KIO 896/17

Sygn. akt: KIO 896/17

WYROK

z dnia 7 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2017 r. oraz w dniu 5 czerwca 2017 r.

w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja

2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Sygnity

Business Solutions S.A., ITI Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 12, 05-021 Zielona Góra w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Krajowe Biuro Wyborcze, ul. Wiejska

10, 00-902 Warszawa,

przy udziale wykonawcy: QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Knurowska 19,

41-800 Zabrze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu;

1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

1.2. powtórzenie czynności oceny ofert, w tym:

- wykluczenie wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.

- odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę QNT Systemy

Informatyczne Sp. z o.o.,

- powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Krajowe Biuro Wyborcze,

ul. Wiejska 10, 00-902 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł

00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum

1

Sygnity Business Solutions S.A., ITI Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 12,

05-021 Zielona Góra tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) od zamawiającego Krajowe Biuro Wyborcze, ul. Wiejska 10,

00-902 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie: Konsorcjum Sygnity Business Solutions S.A., ITI Sp.

z o.o., ul. Dąbrowskiego 12, 05-021 Zielona Góra stanowiącą koszty

poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 896/17

Zamawiający: Krajowe Biuro Wyborcze z siedzibą w Warszawie, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na:

„Dostawę oprogramowania/licencji zintegrowanego systemu finansowo-księgowego

i kadrowego na potrzeby Krajowego Biura Wyborczego wraz z wdrożeniem”. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr

S/2016 143-259231 w dniu 27 lipca 2016 r.

W dniu 24 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako

najkorzystniejszej - oferty wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą

w Zabrzu.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Sygnity Business

Solutions SA., ITIT Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Zielonej Górze wnieśli odwołanie,

zarzucając naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej

dalej „Pzp”:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej - oferty QNT Systemy

Informatyczne Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści SIWZ w związku z zaoferowaniem

liczby licencji niezgodnej z wymogami SIWZ,

- art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o., pomimo niewykazania

spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniej policy OC,

- art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej

konkurencji w wyniku faworyzowania wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.,,

przez interpretowanie złożonych przez niego oświadczeń, dokumentów i wyjaśnień na

korzyść wykonawcy, chociaż pobieżna ich analiza wskazuje na zaistnienie postaw do

odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 24 kwietnia 2017 r.,

odrzucenia oferty wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. jako niezgodnej

z treścią SIWZ lub wykluczenie tego wykonawcy z postępowania w związku z niespełnieniem

warunków udziału w zakresie wymaganej polisy OC.

Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 3 marca 2017 r. złożył pismo do Zamawiającego

kwestionujące zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez QNT

w toku postępowania. W odpowiedzi Zamawiający w dniu 7 marca 2017 r. unieważnił

3

czynność wyboru oferty QNT jako najkorzystniejszej i przystąpił do ponownej analizy jej

treści.

Odwołujący podniósł, że w dniu 8 marca 2017 r. Zamawiający poinformował

o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.

W dniu 17 marca 2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec tej czynności, zarzucając

Zamawiającemu zaniechanie należytego zbadania tej oferty w zakresie zaoferowanego

oprogramowania oraz wykazania spełniania warunków udziału

w postępowaniu. Wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. nie przystąpił wówczas

do postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 24 marca 2017 r. uwzględnił ww.

odwołanie w całości, przy czym w odpowiedzi na odwołanie podzielił stanowisko

Odwołującego, iż licencje będące przedmiotem dostawy mają umożliwiać:

a) zainstalowanie systemu na nieograniczonej liczbie stacji roboczych,

b) zdefiniowanie w systemie nieograniczonej liczby użytkowników,

c) jednoczesną pracę w Systemie co najmniej 90 użytkowników,

d) jednoczesny dostęp do wszystkich modułów dla każdego użytkownika.

Zamawiający przyznał, że podane w odwołaniu argumenty wskazują na celowość

powtórzenia oceny oferty wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. Jednocześnie

Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.

jako najkorzystniejszej.

W dniu 24 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze jako

najkorzystniejszej - oferty QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. Czynność tę poprzedzała

procedura wyjaśnienia treści oferty oraz treści złożonych dokumentów.

Odwołujący po analizie dokumentacji postępowania, wezwania do wyjaśnień oraz

złożonych przez QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. wyjaśnień, stwierdził, że oferta tego

wykonawcy nie jest zgodna z SIWZ i winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp.

