć często

podnosi się, że optymalne wartości tego wskaźnika powinny zawierać się w przedziale

pomiędzy 1,2 a 2, to zależy on jednak od specyfiki branży (Grzegorz Gołębiowski, Agnieszka

Tłaczała, Analiza finansowa w teorii i praktyce, Warszawa: Difin, 2009, s.185-186).

W obszarach wysoko konkurencyjnych, a do takiego zalicza się budownictwo, wartości

przewyższające poziom 1,2 występują sporadycznie.

Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu o zamówienie publiczne nie bada się

kondycji finansowej przedsiębiorstwa jako takiej, lecz zdolność wykonawcy do wykonania

zamówienia. Oprócz wskaźników, Zamawiający weryfikuje inne parametry obrazujące

sytuację i możliwości produkcyjne przedsiębiorstwa, takie jak dostępna polisa OC na kwotę

co najmniej 30 000 000,00 zł, czy posiadanie środków finansowych w wysokości co najmniej

30 000 000,00 zł. W tym kontekście wystarczającym będzie wskaźnik bieżącej płynności

finansowej na poziomie wyższym od jedności.

1.1.2. Wskaźnik rentowności sprzedaży netto - stosunek zysku netto do sprzedaży

Wskaźnik jest związany z zyskiem, który powszechnie ocenia się jako niemiarodajny przy

badaniu zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Wykonawca, który w krótkim okresie

(np. przejściowej dekoniunktury lub okresie amortyzacji dużej inwestycji, czy też dokonanych

odpisach księgowych) nie wypracowuje zysku może być w dobrej sytuacji ekonomicznej,

odzwierciedlonej innymi parametrami analizy techniczno-ekonomicznej niezwiązanej

bezpośrednio z kategorią zysku np. zrównoważonej produkcji, dającej stabilne zatrudnienie

lub postęp techniczny. Wskaźnik rentowności uniemożliwia więc udział w postępowaniu nie

tylko podmiotom, które rozpoczynają działalność, ale także przedsiębiorcom będącym

w fazie rozwoju, którzy dokonali istotnych nakładów na własną działalność, zabezpieczając

tym samym i umożliwiając osiągnięcie zysku w przyszłości. Pogląd, że wymóg wykazania się

zyskiem jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp, jest w zasadzie jednolicie przyjmowany

zarówno w piśmiennictwie, jak i orzecznictwie (Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku

z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 589/08, w wyroku z dnia 21 maja 2008 r.,

sygn. akt KIO/UZP 432/08. Podobnie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych

w informacji o wyniku kontroli z dnia 15 września 2016 r. sygn. KU/37/16. Zaprezentowała je

również Izba w uchwale z dnia 2016-10-21 (KIO/KU 65/16). Przedstawiona wykładnia ma

odbicie także w judykaturze - w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie

z dnia 2015-02-24 (sygn. III SA/Kr 1993/14).

Tym samym wymaganie od wykonawców wykazania zysku w celu wykazania

spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej, nie jest adekwatne do osiągnięcia

celu, jakim jest wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia, a tym samym nie jest

proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i narusza wyartykułowane na wstępie przepisy

Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ (oraz odpowiednich

postanowień ogłoszenia o zamówieniu) przez nadanie jej następującego brzmienia

w zakresie Działu VI pkt 2.2. lit. b SIWZ:

„b) osiągnął, niżej wymienione wskaźniki udokumentowane na bazie sprawozdania

jednostkowego:

• płynność finansowa będąca stosunkiem bieżących aktywów do bieżących zobowiązań na

poziomie wartości nie mniejszej niż 1;

• rentowność sprzedaży netto - stosunek zysku netto do sprzedaży - na poziomie wartości

wyższej od 0 (zera);

• wskaźnik zadłużenia długoterminowego będący stosunkiem zobowiązań długoterminowych

do kapitału własnego - na poziomie wartości nie większej niż 0,30. Powyższe wskaźniki

winny być spełnione dla każdego roku obrotowego osobno.”,

przy jednoczesnym wykreśleniu adnotacji (ostatniego zdania) w Dziale VI pkt 2.2.

SIWZ o treści:

„W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy

z warunków określonych Sytuacja ekonomiczna lub finansowa mogą oni spełniać łącznie

(z wyjątkiem warunku Sytuacja ekonomiczna lub finansowa pkt a) i b) który musi być

spełniony w całości przez co najmniej jednego z partnerów Konsorcjum jednocześnie.”

lub

nadaniu jej następującego brzmienia:

„W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy

z warunków określonych Sytuacja ekonomiczna lub finansowa mogą oni spełniać łącznie

(w przypadku warunku Sytuacja ekonomiczna łub finansowa pkt a) i b) może być spełniony

łącznie o ile każdy z partnerów Konsorcjum lub podmiot trzeci wykaże osiągnięcie

wskaźników dla swojej części przychodów netto ze sprzedaży).”

1.2. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez

określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej

i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia nadmierny dla

zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia,

a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców i przejrzystości.

