KIO 852/18

Sygn. akt: KIO 852/18

WYROK

z dnia 1 czerwca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę D.C.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

"MULTIMAX" D.C. z siedzibą w Zamościu w postępowaniu prowadzonym przez

Wrocławski Zespół Żłobków we Wrocławiu,

przy udziale wykonawcy MEGA OFFICE Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 852/18 po stronie

Zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Wrocławskiemu Zespołowi

Żłobków we Wrocławiu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz

czynności odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy D.C. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

"MULTIMAX" D.C. z siedzibą w Zamościu, a także nakazuje powtórzenie czynności

badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Wrocławski Zespół Żłobków we

Wrocławiu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

- wykonawcę D.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "MULTIMAX" D.C.

z siedzibą w Zamościu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego - Wrocławskiego Zespołu Żłobków we Wrocławiu na

rzecz Odwołującego - wykonawcy D.C. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "MULTIMAX" D.C. z siedzibą w

Zamościu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ...................................

Sygn. akt: KIO 852/18

Zamawiający - Wrocławski Zespół Żłobków we Wrocławiu [dalej „Zamawiający”]

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na dostawę oczyszczaczy powietrza do sal wielofunkcyjnych (bawialni)

oraz sypialni w 15 obiektach Wrocławskiego Zespołu Żłobków (znak postępowania: ZP

5/WZŻ/2018).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 18 stycznia 2018 r. pod numerem 505469-N-2018.

W dniu 30 kwietnia 2018 r. wykonawca D.C. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "MULTIMAX" D.C. [dalej „Odwołujący” lub

„MULTIMAX”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zapewnienia przez Zamawiającego

przy zaskarżonej czynności zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, tj. poprzez

bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę,

pomimo że Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia w terminie określonym przez

Zamawiającego (zdecydowanie bardziej szczegółowe niż uprzednie wyjaśnienia

któregokolwiek z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, które to

wyjaśnienia były przez Zamawiającego w toku postępowania akceptowane);

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską

cenę, pomimo że Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia i wykazał, iż zaoferowana

cena jest uzasadniona gospodarczo i ekonomicznie, uwzględnia wszystkie koszty i

czynniki cenotwórcze oraz marżę handlową, zaś wezwanie Odwołującego przez

Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny miało charakter

ogólnikowy;

3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania

Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w przypadku, gdy w ocenie

Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny budziły

wątpliwości, w szczególności wobec faktu, iż Zamawiający nie doprecyzował

w wezwaniu do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jakich okoliczności mają

dotyczyć te wyjaśnienia i jakie dowody Odwołujący winien był złożyć (ogólnikowe

wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny);

4. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o zamówienie

publiczne mimo braku zaistnienia ku temu ustawowych przesłanek, w tym w postaci

braku złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (oferta Odwołującego nie

podlegała odrzuceniu).

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego (oferta nr 5);

2. unieważnienie czynności badania i oceny ofert;

3. unieważnienie (nakazanie Zamawiającemu unieważnienia) czynności polegającej na

unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert złożonych

w przedmiotowym postępowaniu i wyboru oferty Odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej;

5. dopuszczenie dowodów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane

w uzasadnieniu;

6. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania według norm

przepisanych, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu faktycznym odwołania Odwołujący argumentował, iż nie sposób

zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, iż złożone wyjaśnienia ceny były zbyt ogólne.

Odwołujący podał, iż uwzględnił w ofercie i wyjaśnieniach wszystkie istotne koszty i czynniki

cenotwórcze oraz marżę handlową. Argumentował, że koszty, o których wspomniał

Zamawiający mają charakter drobny, pomijalny, biorąc pod uwagę wartość zamówienia oraz

wysokość skalkulowanej przez Odwołującego marży. Podkreślał, że wysokość skalkulowanej

marży w ocenie Odwołującego potwierdza, iż złożona przez niego oferta cenowa gwarantuje

zachowanie oczekiwanej rentowności oraz brak ryzyka poniesienia straty.

Odnosząc się do poszczególnych okoliczności faktycznych wskazanych

w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 23 kwietnia 2018 r., wykonawca

MULTIMAX wskazał, że nie polega na prawdzie twierdzenie Zamawiającego, iż Odwołujący

nie uwzględnił kosztu transportu oczyszczaczy do placówek Zamawiającego - został

uwzględniony zarówno koszt transportu oczyszczaczy z fabryki do miejsca ich

magazynowania, który stanowił jeden z podstawowych elementów kalkulacji ceny, jak

również koszt dostawy oczyszczaczy do Zamawiającego środkiem transportu Odwołującego

(środek transportu 1350 zł + koszt pracy 600 zł). Koszt transportu oczyszczaczy do

Wrocławia własnym środkiem transportu Odwołującego jest praktycznie żaden, a złożenie

dowodów na jego poniesienie jest niemożliwe, jedyną możliwością jest wykonanie

szacunkowej kalkulacji, co Odwołujący uczynił. Wskazał, że bezpośredni dla Odwołującego

koszt związany z dostawą przedmiotowych oczyszczaczy do Zamawiającego to koszt paliwa