Odwołujący zauważył, że w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 marca 2017 r.

Zamawiający twierdził, że dokona ponownej oceny oferty wykonawcy QNT Systemy

Informatyczne Sp. z o.o., jeżeli zajdą ku temu okoliczności faktyczne i prawne, odrzuci ofertę

tego wykonawcy jako niezgodną z SIWZ, czego zaniechał. Niniejsze odwołanie odnosi się do

czynności ponownego badania i oceny ofert, dokonanej przez Zamawiającego w oparciu

o wyjaśnienia złożone przez wykonawcę QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w dniu 12

kwietnia 2017 r. na wezwanie z dnia 10 kwietnia 2017 r. m.in. do jednoznacznego określenia

warunków licencjonowania Systemu, wyraźnie precyzując zapytanie w szczególności

w zakresie: „5) warunków licencjonowania pozostałego oprogramowania, niezbędnego do

prawidłowego funkcjonowania systemu”.

4

Zdaniem Odwołującego, oferta QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. nie odpowiada

wymogom stawianym przez Zamawiającego dla licencji w Załączniku nr 1 do SIWZ Opis

Przedmiotu Zamówienia. W szczególności oferta oraz złożone wyjaśnienia nie są zgodne

z odpowiedzią na pytanie dotyczące treści SIWZ udzieloną przez Zamawiającego w dniu 25

sierpnia 2016 r. na pytanie nr 7m:

„W przypadku dostarczania oprogramowania aplikacyjnego bazodanowego Windows dla

nieograniczonej liczby użytkowników, czy Zamawiający oczekuje także dostawy licencji CAL

dla nieograniczonej liczby użytkowników?”

Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający wyjaśnia, że wymaga dostarczenia wszelkich

niezbędnych do użytkowania Systemu licencji, w tym licencji CAL bądź innych o podobnym

charakterze. (...)”.

Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego, sugerując w wyjaśnieniach z dnia 12

kwietnia 2017 r., że „Oferta QNT spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie liczby

wymaganych licencji na systemy operacyjne, ponieważ obejmuje 150 licencji na

oprogramowanie Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV)/Microsoft Windows Server

RDS CAL 2012 (GOV), czyniąc zadość wymaganiu dostarczenia licencji nie tylko dla 90

użytkowników, ale także licencji objętych prawem opcji (60).”

Biorąc pod uwagę ww. pytanie i odpowiedź Zamawiającego, należy dostarczyć

wszystkie niezbędne do użytkowania systemu licencje, w tym licencje CAL. Dodatkowo

Zamawiający, kierując wezwanie do złożenia wyjaśnień, oczekuje zapewnienia

prawidłowego funkcjonowania systemu - warunek ten nie może być spełniony, poprzez

dostarczenie licencji Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV) / Microsoft Windows Server

RDS CAL 2012 (GOV), ponieważ licencje te uniemożliwiają Zamawiającemu spełnienie

warunku: „(...) b) zdefiniowanie w systemie nieograniczonej liczby użytkowników”.

Zdefiniowanie w systemie nieograniczonej liczby użytkowników wymaga

nieograniczonej liczby licencji CAL, ponieważ każdy zdefiniowany/nazwany użytkownik

systemu musi mieć przydzieloną licencję CAL. Wszyscy użytkownicy systemu, którzy są

jednoznacznie identyfikowani muszą mieć licencje CAL, bo w przeciwnym wypadku złamane

zostaną zasady licencji firmy Microsoft.

Odwołujący nie kwestionuje tego, czy wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z

o.o., poprzez System Quorum zapewni lub nie licencje dla nieograniczonej liczby

użytkowników, prawo do instalacji systemu na nieograniczonej liczbie stanowisk, możliwość

zdefiniowania w Systemie Quorum nieograniczonej liczby użytkowników i weryfikacji ich

liczby za pomocą jednoczesnego dostępu. Odwołujący kwestionuje to, że w zaoferowanej

przez wykonawcę QNT konfiguracji licencji Systemu Quorum i pozostałego oprogramowania

(w tym przypadku Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV) / Microsoft Windows Server

RDS CAL 2012 (GOV), nie zostały spełnione podstawowe wymagania Zamawiającego w

5

zakresie licencji (potwierdzone odpowiedzią z dnia 25 sierpnia 2016 r.), przez co nie zostanie

zapewnione prawidłowe funkcjonowanie Systemu.

