KIO 813/18

Sygn. akt KIO 813/18

WYROK

z dnia 11 maja 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2018 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę

VO2MAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Cicha 12, Wólka

Radzymińska, 05-126 Nieporęt

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu, al. Wincentego Witosa 26, 45-401

Opole

przy udziale wykonawcy Reynolds Medical Diagnostyka Kardiologiczna Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Renesansowa 5a, 01-905 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego

niezgodności treści oferty wykonawcy VO2MAX Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

w zakresie parametru „zakres pomiaru objętości 0-20 l przy dokładności

pomiaru objętości +/- 3% lub 50 ml”,

2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności treści

oferty wykonawcy VO2MAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie parametru

„opory przepływu mniejsze niż 0,12 kPa/l/s dla zakresu przepływu +/- 15 l/s”,

3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

4. kosztami postępowania obciąża Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł

00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

VO2MAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od

odwołania,

4.2. zasądza od Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu na rzecz

VO2MAX Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł 00

gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 813/18

Zamawiający - Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „zakup i dostawę wraz z montażem i uruchomieniem

specjalistycznego sprzętu kardiologicznego oraz przeszkolenie personelu z zakresu ich

obsługi, w ramach projektu p.n. Poprawa efektywności działania Oddziałów szpitalnych

Kardiologii i Kardiochirurgii w Uniwersyteckim Szpitalu Klinicznym w Opolu w zakresie

infrastruktury ochrony zdrowia przez wymianę niezbędnego sprzętu i wyposażenia” na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017

r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 lutego 2018 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 024-050473. Wartość zamówienia jest większa niż

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:

Odwołujący - VO2MAX Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich

W swojej ofercie Odwołujący przy niniejszym punkcie wskazał: „TAK, F1S2P11 opór <0,1

kPa/l/s @ 20 l/s”, co należy odczytywać w sposób następujący: „TAK, opory przepływu przez

głowicę pomiarową są mniejsze lub równe 0,1 kPa/l/s przy prędkości przepływu 20 l/s”

(etykieta F1S2P11, stanowi odniesienie do potwierdzenia tego parametru w folderze 1. na

stronie 2. punkt 11., który znajduje się na 40 stronie złożonej oferty)odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie podania

uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego,

3. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zastosowania

i niewezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zadeklarowanych

właściwości przedmiotu oferty,

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Reynolds Medical Diagnostyka Kardiologiczna Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz (z ostrożności) naruszenia art. 26 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Reynolds Medical

Diagnostyka Kardiologiczna Sp. z o.o. do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty Reynolds Medical Diagnostyka Kardiologiczna Sp.

z o.o. jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 4,

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu nr 4,

3. powtórzenia czynności badania i oceny oferty,

4. odrzucenie oferty Reynolds Medical Diagnostyka Kardiologiczna Sp. z o.o. w zadaniu nr 4.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że zamówienie zostało podzielone na 9 części,

z których zadanie nr 4 polegało na dostawie zestawu do testów wysiłkowych z możliwością

wykonywania badań ergospirometrycznych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia

i warunki realizacji określał formularz ofertowo-cenowy stanowiący załącznik nr 1 do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W celu potwierdzenia spełnienia warunków

technicznych bezwzględnych należało załączyć wypełniony załącznik nr 1 oraz instrukcje,

katalogi potwierdzające spełnienie warunków określonych dla przedmiotu zamówienia ze

wskazaniem strony i zaznaczeniem na stronie miejsca potwierdzenia spełnienia warunków

technicznych.

W zakresie zadania nr 4 oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz Reynolds

Medical Diagnostyka Kardiologiczna Sp. z o.o., której oferta została uznana za

najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego odrzucona.

Z takim rozstrzygnięciem Odwołujący nie może się zgodzić, bowiem treść jego oferty nie

podlegała odrzuceniu, natomiast to oferta firmy Reynolds Medical Diagnostyka

Kardiologiczna Sp. z o.o. zawiera nieprawidłowości uzasadniające konieczność jej

odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Powodem odrzucenia oferty Odwołującego było niespełnienie następujących wymagań

technicznych:

1. „Opory przepływu mniejsze niż 0,12 kPa/l/s dla zakresu przepływu ±15 l/s”

2. „Zakres pomiaru objętości 0-20 I przy dokładności pomiaru objętości ±3% lub 50 ml”.

Zamawiający uzasadnił swoją decyzję w następujący sposób:

1. Opory przepływu mniejsze niż 0,12 kPa/l/s dla zakresu przepływu ±15 l/s. Ponadto

w odpowiedzi z 20 lutego 2018 r. zamawiający dopuścił mniejsze opory przepływu równe 0,1

kPa/l/s przy 16 l/s oraz w odpowiedzi z 26 lutego 2018 r. dopuścił opór poniżej 0,1 kPa/l/s

przy 15 l/s. Wykonawca zaoferował zestaw do testów wysiłkowych - zestaw do

ergospirometrii z głowicą pomiarową z oporami przepływu cyt. TAK, F1S2P11 opór <0,1

kPa/l/s @ 20 l/s dodatkowo potwierdzając ten parametr na stronie 40 oferty.

2. Zakres pomiaru objętości 0-20 l przy dokładności pomiaru objętości ±3% lub 50 ml,

Zamawiający odpowiedzią z 26 lutego 2018 r. dopuścił pomiar objętości 0-10 l

i z dokładnością 2%. Wykonawca zaoferował głowicę pomiarową w zakresie pomiaru

objętości 0-20 l z dokładnością pomiaru objętości ±2%, dodatkowo potwierdzając ten

parametr na stronie 40 oferty.

