KIO 872/18

Sygn. akt: KIO 872/18

WYROK

z dnia 18 maja 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2018 roku w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2018 r. przez

wykonawcę Progress Systemy Komputerowe Sp. z o.o. Al. Mickiewicza 27, 31-120

Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Górniczo-Hutniczą im.

Stanisława Staszica w Krakowie Al. Mickiewicza 30 30-059 Kraków,

przy udziale wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Komputronik Biznes Sp. z o.o. ul. Wołczyńska 37 60-003 Poznań zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;

orzeka

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Progress Systemy Komputerowe Sp.

z o.o. Al. Mickiewicza 27, 31-120 Kraków i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę

15 000,00 (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania

3. Zasądza od odwołującego Progress Systemy Komputerowe Sp. z o.o. Al. Mickiewicza

27, 31-120 Kraków na rzecz zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława

Staszica w Krakowie Al. Mickiewicza 30 30-059 Kraków, kwotę 485,60 (czterysta

osiemdziesiąt pięć 60/00) złotych tytułem zwrotu kosztów dojazdu pełnomocników

zamawiającego na rozprawę przed KIO.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 872/18

Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie Al. Mickiewicza 30 30-

059 Kraków, dalej zwana „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Sukcesywna dostawa stacjonarnych

zestawów komputerowych dla Jednostek AGH Numer referencyjny: KC-zp.272-16/18.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 stycznia 2018 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 010-017719.

Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta

złożona przez Komputronik Biznes Sp. z o.o. ul. Wołczyńska 37, 60-003 Poznań, który to

wykonawca skutecznie przystąpił do postepowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Progress Systemy komputerowe sp. z

o.o. al. Mickiewicza 27, 31-120 Kraków, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zostało odwołanie od wyboru oferty

najkorzystniejszej w części 1 i 2 zamówienia (zadanie 1 i 2).

We wniesionym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie

następujących przepisów prawa:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Komputronik,

pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż wykonawca Komputronik zaoferował

urządzenia niespełniające wymagań Zamawiającego oraz (ii) nie podał wymaganych

numerów katalogowych w przypadku urządzeń, co do których podanie takich numerów było

wymagane do zidentyfikowania oferowanego przez Wykonawcę urządzenia oraz wymagane

przez Zamawiającego zgodnie z zapisami SIWZ;

2. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

Wykonawcy Komputronik, pomimo iż Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd w

wyniku celowego działania lub rażącego niedbalstwa, co do zgodności treści oferty

Wykonawcy Komputronik z SIWZ;

3. Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na niepodjęcie dalszych czynności

wyjaśniających w zakresie treści oferty Komputronik, pomimo iż Wykonawca ten nie udzielił

wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego;

4. Art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Komputronik

pomimo, iż oferta wykonawcy Komputronik nie umożliwia zidentyfikowania, co dokładnie

wykonawca Komputronik oferuje Zamawiającemu, co jest niezgodne z ustawą;

5. Art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy

Komputronik z Postępowania, pomimo iż zawiera rażąco niską cenę;

6. Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Komputronik

do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo iż rażące zaniżenie ceny niektórych elementów

oferty jest oczywiste, a w innych przypadkach wycena składników oferty budzi wątpliwości;

7. Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Komputronik, pomimo iż wykonawca ten dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji

określonego w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz.U z 2018 r. poz. 419) („uznk”) oraz 15 ust. 1 pkt 1 uznk, tzn. w sposób

nieuprawniony manipulował ceną oraz zaniżył składniki ceny poniżej poziomu zakupu w celu

utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku;

8. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

udostępnienia pełnomocnikowi Odwołującego protokołu z Postępowania oraz załączników

do tego protokołu

oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego

odwołania.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu podjęcia

następujących czynności:

a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

b) przesłania Odwołującemu protokołu z Postępowania z załącznikami w formie

elektronicznej na adres ;

c) odrzucenia oferty Wykonawcy Komputronik;

d) wykluczenia Wykonawcy Komputronik z Postępowania;

e) przeprowadzenia ponownego badania i oceny, ofert bez uwzględnienia oferty

Wykonawcy Komputronik;

f) dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Uzasadniając podniesiony pierwszy zarzut Odwołujący podał, że Zamawiający

naruszył przepis art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Komputronik pomimo, iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ. Wykonawca Komputronik

zaoferował urządzenia niespełniające wymagań Zamawiającego oraz nie podał wymaganych

numerów katalogowych w przypadku urządzeń, co do których podanie takich numerów było

niezbędne do zidentyfikowania oferowanego przez wykonawcę urządzenia oraz wymagane

przez Zamawiającego. Wskazał, że Zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ Opis

Przedmiotu zamówienia w części Zadanie nr 1-zestawy komputerów stacjonarnych typu

Tower w pozycji 38 wskazał, iż wymaga zaoferowania zestawu klawiatury i myszy

bezprzewodowej, spełniające następujące parametry minimalne: USB, czarna,

bezprzewodowa, multimedialna, mały nadajnik "nano" umożliwiający podłączenie do 6

urządzeń. Wykonawca Komputronik w te pozycji zaproponował zestaw myszy i klawiatury