W tym przypadku prawidłowe funkcjonowanie Systemu zapewnią tylko takie licencje,

które nie ograniczą liczby użytkowników zdefiniowanych w systemie („nazwanych”)

logujących się do systemu z dostępem do bazy danych z uwzględnieniem pozostałego

oprogramowania, jakim jest system operacyjny. Jak wykonawca QNT Systemy

Informatyczne Sp. z o.o. przyznał, licencji podstawowych systemu operacyjnego Microsoft

Windows Server CAL 2012 (GOV)/ Microsoft Windows Server RDS CAL 2012 (GOV) wraz z

licencjami objętymi prawem opcji oferuje 150, co potwierdza brak zgodności oferty z treścią

SIWZ. Na tym etapie wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. nie może dokonać

zmiany oferty, a złożone przez niego oświadczenie jest jednoznaczne i potwierdza

zaistnienie przesłanek do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W wezwaniu do wyjaśnień z dnia 10 kwietnia 2017 r. Zamawiający odniósł się także

do kwestionowanego zakresu przedstawionej przez wykonawcę QNT Systemy

Informatyczne Sp. z o.o. polisy OC na potwierdzenie spełniania warunku udziału

w postępowaniu - posiadania polisy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia z sumą gwarancyjną stanowiącą

równowartość co najmniej 1.000.000,00 złotych (słownie: jeden milion złotych 00/100) na

jedno i wszystkie zdarzenia w okresie ubezpieczenia, przy czym polisa, a w przypadku jej

braku, inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia, musiała obejmować swym zakresem zarówno odpowiedzialność deliktową, jak i

kontraktową.

W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, wykonawca QNT Systemy

Informatyczne Sp. z o.o. oświadczył, że jego polica OC jest w pełni zgodna z warunkami

SIWZ, w szczególności obejmuje zakres prowadzonej działalności, który jest ujawniony

w KRS i pozostaje w związku z przedmiotem zamówienia. Jednocześnie wykonawca

załączył pismo ubezpieczyciela z dnia 7 kwietnia 2017 r., z którego wynika, że umowa

ubezpieczenia, w związku z którą została wystawiona polisa OC, jest zawarta w związku

z prowadzoną przez wykonawcę QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. działalnością

wydawniczą w zakresie pozostałego oprogramowania, działalności związanej

z oprogramowaniem oraz pozostałej działalności usługowej w zakresie technologii

informatycznych i komputerowych. Treść pisma jest sprzeczna z treścią polisy OC, co

podważa wiarygodność oświadczenia ubezpieczyciela. Zapis w polisie OC o przyjętej do

ubezpieczenia działalności jest jednoznaczny i wskazuje wyłącznie na działalność biurową,

wyjazdy służbowe, co stanowi jedynie część działalności prowadzonej przez wykonawcę

QNT. Z żadnego zapisu polisy OC nie wynika, że obejmuje ona jakakolwiek inną działalność,

6

w tym pozostałą działalność prowadzoną przez QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.

wskazaną w KRS.

Zdaniem Odwołującego, zakres ochrony udzielonej w ramach tej polisy (działalność

przyjęta do ubezpieczenia) obejmuje jedynie działalność biurową i wyjazdy służbowe

związane z rodzajem prowadzonej działalności PKD 2007. Ubezpieczyciel w treści pisma z

dnia 7 kwietnia 2017 r. nie wskazał wprost, że polisa obejmuje inną działalność niż w niej

wpisana, prowadzoną przez wykonawcę lecz - że zawarto umowę w zakresie tej działalności,

co nie oznacza, że tą działalność w całości przyjęto do ubezpieczenia. Jakiekolwiek

rozszerzające rozumienie polisy OC jest nieuprawnione. Nie może mieć tu zastosowania

interpretacja przedstawiona przez QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w wyjaśnieniach

odnośnie stosowania art. 65 § 2 k.c.

Wiarygodność pisma ubezpieczyciela podważa fakt, że w polisie OC brak jest klauzuli

dotyczącej czystych strat finansowych, wyrządzonych w związku z wykonywaniem zawodu

projektanta i wykonawcy systemów komputerowych. Tymczasem ubezpieczyciel w piśmie

z dnia 7 kwietnia 2017 r. twierdzi, że odpowiedzialność z polisy OC jest rozszerzona

o klauzulę czystych strat finansowych wyrządzonych w związku z wykonywaniem zawodu

projektanta i wykonawcy systemów komputerowych.

Wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.

Wyjaśnił, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Przedstawił przebieg

postępowania, potwierdzając, że w dniu 10 kwietnia 2017 r. wezwał wykonawcę QNT

Systemy Informatyczne Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie zaoferowanych

licencji oraz w zakresie opłaconej polisy. W dniu 13 kwietnia 2017 r. wykonawca złożył

wyjaśnienia. Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający wyjaśnił że podniesione

w odwołaniu wątpliwości były przedmiotem szerokiej dyskusji i oceny w wyniku

uwzględnienia odwołania wniesionego w tym postepowaniu w sprawie o sygn. akt KIO

513/17. W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał (w zakresie warunków

licencjonowania Systemu oraz pozostałego oprogramowania) dostarczenia licencji na

System: bezterminowej (nieograniczonej czasowo) i nieograniczonej terytorialnie,

pozwalającej na zainstalowanie Systemu na nieograniczonej liczbie stacji roboczych,

na w liczby użytkowników, pozwalającej zdefiniowanie Systemie nieograniczonej

pozwalającej na jednoczesną pracę w Systemie 90 użytkowników oraz na jednoczesny

dostęp do wszystkich modułów dla każdego użytkownika, jak również dostarczenia

dodatkowego oprogramowania niezbędnego do działania Systemu dla nie mniej niż 90

7

użytkowników (systemy operacyjne, oprogramowanie aplikacyjne) oraz bez ograniczeń dla

liczby użytkowników (oprogramowanie bazodanowe).

W załączniku nr 9 do SIWZ „Formularz wymagań funkcjonalnych”, w zakresie

wymagań wspólnych do Systemu - w wymaganiu nr 59 - Zamawiający wskazał, że „Serwer

bazy danych nie może posiadać ograniczeń licencyjnych co do liczby użytkowników”. Tym

samym, wymóg ten dotyczy jedynie oprogramowania bazodanowego. Zamawiający nie

postawił takiego wymagania co do systemu operacyjnego, wbrew interpretacji przyjętej przez

Odwołującego. Pytanie nr 7m i odpowiedź na to pytanie, jednoznacznie dotyczą

oprogramowania aplikacyjnego bazodanowego, a nie systemu operacyjnego.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Niniejsze odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo

zamówień publicznych w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.

o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw

(Dz.U.2016.1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. W postępowaniu zostały złożone

dwie oferty. Oferta złożona przez Odwołującego uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert,

a zatem w przypadku uwzględnienia odwołania, Odwołujący zdobywa szansę na uzyskanie

zamówienia.

Wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. przystąpił do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty QNT

Systemy Informatyczne Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści SIWZ w związku

z zaoferowaniem liczby licencji niezgodnej z wymogami SIWZ.

Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia określił w pkt

I.2.4 przedmiot zamówienia, jako „Dostawę wszelkiego wymaganego oprogramowania

8

niezbędnego do zapewnienia wdrożenia i prawidłowego funkcjonowania Systemu

centralnego z dostępem przez WAN/LAN dla 90 użytkowników, w tym w szczególności

systemów operacyjnych, oprogramowania aplikacyjnego, bazodanowego (bez ograniczeń

dla liczby użytkowników), narzędziowego wraz z licencjami oraz instalację i konfigurację tego

oprogramowania”, natomiast w pkt II.1 tego załącznika - wymagania dla licencji: „Licencja:

bezterminowa i nieograniczona terytorialnie licencja pozwalająca na:

a) zainstalowanie systemu na nieograniczonej liczbie stacji roboczych,

b) zdefiniowanie w systemie nieograniczonej liczby użytkowników,

c) jednoczesną pracę w Systemie co najmniej 90 użytkowników,

d) jednoczesny dostęp do wszystkich modułów dla każdego użytkownika.”

W dniu 25 sierpnia 2016 r. na pytanie do SIWZ nr 7m o treści:

„W przypadku dostarczania oprogramowania aplikacyjnego bazodanowego Windows dla

nieograniczonej liczby użytkowników, czy Zamawiający oczekuje także dostawy licencji CAL

dla nieograniczonej liczby użytkowników?”

Zamawiający odpowiedział, co następuje: „Zamawiający wyjaśnia, że wymaga dostarczenia

wszelkich niezbędnych do użytkowania Systemu licencji, w tym licencji CAL bądź innych

o podobnym charakterze. (...)”