W ocenie Odwołującego złożona przez niego oferta nie tylko spełnia oba wyżej wymienione

parametry, lecz realizuje je w znacznie szerszym zakresie, tj. lepiej niż tego wymagał

Zamawiający.

W zakresie parametru „Opory przepływu mniejsze niż 0,12 kPa/l/s dla zakresu przepływu

±15 l/s” - zdaniem Odwołującego Zamawiający niewłaściwe odkodował parametr

zaoferowany przez Odwołującego. W swojej ofercie Odwołujący przy niniejszym punkcie

wskazał: „TAK, F1S2P11 opór <0,1 kPa/l/s @ 20 l/s”, co należy odczytywać w sposób

następujący: „TAK, opory przepływu przez głowicę pomiarową są mniejsze lub równe 0,1

kPa/l/s przy prędkości przepływu 20 l/s” (etykieta F1S2P11, stanowi odniesienie do

potwierdzenia tego parametru w folderze 1. na stronie 2. punkt 11., który znajduje się na 40

stronie złożonej oferty).

Podczas badania spiroergometrycznego pacjent oddycha przez maskę, która zakończona

jest głowicą pomiarową służącą do pomiaru ilości powietrza wdychanego i wydychanego

z płuc. Ważne jest, aby opór na drodze powietrza oddechowego był jak najmniejszy. Jeżeli

pacjent intensywnie oddycha, w czasie dużego wysiłku wentylacja wzrasta z ok. 5 l/min do

np. 100 l/min i, aby tak duża ilość powietrza mogła przedostać się z/do płuc przez otwór

głowicy pomiarowej, to prędkość przepływu powietrza przez tę głowicę musi wzrastać. Wtedy

dają o sobie znać opory przepływu, które zaczynają rosnąć przy dużych szybkościach

przepływu, gdyż powietrze z płuc nie jest w stanie szybko przejść przez głowicę. Oznacza to,

iż opory przepływu powietrza przez głowicę wzrastają ze zwiększaniem się prędkości

strumienia powietrza oddechowego z/do płuc. Im większa zatem prędkość przepływu

powietrza, tym większe są opory przepływu i potencjalne wrażenie duszenia się.

Zamawiający wymagał oporów przepływu mniejszych od 0,12 kPa/l/s dla zakresu ±15 l/s, to

znaczy w zakresie do 15 l/s niezależnie od kierunku przepływu powietrza przez głowicę z czy

do płuc. Odwołujący zaoferował głowicę pomiarową, której opory przepływu nie są większe

od 0,1 kPa/l/s przy prędkości przepływu 20 l/s, co należy rozumieć zgodnie z wyżej

opisanym wprowadzeniem, że ww. opory 0,1 kPa/l/s są nie większe w całym zakresie ± 20

l/s.

Ponieważ zakres ±20 l/s obejmuje zakres ±15 l/s oraz opory 0,1 kPa/l/s są mniejsze niż

opory 0,12 kPa/l/s, to zaoferowany parametr spełnia aż nadto wymagania zamawiającego

w tym zakresie, a Odwołujący zaproponował o 25% szerszy zakres pomiaru prędkości

przepływu od wymaganego.

Zamawiający w odpowiedzi z 20 lutego 2018 r. dopuścił opory przepływu równe 0,1 kPa/l/s

przy 16 l/s, co jednoznacznie przesądza, że zaoferowana przez Odwołującego głowica

pomiarowa TripleV spełnia wymagania Zamawiającego w tym zakresie. Zatem stwierdzenie

Zamawiającego, że oferta Odwołującego nie spełnia ww. parametru jest nieuzasadnione,

a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego nie może się ostać.

W zakresie parametru „Zakres pomiaru objętości 0-20 I przy dokładności pomiaru objętości

± 3% lub 50 ml” Odwołujący wskazał, że Zamawiający również przy tym parametrze

niewłaściwe odczytał właściwości urządzenia zaoferowanego przez Odwołującego. W swojej

ofercie Odwołujący podał: „TAK, F1S2P13 zakres 0-20 I” oraz „TAK, F1S2P14 ±2%”, co

należy rozumieć jako: „TAK, zakres pomiaru objętości 0-20 I z dokładnością ±2%” (Etykieta

F1S2P13 i F1S2P14 stanowi odniesienie do potwierdzenia tego parametru w folderze 1. na

stronie 2. punkt 13. i punkt 14., który znajduje się na 40 stronie złożonej oferty).

Zamawiający wymagał od oferowanego ergospirometru pomiaru objętości powietrza

oddechowego w zakresie 0-20 l przy dokładności pomiaru objętości ±3% lub 50 ml. Oferta

Odwołującego wskazuje na pomiar objętości powietrza oddechowego w zakresie 0-20 I,

a więc w takim samym zakresie, ale z lepszą dokładnością, tj. ±2% przy wymaganej ±3%.

Dokładność ±2% jest lepszym parametrem niż ±3%, zatem zaoferowany przez

Odwołującego system spełnia, a nawet przewyższa oczekiwania Zamawiającego.