(około 1200km x 11l/100km = 132 litry ON, po średniej cenie 4,70/litr = 620,40 zł brutto

(504,39 zł netto) - w kalkulacji Odwołujący przyjął koszt transportu na poziomie 1350 zł brutto

(1097,56 zł netto) - a więc ponad dwukrotnie wyższy niż koszty paliwa. W koszcie

całkowitym Odwołujący uwzględnił również szacunkowo dodatkowe koszty związane z

wykorzystaniem własnego środka transportu, tj. amortyzację, ubezpieczenie, zużycie

eksploatacyjne. Kalkulując koszty pracy Odwołujący założył, że przedmiotową dostawę wraz

ze szkoleniem jeden pracownik będzie w stanie zrealizować maksymalnie w ciągu 3 dni

roboczych, pod warunkiem, że Zamawiający w żaden sposób nie będzie utrudniał wykonania

zadania. W 2018 roku będzie 251 dni roboczych, za cały rok łączne minimalne

wynagrodzenie wyniesie 2100x12=25 200 zł. A więc średnio wynagrodzenie za 1 dzień

roboczy w 2018 roku wyniesie 100,40 zł brutto, do tego doliczona została dieta 30zł/dzień

oraz ryczałt za nocleg 45zł/dzień (Odwołujący posiada środek transportu z kabiną sypialną),

sumując 100,40+30+45=175,40zł x 3 dni = 526,20zł wyniesie całkowity koszt pracy. W tym

miejscu należy podkreślić, że Odwołujący przyjął koszt pracy na poziomie 600 zł, a więc

wyższy niż wynika z bezpośredniej kalkulacji.

Następnie Odwołujący wskazał, iż podobna sytuacja dotyczy przewidywanych

kosztów serwisu/reklamacji. Odwołujący przyjął szacunkowy koszt serwisowania urządzeń

na podstawie dotychczasowych doświadczeń. Jest to koszt hipotetyczny, a więc nie jest

możliwy do formalnego udokumentowania dopóki faktycznie nie zostanie poniesiony.

Odwołujący przyjął przewidywany szacunkowy koszt serwisu na poziomie 2 % wartości

zamówienia, ryzyko ewentualnego przekroczenia założonego kosztu jest minimalne i

wchodzi w ryzyko bieżącej działalności gospodarczej i nie ma bezpośredniego związku z

przedmiotowym postępowaniem.

Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie zażądał od Odwołującego

przedłożenia jakichkolwiek skonkretyzowanych dokumentów na potwierdzenie kalkulacji

kosztów, stąd też Odwołujący przedstawił w jego ocenie wszystkie dokumenty mające

istotne znaczenie dla kalkulacji oferty. Dodatkowo wskazał, iż Odwołujący stale wynajmuje

magazyn, którego koszty wynajmu ponosi niezależnie od składowania w nim 155 szt.

oczyszczaczy dla Zamawiającego. Objętość magazynowa jednego oczyszczacza to 0,1 m3,

a więc przy 155szt. całkowita zajmowana objętość wyniesie 15,5 m3. Odwołujący wynajmuje

magazyn o wysokości składowania 4 m ponosząc koszt miesięczny 7,5zł netto za 1 m2. Dla

zmagazynowania 155 szt. oczyszczaczy (15,5 m3) potrzeba zająć około 5 m2, a więc koszt

miesięczny nie przekroczy (5 m2 x 7,5zł/m2) 37,50 zł. Gdyby chcieć wyliczyć koszt

magazynowania tych oczyszczaczy przez okres 80 dni, koszt ten nie wyniósłby więcej niż

100 zł, stąd też Odwołujący ten koszt pominął. Podkreślał, iż koszt ten jest ponoszony

niezależnie od składowania tam oczyszczaczy i stanowi dla Odwołującego koszt uzyskania

przychodu, odliczany przez Odwołującego od podatku z uwagi na prowadzoną działalność

gospodarczą. Analogicznie Odwołujący potraktował koszty administracyjne, związane

z prowadzoną działalnością gospodarczą - pomijalne, ponoszone niezależnie od udzielenia

niniejszego zamówienia z uwagi na prowadzoną przez Odwołującego działalność

gospodarczą, stałe zatrudnienie pracowników i utrzymanie sprzętu.

Odwołujący uzasadniał, że Zamawiający winien był przygotować i przeprowadzić

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności

i przejrzystości. Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą

rażąco niską cenę, pomimo że samo wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było

bardzo ogólnikowe, w żaden sposób nie precyzowało na wyjaśnieniu jakich okoliczności

Zamawiającemu szczególnie zależy oraz przedłożenia jakich dokumentów na potwierdzenie

wyjaśnień oczekuje. SIWZ nie zawierał konieczności przedstawienia przez wykonawców

szczegółowej kalkulacji ceny, Odwołujący przedstawił komplet dokumentów

potwierdzających, iż przy złożonej ofercie cenowej jest w stanie wygenerować marżę w

wysokości ponad 53.000,00 zł netto przy złożonej ofercie cenowej na 193.750,00 zł brutto. W

opinii Odwołującego oczywistym jest, że realizacja dostawy wiąże się ze zdecydowanie

niższymi kosztami niż chociażby roboty budowlane, stąd nawet uwzględnienie kosztów, na

które wskazał Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty, nie rzutowałoby w istotny

sposób na wysokość marży Odwołującego. Powyższe czyniło ofertę Odwołującego jak

najbardziej wykonalną i uzasadnioną gospodarczo oraz ekonomicznie z punktu widzenia

przedsiębiorcy. Wskazał, że wcześniejsze wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, składane przez

Odwołującego oraz innych Uczestników postępowania, nie budziły wątpliwości

Zamawiającego. W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty z uwagi na zastrzeżenia co

do złożonych wyjaśnień (zdecydowanie bardziej szczegółowych niż w przypadku innych

Uczestników) stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości.