Biorąc pod uwagę treść ww. pytania i odpowiedź Zamawiającego, należy uznać,

że Zamawiający wymagał dostarczenia wszystkich niezbędnych do użytkowania systemu

licencji, w tym licencji CAL bądź innych, które zapewnią prawidłowe funkcjonowanie

Systemu.

Odwołujący podnosił, że warunek ten nie może być spełniony w wyniku dostarczenia

licencji Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV) / Microsoft Windows Server RDS CAL

2012 (GOV), ponieważ licencje te uniemożliwiają Zamawiającemu spełnienie wymogu „(...)

b) zdefiniowanie w systemie nieograniczonej liczby użytkowników”, gdyż zdefiniowanie w

systemie nieograniczonej liczby użytkowników wymaga nieograniczonej liczby licencji CAL,

ponieważ każdy zdefiniowany/nazwany użytkownik systemu musi mieć przydzieloną licencję

CAL. Wszyscy użytkownicy systemu, którzy są jednoznacznie identyfikowani muszą mieć

licencje CAL w przeciwnym wypadku złamane zostaną zasady licencji firmy Microsoft .

Odwołujący zarzucił, że w zaoferowanej przez wykonawcę QNT Systemy

Informatyczne konfiguracji licencji Systemu Quorum i pozostałego oprogramowania {zgodnie

z wyjaśnieniem wykonawcy - Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV) / Microsoft

Windows Server RDS CAL 2012 (GOV)}, nie zostały spełnione wymagania Zamawiającego

w zakresie licencji (w związku z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 7m z dnia 25

sierpnia 2016 r.), przez co nie zostanie zapewnione prawidłowe funkcjonowanie Systemu.

Prawidłowe funkcjonowanie Systemu zapewnią tylko licencje, które nie ograniczą liczby

użytkowników zdefiniowanych w systemie („nazwanych”) logujących się do systemu

9

z dostępem do bazy danych, z uwzględnieniem pozostałego oprogramowania, jakim jest

system operacyjny.

W dniu 24 marca 2017 r. Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie wniesione

przez Odwołującego wobec wyboru oferty QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.,

podzielając stanowisko Odwołującego, iż licencje będące przedmiotem dostawy mają

umożliwiać:

- zainstalowanie systemu na nieograniczonej liczbie stacji roboczych,

- zdefiniowanie w systemie nieograniczonej liczby użytkowników,

- jednoczesną pracę w Systemie co najmniej 90 użytkowników,

- jednoczesny dostęp do wszystkich modułów dla każdego użytkownika.

Zamawiający unieważnił wówczas czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i uznał

za celowe powtórzenie czynności badania i oceny oferty wykonawcy QNT Systemy

Informatyczne Sp. z o.o. Zamawiający w ramach powtarzanych czynności wezwał ww.

wykonawcę w dniu 10 kwietnia 2017 r. m.in. do złożenia wyjaśnień i jednoznacznego

określenia warunków licencjonowania Systemu (oprogramowanie systemu, czyli

zintegrowanego systemu finansowo - księgowego i kadrowego w Krajowym Biurze

Wyborczym), wyraźnie precyzując i uszczegóławiając swoje zapytanie w szczególności w

zakresie: „5) warunków licencjonowania pozostałego oprogramowania, niezbędnego do

prawidłowego funkcjonowania systemu”. Zamawiający wskazał dodatkowo na Załącznik nr 9

do SIWZ (Formularz wymagań funkcjonalnych), w którym w poz. 19 Wymagań dla całego

systemu Zamawiający postawił wymaganie „System musi pozwalać na definiowanie

dowolnej liczby użytkowników; weryfikacja licencji (w przypadku udzielenia ograniczonej

liczby licencji) oparta jest o ilość jednocześnie zalogowanych użytkowników do systemu”.

Wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia pismem z dnia

12 kwietnia 2017 r. Oświadczył, że jego oferta „spełnia wymagania Zamawiającego

w zakresie liczby wymaganych licencji na systemy operacyjne, ponieważ obejmuje 150

licencji na oprogramowanie Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV) / Microsoft Windows

Server RDS CAL 2012 (GOV), czyniąc zadość wymaganiu dostarczenia licencji nie tylko dla

90 użytkowników, ale także licencji objętych prawem opcji (60)”.