W Dziale VI pkt 2.3. ppkt 1 SIWZ (oraz odpowiednio sekcji VI.3 ogłoszenia

o zamówieniu) Zamawiający postawił następujące warunki udziału w postępowaniu

dotyczące zdolności technicznej i zawodowej:

„W ostatnich pięciu latach przeć upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie wybudowanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowe ukończenie, co najmniej:

• jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu (budowie, rozbudowie lub przebudowie)

oczyszczalni ścieków komunalnych (w zakresie których wykonano co najmniej roboty

konstrukcyjno-budowlane, technologiczne, sanitarne, elektryczne oraz AKPiA wraz

z rozruchem) o minimalnej wydajności oczyszczalni co najmniej Qśrd=10.000 m 3 /d oraz

wartości wykonanych robót budowlanych co najmniej 40 mln zł bez podatku VAT,

obejmujące swym zakresem co najmniej:

• budowę nowego układu instalacji hydrolizy termicznej osadu o wydajności minimalnej 150

kg s.m. osadu/h oraz

• budowę nowego układu instalacji odwadniania osadów o wydajności odwadniania min. 25%

s.m.

• jedną robotę budowlaną na oczyszczalni ścieków komunalnych polegającą na budowie

nowej suszarni taśmowej osadów komunalnych suszącą osad do zawartości suchej masy

min. 90% i wydajności min 750 kg odparowanej H20/h.

*) Uwagi!

1. Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej dotyczący

wykonanych robót musi być spełniony:

- przez Wykonawcę samodzielnie lub,

- przez minimum jeden podmiot (podwykonawcę) udostępniający doświadczenie

samodzielnie;

- w przypadku podmiotów występujących wspólnie - samodzielnie przez minimum jednego

z wykonawców występujących wspólnie.

Nie jest dopuszczalne łączenie (sumowanie) wyżej wymaganego doświadczenia w ramach

doświadczenia różnych podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia.”

Zdaniem Odwołującego warunek dotyczący budowy instalacji hydrolizy termicznej

osadu o wydajności minimalnej 150 kg s.m. osadu/h, jest nadmierny i nieproporcjonalny.

Według najlepszej wiedzy Odwołującego, w Polsce w ostatnich 5 latach powstały jedynie ok.

2 takie instalacje. Bez wątpienia takie ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu nie

jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Powyższego wymagania

zdecydowanie nie można uznać za minimalne, ani też adekwatne do przedmiotu

zamówienia, gdyż sposób określenia warunków udziału w postępowaniu istotnie zawęża

krąg wykonawców, którzy mogą wziąć w nim udział.

Także warunek zawarty w Dziale VI pkt 2.3. ppkt 1 tiret czwarte („jedną robotę

budowlaną na oczyszczalni ścieków komunalnych polegającą na budowie nowej suszami

taśmowej osadów komunalnych suszącą osad do zawartości suchej masy min. 90%

i wydajności min 750 kg odparowanej H2O/h”), został sformułowany w sposób

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności

wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia.

Budowa suszarni taśmowej, to budowa prostego obiektu budowlanego, w którym

znajduje się jedynie urządzenie dostarczane przez dostawcę technologii oraz zespół

przenośników dostarczających i odbierających osad. Budowa takiego obiektu nie wymaga

posiadania skomplikowanego know-how, a parametry procesu (np. osiągnięcie 90% s.m.)

zapewnia dostawca technologii. Zdaniem Odwołującego, już samo zrealizowanie dostawy

suszami taśmowej umożliwia realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

W ostatnich latach w Polsce, przy znaczącym udziale środków unijnych, zrealizowano

wiele inwestycji dotyczących ochrony środowiska. Głównie w zakresie oczyszczalni ścieków

oraz zagospodarowania odpadów. Ze względu na dostępność różnych technologii,

poszczególne przedsięwzięcia, choć miały podobny cel, realizowano różnymi metodami.

Rolą generalnego wykonawcy jest - w tego rodzaju inwestycjach - pozyskanie partnera, który

dostarczy określony zestaw urządzeń stanowiący linię technologiczną podlegającą

zabudowie w kompleksie strony zamawiającej. Miarą doświadczenia wykonawcy jest zatem

(w obszarze technologicznym) umiejętność koordynacji prac specjalistycznych

podwykonawców, aby w konsekwencji przyjąć odpowiedzialność za należyte wykonanie

oczyszczalni ścieków komunalnych o określonej wydajności i wartości.

W związku z powyższym, samo zastrzeżenie, że wykonawca musi zrealizować

wcześniej jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu (budowie, rozbudowie lub

przebudowie) oczyszczalni ścieków komunalnych w zakresie których wykonano co najmniej

roboty konstrukcyjno-budowlane, technologiczne, sanitarne, elektryczne oraz AKPiA wraz

z rozruchem (czyli cały wachlarz specjalistycznych robót i instalacji) ze wskazaniem na

minimalne poziomy wydajności oraz wartości, jest wystarczające do zweryfikowania sytuacji

podmiotowej wykonawcy. Jednocześnie gwarancję wiedzy i doświadczenia w zakresie

konkretnej technologii pracy oczyszczalni może z powodzeniem zapewnić wspomniany

partner technologiczny oferujący dostawy (a nie kompleksową realizację robót), urządzeń

składających się na daną instalację technologiczną.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ i nadanie

postanowieniom Działu VI pkt 2.3. ppkt 1 SIWZ (oraz odpowiednio ogłoszenia

o zamówieniu) następującego brzmienia (tj. przy jednoczesnym wykreśleniu ”Uwagi”):