Następnie Odwołujący podkreślał, że nie ulega wątpliwości, iż wezwanie do

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp powinno być precyzyjne, wskazywać elementy

oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i

udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby

ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które

budzą jego wątpliwości. Zamawiający wzywając wykonawcę w sposób ogólny nie może

oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję

cenową oferty. W sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do

konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to

nieuprawnionym będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco

niskiej ceny są ogólnikowe i że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu

wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp (tak m. in.: M. Jaworska (red.), Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, Warszawa 2018).

Odwołujący wskazywał, iż zarówno doktryna jak i orzecznictwo KIO wskazują na

dopuszczalność i zasadność powtórnego wezwania do wyjaśnień ceny oferty (tak KIO

w wyroku z dnia 28 kwietnia 2017 r. sygn. akt: KIO 686/17). Odwołujący przywołał również

wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 466/17 wskazujący na sytuacje, w których

ponowne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest możliwe, a także

wyrok KIO z dnia 10 listopada 2016 r. sygn. akt: KIO 2017/16 definiujący rażąco niską cenę

oferty.

Finalnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy

Pzp poprzez unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne mimo braku zaistnienia

ku temu ustawowych przesłanek, w tym w postaci braku złożenia żadnej oferty

niepodlegającej odrzuceniu. Z przyczyn wskazanych powyżej, w ocenie Odwołującego, jego

oferta nie podlegała odrzuceniu, zaś katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma

charakter zamknięty. Skoro zatem złożono w postępowaniu ofertę, która nie podlegała

odrzuceniu, nie zaistniały ustawowe przesłanki do umorzenia postępowania, a czynność

Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania została dokonana z

naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz

możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego

przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności

odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W tym miejscu w ocenie Izby ustalenia wymagało, czy wykonawca MULTIMAX wniósł

odwołanie w terminie związania ofertą. W ww. zakresie Izba podzieliła stanowisko

zaprezentowane przez Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 29 maja 2018 r., który

wskazywał, że termin związania ofertą wykonawcy MULTIMAX upływał w dniu 30 kwietnia

2018 r., tj. w dniu wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej

sprawie.

Izba ustaliła, że termin składania ofert upłynął w dniu 13 lutego 2018 r. W dniu 28

lutego 2018 r. zostało wniesione odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o

sygnaturze akt: KIO 393/18. Wyrok w ww. sprawie został wydany w dniu 15 marca 2018 r.

Zatem 30 - dniowy termin związania ofertą zaczął biec z dniem 13 lutego 2018 r. i upłynąłby

w dniu 14 marca 2018 r., gdyby nie zostało wniesione odwołanie w sprawie KIO 393/18.

W związku z wniesieniem do Izby odwołania w dniu 28 lutego 2018 r. oraz

ogłoszeniem orzeczenia w dniu 15 marca 2018 r. termin związania ofertą uległ zawieszeniu

na 16 dni (1 dzień lutego oraz 15 dni marca). Tym samym termin związania ofertą zaczął

biec dalej w dniu 16 marca 2018 r. i upływał w dniu 30 marca 2018 r. Jednakże pismem z

dnia 22 marca 2018 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego z wnioskiem o przedłużenie

terminu związania ofertą o kolejne 31 dni, tj. do dnia 28 kwietnia 2018 r. Nadto w ww. piśmie

Zamawiający wskazał, że termin związania ofertą upływał w dniu 29 marca 2018 r. W świetle

powyższego w ocenie Izby Zamawiający błędnie wskazał w treści ww. pisma, iż termin

związania ofertą upływał w dniu 29 marca 2018 r. (zamiast 30 marca 2018 r.), jak również

błędnie wyliczył, że przedłużony o kolejne 31 dni termin związania ofertą upłynie w dniu 28

kwietnia 2018 r. (zamiast 29 kwietnia 2018 r. licząc od dnia 29 marca 2018 r. jak przyjął

Zamawiający).

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, bieg terminu związania ofertą

rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert

w przedmiotowej sprawie upłynął w dniu 13 lutego 2018 r., zatem bieg terminu związania

ofertą rozpoczynał się z dniem 13 lutego 2018 r. Natomiast koniec terminu związania ofertą

następuje z upływem terminu określonego w SIWZ, tj. w przedmiotowej sprawie

z upływem 30 dni.