Zgodnie z definicją zawartą na str. 83 „Postanowień dotyczących Produktów 1

października 2016” Microsoft, „Licencja CAL oznacza licencje dostępową, którą można

przypisać do użytkownika lub urządzenia, zależnie od potrzeb. Licencja CAL użytkownika

umożliwia jednemu użytkownikowi dostęp z dowolnego urządzenia do odpowiedniej wersji

oprogramowania serwerowego lub jego wersji wcześniejszych”. Taka sama definicja jest

zawarta w dokumencie „Postanowienia dotyczące Produktów 1 czerwca 2016r.” złożonym

przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie.

Na rozprawie wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. wyjaśnił w sposób

10

odmienny niż w wyjaśnieniach z 12 kwietnia 2017 r., że jego oferta obejmuje trzy licencje

CAL na serwer (poz. 3 formularza cenowego) z tym, że w formularzu cenowym podano ilość

1 jako odnoszącą się do kompletu licencji potrzebnych do prawidłowego funkcjonowania

systemu oraz 90 licencji umożliwiających korzystanie z systemu Quorum w dowolnym

czasie, przy czym użytkownicy przy licencjach tzw. na urządzenie nie muszą być

zdefiniowani. Zgodnie natomiast z wyjaśnieniami wykonawcy QNT Systemy Informatyczne

Sp. z o.o. złożonymi na wezwanie z dnia 10 lutego 2017 r., oferta wykonawcy przewiduje „…

w zakresie Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV) licencje obejmują 150 użytkowników,

natomiast w zakresie Microsoft Windows Server RDS CAL 2012 (GOV) licencje obejmują

150 użytkowników”, co potwierdza zaoferowanie licencji przypisanych do użytkownika, a nie

do urządzenia, co wyjaśnił przystępujący w swoim stanowisku złożonym w piśmie

procesowym i potwierdzonym na rozprawie. Powyższe wyjaśnienia są zatem sprzeczne ze

sobą, co istotnie podważa ich wiarygodność.

Jak wyjaśnił natomiast Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wykonawca

zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 20 lutego 2017 r. zaoferował licencje Remote Desktop

Services (RDS). Jednak zdaniem Zamawiającego, oprogramowanie to nie jest niezbędne do

instalacji bądź korzystania z Systemu i jest w związku z tym rozwiązaniem alternatywnym

(dodatkowym), które nie wpływa na ocenę zgodności lub nie treści oferty z treścią SIWZ –

opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający przyznał, że zaoferowane przez wykonawcę

QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. licencje Microsoft Windows Server RDS CAL 2012

nie będą stosowane, choć zostały zaoferowane za kwotę 79 335,00 PLN.

Dodatkowo Odwołujący w sposób przekonywujący wyjaśnił, że w świetle odpowiedzi

Zamawiającego na pytanie nr 7p z dnia 25 sierpnia 2016 r. nie jest możliwe zastosowanie

w tym przypadku modelu licencjonowania polegającego na przypisaniu licencji

dedykowanych do konkretnego serwera, gdyż Zamawiający na potrzeby realizacji

jeden wirtualny na potrzeby systemu przedmiotu zamówienia „przydzieli serwer

podstawowego, jeden na potrzeby systemu zapasowego i jeden na potrzeby platformy

testowej”. Zgodnie z zasadami licencjonowania Microsoft, bezwzględnie wymagane jest

zastosowanie licencji zarówno dla serwera podstawowego, jak i testowego, są to bowiem

różne środowiska serwerowe wymagające oddzielnie licencji. Na poparcie swoich twierdzeń

Odwołujący przedstawił korespondencję w formie elektronicznej z dnia 17 i 18 maja 2017 r.

z osobą (p. Mirosławem Szymczakiem), która pełni w firmie Microsoft funkcję tzw. Opiekuna

Partnera. Pan Mirosław Szymczak potwierdził m.in., że „W odniesieniu do „CALi”

równoległych do środowiska testowego – niestety przy takim modelu trzeba płacić za CALe

do każdego środowiska, w tym testowego. W RDS – nie ma możliwości licencjonowania

„równoległego”, można tylko „zwykłe” CALe.”

