KIO 819/18

Sygn. akt: KIO 819/18

WYROK

z dnia 17 maja 2018 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Zuzanna Idźkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2018 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2018 roku przez

wykonawcę ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad, którego reprezentuje prowadzący postępowanie Generalna

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział we Wrocławiu

przy udziale wykonawców:

1) Lafrentz Polska Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

2) TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

orzeka:

1.

a) uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 8 ustawy Pzp i

nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz nakazuje

wezwanie na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp Odwołującego do złożenia wyjaśnień

w zakresie przedstawienia dowodów na podjęcie środków gwarantujących jego

rzetelność i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników dokonanych czynności

b) w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niewykazane.

2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, którego reprezentuje prowadzący

postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział we Wrocławiu

i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ECM Group Polska S.A.,

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad, którego reprezentuje prowadzący postępowanie

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział we Wrocławiu na

rzecz wykonawcy - ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę w

wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero

groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przed

Izbą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

sygn. akt KIO 819/18

W dniu 27 kwietnia 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,

na podstawie art. 179 ust: 1 oraz art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”,

odwołanie złożył wykonawca ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako:

„Odwołujący:.

Postępowanie na Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz

zarządzanie Kontraktem pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie S3 Legnica (A4) - Lubawka

zad. III od węzła Bolków (bez węzła) do węzła Kamienny Góra Północ (bez węzła),

o długości ok. 16,1 km prowadzi Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg

Krajowych i Autostrad, którego reprezentuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i

Autostrad w Warszawie, prowadzący postępowanie: Oddział we Wrocławiu. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 20.09.2017r. pod

numerem 3687760-2017-PL.

Odwołanie wniesiono na czynności oraz zaniechania Zamawiającego obejmujące:

1) badanie i ocenę oferty Odwołującego,

2) bezpodstawne wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty.

Powyższym czynnościom zarzucono naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie

i wykluczenie Odwołującego oraz odrzucenie oferty z powodu podania informacji

wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie doświadczenia osoby S. K. podczas,

gdy Odwołujący dochował staranności przy sporządzaniu oferty, Zamawiający nie został

wprowadzony w błąd i kwestionowane informacje nie miały wpływu na decyzje

Zamawiającego podejmowane w postępowaniu;

z ostrożności procesowej podnoszono zarzut naruszenia:

2. art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie i uniemożliwienie

Odwołującemu przekazanie wyjaśnień i dowodów potwierdzających, że podjęte przez

Odwołującego środki są wystarczające do wykazania rzetelności oraz że podjęte środki

techniczne, organizacyjne i kadrowe są odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu

postępowaniu wykonawcy.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty i uwzględnienie jej

przy wyborze oferty najkorzystniejszej,

2. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W wyniku

naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów interes Odwołującego

w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, co może prowadzić do powstania po stronie

Odwołującego szkody w przypadku utrzymania decyzji Zamawiającego w mocy.

W przypadku prawidłowego przeprowadzenia przez Zamawiającego badania i oceny ofert,

Wykonawca nie zostałby wykluczony, a jego oferta nie zostałaby odrzucona.

Odwołanie złożone zostało w terminie, bowiem podstawą do jego wniesienia była

czynność wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia oferty Odwołującego, o której Zamawiający

poinformował Odwołującego w dniu 17.04.2018r. Kopia odwołania została prawidłowo

przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek

UZP.

W uzasadnieniu podniesiono, że Odwołujący wraz z ofertą złożył Formularz 2.2 -

Kryteria pozacenowe, w którym w podkryterium 2.4 Specjalista ds. rozliczeń wskazano

osobę S. K. W treści formularza wskazano, że osoba ta posiada doświadczenie przy

realizacji zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. Ponadto do oferty załączono

wykaz osób, gdzie w poz. 4 wskazano S. K. na stanowisko Specjalisty ds. rozliczeń. W

opisie doświadczenia wskazano zadania, które były podane w formularzu 2.2, podając

dodatkowo szczegółowe daty rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usługi.

W dniu 8 lutego 2018r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o złożenie

wyjaśnień w zakresie doświadczenia m.in. S. K. podając, że zgodnie z wiedzą

Zamawiającego na wskazanych w opisie doświadczenia kontraktach, Pan S. K. albo nie

pełnił funkcji specjalisty ds. rozliczeń albo nie pełnił jej od rozpoczęcia robót, co było

warunkiem niezbędnym do przyznania punktów.

W dniu 14.02.2018r. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, informując, że po

otrzymaniu wezwania kontaktowano się z Panem S. K. w celu wyjaśnienia powyższej

okoliczności i osoba ta potwierdziła, że pełniła funkcję specjalisty ds. rozliczeń na

wskazanych kontraktach, ale faktycznie rozpoczęcie pełnienia funkcji nastąpiło później niż

rozpoczęcie robót.

W dniu 17.04.2018r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu

i odrzuceniu oferty Odwołującego.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że Zamawiający uznał, że w zakresie osoby Pana S.