Logitech MK270. Zestaw ten w obecnie oferowanej konfiguracji obsługuje wyłącznie

odbiornik umożliwiający podłączenie do 2 urządzeń. Elementy składające się na

zestawMK270, czyli:

a) Mysz Logitech M185;

b) Klawiatura K270;

c) Odbiornik „nano";

nie obsługują trybu połączenia unifying - technologii, która pozwala w przypadku sprzętu

firmy Logitech na obsługę więcej niż 2 urządzeń. Innymi słowy żaden z elementów zestawu

nie jest dostosowany do pracy z więcej niż 2 urządzeniami. Podkreślił, że kwestia ta

wzbudziła także wątpliwości Zamawiającego, który w dniu 11 kwietnia 2018 r. wezwał

Komputronik do wyjaśnień w tym zakresie. Wykonawca Komputronik odmówił wyjaśnień

twierdząc, iż technologia obsługi „do 6 urządzeń", czyli umożliwiające podłączenie do 6

urządzeń na raz nie była wymagana. Natomiast oferowany przez Wykonawcę Komputronik

sprzęt obsługuje „do 6 urządzeń”. Innymi słowy najpierw Wykonawca Komputronik przyznał,

iż sprzęt oferowany przez niego w ofercie nie jest w stanie obsłużyć 6 urządzeń, a następnie

złożył drugie oświadczenie, obarczone błędem logicznym. Teza Wykonawcy Komputronik,

jakoby zestaw MK270 poprzez obsługę 2 urządzeń spełnia parametr obsługi „do 6 urządzeń"

jest nie do przyjęcia w okolicznościach niniejszej sprawy. Sformułowanie „do 6 urządzeń"

zostało przez Zamawiającego wskazane, jako parametr minimalny. W tym kontekście

urządzenie umożliwiające podłączenie „do 6 urządzeń" oznacza, iż aby parametr został

uznany za spełniony urządzenie musi być w stanie obsłużyć 1 urządzenie i 2 urządzenia i 3

urządzenia i 4 urządzenia i 5 urządzeń i 6 urządzeń.

Zupełnie niezrozumiałym, zdaniem Odwołującego jest brak odrzucenia w tej sytuacji oferty

wykonawcy Komputronik. Wskazał, że zgodnie z pkt 3.10 SIWZ wykonawca zobowiązany był

do „jednoznacznego określenia zaoferowanych w ofercie produktów, charakteryzując je

poprzez wskazanie na konkretny wyrób (producent, typ, model) - zgodnie z wymaganiami

zawartymi w załączniku nr 4 do niniejszej SIWZ", tj. Kalkulacji cenowej.

Zamawiający wymagał, aby wykonawca jednoznacznie wskazał oferowany sprzęt w ofercie.

Odwołujący podkreślił, że z ww. wymaganiem SIWZ koresponduje także § 3 ust 8 istotnych

postanowień umowy, zgodnie z którym „Podczas odbioru jakościowego Kupujący

zweryfikuje: Model i numer seryjny na podstawie wpisu w BIOS Poprawność sprzętową, tj.

zgodność podzespołów z przedłożoną ofertą i zamówieniem."

Podkreślił, że brak dokładnego wskazania modelu sprzętu w ofercie pozostawi dużą

swobodę Wykonawcy podczas realizacji zamówienia oraz uniemożliwi pełne skorzystanie z

uprawnienia zastrzeżonego dla Zamawiającego w § 3 ust. 8 IPU.

Podniósł, że wykonawca Komputronik w pozycjach 22-27 nie sprecyzował sprzętu jaki

oferuje Zamawiającemu. W przypadku kart graficznych pod jedną wskazaną nazwą kryją się

różne modele, które mogą się różnić zarówno wydajnością, jak i oferowanymi złączami.

Dlatego, w przypadku kart graficznych, w celu spełnienia wymagań Zamawiającego należało

wskazać konkretny model poprzez wskazanie numeru katalogowego danej karty.

Zaniechanie dokładnego wskazania modelu kart graficznych w pozycjach 22-27 kalkulacji

cenowej stanowiło, zdaniem Odwołującego o niezgodności treści oferty wykonawcy

Komputronik z SIWZ. Dodał, że dopiero podanie numeru katalogowego, zgodnie z żądaniem

Zamawiającego jasno wyrażonym w SIWZ, byłoby wystarczające do jasnego sprecyzowania

konkretnego modelu karty graficznej w pozycjach 22-27 kalkulacji cenowej i tym samym

wykazania jaka karta jest oferowana w ofercie.

W zakresie kolejnego zarzutu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wskazał na

zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy Komputronik, pomimo iż wykonawca

ten wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku celowego działania lub rażącego

niedbalstwa, co do zgodności treści oferty Wykonawcy Komputronik z SIWZ. Podkreślił, że

wykonawca Komputronik, co najmniej przez niedbalstwo w pozycji 38 Kalkulacji cenowej,

przygotowanej na wzorze z załącznika nr 4 do SIWZ, wskazał zestaw urządzeń

peryferyjnych Logitech MK270, które nie spełnia wymagań Zamawiającego. Ponadto w tej

samej pozycji, w kolumnie przeznaczonej na wskazanie parametrów minimalnych

oferowanego przez wykonawcę sprzętu, Komputronik wskazał, iż zestaw ten posiada „mały

nadajnik «nano»> umożliwiający podłączenie do 6 urządzeń". Informacja ta jest niezgodna

ze stanem faktycznym, gdyż zestaw urządzeń peryferyjnych oferowany przez Komputronik

obsługuje do 2 urządzeń.