Wyznaczanie dowolnego parametru z jak najmniejszym błędem jest pożądane w każdym

systemie pomiarowym, dlatego zaoferowanie przez Odwołującego 2% dokładności zamiast

3% jest dodatkową korzyścią dla Zamawiającego. Zatem zarzut niesłusznego odrzucenia

oferty Odwołującego jest zasadny, bowiem treść jego oferty w zakresie zadania numer 4

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający miał świadomość, iż zaoferowane przez Odwołującego parametry

przewyższają wymagania wynikające ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

Odwołujący bowiem przed wniesieniem odwołania wystosował do Zamawiającego notatkę,

w której przedstawił argumentację wskazującą na pełną zgodność zaoferowanego

urządzenia licząc na weryfikację decyzji o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający jednak

podtrzymał rozstrzygnięcie postępowania podnosząc w odpowiedzi, iż „nie zamierzał

nabywać droższego urządzenia być może z lepszymi parametrami”. Tymczasem oferta

Odwołującego z ceną 183.291 zł, jakkolwiek jest rzeczywiście droższa od oferty Reynolds

Medical Diagnostyka Kardiologiczna Sp. z o.o. (151.092,00 zł) ze względu na lepsze

właściwości (w szczególności, w celu uzyskania wyższej punktacji w kryterium „Jakości”

Odwołujący zaoferował dodatkowe urządzenie do automatycznego pomiaru ciśnienia krwi

o wartości ok. 20 tys. zł), to jednak pozostaje znacznie poniżej kwoty 293.760,00 zł

przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym wydaje się, że

odrzucenie oferty Odwołującego zostało spowodowane w istocie różnicą w cenie w stosunku

do oferty wybranej, a nie odstępstwem względem specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Taką tezę zdaje się potwierdzać fakt, że Zamawiający nie przedstawił

uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego naruszając tym art. 92 ust. 1 pkt

3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający ograniczył się do zacytowania

parametrów minimalnych oraz ich porównania z parametrami zadeklarowanymi przez

wykonawcę, nie wskazał jednak powodów, dla których uznał, że są one nieadekwatne do

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło więc z rażącym naruszeniem przepisów art. 89

ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wybrał

bowiem ofertę na sprzęt o gorszych właściwościach w stosunku do oferty Odwołującego,

a dodatkowo czynność odrzucenia nie spełnia standardu określonego w art. 92 ust. 1 pkt 3

ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto Zamawiający bezpodstawnie zaniechał

zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jakkolwiek literalne

brzmienie tego przepisu wskazuje na jego fakultatywny charakter, to w orzecznictwie

zgodnie wskazuje się, że Zamawiający powinien z niego skorzystać w przypadku, gdy oferta

budzi wątpliwości. W niniejszej sprawie Zamawiający zdaje się nie mieć przekonania co do

wadliwości oferty Odwołującego, a z pewnością gdyby wezwał wykonawcę do złożenia

wyjaśnień, wówczas mógłby uzyskać informacje na temat zastosowanych w ofercie zwrotów

i obiektywnych właściwości, jakie za nimi się kryją, a w rezultacie uniknąć odrzucenia oferty

Odwołującego.

W zakresie niezgodności treści oferty firmy Reynolds Medical Diagnostyka Kardiologiczna

Sp. z o.o. z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia Odwołujący podniósł, że

treść tej oferty w zakresie zadania nr 4 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, a niezgodność odnosi się do następujących wymagań Zamawiającego:

1. moduł oceny ryzyka przed zabiegiem operacyjnym,

2. funkcja oceny kinetyki tlenu i opóźnienia T,

3. wyznaczanie stref treningowych na bazie progów metabolicznych i budowanie planów

treningowych,

4. możliwość wprowadzania wyników gazometrii w trakcie i po wykonanym badaniu,

5. możliwość automatycznego usuwania okresów pauz z badania spiroergometrycznego

wynikających z zatrzymania bieżni na czas pobrania próbki krwi,

6. eksport danych spiroergometrycznych do Excela z możliwością wyboru parametrów

i czasu ich uśredniania dla różnych faz badania.

Odpowiedzią wykonawcy Reynolds Medical Diagnostyka Kardiologiczna Sp. z o.o. w ww.

parametrach było: „TAK”, podczas gdy według wiedzy Odwołującego brak jest tego modułu

w oferowanym zestawie Ergostick producenta Geratherm Respiratory GmbH. Potwierdzenie

spełniania przez Reynolds Medical Diagnostyka Kardiologiczna Sp. z o.o. ww. parametru nie

znajduje swojego odzwierciedlenia w dołączonych przez tego wykonawcę dokumentach

przedmiotowych tj. materiałach informacyjnych, katalogach, ulotkach do których złożenia był

zobligowany zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(rozdział VI punkt 6 lit. g) ppkt 3).

W świetle powyższego oferta Reynolds Medical Diagnostyka Kardiologiczna Sp. z o.o. nie

spełnia przedmiotowego wymagania i jako taka nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, w związku z czym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie wykonawca powinien zostać

wezwany do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów.

Zgodnie z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej niezgodność oferty z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża

w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które

zostało opisane przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

i którego przyjęcia zamawiający oczekuje od wykonawcy (wyrok KIO 501/17, KIO 2739/17).

Zobowiązanie Odwołującego wyrażone w jego ofercie, w zadaniu nr 4, jest zgodne

z zakresem zobowiązania, które zostało opisane przez Zamawiającego w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Bez wątpienia oferta Odwołującego odpowiada w swej

warstwie merytorycznej oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w specyfikacji.

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby móc zastosować podstawę odrzucenia oferty

z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, musi być możliwe uchwycenie, na

czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne

z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wyrok KIO 2230/17).

W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wyjaśnił w zawiadomieniu o wynikach

postępowania, na jakiej podstawie oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, ograniczając

się do zestawienia ze sobą parametrów wymaganych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia z parametrami zaoferowanymi przez Odwołującego. Fakt, iż sam Zamawiający

nie jest w stanie wskazać, na czym opiera odrzucenie oferty Odwołującego, potwierdza

wystosowana przez niego odpowiedź na notatkę złożoną przez Odwołującego, której analiza

pozwala na stwierdzenie, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jedynie z powodu

wyższej ceny oferowanego produktu.