K. podano nieprawdziwe informacje dot. faktu pełnienia funkcji specjalisty

ds. rozliczeń tj.:

1) na kontrakcie Budowa Autostrady A1 Toruń - Stryków od km 215+850 do km

291+000; 1. Odc. Kowal - Sójki od km 215+850 do km 245+800; 2. Odc. Sójki - Kotliska od

km 245+800 do km 261+000; 3. Odc. Kotliska - Piątek od km 261+000 do km 270+000 - nie

pełnił funkcji specjalisty ds. rozliczenia;

2) na kontrakcie Budowa Autostrady A1 Toruń - Stryków od km 215+850 do km

291+000; 4. Odc. Piątek - Stryków od km 270+000 do km 273+400 oraz od km 273+400 do

km 291+000 - nie pełnił funkcji od rozpoczęcia robót.

Odwołujący uważa, że Zamawiający bezpodstawnie uznał, że w zaistniałym stanie

faktycznym ziściły się przesłanki do wykluczenia Odwołującego z powodu przedstawienia

informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na

decyzje Zamawiającego.

Po pierwsze, wbrew twierdzeniu Zamawiającego w treści uzasadnienia wykluczenia,

Pan S. K. pełnił na wszystkich wskazanych kontraktach funkcję specjalisty ds. rozliczeń, przy

czym faktycznie rozpoczęcie świadczenia usługi nastąpiło w 2012r., co oznacza, że

doświadczenie tej osoby nie pozwala na przyznanie punktów w pozacenowym kryterium, z

uwagi na fakt, że funkcja nie była pełniona od rozpoczęcia robót.

Niemniej jednak należy wskazać na kilka okoliczności, które nie pozwalają uznać, że

zaistniała przesłanka wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Odwołujący dochował należytej staranności w przygotowaniu swojej oferty, w związku

z czym nie można mu zarzucić, że doszło chociażby do najlżejszej formy zawinienia.

W swoich wyjaśnieniach z dnia 14.02.2018r., Odwołujący wskazał, że przed złożeniem oferty

przedstawił kandydatowi opis doświadczenia w zakresie kryteriów oceny ofert, kandydat

oświadczył, że jego doświadczenie nabyte na Kontraktach wskazanych w wykazie,

odpowiada wymaganiom Zamawiającego, co więcej to właśnie ta osoba podała przecież

informacje niezbędne do sporządzenia opisu doświadczenia. Odwołujący nie miał powodów

wątpić w oświadczenie S. K.

Ponadto Zamawiający powołując się na dostępność informacji na stronach

internetowych czyni co najmniej trzy błędne założenia w tym zakresie:

1) strony internetowe są źródłem wiarygodnych informacji,

2) informacje na stronie mają większą „moc dowodową” niż oświadczenie osoby, która

jest świadoma konsekwencji prawnych, jakie może ponieść w razie umyślnego

i zamierzonego wprowadzenia w błąd,

3) informacje na stronie internetowej, w tym konkretnym przypadku, pozwalają

zweryfikować doświadczenie S. K.

Odwołujący wskazał, że informacje na stronach internetowych nie mogą być

wiążącym źródłem, gdyż często zawierają informacje sprzeczne, nierzetelne i nie

odpowiadające stanowi faktycznemu. Co więcej, nawet wskazana przez Zamawiającego

strona, wydaje się zawierać właśnie takie informacje, gdzie przykładowo dla kontraktu

2/07/R/10 czas realizacji umowy wskazano 06.09.2012r., a czas oddania do użytku

13.11.2012r. Wprawdzie powyżej jest data zawarcia umowy, ale nie ma to żadnego

znaczenia, gdyż na wskazanej stronie nie podano, kiedy faktycznie zaczęły się roboty

budowlane, co w sposób oczywiste nie jest jednoznaczne z datą rozpoczęcia umowy.

Wskazać przy tym należy, że Zamawiający nigdzie w SIWZ nie zamieścił definicji

rozpoczęcia robót.

Dodatkowo na stronie tej nie ma żadnych informacji w zakresie osób pełniących

funkcję, a osobą tą Odwołujący dysponuje bezpośrednio, a nie poprzez użyczenie przez

jakąkolwiek firmę, więc informacje dot. rozpoczęcia usług przez konkretne podmioty nie dają

odpowiedzi na pytanie, czy ta konkretna osoba pełniła wskazaną funkcje i w jakim okresie.

Ponadto Odwołujący zauważył, że wraz z ofertą został złożony wykaz osób, gdzie

również wskazano S. K. i podano dokładne daty sprawowania funkcji na kontraktach dot.

autostrady A1, które były wymienione w formularzu 2.2. Tym samym Zamawiający,

w oparciu o dane pochodzące od samego Odwołującego mógł zweryfikować, czy za tę

osobę winien przyznać punkty w Kryterium pozacenowym.

Odwołujący podał, że zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,

wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Oczywistym jest przy tym, że aby Zamawiający mógł wykluczyć Wykonawcę na

tej podstawie muszą zostać spełnione wszystkie przesłanki wskazane w tym przepisie.

W ocenie Odwołującego przesłanki te nie ziściły się w stanie faktycznym sprawy.