W zakresie naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zarzucił Zamawiającemu niepodjęcie

dalszych czynności wyjaśniających w zakresie treści oferty Komputronik, pomimo iż

wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień na wezwanie zarzucił, że jeżeli oświadczenie było dla

Zamawiającego niezrozumiałe, Zamawiający powinien był podjąć dalsze czynności

wyjaśniające z art 87 ust. 1 ustawy Pzp.

W kolejnym zarzucie dotyczącym naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt

1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Komputronik podał, że z oferty

wykonawcy Komputronik nie wynika, co dokładnie ten wykonawca oferuje Zamawiającemu,

a to jest niezgodne z ustawą. W odniesieniu do zaniechania podania przez Wykonawcę

Komputronik numerów katalogowych kart graficznych (poz. 22-27 Kalkulacji cenowej) podał,

że w tym zakresie nie znajdzie zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż kwestie treści

oferty nie mogą być uzupełniane poprzez wyjaśnienia wykonawcy. W celu zmiany i

doprowadzenia do zgodności oferty wykonawcy Komputronik z ustawą to wykonawca ten

winien wskazać, który z modeli karty graficznej w istocie oferuje Zamawiającemu. Taka

procedura zmiana oferty nie jest możliwa po upływie terminu składania ofert.

Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny został przez Odwołującego cofnięty na etapie

rozprawy przed Izbą.

Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust.

1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Komputronik do wyjaśnień rażąco

niskiej ceny. Podał, że rażące zaniżenie niektórych elementów oferty jest oczywiste, a w

innych przypadkach wycena składników oferty budzi wątpliwości. Odnosząc się do kwestii

obowiązku wyjaśnienia ceny oferty podał, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli

zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w

stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia - zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów to zamawiający zwraca się o

udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.

Podkreślił, ze jego zdaniem nawet jeżeli Zamawiający lub ewentualnie wykonawca

Komputronik wykaże przed Krajową Izbą Odwoławczą brak rażąco niskiej ceny oferty to

wątpliwości, co do ceny oferty przedstawione przez Odwołującego powinny były skutkować

wszczęciem procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, nie może on

ponosić ryzyka oczywistego zaniechania Zamawiającego w tym zakresie i odwołanie

powinno zostać uwzględnione przynajmniej w zakresie zaniechania podjęcia procedury

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tak aby wszelkie twierdzenia i dowody zostały przez

Wykonawcę Komputronik przedstawione bezpośrednio w postępowaniu Zamawiającemu, a

nie jedynie przed Izbą.

W kolejnym zarzucie Odwołujący zarzucił, iż oferta Przystępującego została złożona

w ramach czynu nieuczciwej konkurencji, a Zamawiający naruszając przepis art. 89 ust.3

Pzp nie odrzucił jego oferty. Podniósł, że szczególne znaczenie przy zaniżeniu ceny oferty

przez Komputronik ma fakt, iż zaniżył cenę oferty w miejscach, gdzie spodziewa się, iż

Zamawiający przeszacował swoje zapotrzebowanie. Natomiast w miejscach gdzie

Zamawiający oszacował ilość zamawianych komponentów zgodnie ze swoimi potrzebami,

zaproponował ceny na poziomie cen ofert innych wykonawców lub nawet je przewyższające.

Podał, iż stosunkowo najwyższe ceny Wykonawca Komputronik zaproponował w pozycjach

22 oraz 23 kalkulacji cenowej, gdzie równocześnie zaniechał dokładnego wskazania

oferowanego przez siebie sprzętu. Zdaniem Odwołującego tego typu działania stanowi o

dokonaniu przez Wykonawcę Komputronik czynu nieuczciwej konkurencji. Tego typu

zachowanie wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 15 ust 1 pkt

1 UZNK, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług

poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

W zarzucie ostatnim Odwołujący podał naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 8

ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia pełnomocnikowi Odwołującego

protokołu z Postępowania oraz załączników do tego protokołu. Pełnomocnik Odwołującego

odpowiedni wniosek złożył 25 kwietnia 2018 r. Zamawiający zupełnie bezprawnie odmówił

przesłania protokołu oraz załączników. Wskazał także, iż nie wyraził zgody na zrobienie

zdjęć dokumentacji. W związku z powyższym wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do

przesłania protokołu Postępowania wraz z załącznikami. Równocześnie zastrzegł, że w

zakresie okoliczności, które zostaną ujawnione Odwołującemu w sposób dostateczny

dopiero po udostępnieniu dokumentacji Postępowania, Odwołujący zastrzega prawo do

przedstawienia dodatkowych zarzutów lub rozwinięcia w ramach niniejszego odwołania lub

złożenia nowego odwołania w terminie 10 dni od udostępnienia Odwołującemu wszystkich

informacji.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako

całkowicie niezasadnego. Zamawiający odnosząc się łącznie do zarzutów ozn nr 1,3 i 4

podał, że zgodnie z pkt 3.10 SIWZ wykonawca był zobowiązany do jednoznacznego

określenia zaoferowanych w ofercie produktów, charakteryzując je poprzez wskazanie na

konkretny wyrób (producent, typ, model) zgodnie z wymaganiami zawartymi w załączniku nr