„W ostatnich pięciu latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie wybudowanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowe ukończenie, co najmniej:

• jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu (budowie, rozbudowie łub przebudowie)

oczyszczalni ścieków komunalnych (w zakresie których wykonano co najmniej roboty

konstrukcyjno-budowlane, technologiczne, sanitarne, elektryczne oraz AKPiA wraz

z rozruchem) o minimalnej wydajności oczyszczalni co najmniej Qśrd=10.000 m 3 /d oraz

wartości wykonanych/robót budowlanych co najmniej 40 mln zł bez podatku VAT,

obejmujące swym zakresem co najmniej budowę nowego układu instalacji odwadniania

osadów o wydajności odwadniania min, 25% s.m.

oraz

• jedną dostawę na potrzeby oczyszczalnie ścieków komunalnych nowego układu instalacji

hydrolizy termicznej osadu o wydajności minimalnej 150 kg s.m. osadu/h, wraz

z rozruchem układu

oraz

• jedną dostawę na potrzeby oczyszczalni ścieków komunalnych nowej suszami taśmowej

osadów komunalnych suszącą osad do zawartości suchej masy min. 90%

i wydajności min 750 kg odparowanej H2O/h”, wraz z rozruchem suszarni.

*) Uwagi!

1. Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej

dotyczący wykonanych robót musi być spełniony:

- przez Wykonawcę samodzielnie lub,

- przez minimum jeden podmiot (podwykonawcę) udostępniający doświadczenie

samodzielnie;

- w przypadku podmiotów występujących wspólnie - samodzielnie przez minimum jednego

z wykonawców występujących wspólnie.

Nie jest dopuszczalne łączenie (sumowanie) wyżej wymaganego doświadczenia w ramach

doświadczenia różnych podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia.”

Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp Zamawiający jest zobligowany do określenia warunków

udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy

do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne

poziomy zdolności. Przepis art. 22 ust. 1a Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek

kształtowania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby nie dyskryminować

podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia przez wprowadzanie warunków

nadmiernych. Ocenę zasadności takiego warunku i jego zgodności z zasadą uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców należy rozpatrywać w kontekście jego

adekwatności do przedmiotu zamówienia - warunek musi zagwarantować należyte

wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu niedyskryminującego charakteru.

W związku z tym Zamawiający powinien mieć na względzie ustalenie zdolności określonego

podmiotu do należytego wykonania zamówienia, jednak nie może doprowadzić do

faworyzowania wybranych wykonawców kosztem dyskryminacji innych. Zamawiający

powinien zachować równowagę pomiędzy uzyskaniem rękojmi należytego wykonania

zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można z góry eliminować

z udziału w postępowaniu przez wprowadzanie nadmiernych i nieadekwatnych w stosunku

do przedmiotu zamówienia wymagań.

Ponadto, zgodnie z brzmieniem art. 22d ust. 1 Pzp, oceniając zdolność techniczną

lub zawodową wykonawcy, Zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego

wykonawcy lub osób wykonawcę do realizacji zamówienia, skierowanych przez

umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Zamawiający ma

swobodę w kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu, lecz nie jest ona

nieograniczona, a wręcz przeciwnie, posiada ona wiele obwarowań. W szczególności

Zamawiający jako podmiot dysponujący środkami publicznymi ma obowiązek z jednej strony

wydatkować je w sposób oszczędny i efektywny, a z drugiej strony działać zgodnie

z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak

wynika z przytoczonego wyżej przepisu, Zamawiający powinien być w stanie udowodnić, że

postawione warunki mają charakter ”minimalny”, przez wykazanie, że brak określonego

warunku (ewentualne jego złagodzenie) nie da mu należytej rękojmi realizacji zamówienia.

Zdaniem Odwołującego, warunki udziału w postępowaniu ukształtowane przez

Zamawiającego nie mieszczą się w powyższych ramach.

W ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że

formułując warunki udziału, Zamawiający powinien dopuścić do udziału w postępowaniu

każdego wykonawcę należycie przygotowanego i obiektywnie zdolnego do jego realizacji,

w tym posiadającego odpowiednie doświadczenie, personel, zasoby techniczne, finansowe,

którymi realnie może wykonać zamówienie. Formułując warunki udziału w postępowaniu,

Zamawiający powinien przestrzegać reguły proporcjonalności, tj. przyjęcia takich warunków,

które uzasadnione są przedmiotem zamówienia, w tym w szczególności jego rozmiarem,

złożonością i innymi istotnymi warunkami jego realizacji. Zamawiający powinien udowodnić,

że postawienie określonego warunku ma swoje uzasadnienie z uwagi na konieczność

zabezpieczenia interesu Zamawiającego, który polega na należytym wykonaniu umowy

w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący przytoczył orzecznictwo KIO – wyroki: z 12 listopada 2013 r., sygn. KIO

2516/13; z 15 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 476/16; z 15 grudnia 2016 r., sygn. KIO

2285/16; z 30 października 2013 r., sygn. akt KIO 2448/13.