11

Izba nie podzieliła twierdzenia Zamawiającego i przystępującego, że konkretny model

rozwiązań przyjętych do realizacji przedmiotu zamówienia zostanie opracowany dopiero po

wykonaniu analizy wdrożeniowej stanowiącej drugi etap realizacji zamówienia wobec czego

na etapie oferty nie było wymagane przedstawienie w ofercie konkretnego rozwiązania, co

do sposobu zapewnienia niezbędnych licencji. Nie budzi wątpliwości fakt, że treść wymagań

określonych w SIWZ, w tym w ramach wyjaśnień udzielanych przez Zamawiającego na

pytania wykonawców jest wiążąca na etapie oceny ofert zarówno dla wykonawców, jak i dla

Zamawiającego. Na etapie oceny ofert Zamawiający nie może uznać, że niektóre

wymagania zawarte w SIWZ nie są istotne, gdyż jest sprzeczne z naczelną zasadą

określoną w art. 7 ust.1 Pzp obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego – uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w tej sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,

że wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o., oferując licencje podstawowe

systemu operacyjnego Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV)/ Microsoft Windows

Server RDS CAL 2012 (GOV) wraz z licencjami objętymi prawem opcji w ilości 150, złożył

w postępowaniu ofertę niezgodną z treścią SIWZ. W szczególności Izba zważyła, że ww.

wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, które dowodziłyby okoliczności

przeciwnych, niż wykazane przez Odwołującego. W tych okolicznościach Izba uznała, że

oferta wykonawcy QNT Systemy Informatycznie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż nie oferuje przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami SIWZ,

a niezgodność ta jest na tyle istotna, że nie może podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust.

2 pkt 3 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o., mimo

niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania policy OC.

W rozdziale X pkt 4 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w

zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej (zapewniającej wykonanie zamówienia):

„Zamawiający uzna za spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej

(zapewniającej wykonanie zamówienia) wykazanie, że Wykonawca: a) posiada opłaconą

polisę, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia z sumą gwarancyjną stanowiącą równowartość co najmniej

1.000.000,00 złotych (słownie: jeden milion złotych 00/100) na jedno i wszystkie zdarzenia w

okresie ubezpieczenia, przy czym polisa, a w przypadku jej braku, inny dokument

potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia musi obejmować swym

12

zakresem zarówno odpowiedzialność deliktową, jak i kontraktową; b) posiada środki

finansowe w wysokości nie mniejszej niż 500.000,00 złotych (słownie: pięćset tysięcy

złotych) lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 500.000,00 złotych (słownie:

pięćset tysięcy złotych).

Ocena spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej dokonana

zostanie na zasadzie „spełnia - nie spełnia” w oparciu o oświadczenie, o którym mowa

w rozdz. XI ust. 1 pkt 1 SIWZ i dokumenty, o których mowa w rozdz. XI ust. 1 pkt 4 i 5 SIWZ.

Z treści załączonego oświadczenia i dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż

Wykonawca spełnił ww. warunki.”

W rozdziale XI SIWZ pkt 4 na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w

rozdziale X pkt 4 a) Zamawiający wymagał przedłożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej

braku, innego dokumentu potwierdzającego, że „Wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia, z sumą gwarancyjną stanowiącą równowartość co najmniej 1.000.000,00

złotych (słownie: jeden milion złotych 00/100) na jedno i wszystkie zdarzenia w okresie

ubezpieczenia, przy czym polisa, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że

Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia musi obejmować swym zakresem

zarówno odpowiedzialność deliktową, jak i kontraktową”.

W złożonej ofercie (str.83) wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.

przedłożył na potwierdzenie powyżej przedstawionego warunku w postepowaniu złożył

dokument - polisę OC nr 903011595179 wystawioną przez ERGO HESTIA S.A. W treści

polisy wskazano m.in. rodzaj prowadzonej działalności (PKD 2007) – „Działalność

wydawnicza w zakresie pozostałego oprogramowania”, przedmiot i zakres ubezpieczenia -

„Ubezpieczenie OC z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania mienia.

Przedmiot ubezpieczenia: Odpowiedzialność cywilna za szkody wyrządzone w związku z

działalnością gospodarczą wskazaną w umowie ubezpieczenia, użytkowaniem mienia.

Działalność przyjęta do ubezpieczenia: Działalność ubezpieczona – działalność biurowa,

wyjazdy zagraniczne służbowe.” Ponadto w treści polisy wskazano: „Zakres ubezpieczenia

zgodny z OWU i postanowieniami wskazanymi w niniejszym dokumencie”, „Suma

gwarancyjna: 2 000 000,00 PLN”, „Franszyza redukcyjna zniesiona”.