4 do SIWZ, tj. Kalkulacji cenowej. Załącznik nr 4 do SIWZ zobowiązywał Wykonawców do

wskazania artykułu zaoferowanego przez wykonawcę poprzez wpisanie nazwy producenta i

modelu. Jednocześnie Zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ pod nazwą „Opis przedmiotu

zamówienia” w ostatniej kolumnie wskazał dla każdego z opisanych artykułów przykładowy

produkt spełniający wymagania Zamawiającego. Poprzez wskazanie przykładowego artykułu

wzorcowego Zamawiający doprecyzował sposób opisu, jaki uzna za wystarczający dla

skonkretyzowania przez Wykonawców oferowanych w ofertach artykułów, w tym kart

graficznych. Tym samym, zapisami SIWZ Zamawiający dookreślił oczekiwany poziom

konkretyzacji produktów, jednakowy dla wszystkich wykonawców, Wykonawca Komputronik

w pozycjach 22-27 zaoferował produkty takie jak: MSI GeForce GTX 1070 8G3 GDDR5, MSI

GeForce GTX 1060 3GB OC, MSI GeForce GT 1030 2GB, GeForce GTX 1060 6GB, ASUS

GeForce GTX 1050 2GBf MSI GeForce GTX 1070 8GB GDDR5, co w pełni spełnia

wymagania Zamawiającego dotyczące konkretyzacji określone w SIWZ.

Stwierdził, że żaden zapis SIWZ nie zobowiązywał Wykonawców do podania numerów

katalogowych oferowanych produktów. Podał, że Zamawiający badał również karty graficzne

oferowane przez Wykonawców pod względem parametrów określonych w SIWZ tj.

przykładowo w pozycjach 22-26: pod kątem spełnienia przez karty graficzne podanych

testów wydajnościowych, pojemności ich pamięci oraz typów kart graficznych. Zaoferowane

przez Komputronik Biznes Sp. z o.o. w poz. 22-27 karty graficzne są zgodne z wymaganiami

opisanymi przez Zamawiającego, we wszystkich jego aspektach co stanowiło istotę oferty.

Odnosząc się do zaoferowania przez Przystępującego zgodnie z opisem przedmiotu

zamówienia zawartym w pozycji 38 załącznika nr 4 do SIWZ zestawu „myszka + klawiatura

USB o następujących parametrach: czarna, bezprzewodowa, multimedialna, mały nadajnik

"nano” umożliwiający podłączenie do 6 urządzeń", podał, że celem wyjaśnienia czy

oferowany produkt jest zgodny z opisem wymagań w SIWZ Zamawiający w dniu 11.04.2018

r. wezwał Wykonawcę Komputronik Biznes Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień między innymi

co do poz. 38 kalkulacji cenowej. W odpowiedzi na wezwanie w złożonych wyjaśnieniach

Komputronik Biznes Sp. z o.o.. potwierdził w dniu 13.04.2018 r., iż oferowany zestaw

Logitech MK270 spełnia wszystkie parametry określone w SIWZ tj. USB, czarna,

bezprzewodowa, multimedialna, mały nadajnik ”nano" umożliwiający podłączenie do 6

urządzeń. Przystępujący przekazał również wraz z wyjaśnieniem oświadczenie producenta

potwierdzające, iż zestaw Logitech MK270 posiada fabrycznie zapakowany nano odbiornik

umożliwiający podłączenie 6 urządzeń. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

Komputronik Biznes SP, z o.o. zwrócił Zamawiającemu uwagę, iż treść wezwania zawierała

wymóg potwierdzenia, że oferowany sprzęt spełnia dodatkowe wymagania nie określone w

SIWZ takie jak: fabryczne zapakowanie oraz obsługa technologii umożliwiająca podłączenie

6 urządzeń naraz. Zamawiający przyznaje, iż zapisy określone w SIWZ nie zawierały treści,

iż zestaw ma być „fabrycznie zapakowany" oraz, że nadajnik „nano” ma być nadajnikiem z

obsługą technologii umożliwiającą podłączenie do 6 urządzeń naraz.

Zamawiający w nawiązaniu do powyższego stanowiska odnosząc się do zarzutu

niewykluczenia Przystępującego z postepowania z powodu podania nieprawdziwych

informacji podał, że zdaniem Zamawiającego brak było podstaw do uznania, iż informacje

przedstawione przez Komputronik Biznes Sp. z o.o. były nieprawdziwe i zachodziły podstawy

do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Ustosunkowując się do zarzutów ozn. nr 5 i 6 Zamawiający podał, że w tym

postępowaniu ani oferowana przez Komputronik cena ani też istotne jej części składowe nie

wydawały się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia(czyli

wartości tego zamówienia). Ponadto Zamawiający nie miał wątpliwości, co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę za zaoferowaną cenę.