Przede wszystkim informacje podane przez Wykonawcę muszą wprowadzać w błąd

Zamawiającego, a taka sytuacją nie zaistniała w przedmiotowej sprawie. Odwołujący,

w dokumentach składanych do Zamawiającego, podał faktyczne daty rozpoczęcia

i zakończenia świadczenia usługi przez S. K., co pozwalało Zamawiającemu na weryfikację

doświadczenia pod kątem ustalonych kryteriów oceny ofert. O spełnieniu przesłanki można

by mówić, gdyby w wykazie tym, bądź w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia,

Odwołujący podtrzymywał stanowisko, że osoba ta pełniła funkcję od rozpoczęcia robót do

ich zakończenia. Tymczasem Odwołujący, zarówno w wykazie, jak

i w swoich wyjaśnieniach, podał informacje odpowiadające faktycznemu stanowi rzeczy

i brak jest podstaw do uznania, że te informacje mogły wprowadzić w błąd Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że stanowisko to jest zgodne z orzecznictwem Krajowej Izby

Odwoławczej, np. wyrok z dnia 27 grudnia 2017r. w sprawie sygn. akt KIO 2616/17.

Dodatkowo o braku możliwości wprowadzenia w błąd Zamawiającego świadczy fakt,

że to Zamawiający był stroną Umowy, którą realizował S. K. i z łatwością mógł zweryfikować,

czy podane przez Odwołującego informacje pozwalają na przyznanie punktów w kryterium

pozacenowym. Jak wynika z samego uzasadnienia decyzji Zamawiającego, wskazane

informacje nie mogły wprowadzić w błąd Zamawiającego, gdyż posiadał on informacje w tym

zakresie, a więc informacje te nie miały wpływu na decyzje Zamawiającego. Stanowisko to

jest ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok z dnia 8 czerwca

2017r. w sprawie sygn. akt KIO 1033/17. Tym samym należy uznać, że nie ziściła się

przesłanka wprowadzenia w błąd Zamawiającego, a jedyną konsekwencją winno być nie

przyznanie punktów Odwołującemu w kryterium 2.4.

Dodatkowo wskazano na jeszcze jedną przesłankę określoną w art. 24 ust. 1 pkt 17

ustawy Pzp, która nie ziściła się w przedmiotowej sprawie, a mianowicie informacje dot. S. K.

nie miały i nie mają żadnego istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego

w postępowaniu. Przyznanie bądź brak przyznania punktów Odwołującemu w podkryterium

2.4 nie ma żadnego znaczenia w ustaleniu rankingu ofert. Oferta Odwołującego, nawet

w razie braku punktów w podkryterium 2.4, jest ofertą najkorzystniejszą w świetle ustalonych

kryteriów oceny ofert.

Reasumując, Odwołujący zaznaczył, że informacje, które podał Wykonawca

w wykazie odpowiadały faktycznemu stanowi rzeczy tzn. wskazano faktyczną datę pełnienia

funkcji, a jedynie rolą Zamawiającego było zweryfikować, czy faktycznie osoba ta pełniła

określoną funkcję i czy wskazana data odpowiada początkowi robót.

Odwołujący z ostrożności procesowej podniósł, że o podjęciu decyzji przez

Zamawiającego, o tym, że doszło do wypełnienia przesłanek wskazanych w art. 24 ust 1 pkt

17 ustawy Pzp, dowiedział się z decyzji o wykluczeniu. Odwołujący pozostawał

w przekonaniu, że złożony wykaz i wyjaśnienia pozwoliły Zamawiającemu zweryfikować

doświadczenie S. K., a tym samym, że Zamawiający nie został w żaden sposób

wprowadzony w błąd, co oznaczało, że nie ziściła się przesłanka wskazana w art. 24 ust 1

pkt 17 ustawy Pzp.

Zgodnie natomiast z dyspozycją art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, Zamawiający przed

wykluczeniem jest zobowiązany umożliwić Wykonawcy przeprowadzenie procedury tzw. self-

cleaning. W ocenie Odwołującego prawidłowe postępowanie Zamawiającego winno

wyglądać w ten sposób, że przed ostateczną decyzją winien on poinformować

Odwołującego, że stwierdził przesłanki do wykluczenia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17

ustawy Pzp, dając szansę na przeprowadzenie procedury self-cleaningu, do czego jest

zobowiązany. Zamawiający nie uniemożliwił takiego działania.

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania

odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc

pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na

odwołanie, złożonych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Następnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze

środka ochrony prawnej w postaci odwołania, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę

interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną

możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej

w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w postępowaniu ofertę, po

przedstawieniu Zamawiającemu wyjaśnień w zakresie Wykazu osób, został on wykluczony

z postępowania i zakwestionował tę czynność w ramach odwołania. Zatem, w przypadku

uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Do postępowania odwoławczego złożyli przystąpienia następujący wykonawcy:

1) TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, po stronie Odwołującego, ponieważ został

wykluczony z postępowania ze wskazaniem przez Zamawiającego analogicznego

uzasadnienia prawnego.

2) Lafrentz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, po stronie Zamawiającego.

Izba uznała przystąpienia za skuteczne.

Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania sformułowane w odwołaniu.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie

odwołania w całości jako bezzasadnego.

Izba ustaliła, że:

Na podstawie nadesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego ustalono, że w SIWZ (pkt 14.5) Zamawiający

postanowił, że ofertę stanowił będzie wypełniony Formularz „Oferta” oraz wymienione

(wypełnione) dokumenty:

1) Formularz Cenowy (Tom IV SIWZ);

2) Formularz „Kryteria pozacenowe”

Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie miało skutkować odrzuceniem oferty.

Wraz z ofertą powinny być złożone (pkt 14.6 SIWZ):

1) oświadczenia wymagane postanowieniami pkt 9.1 IDW;

1a) wykaz osób, o którym mowa w pkt 9.7.1) d) IDW, w zakresie niezbędnym do oceny oferty

na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert.

W rozdziale 19. SIWZ - IDW zatytułowanym „Kryteria wyboru i sposób oceny ofert

oraz udzielenia zamówienia” w pkt 19.1.2.2. Zamawiający zawarł opis podkryteriów

i sposobu przyznawania punktów:

19.1.3. Kryterium „Poświadczenie personelu Konsultanta”:

19. 1.3. 1. W ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” punkty zostaną

przyznane w skali punktowej od 0 do 18 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy -

Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2).

Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku

korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest złożenie podpisu na końcu

dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem

0 punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta".

19.1.3.2. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów:

3) Podkryterium 2.3. Specjalista ds. rozliczeń max. ilość punktów - 3.

Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont

Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 7.2.3)b) IDW Tom I SIWZ)

o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN netto od rozpoczęcia robót do wykonania

zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 7.2.3)b) IDW Tom I SIWZ) na

stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń.

• Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt.

• Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 3

punkty.

• Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0

punktów.

• Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca

otrzyma 0 punktów.

Dodatkowo w pkt 19.1.3.3. SIWZ Zamawiający wskazał, że jako wykonanie zadania

należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla zadań realizowanych

zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru robót lub równoważnego

dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).

Wykonawca ECM Group Polska S.A. złożył wraz z ofertą formularz zatytułowany

„Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”, w którym w poz. 3 na stanowisko

specjalisty ds. rozliczeń wskazano p. S. K. z opisem zadania „Budowa autostrady

A-1 Toruń - Stryków od km 215+800 do km 291+100 ze wskazaniem 4 odcinków (kolumna 5

tabeli - opis zadania) oraz ze wskazaniem, że osoba ta pełniła funkcję Głównego specjalisty

ds. rozliczeń w kresie 02.2012 - 11.2014 r. (kolumna 6 tabeli). Jednocześnie Wykonawca

złożył w postępowaniu formularz 2.2. przygotowany wg wzoru dołączonego do SWIZ - IDW

zatytułowany „Formularz kryteria pozacenowe”, w ramach którego w tabeli w pozycji

Kryterium - doświadczenie personelu konsultanta w ramach podkryterium 2.3. Specjalista

ds. rozliczeń wskazano p. S. K. wraz z następującym oświadczeniem: „Na potwierdzenie

posiadania przez p. S. K. (imię i nazwisko) doświadczenia zgodnie z opisem podkryterium

zawartym w pkt 19 IDW -- Tom I SIWZ przedstawiam informacje

i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego zadania/zadań

od rozpoczęcia robót do wykonania zadania:

Zadanie 1:

nazwa zadania: Budowa autostrady A-1 Toruń — Stryków od km 215+850 do km

291+000:

1. odc. Kowal - Sójki od km 215+850 do km 245+800.

2. odc. Sójki — Kotliska od km 245+800 do km 261+000.

3. odc. Kotliska - Piątek w km 261+000 do km 270+000.

4. odc. Piątek - Stryków od km 270+000 do km 273+400 oraz od km 273+400 do km

291+000.

rodzaj zadania (budowa/przebudowa/remont Obiektu Budowlanego): budowa obiektu

budowlanego wartość robót netto PLN: ponad 200 mln PLN netto stanowisko (ds. rozliczeń):

Główny specjalista ds. rozliczeń”.

Zamawiający pismem z dnia 08 lutego 2018 r., działając na podstawie art. 87 ust. 1

i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie

dokumentów Formularz „Kryteria pozacenowe” oraz Wykaz osób skierowanych do realizacji

zamówienia co do osoby przewidzianej na stanowisko Specjalista ds. rozliczeń.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z jego wiedzą Pan S. K. nie pełnił funkcji Specjalisty ds.

rozliczeń na zadaniu pn. „Budowa autostrady A-1 Toruń-Stryków od km 215+850 do km

291+000; 1. odc. Kowal-Sójki od km 215+850 do km 245+800, 2, odc. Sójki - Kotliska od km

245+800 do km 261+000 oraz 3. odc. Kotliska - Piątek od km 261+000 do km 270+000".

Pan S. K. pełnił funkcję Głównego. Specjalisty ds. rozliczeń jedynie na zadaniu: „Budowa

autostrady Al Toruń - Stryków tylko w zakresie 4. Odc. Piątek - Stryków”

w terminie: 02.2012 - 03.2014r. Początek robót: 06.2010r. Świadectwo Przejęcia wystawione

zostało w dniu 1.08.2012r.