Z kolei stosownie do treści art. 182 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku wniesienia

odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega

zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. W niniejszej sprawie odwołanie na

wybór najkorzystniejszej oferty wpłynęło w dniu 28 lutego 2018 r., czyli po upływie terminu

składania ofert. Zdarzeniem, które spowodowało zawieszenie biegu terminu związania ofertą

było wniesienie odwołania co nastąpiło 28 lutego 2018 r., a zdarzeniem, które spowodowało

odwieszenie zawieszonego terminu było ogłoszenie przez Izbę orzeczenia w dniu 15 marca

2018 r.

W tym miejscu Izba wskazuje, że liczenie terminu biegu związania ofertą jest

uregulowane odmiennie od regulacji kodeksu cywilnego w art. 111 § 2 w zakresie początku

biegu terminu, ponieważ art. 85 ust. 5 ustawy Pzp nakazuje rozpoczynać liczenie biegu

terminu związania ofertą wraz z upływem terminu składania ofert a nie od następnego dnia

od upływu terminu składania ofert. Przy czym należy mieć na uwadze, że reguła kodeksu

cywilnego zawarta w art. 111 § 2 dotycząca nieliczenia dnia, w którym nastąpiło zdarzenie

dotyczy terminów oznaczonych w dniach. W związku z tym nie dotyczy ona liczenia

terminów nieoznaczonych w dniach np.: oznaczonych zdarzeniami, jak ma to miejsce w

przypadku regulacji określonej w art. 182 ust. 6 ustawy Pzp. Wówczas liczy się dni od

zdarzenia do zdarzenia to jest włącznie z dniem, w którym nastąpiło zdarzenie zawieszające

bieg związania ofertą jak i dzień, w którym nastąpiło zdarzenie odwieszające bieg związania

ofertą.

Reasumując powyższe, w ocenie Izby, odwołanie wykonawcy MULTIMAX zostało

wniesione w przedmiotowej sprawie w ostatnim dniu terminu związania ofertą w świetle

złożonego przez wykonawcę oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne

31 dni. Błędne wskazanie przez Zamawiającego, jako daty, w której termin związania ofertą

upływał - 29 marca 2018 r., jak również błędne wyliczenie przez Zamawiającego, że

przedłużony o kolejne 31 dni termin związania ofertą upłynie w dniu 28 kwietnia 2018 r., nie

może powodować negatywnych skutków dla wykonawcy. Wykonawca MULTIMAX

pozostawał bowiem w przekonaniu, że wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 22

marca 2018 r. daty zostały obliczone w sposób prawidłowy. W ocenie Izby w okolicznościach

niniejszej sprawy oświadczenie wykonawcy MULTIMAX z dnia 22 marca 2018 r. dotyczące

przedłużenia terminu związania ofertą o kolejne 31 dni należało liczyć od dnia następnego

po dniu 30 marca 2018 r., a zatem termin związania ofertą ww. wykonawcy upłynąłby w dniu

30 kwietnia 2018 r., gdyby nie wniesione w niniejszej sprawie odwołanie. Ponadto Izba

wskazuje, że Odwołujący w toku rozprawy oświadczył, że w dniu 30 maja 2018 r. złożył

Zamawiającemu oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 31 dni. Nie

potwierdziła się zatem w okolicznościach przedmiotowej sprawy argumentacja

Zamawiającego, jakoby upływ terminu związania ofertą uniemożliwiał Zamawiającemu

dokonanie wyboru oferty wykonawcy MULTIMAX.

Zamawiający w dniu 18 maja 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym

odwołaniu.

Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron, oddaliła opozycję

Odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy Mega Office Sp. z o.o. do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła do udziału w postępowaniu

odwoławczym ww. wykonawcę, który zgłosił przystąpienie w dniu 21 maja 2018 r.

Odwołujący wniesioną opozycję uzasadniał tym, iż wykonawca Mega Office Sp. z o.o.

nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił.

Nadto wskazywał, że ww. wykonawca nie ma możliwości uzyskania przedmiotowego

zamówienia, ponieważ jego oferta została odrzucona zgodnie z dyspozycją wyroku KIO w

sprawie o sygn. akt: KIO 393/18, a samo postępowanie zostało unieważnione. W ocenie

Odwołującego nie sposób upatrywać interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

Zamawiającego w unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia.

Uznając za dopuszczalne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego

wykonawcy, którego odrzucenie oferty nie jest przedmiotem zarzutów, Izba miała na

uwadze, że interes, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp należy rozumieć odrębnie

od interesu w uzyskaniu zamówienia, jako przesłanki do wniesienia odwołania (art. 179 ust.

1 ustawy Pzp).

W ocenie Izby interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której

przystępuje wykonawca, winien być intepretowany szeroko i można go upatrywać w dążeniu

do utrzymania wyniku postępowania w sposób zgodny z ustawą Pzp. W ocenie Izby nie

można odmówić wykonawcy interesu w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego zostało unieważnione skoro, zdaniem wykonawcy, w postępowaniu nie złożono

żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Tym samym wskazać należy, iż przystąpienie

wykonawcy Mega Office Sp. z o.o. nie miało na celu przywrócenia oferty Przystępującego do

oceny, lecz zmierzało do wykazania prawidłowości czynności podjętych przez

Zamawiającego w toku postępowania.