W wezwaniu do wyjaśnień z dnia 10 kwietnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się o

wyjaśnienie zakresu przedstawionej przez QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.

w postępowaniu polisy OC.

W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, wykonawca QNT Systemy

Informatyczne Sp. z o.o. oświadczył, że jego polica OC jest w pełni zgodna z warunkami

13

SIWZ, w tym obejmuje zakres prowadzonej działalności, który jest ujawniony w KRS i

pozostaje w związku z przedmiotem zamówienia. Wykonawca załączył do wyjaśnień pismo

ubezpieczyciela z dnia 7 kwietnia 2017 r., z którego wynika, że umowa ubezpieczenia, w

związku z którą została wystawiona polisa OC, jest zawarta w związku z prowadzoną przez

wykonawcę QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. działalnością wydawniczą w zakresie

pozostałego oprogramowania, działalności związanej z oprogramowaniem oraz pozostałej

działalności usługowej w zakresie technologii informatycznych i komputerowych.

Przedmiotem zamówienia jest dostawa oprogramowania/licencji zintegrowanego

systemu finansowo księgowego i kadrowego oraz świadczenie usług wdrożenia, szkolenia

użytkowników i administratorów Systemu oraz usług asysty w pierwszym okresie

eksploatacji, serwisu eksploatacyjnego oraz wykonywanie prac rozwojowych.

Polisa OC złożona przez Przystępującego wskazuje rodzaj prowadzonej przez

wykonawcę działalności gospodarczej, co nie oznacza, że ta działalność, tj. działalność

wydawnicza w zakresie pozostałego oprogramowania (PKD 2007) została ubezpieczona od

odpowiedzialności cywilnej. Polisa wyraźnie, jednoznacznie wskazuje jako działalność objęta

ubezpieczeniem – wyłącznie działalność biurową i podróże zagraniczne służbowe. Powyższy

ograniczony zakres działalności wykonawcy w jakimkolwiek stopniu nie jest związany

z przedmiotem zamówienia, który stanowi działalność polegająca na świadczeniu dostaw

i usług w branży informatycznej. Podkreślić należy, że w świetle treści warunku udziału

w postępowaniu wykonawca powinien wykazać, że posiada ubezpieczoną od

odpowiedzialności cywilnej - działalność związaną z przedmiotem zamówienia, tj. polegającą

na świadczeniu dostaw i usług w branży informatycznej. Jak wynika z treści polisy,

działalność wydawnicza w zakresie pozostałego oprogramowania nie została objęta

ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej.

Nie sposób uznać, że pismo Ubezpieczyciela z dnia 7 kwietnia 2017 r. może

zastępować dokument polisy. Zgodnie z treścią warunku i przepisami (§ 1 ust. 1 pkt 11)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty

te mogą być składane (Dz.U. poz. 231), w celu potwierdzenia spełniania warunku

dotyczącego posiadania ubezpieczenia prowadzonej działalności gospodarczej związanej

z przedmiotem zamówienia wymagany jest dokument polisy lub inny dokument tylko

wówczas, gdy jest brak polisy. W tym przypadku, gdy umowa ubezpieczenia jest

potwierdzona dokumentem polisy, to nie jest uzasadnione złożenie innego dokumentu

potwierdzającego zakres ubezpieczenia wynikającego z zawartej umowy. Podkreślić przy

tym należy, że w treści polisy wskazano jednoznacznie, że „Zakres ubezpieczenia zgodny z

OWU i postanowieniami wskazanymi w niniejszym dokumencie”. Z uwagi tylko na to

postanowienie – nie można uznać, że jakiś inny dokument może potwierdzać odmienny

14

zakres tej samej umowy ubezpieczenia. Ponadto, w ocenie Izby, rozszerzające rozumienie

treści polisy OC w zakresie, który jest jednoznaczny, nie podlega interpretacji.

Reasumując, wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. nie wykazał

spełniania warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę treść art. 26 ust. 3 Pzp, nie

ma podstaw do wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie,

gdyż oferta tego wykonawcy i tak podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W następstwie stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust.

2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba uznała, że została naruszona w toczącym się

postępowaniu zasada prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określona w art. 7

ust. 1 Pzp.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

………………………………

15