Wskazał: także najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej stoi

konsekwentnie na prezentowanym (jeszcze przed wejściem w życie nowelizacji ustawy Pzp)

stanowisku, że warunki udziału w postępowaniu nie powinny ograniczać dostępu do

zamówienia podmiotom, które są w stanie wykonać dane zamówienie, podkreślając przy

tym, że warunki udziału w postępowaniu powinny być kształtowane nie tylko w odniesieniu

do przedmiotu zamówienia, ale i również powinny realnie oceniać sytuację rynkową. Między

innymi wyrok z dnia 20 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 8/17.

Powyższe oznacza, że Zamawiający przy ustalaniu warunku udziału w postępowaniu

powinien brać pod uwagę specyfikę zamówienia, jego zakres, wartość, stopień złożoności,

czy warunki realizacji. Cechę owej „proporcjonalności”, o której wyżej mowa, można

w świetle przytoczonego orzecznictwa zdefiniować jako adekwatność do celu, dla jakiego

w danym postępowaniu określane są warunki udziału w postępowaniu (które de facto nie

mogą ponad ten cel wykraczać). Konkretyzacja warunków udziału w postępowaniu, o których

mowa w art. 22 ust. 1b Pzp, musi być przeprowadzana przez Zamawiającego zawsze

w sposób adekwatny do potrzeb danego postępowania.

Również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej niejednokrotnie zwracał uwagę

na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności. Chociażby w wyroku z 23 grudnia

2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni Sri i Consorzio stabile ediii Scri v. Comude di Miiano,

Zb.Orz. 2009, s. 1-12169. wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć

udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc

ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską

w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Wyrok Trybunału

Europejskiego z dnia 22 listopada 2005 roku w sprawie C-144/05 Werner Mangold.

Natomiast Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 14 czerwca 2004 r. sygn., akt SK 21/03

wskazał: ”Zasada ta kładzie szczególny nacisk na adekwatność celu i środka użytego do

jego osiągnięcia.”

Także aktualnym w powyższym aspekcie pozostaje, niejednokrotnie powoływany

w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wyrok ETS z 16 września 1999 r. w sprawie C-

414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, s. I-5585, w którym wskazano, że przy

ocenie, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem, niezbędne jest dokonanie tzw. testu

proporcjonalności, tj. wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do

założonego celu.

W świetle powyższego, postawione przez Zamawiającego warunki, biorąc pod uwagę

wyżej przedstawione argumenty, są nadmierne i nieproporcjonalne, przez co uniemożliwiają

złożenie oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia podmiotom, które mogą realnie

zrealizować jego przedmiot (w tym także Odwołującemu). Taka eliminacja wykonawców,

legitymizujących się odpowiednim doświadczeniem i potencjałem do wykonania przedmiotu

zamówienia, bez wątpienia narusza ww. przepisy.

1.3. zarzut naruszenia art. 23 ust. 6 w zw. z art. 22 ust. 1a, art. 22a ust. 1, art. 22c ust. 1

i ust. 3, art. 22d ust. 1 Pzp i art. 7 ust 1 Pzp przez określenie warunków udziału

w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej oraz ekonomicznej

i finansowej, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie lub

korzystających z potencjału podmiotów trzecich w sposób szczególny, pomimo że nie jest to

uzasadnione charakterem zamówienia oraz w sposób nieproporcjonalny.

W Dziale VI pkt 2.2 znajduje się adnotacja, zgodnie z którą:

„W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy

z warunków określonych Sytuacja ekonomiczna lub finansowa mogą oni spełniać łącznie

(z wyjątkiem warunku Sytuacja ekonomiczna lub finansowa pkt a) i b) który musi być

spełniony w całości przez co najmniej jednego z partnerów Konsorcjum jednocześnie”,

zaś w Dziale VI pkt 2.3. ppkt 1 SIWZ zamieszczono uwagę o treści:

„*) Uwagi!

1. Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej dotyczący

wykonanych robót musi być spełniony:

- przez Wykonawcę samodzielnie lub,

- przez minimum jeden podmiot (podwykonawcę) udostępniający doświadczenie

samodzielnie;

- w przypadku podmiotów występujących wspólnie - samodzielnie przez minimum jednego

z wykonawców występujących wspólnie.

Nie jest dopuszczalne łączenie (sumowanie) wyżej wymaganego doświadczenia w ramach

doświadczenia różnych podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia.”

Zdaniem Odwołującego, nie ma żadnego uzasadnienia aby uniemożliwiać

wykonawcom sumowania potencjału ekonomicznego także w odniesieniu do wskaźników

finansowych, przy założeniu, że każdy z wykonawców (podmiotów trzecich) osiąga

wspomniane wskaźniki przy swoich przychodach. Istotą wspólnego ubiegania się

o zamówienie, czy też korzystania z zasobów podmiotów trzecich jest łączenie potencjału

kilku wykonawców, które razem pozwalają wykazać fakt pozostawania w stabilnej sytuacji

ekonomicznej. Jakkolwiek nowe przepisy wynikające z art. 23 ust. 5 Pzp pozwalają w sposób

szczególny ustalić sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu w przypadku

wspólnego ubiegania się o zamówienie, to stanowią one wyjątek od reguły wynikającej z art.