Odnosząc się do zaniechania odrzucenia oferty Reynolds Medical Diagnostyka

Kardiologiczna Sp. z o.o. wskazać należy, że zgodność treści oferty z treścią specyfikacji nie

jest okolicznością, którą można domniemywać lub zakładać na podstawie samego

oświadczenia wykonawcy, bez weryfikacji jego prawdziwości, w szczególności w przypadku,

gdy zamawiający wymaga przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie

określonych wymagań. Wskazane przez Reynolds Medical Diagnostyka Kardiologiczna Sp.

z o.o. ogólne potwierdzenia spełniania parametrów nie znajdują swojego odzwierciedlenia

w dołączonych przez tego wykonawcę dokumentach przedmiotowych.

Ponadto niesłuszne odrzucenie oferty Odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia oferty

Reynolds Medical Diagnostyka Kardiologiczna Sp. z o.o. stanowi naruszenie art. 7 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem sankcjonuje nierówne traktowanie

wykonawców i dopuszcza wybiórcze egzekwowanie postanowień specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

II Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający uznał odwołanie w części dotyczącej zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty

Odwołującego w zakresie dotyczącym parametru „Zakres pomiaru objętości 0-20 l przy

dokładności pomiaru objętości ±3% lub 50ml”. W pozostałym zakresie Zamawiający nie

uznał zarzutów zawartych w odwołaniu i podtrzymał czynność odrzucenia oferty

Odwołującego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ

treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający wskazał, że wymagał, aby zaoferowany zestaw do testów wysiłkowych

z możliwością wykonywania badań ergospirometrycznych - ergospirometr posiadał

parametry: opory przepływu mniejsze niż 0,12 kPa/l/s dla zakresu przepływu ±15 l/s.

W odpowiedzi z 20 lutego 2018 r. dopuścił mniejsze opory przepływu zamiast powołanych

powyżej na równe 0,1 kPa/l/s przy 16 l/s, a odpowiedzią z 26 lutego 2018 r. dopuścił również

opór poniżej 0,1 kPa/l/s przy 15 l/s.

Odwołujący zaoferował zestaw do testów wysiłkowych - zestaw do ergospirometrii z głowicą

pomiarową z oporami przepływu Cortex 236-01-500EU model MetaLyzer 3B(R3).

W wymaganym przez Zamawiającego parametrze wskazał: „TAK, F152P11 opór <0,1

kPa/l/s @ 20 l/s”. Na potwierdzenie tego parametru w zaoferowanym urządzeniu przedstawił

folder, w którym producent podaje, iż urządzenie Metalyzer 3B(R3) posiada opory; <0,1

kPa/l/s przy 20 l/s.

W zakresie spornego parametru oporu przepływu specyfikacja istotnych warunków

zamówienia określała wartość oporu jako mniejszą niż 0,12 kPa/l/s - z podanego

sformułowania wynika, że niższe opory są dopuszczalne dla zakresu przepływu konkretnie

15 l/s, zgodnie z odpowiedzią na Zamawiający dopuścił 16 l/s. Dla tej części określenia

parametru przyjęta została wartość stała, której nie spełnia pierwotnie oferowana głowica

20 I/s. To sam Odwołujący, zadając pytanie, przyjął konkretne parametry z zakresu

przepływu przy określonym parametrze oporu. Parametr przepływu został ustalony na

poziomie 16/l/s jako wystarczający dla Zamawiającego, znajduje swe odzwierciedlenia

w opisie przedmiotu zamówienia i odpowiedziach na pytania.

Art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek

opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań

i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający narusza ustawę

Prawo zamówień publicznych jeżeli, mimo że istnieją sposoby opisania przedmiotu

zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych

i zrozumiałych określeń, opisuje go poprzez wskazanie na znak towarowy lub wskazanie

innych parametrów przesądzających o wyborze konkretnej marki.

Określenie przedmiotu zamówienia jest zarazem obowiązkiem, jak i uprawnieniem

zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych,

nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie

podmioty działające na rynku w danej branży. Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby

w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby,

pod warunkiem, że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania

wykonawców. Sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie

oferty przez Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania

zamówień publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział

w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum.

Zgodnie z art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych przez najkorzystniejszą ofertę

należy rozumieć ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych

kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego albo ofertę z najniższą

ceną. Zamawiający precyzyjnie sformułował treść specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, a opis przedmiotu zamówienia odpowiada rzeczywistym potrzebom

zamawiającego.

Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego, który twierdzi, iż należało odrzucić

ofertę firmy Reynolds Medical Diagnostyka Kardologiczna Sp. z o.o. jako niezgodną ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Twierdzenie Odwołującego nie zostało

potwierdzone dokumentami, a jedynie słowami „podczas gdy według wiedzy Odwołującego

jest inaczej”. Zamawiający powołał się na dokumenty złożone przez Reynolds Medical

Diagnostyka Kardiologiczna Sp. z o.o. potwierdzające, według niego, spełnienie warunków,

które kwestionuje Odwołujący.

III Stanowisko Przystępującego Reynolds Medical Diagnostyka Kardiologiczna Sp. z o.o.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania poprzez nieuwzględnienie wszystkich

wskazanych w nim zarzutów jako oczywiście niezasadnych.

Przystępujący podniósł, że przed sformułowaniem opisu przedmiotu zamówienia

Zamawiający został zapoznany z dostępnymi rozwiązaniami technicznymi oraz ogólnie

przyjętymi w branży technicznej zaleceniami dla tego typu aparatury i określonymi przez

wytyczne towarzystw medycznych ATS (Amerykańskie Towarzystwo Klatki Piersiowej) i ERS

(Europejskie Towarzystwo Oddechowe). Wskazane parametry wynikają wprost z ww.

wytycznych.