W świetle powyższego Izba oddaliła opozycję Odwołującego i dopuściła do udziału

w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Mega Office Sp. z o.o. w charakterze jego

uczestnika.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za

zgodność z oryginałem, w szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia,

ofertę wykonawcy MULTIMAX wraz z wyjaśnieniami ceny z dnia 20 lutego 2018 r. oraz z

dnia 16 kwietnia 2018 r. wraz z dowodami, wezwania Zamawiającego skierowane do

Odwołującego w zakresie ceny oferty z dnia 19 lutego 2018 r. oraz z dnia 12 kwietnia 2018

r., a także informację o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 23 kwietnia 2018 r.

Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego. Przy

rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę również

stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach

procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 maja 2018 r., jak

również pismo procesowe Uczestnika postępowania odwoławczego z dnia 29 maja 2018 r.,

w którym wykonawca Mega Office Sp. z o.o. przedstawił uzasadnienie prawne i faktyczne

swojego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia była dostawa 155 sztuk oczyszczaczy powietrza do sal

wielofunkcyjnych (bawialni) oraz sypialni w 15 obiektach Wrocławskiego Zespołu Żłobków.

Zgodnie z punktem 2 ppkt 5 SIWZ, oczyszczacze należało dostarczyć do poszczególnych

obiektów Zamawiającego, zgodnie z wykazem adresowym obiektów stanowiącym załącznik

nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia.

Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia została oszacowana na kwotę

netto 197 782,50 zł, która powiększona o należny podatek VAT stanowiła 243 272,50 zł

brutto.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło

sześciu wykonawców, tj.: Fellowes Polska S.A. z ceną 333 250 zł, Intec Medical Sp. z o.o.

z ceną 395 250 zł, Werton A.K. z ceną 381 300 zł, P.W. Mutlimax D.C. z ceną 193 750 zł,

Mega Office Sp. z o.o. z ceną 180 926,85 zł oraz Zakład Handlowo Usługowy „Klima - Spec”

(oferta wycofana przed upływem terminu składania ofert).

Z powyższego zatem wynika, że średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych

ofert stanowiła kwotę 296 895,37 zł. Tym samym oferta Odwołującego stanowiła ok. 80%

wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ok. 65 % średniej

arytmetycznej cen złożonych ofert.

W dniu 19 lutego 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1

ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. W ww. piśmie

Zamawiający wskazał, iż komisja przetargowa ustaliła, że średnia arytmetyczna cen

wszystkich złożonych ofert wynosiła 296 895,37 zł. Z uwagi na to, iż cena oferty

Odwołującego stanowiła kwotę 193 750 zł brutto, zachodziła przesłanka do wezwania ww.

wykonawcy do wyjaśnień ceny zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 20 lutego 2018 r.

wskazał okoliczności, które w jego ocenie pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty, tj.:

1) wykonawca jest bezpośrednim importerem oczyszczaczy powietrza, dzięki czemu

eliminuje koszty pośredników handlowych, 2) urządzenia zostały zakupione w bardzo

korzystnej sytuacji na rynku walutowym (USD po 3,35 zł, EUR po 4,16), 3) wykonawcy udało

się wynegocjować bardzo dobrą cenę zakupu w fabryce, ze względu na fakt, że jest ważnym

klientem dla tej fabryki, w której zakontraktował zakup ponad 3000 szt. urządzeń w ciągu

roku,

4) zoptymalizował koszty transportu z fabryki, zamawiając towar w bardzo dużych ilościach,

5) posiada własny środek transportu oraz 6) ma niskie koszty pracy w regionie (podstawą są

minimalne wynagrodzenia za pracę). Ponadto wykonawca podał: 1) średnią cenę nabycia

(importu) jednego oczyszcza za kwotę 808,11 zł brutto, 2) koszty dostawy całości

zamówienia: 1950 zł brutto (środek transportu 1350 zł, koszt pracy 600 zł), 3) przewidywany

koszt serwisu/reklamacji: 2% wartości oferty (193 750 x 2% = 3 875 zł brutto) oraz 4) marżę

w wysokości 50 949,55 zł netto. Wykonawca wyjaśnił, że wysokość skalkulowanej marży

potwierdza, że złożona oferta cenowa gwarantuje zachowanie oczekiwanej rentowności oraz

brak ryzyka poniesienia straty. Dodał, że zaoferowane oczyszczacze spełniają wymagania

Zamawiającego oraz są dostępne w magazynie wykonawcy, co gwarantuje 100% możliwość

realizacji zamówienia po podpisaniu umowy.