23 ust. 1-3, czy też art. 22a ust. 1 Pzp ustanawiających uprawnienie wykonawców do

kumulowania zasobów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Dlatego możliwości jakie daje art. 23 ust. 5 Pzp nie można rozszerzać na przypadki nie

mające silnego, obiektywnego uzasadnienia w charakterze zamówienia. Co więcej,

w odniesieniu do wskaźników finansowych wydaje się, że niezależnie od przedmiotu

zamówienia nie ma żadnych racjonalnych powodów, aby nie dopuścić konsorcjum

składających się z kilku średniej wielkości, „zdrowych” przedsiębiorstw, pozwalając zarazem

złożyć ofertę jednej dużej firmie o wymaganej kondycji. Wszak bezpieczeństwo

zamawiającego jest wyższe w przypadku gdy ma kilku dłużników efektywnie prowadzących

swoją działalność.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ przez wykreślenie

adnotacji (ostatniego zdania) w Dziale VI pkt 2.2. SIWZ o treści „W przypadku Wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy z warunków określonych Sytuacja

ekonomiczna lub finansowa mogą oni spełniać łącznie (z wyjątkiem warunku Sytuacja

ekonomiczna lub finansowa pkt a) i b) który musi być spełniony w całości przez co najmniej

jednego z partnerów Konsorcjum jednocześnie”

ewentualnie

nadanie jej następującego brzmienia:

„W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy

z warunków określonych Sytuacja ekonomiczna łub finansowa mogą oni spełniać łącznie

(w przypadku warunku Sytuacja ekonomiczna lub finansowa pkt a) i b) może być spełniony

łącznie o ile każdy z partnerów Konsorcjum lub podmiot trzeci wykaże osiągnięcie

wskaźników dla swojej części przychodów netto ze sprzedaży).”

Jeśli zaś chodzi o „Uwagę”, wskazał: to w przypadku dokonania zmiany w opisie

sposobu oceny warunku, zgodnie z żądaniem wyrażonym w pkt I.1.2 odwołania, pierwsza

część wspomnianej uwagi nie ma charakteru dyskryminującego, gdyż wówczas w opisie

warunku pojawia się tylko jedna robota. Jednak w sytuacji gdy Zamawiający, tak jak obecnie

w SIWZ, wymaga doświadczenia w zakresie dwóch robót, żądanie aby obydwie były

zrealizowane przez tego samego wykonawcę (w szczególności tego samego członka

konsorcjum lub podmiot trzeci) nie ma żadnego obiektywnego uzasadnienia. Zarazem

zdecydowanie krytycznie Odwołujący ocenił wskazanie, że nie jest dopuszczalne łączenie

(sumowanie) wyżej wymaganego doświadczenia w ramach doświadczenia różnych

podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia.

Istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie, czy też korzystania z zasobów

podmiotów trzecich jest łączenie potencjału kilku wykonawców, które razem pozwalają

wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia

kwalifikacjami, wiedzą i doświadczeniem. Jakkolwiek nowe przepisy wynikające z art. 23 ust.

5 Pzp pozwalają w sposób szczególny ustalić sposób spełniania warunków udziału

w postępowaniu w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie, to stanowią one

wyjątek od reguły wynikającej z art. 23 ust. 1-3, czy też art. 22a ust. 1 Pzp ustanawiających

uprawnienie wykonawców do kumulowania zasobów w celu potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Dlatego możliwości jakie daje art. 23 ust. 5 Pzp nie

można rozszerzać na przypadki nie mające silnego, obiektywnego uzasadnienia

w charakterze zamówienia.

Charakter zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania wskazuje, że jest nim

multidyscyplinarna inwestycja budowlana wymagająca kompetencji w zakresie robót

ogólnobudowlanych, instalacyjnych i technologicznych. Takie przedsięwzięcia nie są

realizowane wyłącznie staraniem jednego wykonawcy. Nie ma bowiem na rynku firm

wykonujących samodzielnie wszystkie specjalistyczne prace przewidziane w przedmiotowym

projekcie budowlanym. Znajduje to odbicie w zasadach SIWZ regulujących udział

podwykonawców.

Zamawiający zastrzegł osobiste wykonanie zamówienia jedynie w zakresie robót

konstrukcyjno-budowlanych takich jak komora fermentacyjna, komory biologiczne, osadniki

wstępne, rurociągi technologiczne. Pozostałe części zamówienia mogą być powierzone

podwykonawcom. W szczególności dotyczy to układu instalacji hydrolizy termicznej osadu,

czy suszami taśmowej.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ przez wykreślenie

postanowień pierwszej „Uwagi” zastrzeżonej w Dziale VI pkt 2.3. SIWZ.

II. Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia (cofnięty na rozprawie wraz

z odpowiednią częścią uzasadnienia).