Zamawiający, określając parametry sprzętu kardiologicznego wskazał, iż parametr oporu

przepływu ma wynosić: > niż 0,12 kPa/L/s dla zakresu przepływu ±15 l/s.

Zamawiający w trakcie postępowania dopuścił jako równoważne również: „opory przepływu

równe 0,1 kPa/L/s przy 16 L/s" (odpowiedź z 20 lutego 2018 r.)oraz „opór poniżej 0,1 kPa/l/s

przy 15 l/s" (odpowiedź z 26 lutego 2018 r.). Odwołujący zaś w treści złożonej oferty podał

wartość dla tego parametru określoną jako: „opór <0,1 kP/l/s @ 20 l/s”, dodatkowo

potwierdzając ten parametr w treści oferty.

Odwołujący w swoim odwołaniu wywodzi, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy

zinterpretował wskazany w taki sposób parametr oporu przepływu i podaje, w jaki sposób

interpretacja ta winna przebiegać. Jednocześnie Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż

w sytuacji, w której ten sposób zapisu parametru budził jakiekolwiek wątpliwości

Zamawiającego, winien on skorzystać z procedury przewidzianej w art. 87 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący podał parametr oporów dla wartości przepływu innej niż zakres lub wartości

dopuszczone przez Zamawiającego w trakcie postępowania (dopuszczone wartości to: dla

zakresu przepływu od -15 l/s do +15 l/s, dla wartości 15 l/s lub dla wartości 16 l/s).

Jak stanowi rozdział VI punkt 3, Zamawiający wymagał od wykonawców, celem

potwierdzenia spełnienia warunków technicznych bezwzględnych, aby ci załączyli instrukcje,

katalogi i inne podobne dokumenty, które potwierdzą spełnienie warunków określonych dla

przedmiotu zamówienia ze wskazaniem strony i zaznaczeniem na stronie miejsca

potwierdzenia spełnienia warunków technicznych. Celem wykonania powyższego

Odwołujący przedłożył dokument „Folder 1” - w ofercie przy tym parametrze wskazany jako

F1S2P11, z którego to folderu wynika, iż opory przepływu wynoszą: „<0,1 kPa/l/s przy 20 l/s”.

W ten sposób Odwołujący potwierdził, w jaki sposób należy odczytywać użyty przez niego

znak @, a po wtóre dowiódł, że sprzęt zaoferowany przez niego nie spełnia wymogów

Zamawiającego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający

wymagał bowiem zakresu przepływu od -15 l/s do +15 l/s. Odwołujący zaś podał informację

o oporach przy przepływie o jednej wartości, tj. 20 l/s. Nie wskazał natomiast, że opory

mieszczą się w wyznaczonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia granicach dla

zakresu od 0 do 15 l/s bez względu, czy badana osoba wykonuje wdech (do wartości + 15

l/s) czy też wydech (- 15 l/s).

bezzasadności odrzucenia oferty Odwołujący sprowadza do próby wykazania,

że jego sprzęt jest lepszy, niż wymagał tego Zamawiający, a jako że spełnia mniej

rygorystyczne wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest z nią zgodny.

Z metrologicznego i technicznego punktu widzenia opory przepływu głowicy pomiarowej

zależą od metody pomiaru oraz właściwości konstrukcyjnych głowicy. Głowica jest

elementem aparatury mierzącym przepływ powietrza oddechowego, mieszczącym się

w masce, którą zakłada badany. W ogólności zmiany oporów przepływu głowicy mogą

zależeć od wielkości przepływu przez głowicę. Z drugiej strony może być odwrotnie

w przypadku, kiedy przeważającym czynnikiem właściwości konstrukcyjnych głowicy będzie

inercja turbiny (czyli konieczność odwrócenia kierunku jej ruchu, w związku z odwróceniem

przepływu, co ma miejsce w każdym cyklu oddechowym pacjenta wdech - wydech, bowiem

podczas wdechu turbina kręci się w jedną stronę, podczas wydechu w drugą. Wtedy opory

przepływu głowicy będą większe, ponieważ większy przepływ (szybsza rotacja turbiny oraz

konieczność jej nagłego wyhamowania) wymaga pokonania większego oporu i energii w celu

odwrócenia kierunku jej ruchu obrotowego. Pokazuje to, że Odwołujący nie ma racji

twierdząc, że Zamawiający może zinterpretować na korzyść Odwołującego zadeklarowaną

przez niego wartość niezgodną z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, ponieważ właściwość metrologiczna głowicy, tzw. opory przepływu, nie może

zostać dorozumiana jednoznacznie na podstawie oferty Odwołującego i w ujęciu wymagań

podanych przez Zamawiającego. Brak podania charakterystyki zmian oporów przepływu

w funkcji przepływu uniemożliwia potwierdzenie, że w całym zakresie pracy urządzenia

metrologicznego wymagany parametr jest spełniony. Nie można zatem wywieść

jednoznacznego wniosku, iż sprzęt zaoferowany przez Odwołującego spełnia w większym

zakresie wymagania Zamawiającego. W tym miejscu wskazać należy, za Izbą, że: „,Zarówno

treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli

odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia

precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia

publicznego oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie

wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady -

porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu

zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią zgodna.”

(wyrok KIO 1727/17).

Wskazanie oporów przepływu głowicy dla zakresu przepływu, a nie pojedynczej wartości,

jest zgodne z wytycznymi towarzystw medycznych ATS i ERS. Wytyczne podają wartości

graniczne przepływu dla określenia oporów głowicy jako do 15 l/s (od -15 l/s do +15 l/s).

