KIO 816/18

Sygn. akt: KIO 816/18

WYROK

z dnia 11 maja 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Artur Szmigiel

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2018 r. przez Angpol sp. z o.o., z

siedzibą w Nowym Targu,

w postępowaniu prowadzonym przez Wyższą Szkołę Oficerską Sił Powietrznych w

Dęblinie,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności

poprawienia jako oczywistej omyłki rachunkowej wartości podanych w kolumnach F, H

oraz I formularza cenowego zadanie nr 1 oferty odwołującego oraz unieważnianie zmian

konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek w zakresie całościowej wartości netto

i brutto oferty odwołującego; (ii) unieważnienie czynności wyboru w zakresie zadania 1

oferty wykonawcy Aeroklub „Orląt” w Dęblinie jako oferty najkorzystniejszej; (iii)

poprawienie w ofercie wykonawcy Angpol sp. z o.o., z siedzibą w Nowym Targu omyłki

polegającej na wpisaniu w rubryce E formularza cenowego do zadania nr 1 kwoty 300

złotych poprzez wpisanie kwoty 5 zł; (iv) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w

zakresie zadania nr 1, z uwzględnieniem oferty wykonawcy Angpol sp. z o.o., z siedzibą

w Nowym Targu.

2. Kosztami postępowania obciąża Wyższą Szkołę Oficerską Sił Powietrznych w Dęblinie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

wykonawcę Angpol sp. z o.o., z siedzibą w Nowym Targu tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. zasądza od Wyższej Szkoły Oficerskiej Sił Powietrznych w Dęblinie kwotę 17 829

zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy osiemset dwadzieścia dziewięć złotych

zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ...................

Sygn. akt: KIO 816/18

W dniu 27 kwietnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy ANGPOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej „Odwołujący”)

zarzucając zamawiającemu Wyższej Szkole Oficerskiej Sił Powietrznych w Dęblinie (dalej

„Zamawiający”) naruszenie przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych (dalej „ustawa

Pzp”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu

nieograniczonego na wynajem samolotów w zakresie Zadania I. Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu:

1) zaniechanie uwzględnienia wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w treści

pisma z dnia 13 kwietnia 2018 roku przy sprostowaniu oczywistej omyłki

Odwołującego;

2) sprostowanie przez Zamawiającego oczywistej omyłki w Formularzu Cenowym do

Zadania I, jako oczywistej omyłki rachunkowej, w ten sposób, że Zamawiający

pomnożył ilość minut (29.400, rubryka D) przez wartość jednostkową za godzinę

przelotu (300 złotych, rubryka E), a w rezultacie ustaleniu przez Zamawiającego,

że wartość netto zamówienia wynosi 8.820.000,00 złotych, a wartość brutto

zamówienia 10.848.600,00 złotych, co doprowadziło do samodzielnego określenie

przez Zamawiającego ceny ofertowej, sprzecznej z wolą Odwołującego, a nadto na

poziomie rażąco odbiegającym od stawek rynkowych, czego skutkiem była zmiana

oświadczenia woli Odwołującego;

3) wybór najkorzystniejszej oferty Aeroklubu „ORLĄT" w Dęblinie, co było

następstwem niezgodnego z prawem sprostowania oczywistej omyłki

Odwołującego i niezgodnej z prawem oceny oferty Odwołującego w sytuacji, gdy w

przypadku prawidłowego sprostowania oczywistej omyłki - Zamawiający powinien

był ustalić, że to Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

(a) art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia, w zakresie Zadania I, i wybór najkorzystniejszej oferty w sposób

sprzeczny z przepisami ustawy i ograniczający uczciwą konkurencję, w ten sposób,

że Zamawiający nie uwzględnił wyjaśnień Odwołującego, w wyniku czego doszło

do sprostowania omyłki w sposób sprzeczny z wolą i intencją Odwołującego, a

jednocześnie do ukształtowania samodzielnie przez Zamawiającego oferty

Odwołującego, w ten sposób, że Zamawiający ustalił rażąco wysoką cenę, co w

konsekwencji doprowadziło do zmiany oświadczenia woli Odwołującego i braku

wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej;