III. Zarzut dotyczący opisu sposobu oceny ofert.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 91 ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp

przez określenie sposobu oceny ofert w Kryterium III (Parametry techniczne efektywność)

w sposób nieobiektywny, nieproporcjonalny, sprzeczny z zasadą przejrzystości, równego

traktowania i uczciwej konkurencji, uwzględniający obowiązek przedstawienia dokumentów

podpisanych przez użytkownika obiektu poświadczających osiągnięcie poziomu odwadniania

osadów dla danej instalacji, pomimo że nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

W Dziale XVI Zamawiający wskazał pięć kryteriów jakimi będzie się kierował przy

wyborze najkorzystniejszej oferty. Jednym z nich jest Kryterium IIl - Parametry techniczne

efektywność (E) z wagą 12%. W opisie sposobu oceny ofert w tym kryterium Zamawiający

zastrzegł, że: „Jako potwierdzenie efektów odwadniania Wykonawca przedstawi dokumenty

podpisane przez użytkownika obiektu poświadczające osiągnięcie poziomu odwadniania

osadów dla danej instalacji. Zarazem Zamawiający wymaga, aby wykonawcy przedstawili

wszelkie dane teleadresowe użytkownika obiektu, dane osoby kontaktowej oraz zdjęcia

deklarowanej instalacji.”

Kryterium odnosi się do efektów odwadniania osadów uzyskiwanych na komunalnych

oczyszczalniach ścieków, na których co najmniej od roku funkcjonują oferowane typy pras

danego producenta o wydajności nie mniejszej niż 5 Mg s.m./d odwadniające osady

ściekowe pochodzące, co najmniej w 90% ze ścieków komunalnych z użyciem

termohydrolizy osadów.

Jak wykazano w cz. lI uzasadnienia odwołania, w postępowaniu narzucono konkretny

typ prasy tłokowej. Każdy wykonawca, wg aktualnych opisów SIWZ, jest zmuszony

zaoferować prasę tłokową Bucher. W tych okolicznościach efektowność odwadniania

osadów jest kryterium iluzorycznym, bowiem z założenia wszyscy wykonawcy powinni

uzyskać w tym zakresie jednakową punktację. Ze względu jednak na przytoczone na wstępie

zastrzeżenie dotyczące sposobu potwierdzenia efektów odwadniania w postępowaniu może

dojść do kuriozalnej sytuacji, że wykonawcy uzyskają różną ocenę w zależności od treści

dokumentów wystawionych przez użytkowników obiektów referencyjnych. Oznacza to, że

ocena ofert w omawianym kryterium nie odnosi się do przedmiotu zamówienia

(rzeczywistych efektów odwadniania uzyskiwanych przy wykorzystaniu określonych pras),

lecz została uzależniona od zdolności wykonawcy do pozyskania dokumentów od

podmiotów, na których decyzje nie ma żadnego wpływu, i które nie mają powodu ani

interesu, aby w tym zakresie współpracować z danym wykonawcą.

W świetle SIWZ na potwierdzenie zadeklarowanych parametrów nie wystarczy

oświadczenie własne wykonawcy, tudzież dostawcy technologii odwadniania osadów, lecz

konieczne jest uzyskanie dokumentów od użytkownika obiektu. W rezultacie, wykonawcy

oferujący te same rozwiązania, a więc analogiczny sposób wykonania przedmiotu

zamówienia, mogą nie uzyskać identycznej punktacji tylko dlatego, że nie mieli

„odpowiedniego” wpływu na innych inwestorów. Odwołujący wskazał, że zestawiając

omawiany wymóg złożenia stosownego oświadczenia z zastrzeżoną możliwością jego

weryfikacji (tak należy interpretować konieczność przedstawienia danych kontaktowych

użytkownika obiektu) wydaje się on tym bardziej zbędny.

Odwołujący stwierdził, że opis sposobu oceny ofert narzucający konieczność złożenia

wraz z ofertą dokumentów podpisanych przez użytkownika obiektu poświadczających

osiągnięcie poziomu odwadniania osadów dla danej instalacji i uzależniający punktację od

treści tego dokumentu pozostaje w sprzeczności z zakazem ustalania kryteriów nie

odnoszących się do przedmiotu zamówienia (art. 91 ust. 2 Pzp), możliwością żądania

wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania (art.

25 ust. 1 Pzp) oraz wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą prowadzenia postępowania

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający nie

może swoich praw związanych z opisem sposobu oceny ofert wykorzystywać jako

instrumentu do nieuzasadnionej preferencji określonych wykonawców, kosztem innych,

którzy również powinni mieć możliwość partycypowania w rynku zamówień publicznych.

Ustalone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert nie mogą w sposób nieuzasadniony

uprzywilejowywać lub dyskryminować określonych wykonawców, zwłaszcza jeśli ich źródłem

jest nie jest obiektywna jakość oferowanych rozwiązań.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ przez wykreślenie

z opisu kryterium IIl Parametry techniczne efektywność (E) zastrzeżenia o treści: „Jako

potwierdzenie efektów odwadniania Wykonawca przedstawi dokumenty podpisane przez

użytkownika obiektu poświadczające osiągnięcie poziomu odwadniania osadów dla danej

instalacji.”

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł jak na wstępie.

B. Sygn. akt KIO 943/17

Odwołujący – AQUACOMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wniósł odwołanie

wobec czynności Zamawiającego polegających na nieprawidłowym sformułowaniu w treści

ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ:

– warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej

w zakresie wskazanym w treści odwołania.