Pismem z dnia 12 kwietnia 2018 r. Zamawiający wystosował kolejne wezwanie do

Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 16 kwietnia 2018

r. powielił argumentację z pisma z dnia 20 lutego 2018 r. w zakresie okoliczności

umożliwiających wykonawcy obniżenie ceny oferty, jak również ponownie przedstawił

szczegółową kalkulację ceny oferty obejmującą: 1) cenę nabycia (importu) oczyszczaczy,

2) koszty dostawy zamówionych oczyszczaczy do żłobków - środek transportu i koszty

pracy, 3) przewidywany koszt serwisu (2% wartości zamówienia) oraz 4) marżę. Ponadto

wykonawca wskazał, że przy szacowaniu oferty uwzględnił wszystkie czynniki i ryzyka

cenotwórcze, wszelkie koszty realizacji zamówienia oraz uzyskane oszczędności (upusty

handlowe), co pozwoliło mu na skalkulowanie niższej ceny od konkurencji przy zachowaniu

najwyższych standardów, rzetelnym podejściu do wymogów stawianych przez

Zamawiającego w SIWZ oraz specyfiki zamówienia (realizacja w żłobkach, gdzie konieczne

jest zapewnienie dobrej jakości powietrza). Jednocześnie Odwołujący wskazał, że posiada

duże doświadczenie w branży, bowiem realizował podobne zamówienia m.in. na terenie m.

st. Warszawy - nie było jakichkolwiek zastrzeżeń co do realizacji zamówień oraz jakości

dostarczonych towarów.

Do złożonych wyjaśnień z dnia 16 kwietnia 2018 r. wykonawca MULTIMAX załączył

dowody potwierdzające zakup oczyszczaczy w fabryce, poniesione koszty transportu

urządzeń z fabryki, poniesione należności celne oraz zawarcie transakcji walutowej. Złożone

przez wykonawcę wyjaśnienia w ww. zakresie i dowody zostały objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa.

W dniu 23 kwietnia 2018 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jako zawierającą rażąco niską cenę.

W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji Zamawiający podał, że wykonawca

przedstawił w szczegółowej kalkulacji koszty dostawy zamówionych oczyszczaczy do

żłobków - środek transportu i koszty pracy, nie przedstawił natomiast dokumentów

(dowodów) kosztu transportu oczyszczaczy do placówek Zamawiającego do czego

wykonawcy byli zobowiązani zgodnie z pkt 2 ppkt 5 SIWZ, jak również dokumentów

(dowodów) na poniesione koszty pracy, do czego wykonawcy byli zobowiązani zgodnie z § 2

ust. 2 projektu umowy (załącznik nr 7 do SIWZ), w tym: a) załadunku, rozładunku i

wniesienia do wskazanego przez upoważnionego pracownika Zamawiającego

pomieszczenia, b) uruchomienia i przeszkolenia w zakresie obsługi i konserwacji. Następnie

Zamawiający wskazał, że wykonawca nie przedstawił dokumentów (dowodów) na

poniesione koszty serwisowe. Nadto Odwołujący nie ujął

w szczegółowej kalkulacji kosztów magazynowania, ani nie przedstawił dowodów na

poniesione koszty magazynowania oczyszczaczy (z dokumentów wynika, iż rozładunek

w Zamościu nastąpił w dniu 26 stycznia 2018 r., a wyjaśnienia złożone zostały z datą

16 kwietnia 2018 r., tj. 80 dni, 155 szt.). Dalej Zamawiający wskazał, że wykonawca nie

przedstawił w szczegółowej kalkulacji kosztów administracyjnych ani dowodów na

poniesione koszty administracyjne.

Ww. pismem Zamawiający odtajnił wyjaśnienia Odwołującego dotyczące ceny oferty

z dnia 16 kwietnia 2018 r. Za tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiający uznał załączniki do

ww. wyjaśnień.

W dniu 23 kwietnia 2018 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ

nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Izba zważyła, co następuje:

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1

ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej

rażąco niską cenę, w ocenie Izby, potwierdził się.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub

ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia

i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość

przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy

z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.

z 2017 r.;

2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz

5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%

od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania zgodnie zlub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa

w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają

wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp).

Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa

na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy

Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli

dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W pierwszej kolejności Izba zauważa, że w przedmiotowym postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego spełniła się obligatoryjna przesłanka wezwania

wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na

okoliczność, iż cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa o ponad 30% od średniej

arytmetycznej cen złożonych w postępowaniu ofert.

Następnie Izba wskazuje, iż Odwołujący był dwukrotnie wzywany do udzielenia

wyjaśnień przez Zamawiającego w przedmiocie ceny oferty, a złożone przez Odwołującego

drugie wyjaśnienia z dnia 16 kwietnia 2018 r., poparte dowodami, były bardziej szczegółowe

niż wyjaśnienia z dnia 20 lutego 2018 r., do których Odwołujący nie załączył żadnych

dowodów.

W tym miejscu podkreślić również należy, iż obydwa wezwania Zamawiającego

skierowane do Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp sprowadzały się w istocie do

przywołania treści przepisów ustawy Pzp, bowiem Zamawiający nie skonkretyzował jakie

elementy cenotwórcze winny zostać przez wykonawcę wyjaśnione, czy też jakie dowody

obowiązany był złożyć wykonawca w celu wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie

jest ceną rażąco niską. Podkreślić należy, że okoliczność, iż ciężar wykazania, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp),

nie zwalnia zamawiającego z obowiązku precyzyjnego sformułowania wezwania w zakresie

wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, w granicach których następnie

Zamawiający będzie dokonywał oceny oferty wykonawcy. Nie można uznać za prawidłowego

działania Zamawiającego, który sformułował lakoniczne wezwanie w ww. zakresie,

podejmując następnie decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie swoich

oczekiwań, które nie zostały wyartykułowane w treści wezwań wystosowanych do

wykonawcy.