(b) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nieprzeprowadzenie przez Zamawiającego

postępowania wyjaśniającego, nieuwzględnienie przez Zamawiającego wyjaśnień

Odwołującego i w konsekwencji samodzielne ukształtowanie przez Zamawiającego

oferty Odwołującego, w sposób sprzeczny z wolą i intencją Odwołującego i

ustalenie w ten sposób przez Zamawiającego rażąco wygórowanej ceny ofertowej,

co w konsekwencji doprowadziło do zmiany oświadczenia woli Odwołującego;

(c) art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez błędne sprostowanie przez Zamawiającego

oczywistej omyłki w Formularzu Cenowym do Zadania I, przez pomnożenie danych

zawartych w rubryce D i E, co doprowadziło do ustalenia przez Zamawiającego

wartości brutto zamówienia na poziomie 10.848.600,00 złotych (a w rezultacie

zwiększenie ceny oferty Odwołującego sześćdziesięciokrotnie), zamiast

sprostowania oczywistej omyłki w rubryce E, przez wpisanie kwoty 5,00 złotych w

miejsce kwoty 300,00 złotych;

ponadto, z ostrożności:

(d) art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie, w sytuacji, gdy

oczywista omyłka w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie miała stricte

charakteru omyłki rachunkowej i w rezultacie powyższego sprostowanie omyłki

poprzez dokonanie działania rachunkowego polegającego na pomnożeniu kwoty

300,00 złotych i 29.000 minut w sytuacji, gdy Zamawiający powinien był sprostować

omyłkę poprzez zmianę jednego ze składników ceny, tj. kwoty 300,00 złotych na

5,00 złotych.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności sprostowania

oczywistej omyłki dokonanej pismem z dnia 19 kwietnia 2018 roku oraz czynności badania i

oceny ofert w postępowaniu, w zakresie zadania I, i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

w postępowaniu, w zakresie zadania I, zgodnie z wymaganiami ustawy Pzp, z uwzględnieniem

prawidłowo poprawionej oferty Odwołującego oraz dokonania następujących czynności: (i)

poprawienie w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na wpisaniu przez Odwołującego w

rubryce E Formularza Cenowego do Zadania I kwoty 300,00 złotych, poprzez wpisanie kwoty

5,00 złotych, zgodnie z przepisami prawa; (ii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w

postępowaniu, w zakresie Zadania I, uwzględnieniem oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 19 kwietnia

2018 roku, Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty Aeroklubu „ORLĄT"

w Dęblinie, w zakresie Zadania I postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wynajem samolotów, znak sprawy

ZP/PN/9/2018, (ogłoszenie o zamówieniu z dnia 23 lutego 2018 roku, Dziennik Urzędowy Unii

Europejskiej Si S38, numer 84111-2018-PL, z dnia 23 lutego 2018 roku). Jednocześnie,

pismem z dnia 19 kwietnia 2018 roku Zamawiający zawiadomił Odwołującego o poprawieniu

oczywistych omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, w Formularzu

Cenowym do Zadania I poprzez: (i) sprostowanie wartości netto zamówienia (rubryka F) z

kwoty 147.000,00 złotych na kwotę 8.820.000,00 złotych, jako iloczyn rubryk D i E; (ii)

sprostowanie wysokości kwoty podatku od towarów i usług (rubryka H) z kwoty 33.810,00

złotych na kwotę 2.028.600,00 złotych, jako iloczyn rubryk F i G; (iii) sprostowanie ceny łącznej

zamówienia brutto (rubryka I) z kwoty 180.810,00 złotych na kwotę 10.848.600,00 złotych, jako

sumę wartości rubryk F i H; (iv) sprostowanie ceny brutto słownie z 180.810 PLN (słownie: sto

osiemdziesiąt tysięcy osiemset dziesięć złotych) na kwotę 10.848.600 PLN (słownie: dziesięć

milionów osiemset czterdzieści osiem tysięcy sześćset złotych).