Zaskarżonej czynności Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów

ustawy Pzp:

1) art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz w zw. z art 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1, przez

nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz

naruszające równą i uczciwą konkurencję w postępowaniu, opisanie warunku udziału

w postępowaniu odnoszącego się do posiadania doświadczenia oraz sposobu dokonania

jego oceny, w zakresie wymogu, by wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia

musieli wykazać się doświadczeniem w realizacji robót o wartości 40 mln złotych netto,

a także w odniesieniu do wymaganych ekspertów by wykazali się odpowiednim

doświadczeniem w realizacji funkcji dla zamówień odpowiednio o wartości 50 mln zł netto

oraz 40 mln zł netto,

2) art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz w zw. z art 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1, przez niejednoznaczny

opis warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia oraz

sposobu dokonania jego oceny, z treści warunku ze względu na zastosowaną formę

graficzną (równorzędnie tirety/kropki) oraz użytą nieprawidłową formę gramatyczną nie

wynika jednoznacznie czy treść zawarta w tiretach/kropkach od 2 do 4 należy traktować

łącznie z treścią tiretu 1, czy też rozłącznie oraz czy treść warunku zawarta w tiret 4 jest

rozłączna wobec tiret 1-3.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji

treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ przez:

a) zmianę wymagań dotyczących konieczności posiadania zdolności technicznej lub

zawodowej.

„W ostatnich pięciu latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie wybudowanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowe ukończenie, co najmniej:

• jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu (budowie, rozbudowie lub przebudowie)

oczyszczalni ścieków komunalnych (w zakresie których wykonano co najmniej roboty

konstrukcyjno-budowlane, technologiczne, sanitarne, elektryczne oraz AKPiA wraz

z rozruchem) o minimalnej wydajności oczyszczalni co najmniej Qśrd=10.000 m 3 /d oraz

wartości wykonanych robót budowlanych co najmniej 40 mln zł bez podatku \/AT,

obejmujące swym zakresem co najmniej:

• budowę nowego układu instalacji hydrolizy termicznej osadu o wydajności minimalnej 150

kg s.m. osadu/h oraz

• budowę nowego układu instalacji odwadniania osadów o wydajności odwadniania min. 25%

s.m oraz

• jedną robotę budowlaną na oczyszczalni ścieków komunalnych polegającą na budowie

nowej suszarni taśmowej osadów komunalnych suszącą osad do zawartości suchej masy

min. 90% i wydajności min 750 kg odparowanej H20/h.”

na zgodny z Pzp, przykładowo w brzmieniu:

„W ostatnich pięciu latach przed upływem terminu składania ofert; a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie wybudowanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowe ukończenie, co najmniej:

• jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu (budowie, rozbudowie lub

przebudowie) oczyszczalni ścieków komunalnych (w zakresie których wykonano co

najmniej roboty konstrukcyjno-budowlane, technologiczne, sanitarne, elektryczne oraz

AKPiA wraz z rozruchem) o minimalnej wydajności oczyszczalni co najmniej Qśrd=10.000

m 3 /d oraz wartości wykonanych robót budowlanych co najmniej 20 mln zł bez podatku VAT;

• jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu (budowie) nowego układu instalacji

hydrolizy termicznej osadu o wydajności minimalnej 150 kg s.m. osadu/h,

• jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu (budowie) nowego układu instalacji

odwadniania osadów o wydajności odwadniania min. 25% s.m.,

• jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu (budowle) nowej suszarni taśmowej

osadów komunalnych suszącą osad do zawartości suchej masy min. 90% i wydajności min.

750 kg odparowanej H20/h.”

b) zmianę wymagań dotyczących konieczności posiadania przez Eksperta Nr 1 -

Przedstawiciela Wykonawcy (1 osoba) kwalifikacji zawodowych, doświadczenia:

„co najmniej 10-letnie doświadczenie w zarządzaniu kontraktami realizowanymi w oparciu

o Warunki Kontraktowe FIDIC lub równoważne, w tym w okresie ostatnich pięciu lat przed

upływem terminu składania ofert doświadczenie przy realizacji co najmniej jednej inwestycji

polegającej na budowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych

(w zakresie której wykonano co najmniej roboty konstrukcyjno-budowlane, technologiczne,

sanitarne, elektryczne oraz AKPiA) o minimalnej wydajności co najmniej Qśrd=10.000 m 3 /d

oraz wartości wykonanych robót budowlanych co najmniej 50 mln zł bez podatku VAVT”

na:

„co najmniej 10-letnie doświadczenie w zarządzaniu kontraktami realizowanymi w oparciu

o Warunki Kontraktowe FIDIC lub równoważne, w tym w okresie ostatnich pięciu lat przed

upływem terminu składania ofert doświadczenie przy realizacji co najmniej jednej inwestycji

polegającej na budowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych

(w zakresie której wykonano co najmniej roboty konstrukcyjno-budowlane, technologiczne,

sanitarne, elektryczne oraz AKPiA) o minimalnej wydajności co najmniej Qśrd=10.000 m 3 /d

oraz wartości wykonanych robót budowlanych co najmniej 20 mln zł bez podatku VAT”

c) zmianę wymagań dotyczących konieczności posiadania przez Eksperta nr 2 -

Kierownika budowy (1 osoba) kwalifikacji zawodowych, doświadczenia:

„co najmniej 10-tetnie doświadczenie po uzyskaniu uprawnień budowlanych na stanowisku