Zdaniem składu orzekającego Izby analiza wyjaśnień i dowodów złożonych przez

Odwołującego w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 19 lutego 2018 r. oraz

z dnia 12 kwietnia 2018 r. potwierdzała rzeczywistą możliwości wykonania zamówienia za

cenę zaoferowaną przez wykonawcę MULTIMAX. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się

z twierdzeniami Zamawiającego, jakoby wyjaśnienia złożone przez wykonawcę MULTIMAX

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp miały charakter ogólny oraz że wykonawca nie przedstawił

założeń przyjętych na etapie kalkulacji ceny oferty, które pozwalały mu na jej obniżenie.

Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty zawierały sprzyjające wykonawcy

warunki wykonania zamówienia, uwzględniały istotne elementy kosztotwórcze oraz marżę

handlową, a podnoszone przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty

Odwołującego elementy, jako nieujęte w kalkulacji cenowej, tj. koszty magazynowania

oczyszczaczy powietrza oraz koszty administracyjne, mają charakter drobny, pomijalny,

biorąc pod uwagę wysokość skalkulowanej przez Odwołującego marży. Wykonawca

MULTIMAX w złożonych wyjaśnieniach przedstawił nadto szczegółową kalkulację ceny

oferty obejmującą koszty zakupu oczyszczaczy powietrza, koszty dostawy oczyszczaczy do

żłobków, na które składały się koszy transportu oraz koszty pracy, przewidywane koszty

serwisu oraz marżę, wraz z dowodami potwierdzającymi zakup oczyszczaczy w fabryce,

poniesione koszty transportu urządzeń z fabryki, poniesione należności celne oraz dokument

zawarcia transakcji walutowej.

Przechodząc zatem do analizy okoliczności faktycznych wskazanych przez

Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 23 kwietnia

2018 r., będących przedmiotem oceny Izby w ramach zaskarżonej przez wykonawcę

MULTIMAX czynności, odnosząc się do braku złożenia przez Odwołującego dowodów

potwierdzających wysokość oszacowanych kosztów transportu oczyszczaczy do placówek

Zamawiającego oraz kosztów pracy (załadunek, rozładunek, wniesienie i uruchomienie

i przeszkolenie personelu), wskazać należy, iż w tym zakresie Odwołujący w wyjaśnieniach

ceny oferty oszacował przedmiotowe koszty na poziomie 1950 zł. Jednocześnie

w wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że posiada własny środek transportu oraz że ma

niskie koszty pracy w regionie, które oparte są na minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Ponadto bezspornie Odwołujący ujął w wyjaśnieniach z dnia 16 kwietnia 2018 r. koszty

transportu oczyszczaczy powietrza z fabryki do magazynu Odwołującego podając ich

wysokość, koszty cła oraz przedstawiając na ich poparcie m.in. dokumenty celne, jak

również dokumenty związane z transportem urządzeń do Polski.

Odnosząc się do powyższego elementu cenotwórczego, w ocenie Izby, wyjaśnienia

wykonawcy udzielone w zakresie kosztów poniesionych z tytułu transportu i pracy, były

adekwatne do treści wezwań wystosowanych przez Zamawiającego do wykonawcy

MULTIMAX. Zauważyć należy, iż gdyby Zamawiający oczekiwał uszczegółowienia ww.

składników ceny, to w wezwaniu z dnia 12 kwietnia 2018 r. winien był dać temu wyraz i

żądać od wykonawcy dalszych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ww. kosztów oraz

przedstawienia dowodów.

Nadto Izba wskazuje, że złożenie dowodów na poniesienie kosztów przyszłych,

bowiem do takich kosztów należy zaliczyć koszty transportu oczyszczaczy powietrza do

Wrocławia, w tym do poszczególnych placówek Zamawiającego, jest znacząco utrudnione

i niejednokrotnie jedyną możliwością wykazania uwzględnienia ich w cenie oferty, jest

przedstawienie szacunkowej kalkulacji, której wynik Odwołujący zawarł w treści złożonych

wyjaśnień. Jednocześnie Izba wskazuje, że Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty

Odwołującego z dnia 23 kwietnia 2018 r. nie kwestionował wysokości przyjętych kosztów

transportu oraz kosztów pracy.

Co do zaniechania złożenia przez Odwołującego dowodów w zakresie kosztów

serwisowych wskazać należy, iż bezspornie ze złożonych przez wykonawcę MULTIMAX

wyjaśnień ceny oferty wynika, iż jednym z czynników cenotwórczych były koszty serwisu,

które wykonawca przewidział, na podstawie dotychczasowych doświadczeń, na poziomie 2%

wartości zamówienia. Zgodzić należy się z argumentacją Odwołującego, że koszty

serwisowe są niemożliwe do formalnego udokumentowania, dopóki faktycznie nie zostaną

poniesione w toku realizacji danego zamówienia publicznego. Trudno bowiem oczekiwać od

wykonawcy złożenia konkretnych dowodów na potwierdzenie przyszłych, hipotetycznych

kosztów serwisowych dostarczonych Zamawiającemu urządzeń. Tym samym w ocenie Izby

przyjęte przez Odwołującego założenia cenowe w zakresie ww. elementu należało uznać za

wystarczające, w świetle niekwestionowanego przez Zamawiającego poziomu tych kosztów.