Jednocześnie podkreślił, że z uwagi na fakt, iż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej

ceny nie może nastąpić bez poprzedzenia tej czynności uzyskaniem od wykonawcy

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odrzucenie

może nastąpić dopiero po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w

art. 90 ust. I Pzp. Podał, że Zamawiający nie zażądał wyjaśnień w trybie art, 90 ust. 1 Pzp

ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym, który powinien wykazać, iż cena wybranej oferty

obligowała Zamawiającego do podjęcia ustaleń w zakresie rażąco niskiej ceny. Zdaniem

Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, iż cena zaoferowana przez Komputronik jest

rażąco niska. Wręcz przeciwnie, wyliczenia Odwołującego pokazują, iż odchylenie cenowe

pomiędzy wybraną ofertą a ofertą Odwołującego są niewielkie. W odniesieniu do ceny za

całość nie przekraczają 4%, a poszczególne ceny jednostkowe nie przekraczają 16 %, co na

rynku sprzętu komputerowego jest zjawiskiem typowym.

Odnosząc się do zarzutu nr 7 podał, że zdaniem Zamawiającego brak było podstaw

prawnych do odrzucenia oferty Komputronik na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 3 ustawy Pzp,

gdyż Odwołujący nie wykazał, iż oferta Komputronik utrudniała innym przedsiębiorcom

dostęp do rynku, poprzez sugerowaną odsprzedaż towarów poniżej ceny ich zakupu,

poprzestając w tym zakresie na gołosłownych twierdzeniach.

Zamawiający wyjaśniając zasadność swojego postepowania w związku z wnioskiem

o udostepnienie protokołu postepowania podał, że Odwołujący pominął w odwołaniu, iż

dokumentacja z postępowania dwukrotnie była udostępniona przedstawicielowi

Odwołującego. W dniu 27.02. 2018 r. członek zarządu mgr inż. P. B. — przeglądał i

fotografował oferty. Ponadto mgr inż. P. B. w dniu 23.04.2018 r. ponownie przeglądał i

fotografował dokumentację tej oferty. Zwrócił uwagę na fakt, iż Odwołujący nie składał

żadnych innych wniosków o udostępnienie dokumentacji postępowania. Pismo z dnia

25.04.2018 r. przesłane emailem było podpisane przez radcę prawnego K. P., Treść pisma

nie wskazywała, aby wniosek złożony został w imieniu Odwołującego. Do pisma nie zostało

dołączone żadne pełnomocnictwo. Zamawiający nie miał żadnego powodu, aby

domniemywać, że wniosek został złożony w imieniu innego podmiotu niż osoba go

podpisująca.

Jednocześnie Zamawiający podał, że nie odmówił udostępnienia dokumentacji, wskazał

jedynie inny sposób jej udostępnienia niż zgłoszony we wniosku. Wpływ na to miał fakt, iż

dokumentacja w postaci papierowej była obszerna i jej przesłanie w formie elektronicznej

byłoby znacznie utrudnione.

Przystępujący w piśmie procesowym ustosunkował się do podniesionych zarzutów w

odwołaniu, na rozprawie poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i wniósł o

oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i

uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego przesłaną przez Zamawiającego, treść odwołania, pisma Zamawiającego i

przystępującego, dowodów przedstawionych na rozprawie, stanowiska stron i

przystępującego podanych do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Odwołanie jest niezasadne i zostało oddalone.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony

prawnej w postaci odwołania.

Na wstępie Izba uznaje za niezbędne odniesienie się do wniosku Przystępującego, o

objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa załącznika do pisma procesowego z którego miałyby

wynikać ceny uzyskane przez Przystępującego od dostawców i ceny sprzedaży zaoferowane

Zamawiającemu. Izba uznała za niezasadne objecie tajemnica tego pisma, gdyż

uzasadnienie objęcia zawartych tam informacji było tylko odniesieniem się do treści

przepisów prawa w tym zakresie, a nie do okoliczności mających uzasadniać potrzebę

utajnienia zawartych tam informacji. Izba oddalając wniosek wskazała, że podane ceny nie

zawierały odniesienia do nazwy jakiegokolwiek dostawcy od którego dane urządzenia

miałoby zostać nabyte, a tym samym nie mogły stanowić tajemnicy handlowej, jak twierdził

Przystępujący. Zauważyć należało, że Przystępujący w dalszej części rozprawy złożył sam

przedmiotowy wykaz jako dowód w sprawie z tym, że nie zawierał on wniosku o objecie go

tajemnicą przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do zarzutów niezgodności treści oferty z SIWZ Odwołujący wskazał, że

zgodnie z wymaganiem 3.10 SIWZ wykonawcy byli zobowiązani do zaoferowania

Zamawiającemu produktów stanowiących części składowe zamawianych komputerów

podając oznaczenia je charakteryzujące. To oznaczenie miało zawierać się w podaniu

informacji o nazwie producenta, typu i modelu, zgodnie z wymaganiami zawartymi w

załączniku nr 4 do niniejszej SIWZ.