W ocenie Odwołującego, zaskarżone odwołaniem czynności Zamawiającego naruszają

przepisy ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że ze Szczegółowego Opisu Przedmiotu

Zamówienia (opis przedmiotu zamówienia - zadanie I, II, III i IV, pkt 8), zawartego w

Formularzu Oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ wynika, że przewidywany nalot

wynosi około 490 godzin (29.400 minut) na każdy samolot. Dalej, Zamawiający zastrzegł po

swojej stronie prawo rezygnacji z części godzin najmu. W takim przypadku rozliczona miała

być faktycznie wylatana ilość godzin. Jednocześnie w § 2 ust. 3 wzorca umowy, stanowiącego

załącznik nr 6 do SIWZ, Zamawiający wskazał, że wynajmowane samoloty Zamawiający

przeznaczy na określony cel, w wymiarze - w ramach określonego zadania - określonej liczby

godzin, tj. określonej liczby minut, lotów. Zamawiający w dokumentach dotyczących

postępowania zamiennie posługiwał się jednostkami miary wyrażonymi w godzinach i

minutach. W każdym wypadku, przewidywany nalot miał wynieść 490 godzin, co stanowi

29.400 minut.

W ocenie Odwołującego w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający sporządził

Formularz Cenowy do Zadania I (str. 22 SIWZ) w ten sposób, że Zamawiający uzupełnił

rubrykę A, B, C i D. Zamawiający w Formularzu Cenowym posłużył się (odmiennie niż w

pozostałych dokumentach) jedną jednostką miary, tj. minutą. Oczywista omyłka Odwołującego

polegała w niniejszej sprawie na tym, że w rubryce E Formularza Cenowego do Zadania I

wskazał kwotę 300 złotych (stanowiącą stawkę za 1 godzinę lotu) w miejsce kwoty 5 złotych

(stanowiącej stawkę za 1 minutę lotu). Iloczyn kwoty 300 złotych, wskazanej przez

Odwołującego i liczby godzin przewidywanego nalotu (490) wynosi 147.000,00 złotych, tj.

kwotę wskazaną przez Odwołującego, jako wartość netto w rubryce F Formularza Cenowego

do Zadania I. Jednocześnie, podzielenie kwoty 147.000,00 złotych przez liczbę minut (29.400)

określi stawkę za 1 minutę lotu na poziomie 5 złotych.

Odwołujący wskazał, że jako jedno z kryteriów wyboru oferty, Zamawiający wybrał „cenę

ofertową brutto (por. pkt 14 ppkt 14.2 SIWZ, str. 10), którą na gruncie niniejszej sprawy należy

utożsamiać z rubryką I Formularza Cenowego do Zadania I. Tym samym, w każdym wypadku,

zasadnicze i podstawowe znaczenie dla oceny oferty Odwołującego, miała kwota wskazana

w rubryce I Formularza Cenowego do Zadania I. Tym samym w ocenie Odwołującego zgodnie

z SIWZ ostatecznie wiążąca dla Zamawiającego była jedynie rubryka I Formularza Cenowego

do Zadania I, bowiem tylko wartość opisana w tej rubryce służyła do obliczenia ceny ofertowej

Odwołującego za wykonanie zamówienia oraz umożliwiała porównanie ofert.

W ocenie Odwołującego, bez znaczenia, dla oceny oferty Odwołującego było to, czy podałby

stawkę jako ilość złotych/ godzina lotu czy ilość złotych/ minuta lotu. W każdym bowiem

przypadku, stawka ta byłaby odniesiona do powołanego powyżej § 2 ust. 3 wzorca umowy, co

oznacza, że zostałaby odniesiona zarówno do godzin, jak i do minut lotu. Zamawiający, w

sposób całkowicie arbitralny i bezkrytyczny zastosował w okolicznościach przedmiotowej

sprawy art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i sprostował oczywistą omyłkę rachunkową. O ile

bowiem sam wynik działania rachunkowego wykonany przez Zamawiającego jest poprawny,

to czynności podjęte w tym zakresie stoją w sprzeczności z podstawowymi zasadami

rządzącymi zamówieniami publicznymi.