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie w dniu 14 lutego 2018 r. wskazał, że po

otrzymaniu wezwania do złożenia wyjaśnień ponownie skontaktowano się z Panem S. K.,

który w rozmowie potwierdził, że faktycznie nie pełnił funkcji rozliczeniowca od początku

realizacji robót do wykonania zadania w ramach projektu pn.: „Budowa autostrady A1 Toruń -

Stryków od km 210+850 km 291+000. Funkcja sprawowana była

w datach wskazanych przez Zamawiającego w piśmie.

Jednocześnie Wykonawca wskazał, że podanie przedmiotowej informacji na temat

pełnienia funkcji rozliczeniowca od początku realizacji robót do wykonania zadania nastąpiło

po uzyskaniu potwierdzenia od Pana K., iż posiadane przez niego doświadczenie spełnia

wskazany przez Zamawiającego warunek. Odwołujący dodał ponadto, że osoba

odpowiedzialna za przygotowanie oferty wielokrotnie weryfikowała przedstawione informacje

dokładając należytej staranności właściwej dla pełnionej funkcji, przy czym Pan K. dopiero

po otrzymaniu zapytania od Zamawiającego zweryfikował wcześniejszy stan faktyczny.

Jednak Odwołujący działał w dobrej wierze, zachowując należytą staranność oraz standardy

postępowania przy czynności złożenia oferty, przy czym wskazana informacja wywołała

u Zamawiającego wątpliwości, które wyjaśniono w złożonym stanowisku pisemnym.

Z informacji o wyniku postępowania przesłanej Wykonawcom wynika, że

Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę ECM Group Polska S.A. z siedzibą

w Warszawie, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, który stanowi, że

z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mogące mieć istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się

za odrzuconą.

W uzasadnieniu faktycznym podano, że jednym z pozacenowych kryteriów oceny

ofert było kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta”, któremu Zamawiający przypisał

wagę 18%. Kryterium to zostało podzielone na sześć podkryteriów, tj. Podkryterium 2.1,

Inżynier Kontraktu, Podkryterium 2.2. Główny Inspektor Nadzoru budowy tunelu TS-26,

Podkryterium 2.3, Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej,

Podkryterium 2.4, Specjalista ds. rozliczeń, Podkryterium 2.5. Specjalista ds. roszczeń,

Podkryterium 2.6. Technolog. Celem tego kryterium było premiowanie Wykonawców, którzy

wykażą się doświadczeniem kluczowego personelu zdobytym przy realizacji zadań w okresie

od rozpoczęcia robót do wykonania zadania [zgodnie z definicją wskazaną w pkt 19.1.3.3

IDW - Tom I SIWZ rozumianego jako wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia

(dla zadań realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru

robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się

Świadectwa Przejęcia].

W punkcie 7.3.b) Instrukcji dla Wykonawców (dalej jako „IDW”) Zamawiający postawił

warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej osób stanowiących

Personel kluczowy, wyznaczonych do pełnienia funkcji, m.in. Inżyniera Kontraktu, Głównego

Inspektora Nadzoru budowy tunelu TS-26, Głównego Inspektora Nadzoru specjalności

inżynieryjnej drogowej, Specjalisty ds. rozliczeń, Specjalisty ds. roszczeń oraz Technologa.

W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku Wykonawca wraz z ofertą

winien był złożyć „Wykaz osób”, o którym mowa w pkt 9.7.1)d) IDW, w zakresie niezbędnym

do oceny oferty na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert.

Niewątpliwie informacje przedstawiane przez Wykonawców w wymienionych

dokumentach, tj. w Formularzu „Kryteria pozacenowe” oraz w „Wykazie osób” mogły

w sposób istotny wpłynąć na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, zarówno

w zakresie przyznawania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert, jak

i w zakresie weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Na etapie oceny ofert, Zamawiający skonfrontował oświadczenia Wykonawcy złożone

w formularzach i wykazach z ustalonym przez siebie stanem faktycznym, a następnie

poinformował ECM o stwierdzonych rozbieżnościach w dniu 8 lutego 2018r.).

ECM w piśmie z dnia 14 lutego 2018 r. wytłumaczył rozbieżności tym, że „(...) podane

przedmiotowe informacje na temat pełnienia funkcji rozliczeniowca od początku realizacji

robót do wykonania zadania nastąpiło po uzyskaniu potwierdzenia od Pana K., iż posiadane

przez niego doświadczenie spełnia wskazany przez Zamawiającego warunek.” Ponadto

Wykonawca oświadczył, że „(..) Osoba odpowiedzialna ze strony Wykonawcy za

przygotowanie oferty wielokrotnie weryfikowała przedstawione informacje dokładając

staranności właściwej dla pełnionej funkcji” oraz, że Wykonawca „(...) po otrzymaniu

wezwania do złożenia wyjaśnień ponownie skontaktował się z osobą pana K., który

w rozmowie potwierdził, ze faktycznie nie pełnił funkcji rozliczeniowca od początku realizacji

robót do wykonania zadania”.