Z analizy materiału dowodowego zebranego w sprawie Izba ustaliła, że oznaczenie kart

graficznych składa się z wielu cyfr i liter identyfikujących dany produkt. Przedłożone przez

Przystępującego w ofercie oznaczenia kart stanowiły identyfikacje tylko pewnej „rodziny”

kart. Brak dalszych oznaczeń powodował sytuację, że brak było możliwości jednoznacznego

wskazania, który konkretnie produkt został zaoferowany Zamawiającemu, gdyż karty ze

wskazanym (krótkim) oznaczeniem nie istnieją, a występują dopiero po wskazaniu dalszego

rozszerzenia.

Biorąc pod uwagę powyższe należało w konfrontacji z wyartykułowanym w tym zakresie

wymaganiem Zamawiającego należało uznać, że oczekiwania Zamawiającego w tym

zakresie zostały spełnione przez Przystępującego. Zamawiający potwierdził, że każda z kart

wskazanych na stronie internetowej zawierająca dookreślnie- inaczej rozszerzenia nazwy,

spełniała postawione wymagania minimalne w tym zakresie.

W postawionym wymaganiu w SIWZ brak jest wymogu podawania numerów katalogowych

kart, do czego sprowadzał się zarzut odwołania. Nawiązując w tym zakresie do

wskazywanego naruszenia §3 ust 8 postanowień umowy wskazać należy iż wymaganie to

dotyczy protokołu odbioru, sporządzanego na etapie odbioru jakościowego konkretnego

sprzętu. Numer seryjny oznacza bowiem konkretny egzemplarz sprzętu.

Wobec powyższego stanowiska i analizy treści SIWZ Izba uznała, iż brak jest podstaw do

przyjęcia zasadności podniesionego zarzutu.

W zakresie kolejnego zarzutu niezgodności oferty Przystępującego tj. wymagania z

poz. 38 załącznika nr 3 SIWZ, gdzie Zamawiający wymagał zaoferowania zestawu mysz +

klawiatura spełniającego wymóg „USB, czarna, bezprzewodowa, multimedialna, mały

nadajnik "nano" umożliwiający podłączenie do 6 urządzeń”, Izba oddaliła ten zarzut.

Dotychczasowa linia orzecznicza w zakresie możliwości odrzucenia oferty z powodu jej

niezgodności z SIWZ zawiera się w stanowisku, że ”Zamawiający może dokonać odrzucenia

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie

budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego

w siwz celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom

(np. wyrok KIO1327/09). W orzecznictwie i piśmiennictwie przyjmuje się, że niezgodność

oferty, aby była prawnie doniosła z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, dotyczyć

powinna niezgodności zobowiązania zamawianego przedmiotu opisanego w SIWZ oraz

zobowiązania oferowanego w ofercie ( zob. wyrok SO w Toruniu z dnia 10 marca 2015 r.,

sygn. akt VIII Ca 76/15).

W tym zakresie wskazać należy na sposób opisu przedmiotu zamówienia dokonany

przez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia oprócz podania

kilku danych identyfikujących wymagany produkt, wskazywał także na „przedmiot

referencyjny”, którego zaoferowanie będzie spełniało wymagania Zamawiającego. Powyższe

miało jak podał sam Zamawiający stanowić uzupełnienie opisu wymaganego przedmiotu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że „Poprzez wskazanie przykładowego

artykułu wzorcowego Zamawiający doprecyzował sposób opisu, jaki uzna za wystarczający

dla skonkretyzowania przez Wykonawców oferowanych w ofertach artykułów, w tym kart

graficznych”.

Izba odnosząc się do powyższego zwraca uwagę na kwestię, że takie działanie

Zamawiającego należy uznać za nieprawidłowe, gdyż możliwość opisu przedmiotu

zamówienia poprzez podanie danych identyfikujących dany produkt za pomocą znaków

towarowych, źródła pochodzenia itd. jest niedopuszczalne, chyba, że zachodzą okoliczności

o których mowa w art. 29 ust 3 Pzp. Taki sposób opisu wymagań spowodował np. w zakresie

zestawu „klawiatura + myszka” sytuacje, że Zamawiający, któremu Przystępujący zaoferował

w ofercie produkt uznany przez niego za wzorcowy wystąpił do tegoż Przystępującego o

wyjaśnienie, czy zaoferowany przez Przystępującego zestaw MK270 Logitech spełnia

wymagania, gdyż sam miał wątpliwości czy wskazany przez niego przedmiot referencyjny

spełnia wymagania opisane przez niego w SIWZ. Zamawiający na rozprawie przyznał, że

wobec takiego opisania wymagań, wyjaśnień Przystępującego i wskazania produktu

referencyjnego nie mógł uznać, że zaoferowany przedmiot nie jest właściwy. Inne podejście

w stosunku do ofert wszystkich wykonawców byłoby to sprzeczne z jego wyartykułowanym

wymaganiem w SIWZ. Zauważyć należy, że w zakresie odbiornika „nano” Zamawiający

wykazał, że są wątpliwości w zakresie interpretacji wymagań, gdyż SIWZ jednoznacznie tej

kwestii nie określał, czy wymagana „możliwość podłączenia 6 urządzeń może być

utożsamiana z możliwością ich jednoczesnego użytkowania”.