W ocenie Odwołującego, działanie Zamawiającego należy postrzegać w kontekście

naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zamawiający, dokonując sprostowania oczywistej omyłki w sposób opisany powyżej

doprowadził do sytuacji, w której bez wiedzy i woli Odwołującego, zmieniono złożoną przez

Odwołującego ofertę.

Odwołujący wskazał, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy oczywistym jest, że nie mógł

on złożyć oferty opiewającej na kwotę 300 złotych za 1 minutę lotu. Tego rodzaju oferta w

sposób rażący (sześćdziesięciokrotnie) odbiegałaby od stawek obowiązujących na rynku.

Odwołujący jest podmiotem, który w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, zajmuje

się najmem i dzierżawą samolotów (o czym świadczy chociażby wykaz wykonanych w okresie

ostatnich trzech lat usług, złożony przez Zamawiającego w ramach postępowania).

Odwołujący jest świadomy rynkowych stawek. Brak jest uzasadnienia dla twierdzenia, że

Odwołujący w ogóle poświęciłby czas i środki na przygotowanie i złożenie oferty, która dalece

odbiega od cen rynkowych. W ocenie Odwołującego, Zamawiający - pod pozorem

prawidłowego zastosowania przepisów ustawy Pzp - doprowadził do sytuacji, w której oferta

Odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający całkowicie zignorował pismo Odwołującego z dnia 13

kwietnia 2018 roku, które Odwołujący skierował do Zamawiającego po tym, jak dostrzegł

oczywistą omyłkę w treści Formularza Cenowego do Zadania I. W treści odnośnego pisma

Odwołujący po pierwsze wskazał, że określona w formularzu cena 300 złotych netto jest

rynkową ceną dzierżawy samolotu Cessna 150 za godzinę, po drugie, że cena brutto w

formularzu została odniesiona do treści SIWZ (którego zapisy przywołano powyżej), a po

trzecie - co najważniejsze z punktu widzenia oceny oferty Odwołującego - że cena łączna

brutto w wyniku sprostowania omyłki nie ulegnie zmianie. Pomimo treści pisma z dnia 13

kwietnia 2018 roku i przy braku żądania przez Zamawiającego wyjaśnień w trybie art. 87 ust.

1 uPZP, Zamawiający sprostował omyłkę w sposób opisany wyżej, czym de facto wytworzył

zupełnie nowe oświadczenie woli Odwołującego. Odwołujący powołała się na orzeczenie

Krajowej Izby Odwoławczej 1294/17).

W ocenie Odwołującego sprostowanie oczywistej omyłki rachunkowej przez Zamawiającego

miało miejsce z naruszeniem przepisów ustawy. Aktualnie, w treści ustawy Pzp nie ma

przepisu, który regulowałby sposób, w jaki Zamawiający powinien dokonać sprostowania

oczywistej omyłki rachunkowej. Tym niemniej, ustawie - w brzmieniu dawniej obowiązującym

- uregulowano zasady poprawiania omyłek rachunkowych w obliczaniu ceny. Zgodnie z

dawniej obowiązującym art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy Pzp w przypadku oferty z ceną

określoną za cały przedmiot zamówienia albo jego część (ceną ryczałtową), zamawiający

powinien był poprawić ofertę w ten sposób, że powinien był przyjąć, iż prawidłowo podano

cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia.

Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu projektu ustawy z dnia 04 września 2008 roku o

zmianie ustawy - prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw

(Dz.U.2008.171.1058), wskazano, że rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu

poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie

do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek

polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia

publicznego oraz do zmniejszania liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań.

Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze

względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl

ustawowo określonych reguł. Intencją ustawodawcy, która przyświecała uchyleniu art. 88

ustawy Pzp było to, aby przyspieszyć i ułatwić proces prostowania omyłek. Działanie

Zamawiającego podjęte w okolicznościach przedmiotowej sprawy stoi w sprzeczności z celem

ustawodawcy. Uchylenie art. 88 ustawy Pzp wyposażyło Zamawiającego w środki, które

umożliwiają mu poprawianie oczywistych omyłek w istocie w dowolny sposób, byleby

odpowiadało to treści oferty. W niniejszej sprawie, Zamawiający sprostował oczywistą omyłkę

w sposób, który byłby nie tylko sprzeczny w świetle dawniej obowiązujących przepisów, ale i

w sposób całkowicie niezgodny z wolą Odwołującego.