Wynika to z prostego faktu, że maksymalne przepływy oddechowe u człowieka nie

przekraczają wartości 12 l/s. Obiektywnie uzasadnione jest wymaganie podania oporów

przepływu dla wartości ok. 15 l/s, w tym np. 16 l/s, ale nie ma racjonalnego powodu podanie

tej wartości dla przepływu większego aż o np. 25%, bo przy założeniu, że aparatura służy do

badania pacjentów, wartość tak duża nie wystąpi.

Zarzut odwołania w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty ze względu na jej niezgodność

z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest bezpodstawny, ponieważ

Odwołujący jednoznacznie zadeklarował parametr jako wartość oporu przy przepływie

równym 20 l/s; wartość parametru nie odnosi się do wymagań określonych w specyfikacji.

Odwołujący błędnie wyjaśnia charakter techniczny i znaczenie podanego parametru,

opisując zjawisko fizyczne przepływu, a nie właściwości metrologiczne oferowanego

urządzenia do badania przepływu. Zamawiający określił wymaganą wartość parametru

zgodnie z wytycznymi i zaleceniami oraz przyjętymi standardami w tym zakresie.

Odwołujący nie może wymagać od Zamawiającego interpretacji podanej wartości parametru

inaczej niż przez porównanie z wymaganą wartością graniczną, zwłaszcza, jeśli sam

wyjaśnia te parametry w sposób odmienny w załączonym folderze i w jeszcze inny sposób

w odwołaniu. Odwołujący nieprawdziwie wnioskuje, że podany przez niego parametr

realizuje wymagania w zakresie szerszym niż wymagany, tj. lepiej niż wymaga Zamawiający.

Argumentacja dotycząca parametru „Zakres pomiaru objętości 0-20 l przy dokładności

pomiaru objętości ±3% lub 50 ml” (argumentacja w tym zakresie została pominięta ze

względu na uwzględnienie tego zarzutu przez Zamawiającego i brak sprzeciwu).

W myśl przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający ma

obowiązek niezwłocznie poinformować wszystkich wykonawców o wykonawcach, których

oferty zostały odrzucone oraz powodach odrzucenia oferty. W przedmiotowej sprawie

Zamawiający spełnił ten wymóg. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny prawa

zamówień publicznych Zamawiający powinien podać wszystkie okoliczności faktyczne,

w związku z którymi nastąpiło odrzucenie oferty. „Uzasadnienie faktyczne powinno

wyczerpująco opisywać przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, by

wykonawca miał możliwość ewentualnego odniesienia się do nich przy wnoszeniu

odwołania. Wykonawca może bowiem swoim odwołaniem objąć i zakwestionować tylko

wskazane przez zamawiającego powody odrzucenia jego oferty. Wykonawcy nie mogą i nie

powinni domyślać się innych podstaw faktycznych czynności zamawiającego, niż zostały im

w pisemnej informacji o wyborze zakomunikowane, a w szczególności dowiadywać się

powyższego dopiero na rozprawie przed Izbą.” (wyrok KIO 1133/14).

W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty VO2MAX Zamawiający wskazał, jakich

parametrów wymagał, jakie dopuścił na etapie odpowiedzi na pytania do specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, a jakie podał Odwołujący, nie spełniając tym samym

wymogów specyfikacji. Wykonawca zatem poznał podstawy odrzucenia jego oferty, co

poświadcza treść odwołania, w której Odwołujący polemizuje z stanowiskiem

Zamawiającego. Tym samym zarzut dotyczący przekazania przez Zamawiającego

niewystarczających informacji nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący błędnie interpretuje także normę art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający ma prawo zwrócić się do wykonawcy

o wyjaśnienie treści złożonej oferty, jeżeli budzi ona uzasadnione wątpliwości lub zawiera

treści sprzeczne. Podane przez Odwołującego parametry, które są podstawą odrzucenia

jego oferty, są prostymi określeniami wyrażonymi wartościami liczbowymi i ich treść nie budzi

wątpliwości ani treść oferty nie jest w tym zakresie wewnętrznie sprzeczna.

Odwołujący przedłożył dokumenty - foldery, w który wyjaśnił m.in. w jaki sposób należy

odczytywać znak, a także wskazał tam szczegółowo parametry oferowanego sprzętu. Zarzut

postawiony przez Odwołującego, dotyczący nierównego traktowania wykonawców, poprzez

niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, jest oczywiście bezzasadny. Możliwość

żądania wyjaśnień treści złożonych ofert na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych dotyczy tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna,

budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem lub błędem niezamierzonym,

opuszczeniem, lecz jest wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do

której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty, lecz

tego zaniechał. Podobne stanowisko wyrażane jest także w orzecznictwie unijnym, np.

w wyroku sygn. C-523/16, C-536/16, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał:

należy jednak w tym względzie przypomnieć, że mimo iż w dyrektywie 2004/17 brak jest

wyraźnego przepisu w tym rozumieniu, Trybunał dopuścił, by instytucja zamawiająca

wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod

warunkiem przestrzegania szeregu wymogów, a w szczególności, by takie wezwanie

skierowane było do wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, by wszyscy

oferenci byli traktowani równo i lojalnie i by tego wyjaśnienia lub sprostowania nie można

było zrównać z przedstawieniem nowej oferty. Podobnie wyrok w sprawie C-131/16.

W przedmiotowej sprawie podstawą odrzucenia oferty nie było to, iż zapisy parametrów

urządzenia sformułowane przez Odwołującego budziły wątpliwości interpretacyjne,

a Zamawiający zastosował jedną z możliwości interpretacji i w konsekwencji uznał, iż oferta

nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji, w której przy

zastosowaniu drugiej z możliwych interpretacji ofertę należałoby uznać za zgodną ze

specyfikacją. W ofercie Odwołującego nie ma elementów, które podlegałyby interpretacji czy

konieczności doprecyzowania, bowiem są to wprost określone liczbą lub wskaźnikiem dane.