Izba uznała również, że zaoferowanie przez Przystępującego wskazanego

referencyjnego produktu nie może skutkować w takim stanie faktycznym uznaniem, że został

zaoferowany produkt nie wymagany przez Zamawiającego, gdyż naruszałoby to zasadę

rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawców.

Izba zauważa, że jeśli treść SIWZ jako całość daje się interpretować na więcej niż jeden

sposobów, to niewątpliwym staje się, że tak sformułowane postanowienia SIWZ budzą

wątpliwości. Tym samym jeśli postawione wymagania mogą być interpretowane na różne

sposoby to stanowi to niewątpliwie sytuację, że złożone oferty mogą być z tego powodu

nieporównywalne. Odnosząc się do powyższej sytuacji Izba na marginesie przedmiotowego

zarzutu wskazuje, że dokonany przez Zamawiającego dualizm w opisie przedmiotu

zamówienia jest niedopuszczalny. Zauważyć należy, iż podobna sytuacja miała miejsce

także przy oferowaniu kart graficznych, gdzie również Przystępujący zaoferował w ofercie

karty wskazane przez Zamawiającego jako „referencyjne” i Zamawiający biorąc także to pod

uwagę uznał je za odpowiadające jego wymaganiom. W związku z faktem, iż na obecnym

etapie postępowania treść SIWZ nie może być kwestionowana i zmieniana to tym samym

ocena prawidłowości postępowania ogranicza się do oceny czynności Zamawiającego

według obowiązującej treści SIWZ.

Izba zwraca także uwagę na kwestię, iż nieakceptowalne jest działanie, a raczej

zaniechanie działania przez Odwołującego w sytuacji, kiedy jego zdaniem niewątpliwie już

na etapie zapoznawania się z treścią SIWZ można było wywieść, że w zakresie zestawu

„mysz+klawiatura” opisane wymaganie było wątpliwie zgodne z wskazanym urządzeniem

referencyjnym. Zdaniem Izby Odwołujący winien był podjąć działania celem wyjaśnienia tych

ewentualnych rozbieżności. W tym zakresie Izba wskazuje na stanowisko zajęte przez Sąd

Najwyższy w podobnej sprawie, który w wyroku z 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK

626/13 wskazał, że niezwrócenie się przez wykonawcę do zamawiającego - w razie

uzasadnionych wątpliwości co do postawionych wymagań- o wyjaśnienie treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, może uzasadniać zarzut niedochowania należytej

staranności zawodowej, który nie może uzasadniać formułowania zarzutów będących

konsekwencja powyższej wątpliwości, dopiero na późniejszym etapie postepowania.

Podobnie orzekła Izba w wyrokach KIO 156/16; KIO 161/16 ; KIO 1945/13.

Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut jakoby Przystępującemu można było

zarzucić wprowadzenie Zamawiającego w błąd poprzez złożenie nieprawdziwych informacji,

przy zaoferowaniu Zamawiającemu przedmiotów wskazanych w ofercie. Zgodnie z art. 24

ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w

wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawi informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wskazuje że dla

przyjęcia, iż miało miejsce zaistnienie wskazanej sytuacji, to podane informacje miały istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku prowadzonego postepowania,

czyli na podejmowane przez niego w tym postępowaniu czynności. Izba uznała, że

Odwołujący zaoferował urządzenia których oczekiwał Zamawiający, a tym samym nie

wystąpiła sytuacja wprowadzenia w błąd Zamawiającego.

W zakresie zarzutu, że złożona oferta Przystępującego wyczerpywała znamiona

podstawy do odrzucenia oferty wskazanej w przepisie art. 89 ust.1 pkt 1Pzp, Izba wskazuje,

że niezgodności oferty z ustawą w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp to każda kolizja z

prawem nieobjęta dyspozycjami art. 89 ust. 1 pkt 2-8 Pzp. W szczególności oferta podlega

odrzuceniu, jeśli bezpodstawnie sporządzono ją w języku obcym (art. 9 ust. 1 Pzp), odbiega

od wymagań umowy ramowej (art. 101 ust. 3 Pzp) bądź dynamicznego systemu zakupów

(art. 109 ust. 2 Pzp), gdy ten sam wykonawca złożył kilka ofert (art. 82 ust. 1 Pzp), bądź

narusza zasady obliczania wynagrodzenia w walucie polskiej, itd. Nie jest nią natomiast

sytuacja, kiedy jak w tym postepowaniu odwoławczym Odwołujący mnożąc liczbę

stawianych zarzutów, jako naruszenie art. 89 ust.1 pkt 1 wskazał wyraźnie na działania i

zaniechania Zamawiającego mieszczące się w zakresie zarzutu niezgodności treści oferty z

treścią SIWZ. Tym samym zarzut ten Izba uznała za oczywiście niezasadny.

W kolejnej grupie zarzutów Odwołujący wskazał na rażąco niską cenę oferty

Przystępującego oraz na brak wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie

podstaw zaoferowania ceny ofertowej w takiej wysokości. Zarzucił także, iż przy

konstruowaniu ceny ofertowej Przystępujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji.