W ocenie Odwołującego nie sposób stwierdzić, iż jedynym sposobem, w jaki w

okolicznościach przedmiotowej sprawy mogła być poprawiona oczywista omyłka było

przemnożenie wartości zawartych w rubryce D i E Formularza Cenowego do Zadania I. Jak

wskazano powyżej, w celu ustalenia wartości jednostkowej netto, Zamawiający mógł podzielić

wartość netto (rubryka F) przez ilość minut (rubryka D). W ten sposób, sposób Zamawiający

otrzymałby wartość jednostkową jednej minuty lotu w wysokości 5 złotych, co odpowiadałoby

wartości wskazanej przez Odwołującego w rubryce F. Odwołujący odwołał się do wyroków

KIO 1476/16, KIO1312/16, KIO 2111/12, KIO 1787/11.

Odwołujący wskazał ponadto, że powszechną typową praktyką przyjętą w postępowaniach

dotyczących najmu samolotu jest stosowanie stawki wyrażonej w złotych za jedną godzinę

lotu samolotu. Odwołujący podkreślił, że samoloty wyposażone są w licznik motogodzin. Nie

istnieje urządzenie, na podstawie którego można by określić liczbę minut, jakie samolot spędził

w powietrzu (o czym świadczy m.in. fakt, iż jednym z kryteriów oceny oferty jest nalot samolotu,

który wyrażony jest w godzinach). Oczywiście, istnieje możliwość przeliczenia liczby godzin,

na liczbę minut - niemniej, wymaga to przeprowadzenia odpowiednich działań

matematycznych. W każdym jednak wypadku, nalot samolotu co do zasady podawany jest w

godzinach. Dopiero nalot określony w godzinach może być przeliczony na minuty.

Z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazał, że w okolicznościach przedmiotowej

sprawy problematyczna może być kwalifikacja oczywistej omyłki popełnionej przez

Odwołującego, jako omyłki pisarskiej, rachunkowej lub innej oczywistej. Trzeba jednak

zaznaczyć, że w orzecznictwie Izby wskazuje się, iż stwierdzenie, że omyłka popełniona przy

obliczeniu ceny oferty nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej ani oczywistej omyłki

rachunkowej nie prowadzi do automatycznego przyjęcia, że oferta zawiera błąd w obliczeniu

ceny, lecz przede wszystkim aktualizuje oblig zamawiającego do zbadania możliwości

poprawy oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie, w przypadku, gdy

niezamierzone błędne wskazane jednego ze składników ceny nie ma znaczenia dla ceny całej

oferty oraz zakresu oferowanego świadczenia, to podlega obligatoryjnej poprawie na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (por. wyrok KIO z dnia 01 czerwca 2012 roku, sygn.

akt KI01012/12).

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)

ogłoszenie o zamówieniu nr 2018/S 038 - 084111 wraz ze zmianami oraz Specyfikację

Istotnych Warunków Zamówienia wraz ze zmianami (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia

przedmiotu zamówienia; (ii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) pismo

Odwołującego z dnia 13 kwietnia 2018 r. na okoliczność ustalenia jego treści; (iv) pismo

Zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2018 r. dotyczące poprawienia w ofercie Odwołującego

oczywistych omyłek rachunkowych na okoliczność ustalenia jego treści; (v) protokół

postepowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie

w trybie przetargu nieograniczonego na udzielenie zamówienia na wynajem samolotów, znak

sprawy ZP/PN/9/2018, (ogłoszenie o zamówieniu z dnia 23 lutego 2018 roku, Dziennik

Urzędowy Unii Europejskiej Si S38, numer 84111-2018-PL, z dnia 23 lutego 2018 roku).

Zamówienie zostało podzielone na XI zadań. Odwołanie dotyczy zadania nr 1, którego

przedmiotem jest wynajęcie jednego samolotu Cessna 150 lub równoważnego. W pkt 8

załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wskazał, że przewidywany nalot wynosi 490 godzin

(29400) na każdy samolot łącznie.