Kierownika budowy lub kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, w tym minimum 5 lat

doświadczenia przy budowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków

komunalnych, w tym w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania przy

realizacji co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie, rozbudowie lub modernizacji

oczyszczalni ścieków komunalnych (w zakresie której wykonano co najmniej roboty

konstrukcyjno-budowlane, technologiczne, sanitarne, elektryczne oraz AKPiA) o minimalnej

wydajności co najmniej Qśrd=10.000 m 3 /d oraz wartości wykonanych robót budowlanych co

najmniej 40 mln zł bez podatku VAT”

na:

„co najmniej 10-letnie doświadczenie po uzyskaniu uprawnień budowlanych na stanowisku

Kierownika budowy lub kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, w tym minimum 5 lat

doświadczenia przy budowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków

komunalnych, w tym w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania przy

realizacji co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie, rozbudowie lub modernizacji

oczyszczalni ścieków komunalnych (w zakresie której wykonano co najmniej roboty

konstrukcyjno-budowlane, technologiczne, sanitarne, elektryczne oraz AKPiA) o minimalnej

wydajności co najmniej Qśrd=10.000 m 3 /d oraz wartości wykonanych robót budowlanych co

najmniej 20 mln zł bez podatku VAT”

d) zmianę wymagań dotyczących konieczności posiadania przez Eksperta nr 3 -

Kierownika robót sanitarnych

„co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub kierownika robót

sanitarnych przy budowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych,

w tym: - w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert jako kierownik

budowy przy realizacji co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie, rozbudowie lub

modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych (w zakresie której wykonano co najmniej

roboty konstrukcyjno-budowlane, technologiczne, sanitarne, elektryczne oraz AKPiA)

o minimalnej wydajności co najmniej Qśrd=10.000m 3 /d wartości wykonanych robót

budowlanych co najmniej 40 mln zł bez podatku VAT

- jednej roboty budowlanej zrealizowanej na czynnej oczyszczalni ścieków komunalnych

obejmujące swym zakresem wykonanie (budowę, przebudowę) układu fermentacji osadu

komunalnego i objętości pojedynczego zbiornika nie mniejszej niż 1.000m 3 , wraz

z jednoczesnym wykonaniem (budową) nowego układu kogeneracji wykorzystującego

biogaz o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 130kWel”

na:

„co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub kierownika robót

sanitarnych przy budowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych,

w tym: - w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert jako kierownik

budowy przy realizacji co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie, rozbudowie iub

modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych (w zakresie której wykonano co najmniej

roboty konstrukcyjno- budowlane, technologiczne, sanitarne, elektryczne oraz AKPiA)

o minimalnej wydajności co najmniej Qśrd=10.000m 3 /d wartości wykonanych robót

budowlanych co najmniej 20 mln zł bez podatku VAT

- jednej roboty budowlanej zrealizowanej na czynnej oczyszczalni ścieków komunalnych

obejmujące swym zakresem wykonanie (budowę, przebudowę) układu fermentacji osadu

komunalnego i objętości pojedynczego zbiornika nie mniejszej niż 1.000m 3 , wraz

z jednoczesnym wykonaniem (budową) nowego układu kogeneracji wykorzystującego

biogaz o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 130kWel”

e) zmianę wymagań dotyczących konieczności posiadania przez Eksperta nr 4 -

Kierownika robót

„co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub kierownika

konstrukcyjno-budowlanych sanitarnych przy budowie, rozbudowie lub modernizacji

oczyszczalni ścieków komunalnych, w tym:

- w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert przy realizacji co

najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni

ścieków komunalnych (w zakresie której wykonano co najmniej roboty konstrukcyjno-

budowlane, technologiczne, sanitarne, elektryczne oraz AKPiA) o minimalnej wydajności co

najmniej Qśrd=10.000 m 3 /d oraz wartości wykonanych robót budowlanych co najmniej 40

mln zł bez podatku VAT.”

na:

„co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub kierownika

konstrukcyjno-budowlanych sanitarnych przy budowie, rozbudowie lub modernizacji

oczyszczalni ścieków komunalnych, w tym:

- w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert przy realizacji co

najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni

ścieków komunalnych (w zakresie której wykonano co najmniej roboty konstrukcyjno-

budowlane, technologiczne, sanitarne, elektryczne oraz AKPiA) o minimalnej wydajności co

najmniej Qśrd-10.000 m3/d oraz wartości wykonanych robót budowlanych co najmniej 20

mln zł bez podatku VAT.”

f) zmianę wymagań dotyczących konieczności posiadania przez Eksperta nr 5 -

Kierownika robót elektro-energetycznych:

„co najmniej 5-letnie doświadczenie po uzyskaniu uprawnień budowlanych na stanowisku

Kierownika budowy lub kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, w tym minimum 5 lat

doświadczenia przy budowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków

komunalnych, w tym w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania przy

realizacji co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie, rozbudowie lub modernizacji

oczyszczalni ścieków komunalnych (w zakresie której wykonano co najmniej roboty

konstrukcyjno- budowlane, technologiczne, sanitarne, elektryczne oraz AKPiA) o minimalnej