W zakresie tych zarzutów wskazać należy, że Odwołujący niemalże całość argumentacji

dotyczącej tych zarzutów, ujął w zarzucie dotyczącym rażąco niskiej ceny oferty, który to

zarzut na etapie rozprawy został przez Odwołującego cofnięty. Powyższą czynność

Odwołującego należy uznać za zasadną, gdyż niedopuszczalne jest orzekanie o rażąco

niskiej cenie oferty, kiedy ustalenia w tym zakresie nie zostały poprzedzone czynnością

Zamawiającego - wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp.

Przenosząc odpowiednią część argumentacji mającej uzasadniać rażąco niską cenę oferty

dla uzasadnienia podniesionego zarzutu braku wezwania Przystępującego do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Izba uznała, że zarówno przedstawiona argumentacja jak i

okoliczności faktyczne nie wskazują, że cena oferty Przystępującego może być oceniona

jako rażąco niska, a tym samym zaistniała podstawa do wezwania wykonawcy do złożenia

wyjaśnień.

Wskazać należy, że cena oferty Przystępującego zaproponowana w przedmiotowym

postępowaniu wynosiła: 3 117 422,70 zł. W stosunku do limitu, jaki wyznaczył na to zadanie

Zamawiający w kwocie 3 441 859,80 zł stanowiło to 90,57%. Porównując także cenę oferty

Przystępującego do kolejnych cen innych wykonawców, w tym w szczególności oferty

Odwołującego, wartość oferty Przystępującego w stosunku co ceny Odwołującego stanowi

ok. 97,17% wartości tej oferty. Kolejny wykonawca Przedsiębiorstwo Zamówień Publicznych-

Z. Leśniak sp. j. złożyło ofertę jedynie w zakresie zadania 1 za cenę 2 666 371,40 zł, co

stanowiło 98,82% ceny Zamawiającego, 106,67% ceny Odwołującego, oraz 109,99% ceny

Przystępującego.

Odwołujący próbował uzasadniać zbyt niskie wyszacowanie oferty Przystępującego

odwołując się do sprawozdania biegłego rewidenta za rok 2016/2017 określającego

rentowność na sprzedaży urządzeń przez Komputronik Biznes. Taka argumentacja, zdaniem

Izby w żaden sposób nie może potwierdzać zasadności zarzutu o potrzebie wezwania

Przystępującego do wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty w zakresie konkretnego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wskazał jakiegokolwiek dowodu, który

w sposób kategoryczny i definitywny wskazywałby, że zaoferowana przez Przystępującego

cena za wykonanie zamówienia może być rażąco niska i tym samym zachodzą podstawy do

wezwania takiego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w tym zakresie. Nie wykazano także

poza próbą zasiania wątpliwości, iż za zaoferowana cenę Przystępujący nie będzie w stanie

wykonać zamówienia. Okoliczność, że dany wykonawca ze względu na prowadzoną

działalność gospodarczą może zaoferować cenę niższą niż inni wykonawcy nie jest

dowodem na to, że cena takiego wykonawcy jest ceną rażąco niską, albo została złożona w

warunkach nieuczciwej konkurencji. Tym samym brak jest także podstaw do przyjęcia, że

Przystępujący oferując wykonanie zamówienia za cenę zaoferowaną w ofercie dopuścił się

czynu nieuczciwej konkurencji mającej na celu eliminację innych wykonawców z tego rynku

zamówień. Nie znalazły żadnego potwierdzenia w materiale dowodowym twierdzenia

Przystępującego, że ten dopuścił się w ofercie manipulowania cenami, polegającymi na tym,

że Przystępujący celowo zaoferował wartości poniżej realnych kosztów wykonania dostaw w

pozycjach, w który ocenił, iż Zamawiający zakupi mniej przedmiotów niż podano w Opisie

Przedmiotu Zamówienia.

Nie znalazł także potwierdzenia zarzut i żądanie Odwołującego w zakresie nie

udostępnienia Odwołującemu treści protokołu postępowania wraz z załącznikami. Izba dała

wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego - które nie zostały na etapie rozprawy zakwestionowane

przez Odwołującego, że pismo z dnia 25.04.2018 r. przesłane emailem do Zamawiającego o

udostępnienie ww. dokumentów podpisane zostało przez radcę prawnego K. P., Treść pisma

nie wskazywała, że wniosek złożony został w imieniu Odwołującego. Do pisma nie zostało

dołączone żadne pełnomocnictwo. Tym samym Zamawiający nie miał wiedzy, aby

domniemywać, że wniosek został złożony w imieniu Odwołującego.

Izba uznała, że Odwołujący celem zapoznania się z dokumentacja postępowania winien

skierować odpowiedni- nie zawierający braków formalnych wniosek do Zamawiającego. Izba

wskazuje, że jeśli występują uzasadnione problemy techniczne z możliwością przekazania

dokumentacji rysunków technicznych w formie elektronicznej, to zapoznanie z taka

dokumentacja winno mieć nastąpić w miejscu wskazanym przez Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała zarzuty odwołania za

nieudowodnione i tym samym odwołanie zostało oddalone. Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i

10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący...........................

16