Zgodnie z pkt 14 SIWZ „Kryteria wyboru oferty”, kryteriami oceny ofert były (i) cena oferty

brutto - 60%; (ii) nalot samolotu - 10%; (iii) termin naprawy lub wykonania obsługi technicznej

lub dostarczenia samolotu zamiennego - 30%. Wykonawcy wraz z ofertą składali formularz

cenowy, gdzie zobowiązani byli wskazać cenę brutto oraz netto oferty jak również wartość

jednostkową (netto).

Izba ustaliła, że w formularzu cenowym Odwołujący w pozycji E - Wartość jednostkowa (netto)

wskazał kwotę 300 zł. Wykonawca określił wartość netto oferty na kwotę 147 000 zł., zaś kwotę

brutto w wysokości 180 810 złotych. Podane wartości brutto i netto oferty nie wynikały po

dokonaniu działań arytmetycznych określonych przez Zamawiającego w formularzu cenowym.

Pomnożenie bowiem ilości minut przez wartość jednostkową (tj. 29400 x 300) dawało kwotę

882 000,00 zł netto, 10 848 600,00 brutto.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 13 kwietnia 2018 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego,

iż w złożonym formularzu cenowym dla zadania nr 1 dokonał oczywistej omyłki pisarskiej

wynikającą ze zmiany jednostek miary z minuty na godzinę w części E formularza cenowego.

Wskazał, iż cena finalna oferty dotyczy godzin tak jak zostało ujęte to w SIWZ.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 19 kwietnia 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego

dokonaniu poprawy w jego ofercie oczywistych omyłek rachunkowych tj. ustaleniu wartości

netto oferty na kwotę 8 820 000, 00 jako iloczyny kolumny D i E, ustaleniu wartości brutto oferty

na kwotę 10 848 600,00 zł jako suma kolumny F i H.

Pismem z dnia 19 kwietnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach

postępowania. W zakresie zadania 1 jako najkorzystniejsza została wybrana oferta

wykonawcy Aeroklub „Orląt” w Dęblinie - cena oferty brutto 238 669, 20 zł.

Izba zważyła co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący - jako wykonawca, którego oferta w przypadku

potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie

zadania nr 1 - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze

środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,

polegającej nieuzyskaniu zamówienia.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki

rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Aby

zastosować dyspozycję ww. przepisu, należy ustalić, że po pierwsze - nieprawidłowość w

ofercie powstała w wyniku omyłki, po drugie omyłka polega wyłącznie na błędnym

przeprowadzeniu działań arytmetycznych, po trzecie - błąd jest dostrzegalny „na pierwszy rzut

oka”, a charakter tego błędu i prawidłowy wynik działania arytmetycznego nie pozostawiają

żadnych wątpliwości. Podkreślić również należy, że ustawodawca w art. 87 ustawy Pzp określił

niezwykle istotną zasadę niezmienności oferty w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Odstępstwa od powyższej zasady mają charakter ograniczony i

wyspecyfikowany w art. 87 ustawy Pzp, za ich zastosowanie nie może prowadzić do

zniekształcenia pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia zawartego w ofercie.

Oczywista omyłka w tekście oferty nie może bowiem w żadnym razie doprowadzić do zmiany

jej treści - pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można bowiem doprowadzić do

wytworzenia nowej treści oświadczenia.

W ocenie Izby zmiany jakie Zamawiający wprowadził do formularza cenowego Odwołującego,

o których poinformował wykonawcę w piśmie z dnia 19 kwietnia 2018 r. nie sposób utożsamiać

z poprawieniem oczywistych omyłek rachunkowych. Omyłka rachunkowa w ofercie występuje

bowiem w sytuacji, gdy wykonawca w sposób niezamierzony, niechcący, wskutek pomylenia

się, przedstawia błędny wynik działań arytmetycznych. Sytuacja taka nie wystąpiła w niniejszej

sprawie, a pozycja F, H i I w ocenie Izby, zawierała błąd rachunkowy jedynie pozornie.

Bezspornym faktem jest, że wartość przedstawiona przez Odwołującego w pozycji E tj.

wycena jednej minuty lotu pomnożona przez liczbę minut wskazanych przez Zamawiającego

w pozycji D formularza cenowego nie stanowiła łącznej wartości netto oferty wskazanej w

pozycji I formularza cenowego Odwołującego, niemniej jednak w sposób oczywisty nie

wynikało to z omyłki rachunkowej wykonawcy, ale ze świadomie przyjętego błędnego

założenia merytorycznego, którym kierował się prezentując cenę oferty. Wykonawca przyjął

mianowicie, że w pozycji E - Wartość jednostkowa (netto) wykonawca winien wycenić 1

godzinę lotu, nie zaś jedną minutę lotu. Tym samym nie sposób uznać, jak chciałby

Zamawiający, że wartości wskazane w pozycjach F, H i I należy przekalkulować i ustalić nową

wartość oferty Odwołującego, gdyż w/w pozycjach nie mamy do czynienia z błędem

arytmetycznym. Wykonawca w sposób prawidłowy wskazał cenę netto i brutto oferty

przyjmując wskazaną przez Zamawiającego w SIWZ liczbę godzin lotu oraz przyjętą wycenę

jednej godziny loty, zaś błąd dotyczył wyłącznie przyjętego przez Odwołującego założenia co

do wartości jednostkowej jaką należy określić w pozycji E formularza oferty. W ocenie Izby,

Zamawiający bezrefleksyjnie uznał błąd Odwołującego za omyłkę rachunkową i poprawił jego

ofertę w sposób, który doprowadził do bardzo istotnego zniekształcenia rzeczywistej treści

oświadczenia woli wykonawcy (60-krotne zwiększenie ceny całej oferty). Znając ceny za

wykonanie całego przedmiotu zamówienia w złożonych w postępowaniu ofertach,

Zamawiający musiał mieć świadomość, że treść oferty Odwołującego po poprawieniu

rzekomej omyłki rachunkowej w najmniejszym stopniu nie odzwierciedla rzeczywistego

oświadczenia woli wykonawcy. Ponadto, znając wartość rynkową za jedną minutę lotu oraz

ceny podane przez pozostałych wykonawców, Zamawiający powinien dojść do wniosku, że

Odwołujący nie popełnił błędu przy mnożeniu podanych wartości, ale w sposób błędny wycenił

jedną minutę lotu, ostatecznie jednak dochodząc do prawidłowo ustalonej ceny netto oraz

brutto oferty za wynajmem samolotu. W ocenie Izby Zamawiający dysponował wszelkimi

danymi, których nawet pobieżna analiza powinna wykluczyć możliwość poprawienia w ofercie

Odwołującego oczywistych omyłek rachunkowych w sposób dokonany przez Zamawiającego.

W celu ustalenia wartości jednostkowej netto, Zamawiający mógł podzielić wartość netto

(rubryka F) przez ilość minut (rubryka D), które Zamawiający sam sztywno określił w treści

formularza cenowego. W ten sposób, sposób Zamawiający otrzymałby wartość jednostkową

jednej minuty lotu w wysokości 5 złotych, co odpowiadałoby wartości wskazanej przez

Odwołującego w rubryce F i nie prowadziłoby w ocenie Izby do zmiany treści oferty, a tym

bardziej do zmiany zaoferowanej ceny za realizację zamówienia. Działania podjęte zaś przez

Zamawiającego doprowadził do zniekształcenia oświadczenia wykonawcy i określenia ceny

za realizacji zamówienia na poziomie 60 - krotnie wyższym niż wskazanym przez

Odwołującego w treści oferty.

Podkreślić należy, że do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp konieczne jest ustalenie

(lub przyjęcie racjonalnie usprawiedliwionego założenia), że określone wartości wpisane w

formularzu cenowym są wynikiem omyłki powstałej przy wykonywaniu działań arytmetycznych.