Przechodząc do kolejnych okoliczności faktycznych mających uzasadniać odrzucenie

oferty Odwołującego z uwagi na rażące zaniżenie ceny oferty, tj. nieuwzględnienia przez

wykonawcę MULTIMAX w kalkulacji ceny kosztów magazynowania zamawianych urządzeń

oraz kosztów administracyjnych, jak również niezłożenia dowodów na poniesienie kosztów

z ww. tytułu Izba wskazuje, że w ww. zakresie uznała argumentację Odwołującego za

przekonującą, który wskazywał, iż ww. koszty mają charakter marginalny oraz ponoszone są

przez wykonawcę w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, niezależnie od

uzyskania niniejszego zamówienia. Odwołujący podniósł, że stale wynajmuje magazyn,

którego koszty wynajmu ponosi niezależnie od składowania w nim 155 sztuk oczyszczaczy

zamawianych dla Zamawiającego oraz że koszt zmagazynowania ww. ilości oczyszczaczy

zajmujących około 5 m2 powierzchni, przy cenie wynajmu 1m2 za kwotę 7,50 zł netto, w

skali miesiąca wyniesie 37,50 zł netto (5m2 x 7,5 zł/m2). Tym samym koszt

zmagazynowania zamawianych urządzeń przez okres 80 dni nie wyniósłby więcej niż 100 zł.

Dodatkowo w zakresie kosztów administracyjnych Izba wskazuje, że nie jest rolą

wykonawcy, którego oferta zostaje odrzucona, domyślanie się jakie koszty administracyjne

miał na myśli Zamawiający, w szczególności wobec braku wyartykułowanego żądania

Zamawiającego do wyjaśnienia kosztów w ww. zakresie.

Ponadto, zdaniem Izby, Zamawiający nie dokonał oceny wyjaśnień dotyczących ceny

oferty złożonych przez Odwołującego wraz z dowodami w sposób kompleksowy.

W szczególności Zamawiający pominął wysokość marży skalkulowanej przez Odwołującego

i nie odniósł jej wysokości do realnej możliwości wykonania zamówienia za cenę

zaoferowaną przez wykonawcę z jednoczesnym zapewnieniem zysku. Nie można bowiem

pominąć, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący skalkulował marżę na kwotę ok. 65

tysięcy złotych brutto, co stanowiło ok. 33% ceny oferty. Tym samym ocena oferty

odwołującego się wykonawcy nie mogła zostać dokonana w oderwaniu od tak ważnego i

znaczącego pod kątem wartości elementu cenotwórczego, jakim była przyjęta przez

wykonawcę marża.

Biorąc pod uwagę powyższe, w tym argumentację Zamawiającego, jakoby

Odwołujący nie ujął w kalkulacji ceny kosztów magazynowania oraz kosztów

administracyjnych, a także twierdzenia Odwołującego co do marginalnego znaczenia ww.

kosztów wskazać należy, iż nie sposób wykluczyć, że przyjęta przez wykonawcę marża na

tak wysokim poziomie skonsumowałaby m.in. rzeczone koszty, bez jakiegokolwiek ryzyka

dla utraty rentowności kontraktu. Podkreślić bowiem należy, iż o cenie rażąco niskiej można

mówić, w sytuacji gdy jest ona ceną niemożliwą, niewiarygodną, zakładającą wykonanie

zamówienia poniżej rzeczywistych kosztów jego realizacji, które obowiązują na rynku w

danej branży. Tym samym w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie sposób uznać, by

oferta wykonawcy MULTIMAX, który przyjął marżę na tak wysokim poziomie zawierała

rażąco niską cenę.

Podsumowując powyższe, w ocenie składu orzekającego Izby, cena zaoferowana

przez wykonawcę MULTIMAX za realizację przedmiotowego zamówienia była ceną

realistyczną, nieodbiegającą znaczącą od cen rynkowych, umożliwiającą należyte wykonanie

zamówienia publicznego oraz pozwalającą na wygenerowanie zysku. Brak było zatem

podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90

ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

W konsekwencji powyższego potwierdził się również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1

pkt 1 ustawy Pzp polegający na niezasadnym unieważnieniu przedmiotowego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na brak zaistnienia ku temu ustawowej

przesłanki w postaci niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Za nieuzasadniony natomiast Izba uznała zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw.

z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia

dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W okolicznościach niniejszej sprawy Izba nie

uznała za zasadne kontynuowanie procedury wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty,

a to z uwagi na okoliczność, iż złożone przez Odwołującego dotychczas, w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyjaśnienia wraz ze złożonymi

dowodami potwierdzały, że zaoferowana przez wykonawcę MULTIMAX cena nie nosi

znamion ceny rażąco niskiej.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba

orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 11 100 zł.

Przewodniczący: ...................................

18