Nie zaistniała zatem żadna z przesłanek, która uprawniałaby Zamawiającego do

skorzystania z prawa zwrócenia się do tego wykonawcy z wnioskiem o przedłożenie

wyjaśnień treści oferty. Wręcz przeciwnie - sytuację, w której Zamawiający z uprawnienia

tego by skorzystał, należałoby uznać za niezgodną z ustawą Prawo zamówień publicznych.

Wówczas Zamawiający mógłby narazić się na zarzut nierównego traktowania wykonawców.

Odwołujący wskazał, że oferta Przystępującego nie spełnia niektórych warunków

technicznych określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta

w niniejszym postępowaniu dotyczy systemu medycznego złożonego z aparatury, urządzeń,

osprzętu i oprogramowania. Wskazane przez Odwołującego właściwości oferty

Przystępującego są właściwościami oprogramowania. Przystępujący dokonał rzetelnego

potwierdzenia wszystkich punktów złożonej oferty w treści wyjaśnień z 28 marca 2018. r.

oraz 11 kwietnia 2018 r., złożonych na wezwanie Zamawiającego.

IV Ustalenia Izby

Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania oraz nie zachodzi żadna

z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Izba stwierdziła również, że stan faktyczny sprawy (treść specyfikacji istotnych warunków

zamówienia oraz złożonych dokumentów) nie jest sporny pomiędzy Stronami.

Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego parametru „zakres

pomiaru objętości 0-20 l przy dokładności pomiaru objętości ± 3% lub 50 ml”,

a Przystępujący nie wniósł sprzeciwu od uwzględnienia zarzutu, zatem Izba, zgodnie

z dyspozycją art. 186 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie

odwoławcze w zakresie tego zarzutu.

Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego Izba

stwierdziła, co następuje.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.

Art. 87 odnosi się do wyjaśniania i poprawiania ofert: 1. W toku badania i oceny ofert

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek

zmiany w jej treści.

1a. W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny

ofert zamawiający może żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert

oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie

istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki

rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne

omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym

wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

W opisie przedmiotu zamówienia (formularzu ofertowo-cenowym) Zamawiający wskazał na

parametr dotyczący głowicy pomiarowej: „opory przepływu mniejsze niż 0,12 kPa/l/s dla

zakresu przepływu ±15 l/s”, a także na parametr „zakres pomiaru przepływu ± 16 l/s” (po

zmianie specyfikacji: 20 l/s”.

Odwołujący zaoferował urządzenie z zakresem pomiaru przepływu ±20 l/s. Opisując

parametr oporu przepływu wskazał na opory przepływu <0,1 kPa/l/s @ 20 l/s. Również karta

urządzenia wskazywała na parametr 20 l/s.

Zamawiający dopuścił zakres pomiaru przepływu od - 20 do + 20 l/s, zatem wskazany przez

Odwołującego próg mieści się w dozwolonym zakresie.

Jednocześnie Zamawiający, pomimo dopuszczenia zakresu pomiaru przepływu od - 20 do

+ 20 l/s (w pierwotnej wersji 16 l/s, a więc również wartość inna niż 15 l/s), wymagał podania

wartości parametru oporów przepływu dla wartości zakresu przepływu od -15 do + 15 l/s.

W przypadku żądania podania przez zamawiającego wartości danego parametru (lub innej

informacji), celowe, a nawet konieczne jest podanie warunków, w których dany parametr ma

być określany, aby ujednolicić dane podawane przez poszczególne podmioty i uczynić je

porównywalnymi. Trudno bowiem byłoby rzetelnie porównać parametry, gdyby jeden

z wykonawców podawał je dla przepływu ± 5 l/s, inny ± 10 l/s, czy ± 20 l/s.

Tak też należy odczytywać przedmiotowe postanowienie: wykonawcy dla porównania

możliwości urządzenia, opisując opory przepływu, mieli je odnieść właśnie dla poziomu ± 15

l/s. Nie oznacza to jednak, że samo urządzenie nie mogło mieć innych możliwości

pomiarowych, gdyż parametr ten nie odnosi się do niczego poza kwestią w nim wskazaną.

Tak samo, odpowiadając na pytanie nr 1 dotyczące zestawów do testów wysiłkowych

i godząc się na parametry wymienione w tym pytaniu („Czy Zamawiający dopuści inny typ

takiej głowicy wykorzystujący rodzaj precyzyjnej turbinki, która zapewni lepsze parametry

techniczne, w tym szerszy zakres pomiaru przepływu do 20 l/s, zamiast do 16 l/s oraz

mniejsze opory przepływu równe 0,1 kPa/l/s przy 16 l/s, zamiast 0,12 kPa/l/s przy 15 l/s” -

odpowiedź Zamawiającego: tak), Zamawiający nie określił, tak jak twierdził, że pomiar ma się

odbywać wyłącznie na tym poziomie, tj. wyłącznie 15 lub 16 l/s. Należy tu podkreślić, że

parametr odnosi się do oporów przepływu.

Dane urządzenie posiada jakąś wartość oporu przepływu dla każdej z wartości zakresu,

w którym pracuje, tj. dla przepływu 5 l/s, 8 l/s, 10 l/s, 12 l/s, 15 l/s, 20 l/s itp. Wartość tę

można określić matematycznie (obliczeniami matematycznymi) lub mechanicznie (badanie

oporu). Tym samym dla urządzenia, którego praca obejmuje wartość przepływu + 15 l/s

i - 15 l/s, jak urządzenie Odwołującego, można określić i wartość oporu przepływu dla + 15

l/s i - 15 l/s.