Dopiero w takiej sytuacji Zamawiający zobowiązany byłby poprawić omyłkę. W analizowanej

sprawie, nic nie uprawniało Zamawiającego do przyjęcia założenia, że ma do czynienia z

oczywistą omyłką rachunkową, o czym zresztą poinformował go sam Odwołujący w piśmie z

dnia 13 kwietnia 2018 r. Oceniając ofertę Zamawiający nie powinien poprzestać wyłącznie na

weryfikacji działań arytmetycznych i bezkrytycznie oraz automatycznie przyjmować każdej

rozbieżności za oczywistą omyłkę rachunkową, ale powinien ocenić, czy istotą stwierdzonej

rozbieżności jest rzeczywiście niezamierzony błąd w działaniach na liczbach. Nawet jeżeli

Zamawiający uznawał, że nie ma podstaw samodzielnie zinterpretować sposobu wypełnienia

formularza cenowego przez Odwołującego, to powinien zwrócić się do wykonawcy o

wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Gdyby to zrobił, uzyskałby

pewność, że wartość wpisana przez Odwołującego w formularzu cenowym w pozycji E była

wynikiem przyjęcia błędnego założenia, że w pozycji E należy wycenić jedną godzinę lotu.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że cena oferty Odwołującego jest porównywalna z cenami

przedstawionymi przez pozostałych wykonawców. Zatem cena oferty, powinny być uznane

przez Zamawiającego za prawidłową. Zamawiający powinien jedynie rozważyć potrzebę

poprawienia pozycji E tak, aby stanowiła ona odzwierciedlenie rzeczywistej wyceny przez

Odwołującego kosztu 1 minuty lotu, którą Zamawiający miał możliwość obliczyć bez zmiany

ceny za realizację zamówienia.

Mając na uwadze powyższe rozważania, Izba stoi na stanowisku, iż omyłka Odwołującego nie

miała charakteru rachunkowego, ale polegała na niezgodności oferty z treścią SIWZ.

Odwołujący bowiem błędnie przyjął, niezgodnie z zapisami SIWZ, iż w pozycji E formularza

cenowego wycenie podlega jedna godzina lotu, nie zaś minuta. Poprawienie takiej omyłki nie

spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty, nie wpłynęłoby bowiem na cenę oferty ogółem.

Co więcej, wbrew twierdzeniom Zamawiającego w treści oferty zawarte były niezbędne

informacje do dokonania zmian w zakresie pozycji E formularza cenowego. Ilość minut

przyjęta do wyceny była z góry ustalona przez Zamawiającego i nie mogła być dowolnie

zmieniona przez wykonawców. Nie budziło również wątpliwości, iż łączna cena była

porównywalna z ofertami innych wykonawców oraz, że Odwołujący w złożonej ofercie

trzykrotnie powtórzył tą samą wartość ceny, co wskazuje na to, iż jej wartość ostateczna (netto

i brutto) została obliczona i wskazana konsekwentnie i prawidłowo. W tych okolicznościach nie

sposób stwierdzić, iż jedynym sposobem wyeliminowania rozbieżności pomiędzy ostateczną

ceną oferty Odwołującego było przemnożenie wartości zawartych w rubryce D i E formularza

cenowego. Jak Izba wskazała powyżej, w celu ustalenia wartości jednostkowej netto,

Zamawiający mógł podzielić wartość netto (rubryka F) przez ilość minut (rubryka D). W ten

sposób, sposób Zamawiający otrzymałby wartość jednostkową jednej minuty lotu w wysokości

5 złotych, co odpowiadałoby wartości wskazanej przez Odwołującego w rubryce F i nie

prowadziłoby w ocenie Izby do zmiany treści oferty, a tym bardziej do istotniej zmiany

zaoferowanej ceny za realizację zamówienia. Działania podjęte zaś przez Zamawiającego

doprowadził do zniekształcenia oświadczenia wykonawcy i określenia ceny za realizację

zamówienia na poziomie 60 - krotnie wyższym niż wskazanym przez Odwołującego w treści

oferty.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że dokonując poprawek w ofercie Odwołującego

Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez jego

bezzasadne zastosowanie, a w konsekwencji naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z

tym, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania, odwołanie - stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - podlegało

uwzględnieniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. b

.

Przewodniczący: ...................

13