Wykonawca nie przedstawił jednak sposobu przeprowadzenia weryfikacji informacji.

Tym samym Zamawiający nie miał możliwości oceny skuteczności działania Wykonawcy czy

też wyciągnięcia wniosku, że pomimo iż osoba ta dołożyła należytej staranności,

to z obiektywnych przyczyn nie mogła wywieść, że informacje dotyczące Pana S. K. mogły

być nieprawdziwe. Tłumaczenie Wykonawcy o zachowaniu należytej staranności czy też

standardów postępowania przy czynności złożenia ofert są niewiarygodne chociażby

dlatego, że informacje w zakresie okresów w jakim realizowane było zadanie, bez trudu

można było zweryfikować np. na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej np.

lub poprzez

wystąpienie do Zamawiającego z wnioskiem o uzyskanie informacji publicznej w tym

zakresie, co wskazuje, że (osoba weryfikująca) u Wykonawcy nie dołożyła staranności w tym

zakresie, do której jako profesjonalista jest zobowiązany.

Jak wynika z analizy Zamawiającego, Pan S. K. na zadaniu pn. „Budowa autostrady

A-1 Toruń-Stryków od km 215+850 do km 291+000; 1. odc. Kowal-Sójki od km 215+850 do

km 245+800; 2. odc. Sójki - Kotliska od km 245+800 do km 261+000; 3. odc. Kotliska -

Piątek od km 261+000 do km 270+000” nie pełnił funkcji Specjalisty ds. rozliczenia a na

zadaniu pn. „Budowa autostrady A-1 Toruń-Stryków od km 215+850 do km 291+000; 4. odc.

Piątek - Stryków od km 270+000 do km 273+400 oraz od km 273+400 do km 291+000” nie

pełnił wskazanej funkcji „od rozpoczęcia robót do wykonania zadania”, tj. do wystawienia

Świadectwa Przejęcia.

Reasumując, Zamawiający stwierdził, że ECM poprzez złożenie w formularzu

oświadczeń potwierdzających posiadanie odpowiedniego doświadczenia w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu.

W związku z powyższym, Zamawiający nie dokonał oceny oferty w zakresie

zaistnienia pozostałych przesłanek wykluczenia/odrzucenia oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wykluczeniu podlega wykonawca, który

w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przesłanka wykluczenia ujęta w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp zawiera kilka

elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia naruszenia przez podmiot

zamawiający tego przepisu. Po pierwsze wprowadzenie zamawiającego w błąd winno być

wynikiem, co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Ich skutkiem

zaś jest pozostawanie podmiot zamawiający w błędnym przekonaniu, co do rzeczywistego

stanu rzeczy. Jednocześnie takie błędne przekonanie, choćby potencjalnie, powinno mieć

przełożenie na przebieg postępowania (dosłownie: istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia).

Zamawiający opierając się na oświadczeniach wiedzy zawartych w dokumencie

JEDZ oraz innych dokumentach składających się na ofertę, dokonuje czynności w ramach

postępowania i za istotną w tym zakresie należy uznać rzetelność zawartych tam informacji.

Aby zatem mogło dojść do podważenia ujętych i przedstawionych w ofercie oświadczeń

winny zostać przedstawione dowody spoza dokumentacji postępowania (spoza treści

wniosku lub oferty złożonej w postępowaniu, jak również spoza korespondencji pomiędzy

wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia a podmiotem zamawiającym lub

podmiotami zewnętrznymi). Wówczas na skutek swego rodzaju „wyjścia” poza informacje

dostępne w ramach postępowania dochodzi do wykazania rzeczywistego stanu rzeczy

podważającego stan wiedzy dostępny w postępowaniu.

Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie zgadza się z ustalonym stanem

faktycznym w sprawie o sygn. akt KIO 596/18, której to przebieg miał istotny wpływ na

decyzje Zamawiającego podjęte w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego.

Niezgodności z prawdą oświadczenia Odwołującego co do braku pełnienia funkcji

przez Pana S. K. od rozpoczęcia robót nie była w przedmiotowej sprawie sporna, gdyż

została ona przyznana przez Odwołującego w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, a także w sprawie KIO 596/18 i nie była kwestionowana na etapie

przeprowadzonej w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym rozprawy, przy czym

Odwołujący przyznał, że informacje miały charakter nieprawdziwy lecz nie wprowadzały

Zamawiającego w błąd.

W ramach sporu powstało zagadnienie, czy informacja ta mogła wprowadzić w błąd

Zamawiającego, czy fakt jej samoistnej weryfikacji przez Zamawiającego miał wpływ na

wykluczenie wykonawcy oraz, czy przedstawione przez Odwołującego informacje mogą lub

mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu

o udzielenie zamówienia.

Izba podziela w tym zakresie stanowisko zaprezentowane w sprawie KIO 596/18, że

<<wszelkie dane prezentowane w toku postępowania, które odnoszą się do warunków

udziału w postępowaniu, przesłanek wykluczenia, czy też kryteriów oceny ofert spełniają

wymagania jako „mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego”. Nie tylko mają one przełożenie na sytuację pojedynczych wykonawców,

lecz wpływ na ranking ofert i tym samym wynik samego postępowania.>> Należało zatem

uznać istotność informacji znajdujących się w ofercie Odwołującego na decyzje

Zamawiającego co do przyznania punktów celem stworzenia rankingu wykonawców.

W konsekwencji, efektem takich ustaleń nie mogło być jedynie nieprzyznanie Odwołującemu

punktów w kryterium pozacenowym, ale ocenienie, czy nie podlega on wykluczeniu

z postępowania.

Na marginesie tylko, można stwierdzić, że sytuacja opisana w pkt 19.1.3.2. ppkt 3.

SIWZ mogłaby mieć miejsce, gdyby wykonawca podał informacje niewprowadzające

Zamawiającego w błąd, które obiektywnie nie wypełniłby warunków danego kryterium.

Jeżeli więc obiektywnie w innym postępowaniu odwoławczym ustalono, że

przedstawione w ofercie informacje, w tym złożone oświadczenie w formularzu 2.2. było

niezgodne z faktami w zakresie oświadczenia, że zdobyte doświadczenie nastąpiło przy

pełnieniu funkcji od dnia rozpoczęcia robót - co wpisywało się w hipotezę art. 24 ust. 1 pkt

17 ustawy Pzp, to Zamawiający mógł przystąpić do oceny, czy także w obecnie

prowadzonym postępowaniu konieczne jest wykluczenie Odwołującego na tożsamej

podstawie prawnej.

Przy czym Izba, w zakresie zgromadzonego materiału dowodowego, podziela

twierdzenia Odwołującego, iż wykazał On, że jedynie ustalenia o niepełnieniu funkcji od dnia

rozpoczęcia robót miały charakter prawidłowy. Innymi słowy, zdaniem składu orzekającego

Izby, Odwołujący przedstawionymi na rozprawie dowodami w postaci kopii umów

o świadczenie usług oraz zaświadczeniami Inwestora zastępczego wykazał, że Pan S. K.

pełnił funkcję Specjalisty ds. rozliczeń na wszystkich kontraktach związanych

z autostradą A1 ale nie od daty rozpoczęcia robót.

Zdaniem Izby jednak decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w postępowaniu będącym

przedmiotem kontroli Izby była przedwczesna. Uznano bowiem, że w przedmiotowym

postępowaniu, z uwagi na specyficzną sytuację, przed podjęciem takiej decyzji Zamawiający

powinien wyczerpać procedurę opisaną w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.

Procedura samooczyszczenia (z ang. self-cleaning) polega na tym, że przed

podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, Zamawiający ma umożliwić wykonawcy

przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują jego rzetelność.

Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zaś Zamawiającego do zaniechania

wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych wynika zatem de facto dodatkowa

przesłanka wykluczenia wykonawcy, jaką jest umożliwienie wykonawcy przedstawienia

dowodów na samooczyszczenie.

Zdaniem Izby zgodzić można byłoby się z tezą Zamawiającego, że z przepisów nie

wynika, iż to podmiot zamawiający zobligowany jest do wszczęcia procedury

samooczyszczenia. Wykonawca podsiadający wiedzę, o stwierdzeniu w innym postępowaniu

nieprawdziwości złożonych informacji i uznający swoje przewinienie, mógłby samodzielnie

wyjaśnić okoliczności, w których doszło do złożenia oferty z nieprawidłowymi danymi

osobowymi i przedstawić dowody, że podjął środki i działania, które zapobiec mają takim

sytuacjom w przyszłości. Nie można jednak abstrahować od stanu faktycznego

w przedmiotowym postępowaniu, gdzie Strony (czyli Zamawiający i Odwołujący) były

w sporze, czy kwestionowane informacje miały charakter nieprawdziwy i to Izba

w orzeczeniu KIO 596/18 Izba przyznała rację Zamawiającemu uznając, że prawidłowo

wykluczył On Odwołującego z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający zaś nie czekając nawet na wynik wspomnianego postępowania odwoławczego

(wyrok w sprawie KIO596/18 zapadł 2 maja 2018 roku, natomiast wykluczenie miało miejsce

17 kwietnia 2018 roku), postanowił wykluczyć Odwołujący na tożsamej podstawie w innych

prowadzonych przez siebie postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Owszem,

to Wykonawca ma zainicjować procedurę samooczyszczenia, jednak należy dać mu szansę,

aby taką inicjatywę w innych toczących się z jego udziałem postępowaniach wykazał. Jeżeli

Zamawiający automatycznie wykluczałby takiego wykonawcę we wszystkich innych

toczących się postępowaniach, to procedura samooczyszczenia nigdy nie miałaby

zastosowania, ponieważ nie mogłaby się skutecznie rozpocząć. Jeżeli uznać bowiem za

prawidłową tezę postulowaną przez Zamawiającego, że instytucja self cleaning działa

jedynie „na przyszłość”, czyli nie dotyczy danego postępowania będącego przedmiotem

kontroli Izby, w którym stwierdzono nieprawdziwe informacje, to skorzystanie z tej instytucji

nigdy nie byłoby możliwe.

Dostrzeżenia w sprawie wymaga, że jest to kolejne postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, w którym Zamawiający weryfikował tożsame dane osobowe

przedstawione przez Odwołującego w ramach formularza ofertowego i wykazu osób,

przeprowadzając jednakowo przebiegającą procedurę weryfikacyjno-wyjaśniającą. Jeżeli

więc w ramach procedury odwoławczej w sprawie KIO 596/18 Izba ustaliła, że podane przez

Odwołującego informacje mogły mieć wpływ na istotne decyzje Zamawiającego i można im

przypisać miano informacji odbiegających od rzeczywistego stanu rzeczy, to Zamawiający

w kolejnym (a więc tym) postępowaniu (czyli już „w przyszłości” w stosunku do sprawy KIO

596/18) winien umożliwić Odwołującemu złożenie wyjaśnień jakie działania podjęto w celu

uniknięcia podobnych sytuacji.

Nie należy także utożsamiać zastosowanego przez Zamawiającego wezwania do

wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ustawy Pzp ze złożeniem wyjaśnień w trybie art. 24

ust. 8 ustawy Pzp. Owszem, wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień co do

stwierdzonych przez Zamawiającego w ofercie rozbieżności odnośnie dat świadczenia usługi

przez Pana S. K., jednakże wezwanie to dotyczyło treści oferty i nie przesądzało jeszcze, że

zauważone niejasności mają charakter informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd.

Jak zauważył sam Zamawiający, wezwanie to miało na celu skonfrontowanie oświadczeń

Wykonawcy z ustalonym przez siebie stanem faktycznym. Odwołujący nie musiał w

odpowiedzi na wezwanie, w składanych wyjaśnieniach przedstawić dowodów

potwierdzających własną rzetelność. Mogło się przecież okazać, że Zamawiający pomylił się

w ustaleniach faktycznych, nie uzyskał wszystkich istotnych informacji i dane przedstawione

przez Wykonawcę są prawidłowe. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego

z Informacji o wykluczeniu, Izba uważa, że na wspomnianym etapie Odwołujący nie był

zobowiązany przedstawiać sposobu przeprowadzenia weryfikacji informacji doświadczenia

zawodowego danej osoby. Zamawiający nie miał oceniać skuteczności działania Wykonawcy

czy dołożono należytej staranności w trakcie procesu przygotowania oferty, ale właśnie, czy

przedstawione w ofercie dane odpowiadają prawdzie. Dopiero stwierdzenie, że

przedstawione dane nie są prawidłowe powoduje, że zmaterializowała się przesłanka

rozpoczęcia procedury opisanej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Teraz to po stronie

Odwołującego spoczywa ciężar wykazania, że podjął on wszelkie niezbędne środki, by jego

działania jako profesjonalisty charakteryzowały się rzetelnością.

Teza Zamawiającego, że czas na przedstawienie dowodów rzetelności przez

wykonawcę upływa wraz z terminem na składanie ofert jest wewnętrznie sprzeczna,

przynajmniej w przedmiotowym postępowaniu. Słusznie Zamawiający wspomina, że

inicjatywa w zakresie wykazania naprawienia szkody spoczywa na wykonawcy, jednakże

tylko w przypadku, gdy podstawa faktyczna wykluczenia jest Stronom znana i obiektywnie

stwierdzona innymi dokumentami lub ustaleniami, w tym innym orzeczeniem, już

w momencie złożenia oferty. Nie jest to jednak przypadek prowadzonego postępowania,

w którym Odwołujący, działając w zaufaniu do przedstawionych mu danych przez osobę

trzecią złożył ofertę, a dopiero weryfikacja tych danych (czy to samodzielnie przez

Wykonawcę, czy przez Zamawiającego w innym, równolegle prowadzonym postępowaniu)

wykazała, że były one nieprawidłowe. Dopiero w przyszłych postępowaniach Wykonawca

może, jeżeli uznaje swoje zawinienie, przedstawiać w JEDZ środki świadczące o jego

rzetelności wraz ze złożeniem oferty.

Na obecnym etapie, to Odwołujący zdecyduje, czy uznaje swoje zachowanie za

spełniające przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i przedstawi w jaki sposób zamierza

w przyszłości zapobiegać takim sytuacjom, czy też dalej będzie polemizował z

wcześniejszym orzeczeniem Izby i zaprzeczał, że jego działań nie cechowała lekkomyślność

lub niedbalstwo lub, że nie miały one wpływu na decyzje Zamawiającego. To Odwołujący

wybierze sposób dalszego postępowania, czy korzystał będzie z kontroli instancyjnej

orzeczenia Izby, czy też uzna ustalenia Izby i udowodni, że podjął kroki, które w przyszłości

zapobiegały będą podobnym sytuacjom.

Reasumując, Izba stwierdziła, że naruszenie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp mogło mieć

istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec

czego - działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy - orzekła,

jak w pkt 1. sentencji uwzględniając w części odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) - obciążając

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz

koszty zastępstwa procesowego na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia

rozprawy.

Przewodniczący:

18