Odwołujący w swojej ofercie nie odniósł się bezpośrednio do wartości 15 l/s, lecz 20 l/s.

Dysponując nawet podstawową wiedzą z zakresu fizyki można wnioskować, że przy

mniejszym przepływie opór będzie mniejszy, zatem jeśli urządzenie spełnia wymóg oporu

> 0,1 kPa/l/s przy 20 l/s, to będzie spełniało i przy 15 l/s.

Dla specjalisty konkluzje wynikające z dokonanego przez Odwołującego wpisu „<0,1 kPa/l/s

@ 20 l/s” mogły być jednoznaczne i oczywiste i nie wymagać dodatkowych wyjaśnień.

Jeśli jednak Zamawiający miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości lub nie chciał opierać

się jedynie na własnych założeniach albo chciał mieć konkretnie wskazaną liczbę 15, mógł

i powinien był poprosić Odwołującego o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Pytanie takie nie stanowi zmiany treści oferty. Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu

zostało zaoferowane konkretne urządzenie o konkretnym modelu i konkretnych parametrach,

które są cechą tego urządzenia. Zatem opisanie parametru w inny sposób (dla konkretnej

wartości wskazanej przez Zamawiającego), nie stanowi zmiany treści oferty ani jej

negocjacji, bowiem dane urządzenie będzie stale ten sam parametr o tej samej wartości

posiadało niezależnie od tego, czy Zamawiający się o niego spyta, czy nie.

W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający dokonał czynności niezgodnie z art.

89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i uwzględniła odwołanie

w zakresie zarzutu dotyczącego parametru „opory przepływu mniejsze niż 0,12 kPa/l/s dla

zakresu przepływu ± 15 l/s”. W związku z powyższym Zamawiający powinien unieważnić

czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnić czynność odrzucenia oferty

Odwołującego oraz powtórzyć czynność badania i oceny ofert, a w jej ramach poprosić

Odwołującego o wskazanie danych dotyczących oporów przepływu dla wartości konkretnie

± 15 l/s.

Izba uznała jednak, że Zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych, gdyż uzasadnienie odrzucenia oferty, pomimo że krótkie, oddaje

myśl Zamawiającego.

Zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający informuje

niezwłocznie wszystkich wykonawców o:

1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo

miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,

którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca

zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy

złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną

punktację,

2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,

3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w

przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania

wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,

4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,

5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,

6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,

7) unieważnieniu postępowania

- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego:

opory przepływu mniejsze niż 0,12 kPa/l/s dla zakresu przepływu ±15 l/s. Ponadto

w odpowiedzi z 20 lutego 2018 r. zamawiający dopuścił mniejsze opory przepływu równe 0,1

kPa/l/s przy 16 l/s oraz w odpowiedzi z 26 lutego 2018 r. dopuścił opór poniżej 0,1 kPa/l/s

przy 15 l/s. Wykonawca zaoferował zestaw do testów wysiłkowych - zestaw do

ergospirometrii z głowicą pomiarową z oporami przepływu cyt. TAK, F1S2P11 opór <0,1

kPa/l/s @ 20 l/s dodatkowo potwierdzając ten parametr na stronie 40 oferty.

Powyższe uzasadnienie nie jest uzasadnieniem wzorcowym, jednak wskazuje, choć

lakonicznie, podstawy decyzji Zamawiającego i, jak zauważył Przystępujący, było dla

Odwołującego czytelne. Jak wskazano powyżej - oddaje ono myśl Zamawiającego w takiej

formie, jaka u niego funkcjonowała. To, że myśl ta była nieprawidłowa lub wykonawca się

z nią nie zgadzał, jest kwestią odrębną.

Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2

oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Reynolds Medical Diagnostyka Kardiologiczna

Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

oraz naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie

wezwania Reynolds Medical Diagnostyka Kardiologiczna Sp. z o.o. do uzupełnienia

oświadczeń lub dokumentów.

Odwołujący wskazał tu na niezgodność oferty w zakresie następujących wymagań

Zamawiającego: 1. moduł oceny ryzyka przed zabiegiem operacyjnym, 2. funkcja oceny

kinetyki tlenu i opóźnienia T, 3. wyznaczanie stref treningowych na bazie progów

metabolicznych i budowanie planów treningowych, 4. możliwość wprowadzania wyników

gazometrii w trakcie i po wykonanym badaniu, 5. możliwość automatycznego usuwania

okresów pauz z badania spiroergometrycznego wynikających z zatrzymania bieżni na czas

pobrania próbki krwi, 6. eksport danych spiroergometrycznych do Excela z możliwością

wyboru parametrów i czasu ich uśredniania dla różnych faz badania.

Jedynym argumentem Odwołującego było to, że Przystępujący w ofercie wskazał, że

oferowany sprzęt wymogi te spełnia, podczas gdy według wiedzy Odwołującego jest inaczej,

a parametr ten nie znajduje swojego odzwierciedlenia w przedstawionych przez

Przystępującego dokumentach przedmiotowych.

Podczas rozprawy Odwołujący oświadczył, że nie otrzymał od Zamawiającego pełnej

dokumentacji, lecz nawet po zapoznaniu się z całością dokumentów nadal nie sformułował

żadnych konkretnych zastrzeżeń. Z kolei Przystępujący przedstawił szereg dokumentów

potwierdzających deklarowane parametry, do których Odwołujący w ogóle się nie odniósł.

Wobec powyższego Izba uznała postawiony zarzut za nieudowodniony i oddaliła odwołanie

w tym zakresie.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.

zm.).

Przewodniczący: