KIO 714/17

Sygn. akt: KIO 714/17

WYROK

z dnia 15 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Członkowie: Katarzyna Prowadzisz

Robert Skrzeszewski

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2017 roku w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2017 r. przez MAXTO Spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę Komandytowo - Akcyjną w Modlniczce w

postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministerstwo Sprawiedliwości w

Warszawie

przy udziale:

A. wykonawcy NEWIND Spółka Akcyjna we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

B. wykonawcy Asseco Data Systems Spółka Akcyjna w Gdyni, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

C. wykonawcy Komputronik Biznes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego,

D. wykonawcy Comarch Polska Spółka Akcyjna w Krakowie, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

1

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust.1b pkt 3 w zw. z art.

22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.) i nakazuje

zamawiającemu – Skarbowi Państwa – Ministerstwu Sprawiedliwości w Warszawie –

dokonanie modyfikacji treści warunku zawartego w rozdz. V ust. 5 pkt. 7.2 specyfikacji

istotnych warunków zamówienia poprzez określenie minimalnego doświadczenia kierownika

projektu jako wymóg, by w ciągu ostatnich 5 lat pełnił rolę kierownika projektu w realizacji co

najmniej 1 projektu (zakończonego i odebranego przez zlecającego) dotyczącego

zaprojektowania i wdrożenia systemu informatycznego o wartości minimum 48 000 000,00

złotych brutto;

2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;

3. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Ministerstwo Sprawiedliwości w

Warszawie

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę

MAXTO Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę Komandytowo -

Akcyjną w Modlniczce tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie na

rzecz MAXTO Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki Komandytowo -

Akcyjnej w Modlniczce kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

…………………………..

…………………………..

…………………………..

3

Sygn. akt: KIO 714/17

Zamawiający – Skarb Państwa – Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie –

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest

dostawa i wdrożenie systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych w sądach

powszechnych.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 10 kwietnia 2017 roku wykonawca MAXTO Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Spółka Komandytowo - Akcyjna w Modlniczce (dalej: odwołujący) wniósł

odwołanie wobec czynności dokonanej przez zamawiającego, polegającej na ustaleniu treści

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: s.i.w.z.) oraz ogłoszenia o

zamówieniu w sposób sprzeczny z ustawą P.z.p.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1a w zw. art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7

ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób

skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do

przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego

wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji;

2) art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu

zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego

oraz uniemożliwiający dokonanie wyceny przedmiotu oferty;

3) art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który

utrudnia uczciwą konkurencję;

4) art. 36aa ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części

pomimo istnienia uzasadnionej potrzeby;

4

5) art. 9a ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez

wyznaczenie terminu składania ofert bez uwzględnienia złożoności, specyfiki zamówienia i

czasu potrzebnego na złożenie ofert, co predestynuje dotychczasowego wykonawcę

systemu ReCourt - firmę Comarch;

alternatywnie do zarzutu 5 - zarzut 6:

6) art. 91 ust. 1 w zw. z art 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego

czasu na przeprowadzenie prezentacji działania urządzeń, co powoduje, że oferta

najkorzystniejsza nie zostanie wybrana na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i

uczciwej konkurencji;

7) art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez określenie w ramach 4

godzinnej prezentacji konieczności dokonania badania urządzeń, które powinno być

wydzielone do odrębnej weryfikacji;

8) art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w

zakresie warunków udziału w postępowaniu, określenia przedmiotu zamówienia oraz

sposobu przeprowadzenia prezentacji.

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania,

2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści s.i.w.z. i ogłoszenia o

I namówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,

3) nakazanie zamawiającemu odpowiedniej zmiany terminu składania oferty, jeśli okaże

się to niezbędne.

Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów

interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ odwołujący jest

wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść

szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy P.z.p. przez zmawiającego. Szkoda ta

wynika z faktu, iż kwestionowane postanowienia s.i.w.z., warunki udziału w postępowaniu,

opis przedmiotu zamówienia, czas i sposób prowadzenia prezentacji urządzeń w

postępowaniu uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty.

5

Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 7.2 s.i.w.z., zamawiający opisał

doświadczenie wymagane w stosunku do kandydata na kierownika projektu:

Minimalna Wymagane Stanowisko Liczba Minimalne doświadczenie

wykształcenie personelu

1 Wykształcenie Kierownik W ciągu ostatnich 5 lat pełnił rolę wy sze projektu

kierownika projektu w realizacji co najmniej 1 projektu (zakończonego i

odebranego przez zlecającego) dotyczącego zaprojektowania i

wdro enia systemu informatycznego o wartości minimum 50 000 000,00

złotych brutto.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę treści rozdz. V ust. 5 s.i.w.z. oraz

odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu i nadanie mu brzmienia:

Minimalna Wymagane Stanowisko Liczba Minimalne doświadczenie

wykształcenie personelu

1 Wykształcenie Kierownik W ciągu ostatnich 5 lat pełnił rolę wy sze projektu

kierownika projektu w realizacji co najmniej 1 projektu (zakończonego i

odebranego przez zlecającego) dotyczącego zaprojektowania i

wdro enia systemu informatycznego o wartości minimum 48 000 000,00

złotych brutto.

Odwołujący podniósł, że dokumentacja przetargowa nie zawiera kodów źródłowych

oprogramowania ReCourt, które służy do obsługi procesu rejestracji rozprawy sądowej na

sali rozpraw. Rozwiązanie, które musi dostarczyć wykonawca w ramach niniejszego

zamówienia, musi współpracować z tym oprogramowaniem. Wytworzenie w wyniku prac

programistycznych rozwiązania, które zapewni tę współpracę jest elementem niniejszego

6

zamówienia. Jednakże zamówienie pozyska ten wykonawca, który zaoferuje najlepszy

bilans ceny oraz „Jakości oferowanego rozwiązania". „Jakość oferowanego rozwiązania"

stanowi kryterium oceny ofert i polega na wykazaniu na etapie badania i, oceny ofert, że

dany wykonawca wytworzył już w pewnym zakresie przedmiot zamówienia. Zatem już przed

udzieleniem zamówienia wykonawca, aby mieć szansę na jego pozyskanie, powinien

przeprowadzić prace programistyczne w najszerszym możliwymi zakresie - aby uzyskać jak

najwięcej punktów w tym kryterium. Odwołujący podkreślił, że w ramach zarzutów odwołania

nie kwestionuje tego kryterium, nie kwestionuje konieczności przeprowadzenia prezentacji,

lecz żąda jedynie stworzenia warunków - poprzez udostępnienie dokumentami i kodów

źródłowych, aby mógł wykonać prace programistyczne pozwalające mu uzyskać punkty w

tym kryterium. Kody źródłowe oraz dokumentacja oprogramowania ReCourt są zatem ściśle

powiązane z kryterium oceny ofert.

Odwołujący podniósł, że zamawiający w trybie pkt 5.5 s.i.w.z. przekazał odwołującemu

pakiet składający się z oprogramowania ReCourt w wersji instalacyjnej. Przesłana

dokumentacja nie jest kompletna. W dokumencie ReCourt 1.14 - instrukcja użytkownika CJR

(str. 52) jest odwołanie do dokumentu, którego zamawiający odwołującemu nie przekazał.

Nagrana sprawa jest od tego momentu dostępna na Liście spraw. Dostęp do listy spraw od

wersji ReCourt 1.10.12 został przeniesiony do aplikacji klienta ReCourt Services. Dokładny

opis znajduje się w dokumencie RECourt Services - dokumentacja użytkownika w rozdziale

Lista spraw.

Dalsza edycja sprawy oraz możliwości wykonywania dodatkowych operacji na nagraniu

w tym możliwość nagrania sprawy na płytę CD/DVD zostały przeniesione do aplikacji klienta

ReCourt Services. Szczegółowy opis funkcjonalności klienta można znaleźć w dokumencie

RECourt Services - dokumentacja użytkownika.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o przekazanie dokumentu RECourt Services -

dokumentacja użytkownika.

Odwołujący podniósł, że w dokumencie ReCourt 1.14 - podręcznik szkoleniowy dla

administratorów systemu (str. 17, 20) jest odwołanie do dokumentu którego zamawiający

odwołującemu nie przekazał.

str. 17

Dokładny opis konfiguracji zasobów dyskowych znajduje się w RECourt Services -

dokumentacja administratora w rozdziale „Zasoby dyskowe". Natomiast opis konfiguracji

importu danych sprawy jest w rozdziale „Ustawienia aplikacji - ustawienia eksportu".

7

Dokładny opis procesu aktualizacji aplikacji ReCourt znajduje się w RECourt Services -

dokumentacja administratora w rozdziale „Aktualizacja CJR".

str. 20

Dokładny opis konfiguracji zasobów dyskowych znajduje się w RECourt Services -

dokumentacja administratora w rozdziale „Zasoby dyskowe". Natomiast opis konfiguracji

importu danych sprawy jest w rozdziale „ Ustawienia aplikacji - ustawienia eksportu ".

Dokładny opis procesu aktualizacji aplikacji ReCourt znajduje się w RECourt Services -

dokumentacja administratora w rozdziale „Aktualizacja CJR".

Wobec powyższego odwołujący wniósł o przekazanie mu dokumentu RECourt Services -

dokumentacja administratora.

Odwołujący podniósł, że w przekazanym mu dokumencie ReCourt - spis treści

dokumentacji w rozdziale 5 jest napisane:

W skład dołączonego oprogramowania wchodzą:

• Instalator oprogramowania Recourt w wersji bez sterowników (plik

recourtupdate_NoAVUnitDriver-l.14.0.40529. .21190_SetupVer_04.exe)

• Instalator oprogramowania Recourt w wersji 2,2 bez sterowników

• Odtwarzacz nagrań RecourtPlayer - wszystkie wersje obecnie używane w sądach.

• Oprogramowanie RecourtServices w wersji 1.4.5.1976

Odwołujący stwierdził, że przekazane dokumenty nasuwają wątpliwość, która z wersji

oprogramowania jest objęta niniejszym zamówieniem i do której z nich mają się odnosić

prace programistyczne (zarówno na etapie prezentacji, jak i realizacji zamówienia).

Zamawiający powinien w dokumentacji przetargowej wprost tę kwestię opisać, bowiem ma

ona fundamentalne znaczenie dla wyceny oferty, przygotowania prezentacji oraz realizacji

zamówienia.

Odwołujący wniósł o:

1) uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o:

- dokument RECourt Services - dokumentacja użytkownika,

- RECourt Services - dokumentacja administratora,

2) precyzyjnego określenia w opisie przedmiotu zamówienia, która wersja oprogramowania

ReCourt jest objęta niniejszym zamówieniem i do której wersji oprogramowania mają się

odnosić prace programistyczne konieczne do przygotowania prezentacji i realizacji

8

zamówienia.

Odwołujący podniósł, że w załączniku nr 1 do umowy, w pkt 3.4.1.1 zamawiający opisał

wymagania techniczne w stosunku do kart procesorowych. Zamawiający zawarł szereg

wymagań związanych z wykorzystaniem kart procesorowych będących przedmiotem

dostawy i posiadanym przez zamawiającego systemem Comarch CA. Odwołujący wskazał,

że w tym przypadku konieczne jest posiadanie pełnej dokumentacji oraz kodów źródłowych.

Aktualne pozostają zatem rozważania dotyczące kodów źródłowych i dokumentacji

przedstawione na uzasadnienie zarzutu dotyczącego oprogramowania ReCourt. Odwołujący

przywołuje je także na poparcie niniejszego zarzutu.

Odwołujący stwierdził, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia ze wskazaniem na

nazwę własną oprogramowania - „Comarch CA". Gdyby zamawiający przekazał żądane

kody źródłowe i dokumentację tego oprogramowania, to taki opis nie stanowiłby problemu.

Brak tych elementów powoduje, że przedmiot zamówienia w sposób bezprawny został

opisany z użyciem nazw własnych, bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych, co

uprzywilejowuje dotychczasowego wykonawcę. Zamawiający powinien był określić zakres

równoważności właśnie poprzez żądane kody źródłowe i dokumentację oprogramowania -

„Comarch CA".

Odwołujący podniósł, że zamawiający w punkcie 3.4.1.1 zawarł szereg wymagań

związanych z wykorzystaniem kart procesorowych będących przedmiotem dostawy a

posiadanym przez zamawiającego systemem Comarch CA. System Comarch CA jest

systemem, którego producentem jest Comarch Polska S.A. Comarch Polska S.A. nie

udostępnia listy zgodności kart procesorowych z systemem Comarch CA. W rezultacie

odwołujący nie jest w stanie stwierdzić na podstawie parametrów technicznych czy

oferowane przez niego karty mogą współpracować z Comarch CA.

W ocenie odwołującego, konieczne jest dokonanie weryfikacji poprawności oferty na

podstawie kodów źródłowych i dokumentacji systemu Comarch CA, która pozwoli na

jednoznaczne określenie przedmiotowej zgodności.

Alternatywnie odwołujący wskazał, że zamawiający w punkcie 3.4.1.1 zawarł oprócz

wymagań specyficznych i właściwych dla karty dodał wymagania w zakresie współpracy z

posiadanym przez Zamawiającego systemem Comarch CA. Punkty od 1.1 do 1.6 stanowią o

właściwościach systemu Comarch CA, które zamawiający wstawił jako wymagania co do

karty procesorowej, a które w istocie nie mogą być wymaganiami co do karty. Właściwy i

jednoznaczny opis parametrów karty znajduje się w punktach od 1.7 do 1.14. Usunięcie

przez Zamawiającego punktów od 1.1 do 1.6 nie zmieni stanu faktycznego związanego z

faktem posiadania przez zamawiającego systemu Comarch CA, a usunie warunek

9

niemożliwy do zweryfikowania i niezależny od wykonawcy. Tym bardziej że wymagania

podane w punktach od 1,7 do 1.40 w sposób jednoznaczny identyfikują parametry karty,

która ma być przedmiotem dostaw.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 3.1.1.5 załącznika nr 1 do umowy - opis

przedmiotu zamówienia, zamawiający opisał wymagania w stosunku do urządzenia typu „All-

in-one" (model A). Wyspecyfikowane przez zamawiającego parametry w całości, zgodnie z

wiedzą odwołującego nie spełnia w zasadzie żaden producent. Odwołujący znalazł

urządzenie PRO 20 6M, które także nie spełnia jednego z parametrów. Wyspecyfikowany

przez zamawiającego zestaw parametrów istotnie ogranicza konkurencję, w nieuzasadniony

sposób. Poszczególne parametry lub nawet zdecydowaną większość parametrów spełnia

wiele urządzeń dostępnych na rynku. Istnieje na rynku wiele nie gorszych urządzeń, które z

powodzeniem mogłyby zostać użyte do realizacji zamówienia. Jednakże żaden z wiodących

producentów na ryku nie spełnia wszystkich wymagań.

Odwołujący podniósł, że zamawiający w pkt 18.1.2 ppkt 2 lit. c s.i.w.z. (str. 16) wskazał,

że: „Wykonawca będzie zobowiązany, na pisemne żądanie Zamawiającego, w terminie 14

dni od wezwania, do dostarczenia, złożenia urządzeń i przeprowadzenia ich prezentacji.

Podobne postanowienie zawarto w pkt 18.1.2 ppkt 3 ppkt 1.1 s.i.w.z. (str. 19): „Prezentacja

zostanie przeprowadzona w siedzibie Zamawiającego w terminie przez niego wyznaczonym,

w okresie po otwarciu ofert, a przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym

Zamawiający poinformuje Wykonawcę, z co najmniej 14-dniowym wyprzedzeniem.

Wykonawca zostanie poinformowany osobnym pismem o miejscu i terminie. Kolejność

przeprowadzania Prezentacji poszczególnych Wykonawców odbywać się będzie według

kolejności składania ofert".

Odwołujący wskazał, że terminy te są rozbieżne, bowiem jeden z nich jest terminem

maksymalnym, a drugi minimalnym na przeprowadzenie prezentacji. Termin na

przeprowadzenie prezentacji powinien być terminem wyznaczonym przez zamawiającego,

ale jednocześnie wykonawca powinien mieć zagwarantowany pewien minimalny czas na

przygotowanie się do niej w sensie organizacyjnym. W tym kontekście termin 14 dniowy od

liczony od wezwania zamawiającego należy uznać za odpowiedni. Wykonawca powinien

jednak mieć także minimalny czas na przygotowanie prezentowanego rozwiązania - Zestawu

urządzeń i przeprowadzenie prac programistycznych. W tym kontekście terminy te są

zdecydowanie zbyt krótkie, nie pozwalają przeprowadzić niezbędnych prac

programistycznych w celu wytworzenia cech technicznych lub funkcjonalnych Zestawu

urządzeń technicznych na potrzeby prezentacji w celu uzyskania punktów w kryterium

„Jakość zaproponowanego rozwiązania", nawet przy zachowaniu bardzo wysokiego tempa

prac i zaangażowania rozbudowanego zespołu (i zakładając, że wykonawca dysponowałby

10

kodami źródłowymi do oprogramowania ReCourt oraz Comarch CA).

Odwołujący stwierdził, że zamawiający w dokumentacji postępowania zawarł jedynie

Załącznik nr 7 do Umowy - Dokumentacja interfejsów programistycznych, a zatem ograniczył

się do udokumentowania wyłącznie części mówiącej o tym, jakie funkcje i metody

(podprogramy) komunikują się ze światem zewnętrznym tzn. z innymi komponentami. Nie

dostarczając kodów źródłowych, pozbawia wykonawcę wiedzy o tym, jak informacja

przetwarzana jest wewnątrz aplikacji oraz jakie są reguły poprawnego działania aplikacji.

Taka sytuacja w konsekwencji wybitnie utrudnia lub wręcz uniemożliwia wykonanie integracji

oprogramowania ReCourt oraz Comarch CA z innymi komponentami systemu m.in. z nową

jednostką centralną, kamerami i mikrofonami.

Odwołujący podniósł, że ponadto wydłużenie terminu jest niezbędne ze względu na

konieczność wytworzenia wzmacniacza audio dla systemu nagłośnienia sali (pkt 3.1.1.10

załącznika nr 1 do umowy - opis przedmiotu zamówienia), karty audio (pkt. 3.1.1.1 ppkt 3 -

Interfejsy wejściowe i wyjściowe - Audio załącznika nr 1 do umowy - opis przedmiotu

zamówienia) oraz mikrofonu (pkt 3.1.1.3 mikrofony stacjonarne), które są dedykowanymi

rozwiązaniami, wymagającymi wytworzenia od podstaw. Na rynku nie istnieją gotowe

rozwiązania. Czas na ich wytworzenie, to przynajmniej 80 dni.

Odwołujący stwierdził, że zamawiający zaniechał wyznaczenia terminu składania ofert z

uwzględnieniem złożoności, specyfiki zamówienia i czasu potrzebnego na złożenie ofert.

Jednocześnie taka sytuacja predestynuje dotychczasowego wykonawcę - Comarch, który

zna własne rozwiązanie, zna kody źródłowe i dokumentację oprogramowania ReCourt i

Comarch CA. Jednocześnie wykonawca ten zna już wymagania zamawiającego i w czasie

kiedy odwołujący zmuszony jest do złożenia odwołania w celu uzyskania możliwości

uzyskania jakichkolwiek punktów w kryterium „Jakość zaproponowanego rozwiązania",

wykonawca ten może prowadzić od 31 marca 2017 r. konieczne ku temu prace

programistyczne, posiadając wszelkie potrzebne informacje.

Odwołujący wskazał, że wyznaczony termin na przeprowadzenie prezentacji stanowi, że

ocena ofert w określonych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert jest iluzoryczna,

pozorna. Kryteria te, ze względów opisanych powyżej przy okazji zarzutu dotyczącego

oprogramowania ReCourt i Comarch CA przesądzają wynik postępowania na rzecz

wykonawcy Comarch. Powyższe stanowi naruszenie art 9a ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 2 w zw.

z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. alternatywnie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę s.i.w.z. i odpowiednio ogłoszenia o

zamówieniu:

I - w przypadku, gdy realizacja przedmiotu zamówienia ma się odnosić jedynie do wersji

11

oprogramowania ReCourt wersji 1.14:

a) poprzez zmianę terminu składania ofert w postępowaniu poprzez jego wydłużenie o 90

dni licząc od dnia dokonania zmiany s.i.w.z. polegającej na:

1) uzupełnieniu opisu przedmiotu zamówienia o kody źródłowe oprogramowania ReCourt

wraz ze wszystkimi modułami i programami i całą szczegółową dokumentację kodów

źródłowych oprogramowania ReCourt;

2) uzupełnieniu opisu przedmiotu zamówienia o kody źródłowe oprogramowania Comarch

CA oraz kompletną dokumentację kodów źródłowych oprogramowania Comarch CA,

3) alternatywnie zamiast pkt 2 - wydzieleniu funkcji wskazanych w żądaniu postawionym

przy zarzucie OPZ - KARTY PROCESOROWE do odrębnego postępowania;

alternatywnie do lit. a

b) poprzez zmianę w zakresie terminu prezentacji, w taki sposób, aby miała ona miejsce nie

wcześniej niż 3 miesiące po dniu składania ofert i nadanie brzmienia:

- pkt 18.1.2 ppkt 2 lit. c s.i.w.z. (str. 16): „ Wykonawca będzie zobowiązany, na pisemne

żądanie Zamawiającego, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego i nie krótszym niż

14 dni od wezwania oraz przypadającym nie wcześniej niż w terminie 3 miesięcy liczonym

od dnia składnia ofert do dostarczenia, złożenia urządzeń i przeprowadzenia ich prezentacji",

- pkt 18.1.2 ppkt 3 ppkt 1.1 SIWZ (str. 19): „Prezentacja zostanie przeprowadzona w

siedzibie Zamawiającego w terminie przez niego wyznaczonym, w okresie po otwarciu ofert,

a przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, przypadającym nie wcześniej niż w

terminie 3 miesięcy liczonym od dnia składnia ofert, o którym Zamawiający poinformuje

Wykonawcę, z co najmniej 14-dniowym wyprzedzeniem. Wykonawca zostanie

poinformowany osobnym pismem o miejscu i terminie. Kolejność przeprowadzania

prezentacji poszczególnych Wykonawców odbywać się będzie według kolejności składania

ofert".

II - w przypadku, gdy realizacja przedmiotu zamówienia ma się odnosić do wersji

oprogramowania ReCourt wersji 1.14 i 2.2 lub 2.2:

a) poprzez zmianę terminu składania ofert w postępowaniu poprzez jego wydłużenie o 120

dni licząc od dnia dokonania zmiany s.i.w.z. polegającej na:

1) uzupełnieniu opisu przedmiotu zamówienia o kody źródłowe oprogramowania ReCourt

wraz ze wszystkimi modułami i programami i całą szczegółową dokumentację kodów

źródłowych oprogramowania ReCourt;

2) uzupełnieniu opisu przedmiotu zamówienia o kody źródłowe oprogramowania Comarch

12

CA oraz kompletną dokumentację kodów źródłowych oprogramowania Comarch CA,

3) alternatywnie zamiast pkt 2) - wydzieleniu funkcji wskazanych w żądaniu postawionym

przy zarzucie OPZ - KARTY PROCESOROWE ,do odrębnego postępowania;

alternatywnie do lit. a)

b) poprzez zmianę w zakresie terminu prezentacji, w taki sposób, aby miała ona miejsce nie

wcześniej niż 4 miesiące po dniu składania ofert i nadanie brzmienia:

- pkt 18.1.2 ppkt 2 lit. c) SIWZ (str. 16): „Wykonawca będzie zobowiązany, na pisemne

żądanie Zamawiającego, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego i nie krótszym niż

14 dni od wezwania oraz przypadającym nie wcześniej niż w terminie 3 miesięcy liczonym

od dnia składnia ofert do dostarczenia, złożenia urządzeń i przeprowadzenia ich prezentacji",

- pkt 18.1.2 ppkt 3 ppkt 1.1 SIWZ (str. 19): „Prezentacja zostanie przeprowadzona w

siedzibie Zamawiającego w terminie przez niego wyznaczonym, w okresie po otwarciu ofert,

a przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, przypadającym nie wcześniej niż w

terminie 3 miesięcy liczonym od dnia składnia ofert, o którym Zamawiający poinformuje

Wykonawcę, z co najmniej 14-dniowym wyprzedzeniem. Wykonawca zostanie

poinformowany osobnym pismem o miejscu i terminie. Kolejność przeprowadzania

Prezentacji poszczególnych Wykonawców odbywać się będzie według kolejności składania

ofert".

Odwołujący podniósł, że zamawiający w pkt 18.1.2 ppkt 3 pkt 1.8 s.i.w.z. (str. 20)

wskazał, że: „Czas trwania prezentacji nie może przekroczyć czterech godzin z wyłączeniem

czasu przeznaczonego na dokonywanie ewentualnych zmian konfiguracyjnych lub naprawy

błędu. W przypadku wystąpienia błędu lub konieczności wykonania zmian konfiguracyjnych

Wykonawca może, celem usunięcia błędu lub dokonania zmian, poprosić o zatrzymanie

czasu prezentacji. Łączny czas trwania dokonywania takich zmian lub naprawy błędów nie

może przekroczyć jednej godziny. Po przekroczeniu czasu na prezentację, zadania, które

nie zostały wykonane w zadanym czasie zostaną uznane za niewykonane. Ponadto po

przekroczeniu czasu przeznaczonego na dokonywanie zmian konfiguracyjnych lub naprawy

błędów, nie będą mogły być wykonywane żadne dalsze zmiany, f.l.j". W trakcie wskazanych

4 godzin zamawiający zastrzegł wykonanie czynności, które nie powinny być pomieszczone

w ramach prezentacji wymagań gotowości. Powyższe dotyczy następujących czynności

opisanych w tabeli na str. 21 s.i.w.z. (scenariusz prezentacji):

1) pkt 1.1: „Prezentacja zgodności oznaczeń wszystkich urządzeń z oznaczeniami

zamieszczonymi w ofercie. Podczas prezentacji Zamawiający dokona weryfikacji zgodności

wszystkich urządzeń dostarczonych przez Wykonawcę na prezentację z ofertą Wykonawcy.

13

Zamawiający podczas prezentacji może żądać okazania kart katalogowych poszczególnych

urządzeń ",

2) pkt. 1.2: „Prezentacja zgodności wszystkich parametrów technicznych Zestawu urządzeń

technicznych na potrzeby prezentacji z -wymaganiami SIWZ. Prezentacja będzie

prowadzona w formie oględzin oferowanego zestawu urządzeń, udzielania przez

Wykonawcę odpowiedzi na pytania zadawane przez Zamawiającego, które będą miały na

celu weryfikację zgodności zaoferowanych urządzeń z wymaganiami SIWZ. Zamawiający

podczas prezentacji będzie żądać uruchomienia poszczególnych urządzeń, wyświetlenia

ekranów prezentujących parametry urządzeń, okazania kart katalogowych poszczególnych

urządzeń",

3) pkt. 1.3: „Weryfikacja zgodności zastosowanego sposobu połączeń kablowych Zestawu

urządzeń na potrzeby przeprowadzenia prezentacji z wymaganiami określonymi w punkcie

1.5 Procedury przeprowadzenia prezentacji.

Prezentacja będzie prowadzona w formie oględzin wykonanych połączeń kablowych

oferowanego zestawu urządzeń, udzielania przez Wykonawcę odpowiedzi na pytania

zadawane przez Zamawiającego, które będą miały na celu weryfikację zgodności

zastosowanych połączeń kablowych z wymaganiami zawartymi w punkcie 1.5 Procedury

przeprowadzenia prezentacji".

W ocenie odwołującego, czynności te ze swej natury powinny być elementem odrębnego

badania. Zamawiający może mieć nieuzasadnione wątpliwości, które skonsumują czas na

przeprowadzenie prezentacji. Ponadto wyjaśnienie wątpliwości i badanie oferty w

przedmiotowym zakresie jest często niezwykle czasochłonnym procesem, wymagającym

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, wyznaczenia odpowiedniego terminu i być

może złożenia stosownych oświadczeń/kart katalogowych producentów. Zupełnie one nie

przystają do formuły 4- godzinnej prezentacji. Powyższe stanowi naruszenie art. 25 ust.

1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

Odwołujący wniósł o zmianę s.i.w.z., poprzez określenie, że czynności opisane w pkt

1.1,1.2,1.3 w tabeli na str. 21 s.i.w.z. (scenariusz prezentacji) będą przedmiotem odrębnej

prezentacji trwającej 3 godziny.

W odpowiedzi z dnia 24 kwietnia 2017 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w

części, w której Zamawiający nie uwzględnił zarzutów, zgodnie ze zmianą treści SIWZ

dokonaną w dniu 24.04.2017 r. z uwagi na bezzasadność podniesionych zarzutów oraz

złożonych wniosków w tym zakresie oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z

14

dokumentów zawartych w dokumentacji postępowania na okoliczności wskazane w

uzasadnieniu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22 ust.1b pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1a w zw.

z art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający podniósł, że chybione są

zarzuty odwołującego odnośnie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, w tym posiadanych zasobów osobowych. W

ocenie zamawiającego, odwołujący w sposób nieuzasadniony kwestionuje wymóg

wskazania w wykazie osób na stanowisku Kierownika projektu co najmniej jednej osoby

posiadającej wykształcenie wyższe, która w ciągu ostatnich 5 lat pełniła rolę kierownika

projektu w realizacji co najmniej 1 projektu (zakończonego i odebranego przez zlecającego)

dotyczącego zaprojektowania i wdrożenia systemu informatycznego o wartości minimum 50

mln zł brutto wskazując na jego rzekomą nieproporcjonalność w stosunku do przedmiotu

udzielanego zamówienia.

Zamawiający wskazał, że wymóg posiadania co najmniej jednego eksperta o wyżej

wskazanych kwalifikacjach w pełni koresponduje z zakresem zamówienia, zaś sama wartość

projektu, przy realizacji którego Kierownik projektu był zaangażowany, jest zdecydowanie

niższa od przyjętej szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający oczekuje zatem od

wykonawców, aby dysponowali osobą mającą doświadczenie w wykonaniu zamówienia o

mniejszej skali niż udzielane obecnie, co w żadnym przypadku nie może być uznane za

wymóg zbyt nieproporcjonalny.

W ocenie zamawiającego, nieuprawnione i nieodpowiadające prawdzie jest również

twierdzenie odwołującego, jakoby w okresie ostatnich pięciu lat zrealizowano niewiele

przetargów o wartości 50 mln zł, co rzekomo implikuje wąski krąg osób spełniających

omawiany wymóg. Zamawiający zauważył, że w oparciu o powszechnie dostępne informacje

zgromadzone na prowadzonym przez Ministerstwo Rozwoju portalu „Mapa dotacji UE", w

okresie tym zrealizowano co najmniej 46 projektów informatycznych o wartości powyżej 50

mln zł.

Lp Tytuł projektu Nazwa beneficjenta Wartość projektu

1. Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i Centrum Systemów 712 640 000,00 z!

Udostępniania Zasobów Cyfrowych o Zdarzeniach Informacyjnych Ochrony

Medycznych Zdrowia

Internet Dia Mazowsza 2. Samorząd Województwa 452 792 028,60 zł

Mazowieckiego

3. Budowa Wielkopolskiej Sieci Wielkopolska Sieć 410 439 349,55 zł

Szerokopasmowej Szerokopasmowa Spółka

Akcyjna

4. Sieć szerokopasmowa Polski Wschodniej - Województwo Lubelskie 385 084 244,27 zt

województwo lubelskie

15

5. Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej - Województwo Warmińsko- 326 605 288,27 zł

województwo warmińsko-mazurskie Mazurskie

6. Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej - Samorząd Województwa 322 011630,55 zł

województwo podkarpackie Podkarpackiego

(Województwo

Podkarpackie)

7. Informatyczny system osłony kraju przed Krajowy Zarząd Gospodarki 299 976 767,03 zł

nadzwyczajnymi zagrożeniami. Wodnej

8. pi.ID Ministerstwo Cyfryzacji 294 026 962,00 zł

9. Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej - Województwo Podlaskie 250 751 373,67 zł

województwo podlaskie 10

Likwidacja obszarów wykluczenia Województwo Dolnośląskie 214 252 457,10 zł

Lp Tytuł projektu Nazwa beneficjenta Wartość projektu informacyjnego i budowa dolnośląskiej sieci

szkieletowej

Infrastruktura e-Usług Resortu Finansów 11. Ministerstwo Finansów 209 580 000,00 zł

12. Konsolidacja i centralizacja systemów celnych i Ministerstwo Finansów 201 633 298,23 zł

podatkowych

13. Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej - Województwo 200 728 908,93 zł

województwo świętokrzyskie Świętokrzyskie.

Małopolska Sieć Szerokopasmowa 14. Małopolska Sieć 192 331 600,65 zł

Szerokopasmowa sp. z o.o.

15. Wdrożenie protokołu elektronicznego w Minister Sprawiedliwości 191 159 457,71 zł

prawach cywilnych i wykroczeniowych

16. Georeferencyjna Baza Danych Obiektów Główny Geodeta Kraju 176 200 000,00 zł

Topograficznych (GBDOT) wraz z krajowym

systemem zarządzania

17. System Informatyczny Powiadamiania Minister Administracji i 168 809 717,14 zł

Ratunkowego Cyfryzacji

18. Ogólnopolska sieć teleinformatyczna na Ministerstwo Spraw 165 000 000,00 zł

potrzeby obsługi numeru alarmowego 112 Wewnętrznych

Program e-Cło 19. Ministerstwo Finansów 164 825 180,10 zł

20. Platforma Usług Elektronicznych dla klientów Zakład Ubezpieczeń 157 045 409,00 zł

ZUS(PUE) Społecznych

21. Rozwój systemu informatycznego ZUS Zakład Ubezpieczeń 152 195 554,15 zł

wspomagającego udostępnianie e-usług Społecznych

22. Wdrożenie zaawansowanych usług B2B PURE SYSTEMS SPÓŁKA Z 151 108 250,22 zł

świadczonych w formule SaaS obejmujących

przechowywanie, przetwarzanie i analizę tzw. OGRANICZONĄ

dużych danych

Śląska Karta Usług Publicznych 23. ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ Komunikacyjny Związek 142 588 234,08 zł

Komunalny Górnośląskiego

Okręgu Przemysłowego

Orange Polska S.A. 24. Szerokopasmowe lubuskie - budowa sieci 141 710 121,93 zł

szkieletowo-dystrybucyjnej na terenie białych plam

w województwie lubuskim

25. Geoportal 2 Główny Geodeta Kraju 128 060 031,60 zł

26. Szerokopasmowe pomorskie - budowa sieci Orange Polska Spółka 127 999 248,64 zł

szkieletowo - dystrybucyjnej na terenie Akcyjna

województwa pomorskiego

e-Podatki Minister Finansów 27. 123 382 915,66 zł

ePUAP2 28. Ministerstwo Administracji i 118 523 616,05 zł

Cyfryzacji

E-zdrowie dla Mazowsza 29. Samorząd Województwa 111 485 984,82 zł

Mazowieckiego

16

30. System Informacyjny Statystyki Publicznej (SISP) Główny Urząd Statystyczny 106 400 000,00 zł

31. Zapewnienie Internetu szerokopasmowego na INEAS.A, 101 475 415,20 zł

terenie wybranych miejscowości województwa

wielkopolskiego II

32. PSeAP - Podkarpacki System e-Administracji Województwo Podkarpackie 98 669 024,00 zł

Publicznej (projekt kluczowy)

33. Zintegrowana, wielousługowa platforma Ministerstwo Spraw 98 570 000,00 zł

komunikacyjna Policji z funkcją e-Usług dla Wewnętrznych i

obywateli i przedsiębiorców. Administracji

e-Usługi e-Organizacja - pakiet rozwiązań Województwo Kujawsko- 34. 89 032 245,83 zł

Tytuł projektu Nazwa beneficjenta Lp Wartość projektu

informatycznych dla jednostek Pomorskie

organizacyjnych województwa kujawsko-

pomorskiego

e-Deklaracje 2 35. Minister Finansów 85 067 397,38 zł

36. Wdrażanie elektronicznych usług dla ludności Województwo Podlaskie 83 575 856,64 zł

województwa podlaskiego - część II, administracja

samorządowa

Budowa Platformy e-Budżetu 37. Minister Finansów 82 311 917,10 zł

38. System Informacyjny Statystyki Publicznej - 2 (SISP- Główny Urząd Statystyczny 81 556 915,88 zł

2) 39.

ZSIN - Budowa zintegrowanego systemu Główny Geodeta Kraju 72 441 000,00 zł

informacji o nieruchomościach - Faza 1

40. Regionalna platforma informacyjna dla mieszkańców Województwo Dolnośląskie 64 623 512,00 zł

i samorządów Dolnego Śląska e-Dolny Śląsk

Podkarpacki System Informacji Medycznej PSIM Województwo Podkarpackie 41. 60 222 341,46 zł

(projekt kluczowy)

Podlaski System Informacyjny e-Zdrowie Województwo Podlaskie 42. 58 554 096,45 zł

43. „Rozwój elektronicznej administracji w Samorząd Województwa 57 400 000,00 zł

samorządach województwa mazowieckiego Mazowieckiego

wspomagającej niwelowanie dwudzielności

potencjału województwa"

44. Platforma udostępniania on-line przedsiębiorcom Centrum Systemów 53 263 000,00 zł

usług i zasobów cyfrowych rejestrów medycznych Informacyjnych Ochrony

Zdrowia

45. Budowa nadbużańskiej szerokopasmowej sieci Gmina Drohiczyn 52 566 981,99 zł

dystrybucyjnej - realizacja 1 i 1! etapu

46. Wdrożenie systemu digitalizacji akt postępowań Prokuratura Generalna 52 505 726,43 zł

przygotowawczych oraz utworzenie lokalnych i

centralnego repozytorium akt w postaci cyfrowej

w powszechnych jednostkach organizacyjnych

prokuratury

Zamawiający stwierdził, że na podstawie tych danych można przyjąć również

założenie, że tylko w Polsce na rynku dostępnych jest co najmniej kilkudziesięciu

specjalistów, którzy spełniają postawiony warunek (należy też założyć, że w przypadku

chociażby wymienionych wyżej 46 różnych projektów zaangażowanych było dwóch

Kierowników projektu - po stronie wykonawcy jak i zamawiającego). Powyższe zestawienie

uwzględnia jedynie projekty objęte dofinansowaniem ze środków Unii Europejskiej i pomija

17

zamówienia publiczne nieobjęte dofinansowaniem, jak i liczne przedsięwzięcia w sektorze

prywatnym. Tak duża liczba zrealizowanych w Polsce projektów wdrożeniowych o wartości

50 mln złotych pozwala przyjąć, że możliwe jest nawiązanie współpracy z kierownikiem

projektu o wymaganych kwalifikacjach i w żaden sposób warunek ten nie jest

nieproporcjonalny. Co więcej, możliwe jest również zatrudnienie specjalisty spoza Polski.

Zamawiający podniósł bezzasadność zarzutów dotyczących OPZ - brak kodów

źródłowych oraz dokumentacji RECourt. Podkreślił, że że przygotowanie prezentacji nie

polega na dostosowaniu oprogramowania RECourt do zaoferowanych urządzeń, ale

zaoferowanie urządzeń zgodnych z wymaganiami oprogramowania RECourt.

Zamawiający wręcz wyklucza modyfikacje samego oprogramowania RECourt na potrzeby

prezentacji i z tego powodu nie udostępniał kodów źródłowych.

Zamawiający uznał jednak, że skoro przekazanie kodów źródłowych może pomóc

odwołującemu złożyć dobrą ofertę, to dokona odpowiedniej zmiany w s.i.w.z. i spełni żądanie

wykonawcy w tym zakresie jakim to jest możliwe - tj. oprogramowania RECourt.

Zamawiający podniósł bezzasadność zarzutów dotyczących OPZ – wersja

oprogramowania

Zamawiający stwierdził, że wbrew twierdzeniom odwołującego, jakoby z dokumentacji

nie wynikało, która wersja oprogramowania będzie przedmiotem zamówienia oraz na jakiej

wersji oprogramowania należy przeprowadzić prezentację, to należy zauważyć, że kwestie te

zostały w s.i.w.z. już wystarczają jednoznacznie rozstrzygnięte. Niezależnie od tego

zamawiający dokonał zmiany treść s.i.w.z., która obecne jasno wskazuje, że;

1) przedmiotem zamówienia będzie najnowsza dostępna wersja oprogramowania

RECourt oraz

2) prezentacja może być wykonana na dowolnej wybranej przez Wykonawcę wersji

oprogramowania RECourt.

Zamawiający podniósł bezzasadność zarzutów dotyczących OPZ – brak

dokumentacji. W jego ocenie, błędnie twierdzi odwołujący, jakoby do s.i.w.z. nie została

załączona następująca dokumentacja;

1) dokument RECourt Services - dokumentacja użytkownika,

2) RECourt Services - dokumentacja administratora,

18

Zamawiający zauważył, że w przekazanej w dniu 5 kwietnia 2017 r. dokumentacji

dokumenty te znajdowały się w plikach o ścieżce dostępu „\2.Dokumentacja

eksploatacyjna\ReCourt 2.0 - Dokumentacja Administratora.pdf" oraz „\2.Dokumentacja

eksploatacyjna\ReCourt 2.0 - Instrukcja Uzytkownika-ReCourt.pdf, w związku z czym

żądanie Odwołującego w tym zakresie jest bezzasadne.

Zamawiający podniósł bezzasadność zarzutów dotyczących OPZ – karty

procesorowe. Stwierdził, że udostępnienie kodów źródłowych jest niemożliwe, bowiem

zamawiający nie jest w ich posiadaniu. Obecnie zamawiający wykorzystuje rozwiązanie

Comarch CA na podstawie nabytej licencji, a tym samym nie posiada również wnioskowanej

przez odwołującego dokumentacji kodów źródłowych,

Jednakże według wiedzy zamawiającego integracja oferowanego przez

odwołującego rozwiązania z systemem Comarch CA nie wymaga posiadania przez

odwołującego kodów źródłowych - system jest otwarty na integrację z nowym

oprogramowaniem pośredniczącym kart oraz w posiadanej przez zamawiającego wersji

zapewnia już obszerną listę zgodności oprogramowania w tym zakresie (por. pkt 5.5. niżej).

System Comarch CA to rozwiązanie umożliwiające pełną implementację opartą o

infrastrukturę Klucza Publicznego (PKI). Ponadto zamawiający wskazał, że architektura

wykorzystywanej w organizacji zamawiającego infrastruktury klucza publicznego została

opisana szeroko w publicznie dostępnej dokumentacji opublikowanej przez zamawiającego

w ostatnich latach co najmniej w kilku postępowaniach przetargowych w tym np. w dostępnej

na stronie internetowej zamawiającego dokumentacji postępowania z 2016 r, pn. „Dostawa i

instalacja licencji dla nazwanych użytkowników systemu do wydawania i obsługi

bezpiecznego podpisu elektronicznego na potrzeby sądów powszechnych" zawierającej

pełny opis aktualnej infrastruktury PKI zamawiającego. Jednakże dla wyeliminowania

wszelkich wątpliwości w tym zakresie zamawiający zdecydował dołączyć opis powyższej

architektury również do dokumentacji niniejszego postępowania. Ponadto system Comarch

CA, jako produkt oferowany przez producenta na rynku, jest opisany również na stronie

internetowej producenta.

Zamawiający stwierdził, że wykorzystanie nazwy oprogramowania Comarch CA nie

dotyczy nabywanego systemu (przedmiotu zamówienia), ale opisu środowiska obecnego,

będącego w posiadaniu zamawiającego, z którym dostarczany system ma być zintegrowany.

Tym samym trudno wywodzić, że precyzyjne i obiektywne wskazanie przez zamawiającego

systemu, którego licencje posiada w jakikolwiek sposób ogranicza konkurencję. Ponadto

należy stwierdzić, że wskazanie systemów posiadanych przez zamawiającego, z którymi

nabywany system musi się integrować jest powszechną praktyką i w zdecydowanej

19

większości przypadków zamawiający nie posiadają kodów źródłowych używanych systemów

(tak też jest w tym przypadku), a mimo to nie stanowi to przeszkody dla skutecznego

składania ofert przez wykonawców.

Lista kart zgodnych z Comarch CA według wiedzy zamawiającego nie jest listą o

charakterze poufnym. Gdyby wykonawca wystąpił do producenta systemu Comarch CA, to

wówczas uzyskałby wymagane dane w tym zakresie. Zamawiający wskazał listę zgodności

systemu Comarch CA dot. obsługiwanego obecnie oprogramowania pośredniczącego kart

(które również publikowane były już uprzednio wielokrotnie w postępowaniach prowadzonych

przez Zamawiającego):

• Microsoft Enhanced Cryptographic Provider v1.0,

• RSA Sign-on Manager CSP,

• Gemplus GemSAFE Card CSP,

• Aladdin - eToken Base Cryptographic Provider,

• Protector CSP,

• Siemens Card APi CSP,

• SafeSign Standard Cryptographic Service Provider,

• crypto3 CSP,

• eToken Base Cryptographic Provider,

• Comarch SmartCard CSP.

Odnosząc się do żądania wydzielenia do odrębnego postępowania wybranych

cech/wymagań zdefiniowanych dla kart procesorowych, zamawiający stwierdził, że

sugerowany przez odwołującego kierunek zmian nie jest możliwy do realizacji przez

zamawiającego, gdyż tworzy krytyczne ryzyka dla skutecznej realizacji całego projektu,

którego karty procesorowe są integralną częścią. Wydzielenie wskazanej przez

odwołującego części przedmiotu zamówienia do odrębnego powstępowania nie jest możliwe

ze względu na jego ścisłe i istotne powiązanie z pozostałymi pozycjami przedmiotu

zamówienia.

20

Zamawiający podniósł bezzasadność zarzutów dotyczących OPZ - urządzenie typu

All-ln-One. W ocenie zamawiającego, nieprawdziwe jest twierdzenie odwołującego, jakoby

na rynku występowało tylko jedno urządzenie spełniające (i to nie wszystkie) wymagania

OPZ dla urządzenia typu All-ln- One (modei A), tj, MSI PRO 20 6M, Zamawiający

zidentyfikował na rynku trzy modele A!0 (modei A) i potwierdził spełnienie przez te

urządzenia wymagań zdefiniowanych w pkt. 3.1.1.5.

Zamawiający podniósł bezzasadność zarzutów odnośnie terminu prezentacji. W jego

ocenie, jeżeli odwołujący kwestionuje przewidziany czas na przeprowadzenie prezentacji

(cztery godziny), to należy zwrócić uwagę, że nie podano żadnych argumentów za tym, że

czas ten jest zbyt krótki (za wyjątkiem kwestii sprawdzenia urządzeń). Nie wskazano

również, jaki czas zdaniem odwołującego byłby właściwy, a więc jakie jest jego żądanie w tej

kwestii. Dotychczasowe doświadczenie zamawiającego i biorących udział w innych

postępowaniach wykonawców dowodzi, że za każdym razem czas 4 godzin na prezentację

był wystarczający (w pierwszych postępowaniach były to nawet trzy godziny). Niezależnie od

tego zamawiający postanowił wydzielić, odrębną pulę czasu przeznaczoną na sprawdzenie

cech urządzeń. W ocenie zamawiającego, zarzut w tym zakresie jest więc bezzasadny, gdyż

kwestionowana procedura była wielokrotnie sprawdzana w praktyce,

Jeżeli zaś chodzi o niejednoznaczność terminu przeprowadzenia prezentacji,

zamawiający wskazał, że pkt 18.1.2. ppkt 2 lit. c s.i.w.z. wyraźnie wskazuje, że wykonawca

jest zobowiązany do jej wykonania w terminie 14 dni od chwili otrzymania stosownego

wezwania, chyba że z treści zawiadomienia wynikałby termin dłuższy (pkt 18.1.2 ppkt 2 lit, c.

s.i.w.z.). Treść specyfikacji jasno zatem wskazuje, że wykonawcy muszą być przygotowani

do przeprowadzenia prezentacji w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, jakkolwiek

zamawiający zastrzega sobie możliwość wydłużenia tego terminu, co jest przede wszystkim

korzystne dla wykonawców, a wobec czego ciężko też stwierdzić, w jaki sposób omawiane

postanowienie narusza interes odwołującego.

W ocenie zamawiającego, odwołujący bezzasadnie kwestionuje 14-dniowy termin na

przeprowadzenie prezentacji, podnosząc, że przygotowanie do niej zajmie znacznie więcej

czasu - 90 dni przy założeniu posiadania kodów źródłowych. Zarzut ten jest całkowicie

bezpodstawny, gdyż przede wszystkim terminu przygotowania prezentacji nie można liczyć

od dnia otwarcia ofert, ale od daty przekazania s.i.w.z., bowiem już zostały wykonawcom

przekazane informacje i wymogi dotyczące prezentacji. Ponieważ przygotowanie prezentacji

zawiera się w przygotowaniu oferty, stąd należy przyjąć, że wyniesie on co najmniej 53 dni, a

w praktyce można przyjąć, że będzie jeszcze dłuższy. Na okres ten składa się bowiem: 39

dni (termin na składanie ofert liczony od dnia publikacji s.i.w.z.) + okres pomiędzy otwarciem

21

ofert i wystosowaniem wezwania do przedstawienia prezentacji + co najmniej 14 dni, co

łącznie daje wspomniane 53 dni bez uwzględniania okresu pomiędzy otwarciem ofert, a

skierowaniem wezwań. Czas ten należy uznać za wystarczający, gdyż przecież zadanie

jakie postawiono przed wykonawcą nie polega na napisaniu bibliotek od podstaw, ale

dostosowanie istniejących sterowników (o ile to konieczne), aby zapewnić poprawne

funkcjonowanie oprogramowania RECourt. W tym zakresie należy podkreślić, że podobna

procedura obowiązywała w przypadku poprzednich postępowań (początkowo 7 dni na

przygotowanie prezentacji, a później wydłużono termin ten do 14 dni) i została ona

zweryfikowana pozytywnie w praktyce (np. w prowadzonym wcześniej postępowaniu na

„Dostawę i wdrożenie systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych w sądach

powszechnych", nr. ref. B0F-II-371O 38/14, w którym złożono 4 oferty). W tym kontekście

zamawiający zaznaczył, że musi zrealizować projekt w ściśle określonym czasie,

wynikającym z umowy o dofinansowanie, w związku z czym wszelkie nieuzasadnione

przedłużenia terminu realizacji stanowią poważne ryzyko dla terminowej realizacji projektu,

co może wiązać się z utratą uzyskanego wsparcia finansowego ze środków UE.

W ocenie zamawiającego, nie zasługuje również na uwzględnienie argument

dotyczący konieczności wydłużenia terminu realizacji ze względu na konieczność

opracowania dedykowanego systemu nagłośnienia. Po pierwsze korzystanie z

dedykowanego urządzenia wcale nie jest przesądzone, gdyż jak wykazano istnieją gotowe

rozwiązania, spełniające postawione wymogi:

• Urządzenie 1 - 3 x moduł APART CONCEPT1T,

• Urządzenie 2 - 2 x moduł Moncor B FCS 6051,

• Urządzenie 3 - 2 x moduł Ashly nXe 3.04, 2x moduł Protea DSP Matrix Processors,

• Urządzenie 4 - 3 x moduł Powersoft Duecanali 5204,

• Urządzenie 5 - oferta firmy STB. Dowód: karty produktów.

Zamawiający stwierdził, że nawet gdyby założyć, że konieczne jest tu stworzenie

urządzenia dedykowanego, to wówczas należy stwierdzić, że wskazany przez odwołującego

czas 80 dni na stworzenie prototypu jest terminem wydłużonym w sposób zupełnie

22

nieuzasadniony i nie znajdującym oparcia w obiektywnie istniejących możliwościach

technicznych. Istnieje bowiem wiele gotowych schematów tworzenia tego typu urządzeń z

gotowych części, co przy sprawnej i profesjonalnej organizacji pracy pozwala na stworzenie

takiego prototypu w obecnie przyjętym terminie,

Zamawiający poinformował, że ponieważ odwołujący kwestionuje obecny wymóg,

zgodnie z którym w ramach 4-godzinnej prezentacji konieczne będzie dokonanie badania

urządzeń, a które jego zdaniem powinno być wydzielone do odrębnej weryfikacji, to

zamawiający postanowił wprowadzić w treści pkt 18.1.2 s.i.w.z. następujące zmiany:

1.7 Wykonawca zobowiązany jest do udzielania Zamawiającemu wszelkich wyjaśnień

umożliwiających zbadanie, czy oferowane urządzenia posiadają wymagane cechy

techniczne i funkcjonalne (w tym prezentując funkcjonalne odpowiednie karty

urządzeń) - w przeciągu 1 godziny prezentacji.

1.8 Czas trwania prezentacji nie może przekroczyć pięciu godzin z wyłączeniem czasu

przeznaczonego na dokonywanie ewentualnych zmian konfiguracyjnych lub naprawy błędu

oraz wyjaśnień, o których mowa w punkcie 1.7. W przypadku wystąpienia błędu lub

konieczności wykonania zmian konfiguracyjnych Wykonawca może, celem usunięcia błędu

lub dokonania zmian, poprosić o zatrzymanie czasu prezentacji. Łączny czas trwania

dokonywania takich zmian lub naprawy błędów nie może przekroczyć jednej godziny. Po

przekroczeniu czasu na prezentację, zadania, które nie zostały wykonane w zadanym czasie

zostaną uznane za niewykonane. Ponadto po przekroczeniu czasu przeznaczonego na

dokonywanie zmian konfiguracyjnych lub naprawy błędów, nie będą mogły być wykonywane

żadne dalsze zmiany.

W przypadkach losowych (np. awaria zasilania, awaria sieci logicznej) czasokres usunięcia

awarii nie jest wliczany do czasu prezentacji, Z tego tytułu Zamawiający zastrzega możliwość

przedłużenia terminu prezentacji.

Zamawiający podniósł bezzasadność zarzutów odnośnie użycia znaków

towarowych. W jego ocenie błędnie wywodzi odwołujący w treści odwołania, jakoby treść

OPZ naruszała również art. 29 ust. 2 i 3 P.z.p. poprzez przyjęcie wymogów utrudniających

uczciwą konkurencję. Zamawiający ograniczony jest już obecnie posiadanym

oprogramowaniem, co w sposób oczywisty determinuje jego oczekiwania odnośnie

przedmiotu obecnie udzielonego zamówienia.

Zamawiający podniósł, że nie naruszył również art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. Z nazwą

własną oprogramowania „RECourt" nie można powiązać żadnego z przypadków

wspomnianych w art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p., tj: znaku towarowego, patentu, pochodzenia,

23

źródła lub szczególnego procesu. W szczególności „RECourt" nie jest zastrzeżonym

znakiem towarowym, na co wskazuje wyszukiwarka znaków towarowych dostępna na stronie

https://www.tmdn.org. Nazwa „RECourt" jest nazwą systemu użytkowanego przez

zamawiającego, który nie jest przedmiotem obrotu gospodarczego, gdyż ze swojej natury

może być wykorzystywany wyłącznie w ramach wymiaru sprawiedliwości. Dla wykonawców

jasne powinno być, że użycie w treści s.i.w.z. nazwy używanego systemu ma na celu

wskazanie, z jakim oprogramowałem mają być zgodne rozwiązania oferowane przez

wykonawców. W żaden zaś sposób nie doszło do określenia przedmiotu zamówienia w ten

sposób, że wykonawcy zostają zobowiązani do dostarczenia oprogramowania konkretnego

producenta, a właśnie w tym przypadku należałoby rozważać kwestię równoważności.

Zamawiający zwrócił uwagę, że w odniesieniu do systemu Comarch CA jest w

posiadaniu jedynie licencji wskazanego oprogramowania, nie przysługują mu autorskie

prawa majątkowe i nie posiada kodów źródłowych wskazanego oprogramowania. Powyższe

dowodzi, że błędne jest stanowisko odwołującego odnośnie dyskryminującego charakteru

OPZ, co ma prowadzić do rzekomego naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p.

Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 28 kwietnia 2017 roku cofnął zarzut

dotyczący wersji Recourt na posiedzeniu w dniu 9 maja 2017 roku oświadczył, że cofa zarzut

dot. kodów źródłowych, podtrzymuje natomiast argumentację zawartą przy tym zarzucie

gdyż jest ona aktualna w zakresie czasu prezentacji. Cofnął również zarzut dot. urządzenia

All-in-one.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy

NEWIND Spółka Akcyjna we Wrocławiu, Asseco Data Systems Spółka Akcyjna w Gdyni,

Komputronik Biznes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu. Przystępujący

Asseco Data Systems SA poparł stanowisko odwołującego. Przystępujący NEWIND SA i

Komputronik Biznes Sp. z o.o. nie byli obecni na rozprawie. Izba ustaliła, że o terminie

posiedzenia i rozprawy zostali powiadomieni prawidłowo.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca

Comarch Polska Spółka Akcyjna w Krakowie. Przystępujący poparł stanowisko

zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

24

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust.1b pkt 3 w zw. z

art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Odnosząc się do zarzutu ustalenia warunku w zakresie doświadczenia kierownika

projektu w sposób nadmierny i niezgodny z zasadą proporcjonalności, Izba stwierdziła, co

następuje:

Zamawiający ustanowił warunek w zakresie doświadczenia kierownika projektu w

sposób następujący:

„W ciągu ostatnich 5 lat pełnił rolę kierownika projektu w realizacji co najmniej 1

projektu (zakończonego i odebranego przez zlecającego) dotyczącego zaprojektowania i

wdrożenia systemu informatycznego o wartości minimum 50 000 000,00 złotych brutto”.

W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone

przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia

zainteresowania. Zgodnie z ust. 1a, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu

oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu

zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Po myśli ust.

1b pkt 3, warunki mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Ze wskazanymi

25

przepisami koreluje przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca

2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), zgodnie z którym, w celu

potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów

selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu

dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz

załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są

wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne

dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były

wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z

uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać

tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub

ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte

wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Przepisy ustawy P.z.p. nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W

następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy

rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których

uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek

posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych”

rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego

wykonania zamówienia publicznego.

Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim

orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19

maja 2011r. (sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie warunków udziału w

postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z

najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych

warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani

udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych

warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako

zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu

26

ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich dokumenty, wpływają na krąg

wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub

większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art.

22 ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu

dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających

ciąży przy tym obowiązek zapewnienia by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie

wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym

zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z

uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty żądane w tym celu muszą zostać w

sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach

postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy

stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu,

co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania

przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)”.

Ustawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz

wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu

zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolnością.

Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału

w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem,

stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać

dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak

podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem

zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko

odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej.

Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę

Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl

i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), w którym wskazał, że

przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest

zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w

Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie

niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse

SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03) orzekł, że naruszeniem

27

Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić

wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania

zamówienia.

Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one

być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię

należytego wykonania przedmiotu zamówienia.

W orzeczeniu ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C – 448/01 EVN AG I

Wienstrom GmbH stwierdzono natomiast, że postawienie zbyt wygórowanego warunku

udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując

mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Takie

ograniczenie kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może

natomiast skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie

zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję. (…)

Z kolei w wyroku z dnia 16 września 1999 r., C-

414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, TS wskazał, że ocena czy

podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na

wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu.

Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem

polegającym na uzyskaniu a interesem rękojmi należytego wykonania zamówienia

potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań

z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału w

postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy tj. wyboru

wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego

dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

Na przestrzegania zasady TS UE również konieczność proporcjonalności zwracał

uwagę w innych orzeczeniach. Przykładowo, w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie

Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08),

Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą

wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc

ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską

w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z dnia 27

października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria

(C-234/03), Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez

zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest

niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.

28

Jak wynika z powyższego, zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez

warunki w muszą być zamawiającego udziału postępowaniu uzasadnione wartością

zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji

zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym

rękojmię należytego jego wykonania.

W orzecznictwie TSUE określenie "proporcjonalny" używane jest w znaczeniu

"zachowujący właściwą proporcję". W wyroku z dnia 16 września 1999 r., C-414/99 K. W. E.

v. K. H., ETS wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu

proporcjonalności polegającego na wykazaniu, czy podjęte działania są adekwatne i

konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający jest zobowiązany zachować

niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego

wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez

wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis

spełniania warunków udziału w postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu,

jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i

nie ograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy Izba uznała, że zamawiający nie wykazał

zasadności ustalenia wymogu w zakresie doświadczenia kierownika projektu przy realizacji

projektu o wartości 50 mln zł. W sytuacji, gdy wobec tak ustalonego warunku został

podniesiony zarzut nieproporcjonalności, to zamawiający winien był wykazać

bezpodstawność tego zarzutu. Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że kwota 50 mln

jest trzykrotnie niższa od wartości przedmiotu zamówienia, co w ocenie Izby nie przesądza o

tym, iż postawiony warunek jest zgodny z wymogami ustawy P.z.p. Zamawiający winien był

również wyjaśnić, dlaczego – w jego ocenie – doświadczenie w wykonywaniu projektu o

wartości 50 mln zł gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a na poziomie 48 mln zł już

nie. Nie przekonuje Izby stwierdzenie, że zamawiający musiał przyjąć jakiś poziom i że w

sytuacji, gdyby obniżył postawiony wymóg do 48 mln zł, mógłby spotkać się z zarzutem, że

powinna być to jeszcze inna, niższa kwota. Zamawiający, ustalając warunki udziału w

postępowaniu, winien jest wykazać ich zasadność i zgodność z przepisami ustawy P.z.p.

Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący OPZ – braku dokumentacji:

1) dokument RECourt Services - dokumentacja użytkownika,

2) RECourt Services - dokumentacja administratora,

29

W ocenie Izby zamawiający udowodnił, iż w przekazanej przez zamawiającego w

dniu 5 kwietnia 2017 r. dokumentacji dokumenty te znajdowały się w plikach o ścieżce

dostępu „\2.Dokumentacja eksploatacyjna\ReCourt 2.0 - Dokumentacja Administratora.pdf"

oraz „\2.Dokumentacja eksploatacyjna\ReCourt 2.0 - Instrukcja Uzytkownika-ReCourt.pdf.

Odwołujący na rozprawie w dniu 9 maja 2017 roku okazał laptop z wyświetlonymi na

monitorze informacjami o otrzymaniu od zamawiającego wersji oprogramowania 1.14 i 2.2,

czyli dokładnie dokumentacji, o którą wnosił. Odwołujący nie wykazał, by okazane pliki

zawierały inne informacje niż te, których żądał w odwołaniu.

Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący kart procesorowych. Zamawiający

podniósł, że nie może udostępnić kodów źródłowych, ponieważ ich nie posiada. Zamówienie

z Comarch realizuje na podstawie licencji i nie posiada dokumentacji kodów źródłowych.

Izba wskazuje, że dokumentacja systemów informatycznych podlega reżimowi ustawy z

dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2016 roku, poz.

666 ze zm.), a zatem przystępującemu przysługuje ochrona wynikająca z przepisów tej

ustawy. Podkreślić należy, że przyznawanie ochrony prawnej ze względu na twórczość jest

podstawową zasadą prawa autorskiego.

W myśl art. 8 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, prawo

autorskie przysługuje twórcy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ustawa rozróżnia prawa

autorskie osobiste i majątkowe, przy czym w stosunku do tych drugich twórcy przysługuje

wyłączne prawo do korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich polach

eksploatacji. Podobnie jak właściciel rzeczy, twórca może z wyłączeniem innych osób

korzystać z utworu, upoważniać inne osoby do takiego korzystania oraz dokonywać

czynności rozporządzania prawem do korzystania z utworu. Cechą prawa własności jest

sposób kształtowania jego treści: właścicielowi wolno wszystko, co nie zostało mu wyraźnie

zabronione. Z takim kształtowaniem treści prawa łączymy domniemanie na rzecz jego

podmiotu, że dane uprawnienie czy dany sposób korzystania z rzeczy przysługuje temu

podmiotowi. Własnościowa koncepcja monopolu autorskiego rodzi podobne domniemanie.

Oznacza to, że twórca utworu może przenieść autorskie prawa majątkowe na inną osobę,

przy czym umowa przenosząca te prawa obejmuje wyłącznie te pola eksploatacji, które są w

niej wyraźnie wymienione. Przeniesienie w drodze umowy autorskiego prawa majątkowego

na danym polu eksploatacji jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem twórcy.

Zawarcie umowy mającej za przedmiot autorskie prawa majątkowe może nastąpić w

wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takim przypadku zawarta

umowa musi odpowiadać wymogom zawartym zarówno w ustawie Prawo zamówień

publicznych, jak i przepisom Kodeksu cywilnego. Ustawa P.z.p. statuuje warunki, jakim

30

winny odpowiadać zawierane na jej podstawie umowy, jak – przykładowo – forma umowy,

zakres świadczenia w stosunku do zobowiązania wykonawcy zawartego w ofercie, czas

obowiązywania itp. Żaden z przepisów ustawy P.z.p. (ani wcześniejszej ustawy o

zamówieniach publicznych) nie nakłada jednak na podmiot zamawiający obowiązku

nabywania w drodze umowy uprawnienia do wykonywania zależnego prawa autorskiego.

Obowiązku takiego nie da się również wywieść z żadnego przepisu Kodeksu cywilnego.

Wręcz przeciwnie – zawarta w art. 353 1 K.c. zasada swobody umów umożliwia stronom

zawierającym umowę ułożenie stosunku prawnego według swego uznania, byleby jego treść

lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia

społecznego. Oczywistym jest, że zasada swobody umów na gruncie zamówień publicznych,

z uwagi na charakter tego rodzaju postępowań, nie może być w pełni realizowana, niemniej

jednak ograniczenie jej stosowania może wynikać wyłącznie z ustawy. Jak już wyżej

wskazano – żaden z powszechnie obowiązujących przepisów prawnych nie statuuje

obowiązku przenoszenia przez twórcę utworu na jego nabywcę zależnego prawa

autorskiego.

Tym samym Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w odmowie udostępnienia

wykonawcom żądanych kodów źródłowych.

Jednocześnie Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż integracja oferowanego

przez odwołującego rozwiązania z systemem Comarch CA nie wymaga posiadania przez

odwołującego kodów źródłowych - system jest otwarty na integrację z nowym

oprogramowaniem pośredniczącym kart oraz w posiadanej przez zamawiającego wersji

zapewnia już obszerną listę zgodności oprogramowania w tym zakresie. System Comarch

CA to rozwiązanie umożliwiające pełną implementację opartą o infrastrukturę Klucza

Publicznego (PKI). Ponadto zamawiający wskazał, że architektura wykorzystywanej w

organizacji zamawiającego infrastruktury klucza publicznego została opisana szeroko w

publicznie dostępnej dokumentacji opublikowanej przez zamawiającego w ostatnich latach

co najmniej w kilku postępowaniach przetargowych w tym np. w dostępnej na stronie

internetowej zamawiającego dokumentacji postępowania z 2016 r, pn. „Dostawa i instalacja

licencji dla nazwanych użytkowników systemu do wydawania i obsługi bezpiecznego podpisu

elektronicznego na potrzeby sądów powszechnych" zawierającej pełny opis aktualnej

infrastruktury PKI zamawiającego. Ponadto zamawiający dołączył opis powyższej

architektury również do dokumentacji niniejszego postępowania. Ponadto system Comarch

CA, jako produkt oferowany przez producenta na rynku, jest opisany również na stronie

internetowej producenta.

31

Odnosząc się do żądania wydzielenia do odrębnego postępowania wybranych

cech/wymagań zdefiniowanych dla kart procesorowych, Izba podzieliła stanowisko

zamawiającego w tym zakresie, iż żądanie to jest niezasadne i niemożliwe do realizacji, gdyż

karty procesorowe są integralną częścią zamawianego systemu i są ściśle powiązane z

pozostałymi pozycjami przedmiotu zamówienia.

Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący sformułowania określającego termin

przeprowadzenia prezentacji. W pkt 18.1.2 ppkt 2 lit. c s.i.w.z. (str. 16) wskazano, że:

„Wykonawca będzie zobowiązany, na pisemne żądanie Zamawiającego, w terminie 14 dni

od wezwania, do dostarczenia, złożenia urządzeń i przeprowadzenia ich prezentacji, chyba

że z treści zawiadomienia wynikałby termin dłuższy.” Z kolei, w myśl pkt 18.1.2 ppkt 3 ppkt

1.1 s.i.w.z. (str. 19), „Prezentacja zostanie przeprowadzona w siedzibie Zamawiającego w

terminie przez niego wyznaczonym, w okresie po otwarciu ofert, a przed dokonaniem wyboru

najkorzystniejszej oferty, o którym Zamawiający poinformuje Wykonawcę, z co najmniej 14-

dniowym wyprzedzeniem. Wykonawca zostanie poinformowany osobnym pismem o miejscu

i terminie. Kolejność przeprowadzania Prezentacji poszczególnych Wykonawców odbywać

się będzie według kolejności składania ofert".

Analiza wskazanych wyżej postanowień specyfikacji nie potwierdza istnienia

sprzeczności pomiędzy wskazanymi w nich terminami przeprowadzenia prezentacji. Wynika

z niej bowiem, iż wskazany w obydwu przytoczonych postanowieniach 14-dniowy termin jest

terminem minimalnym. W pkt. 18.1.2 ppkt 2 lit.c s.i.w.z. wyraźnie wskazano, iż termin ten

wynosi 14 dni, a możliwe jest jego wydłużenie, o czym zamawiający poinformuje wykonawcę

w treści pisemnego zawiadomienia. Z kolei w pkt. 18.1.2. ppkt 3 ppkt 1.1 s.i.w.z.

zamawiający expressis verbis stwierdził, iż termin na przeprowadzenie prezentacji wynosi co

najmniej 14 dni.

Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na

przeprowadzenie prezentacji. Wbrew temu, co podnosił odwołujący, pomiędzy stronami i

uczestnikami postępowania odwoławczego nie ma sporu co do tego, że urządzenia

wchodzące w skład zamawianego systemu nie są produktami powszechnie dostępnymi.

Zamawiający fakt ten potwierdził w oświadczeniu złożonym na rozprawie w dniu 9 maja 2017

roku.

Spór w istocie wynika z tego, że odwołujący stoi na stanowisku, iż zamawiane

urządzenia należy zaprojektować i skonstruować niejako od podstaw, natomiast

zamawiający i przystępujący po stronie zamawiającego uważają, że istnieją na rynku

urządzenia, które wystarczy jedynie dostosować do wymogów przedmiotowego zamówienia,

co znacznie skróci okres niezbędny do ich przygotowania.

32

Izba ustaliła, że ogłoszenie o zamówieniu wraz ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia zostało ogłoszone w dniu 31 marca 2017 roku. Termin składania ofert, aktualny

na dzień rozprawy, wyznaczony został na 16 maja 2017 roku. Doliczając do tego minimalny

14-dniowy termin na przeprowadzenie prezentacji, wykonawcy mają do dyspozycji nie mniej

niż 60 dni na przygotowanie zamawianych urządzeń.

Odwołujący złożył do akt sprawy opinię Wydziału Automatyki, Elektroniki i Informatyki

Politechniki Śląskiej z dnia 24 kwietnia 2017 roku, na okoliczność wykazania, że czas

niezbędny do przygotowania urządzeń wynosi 163 dni. Z kolei przystępujący Comarch złożył

jako dowód opinię Katedry Systemów Informatycznych Uniwersytetu Jagiellońskiego w

Krakowie, w której zakwestionowano wnioski wynikające z opinii Politechniki Śląskiej i

wskazano, że czas konieczny do wypracowania urządzeń wskazanych w s.i.w.z. wynosi

około 19 dni.

Złożone przez odwołującego i przystępującego opinie nie są opiniami biegłych.

Stanowią one dowód z dokumentu prywatnego i podlegają ocenie stosownie do reguł oceny

dowodów w postępowaniu przed Izbą. Izba potraktowała je zatem jako stanowiska

uczestników, którzy je złożyli.

Przystępujący Comarch wskazał na nieprawidłowości, które zostały uwzględnione w

opinii przedłożonej przez odwołującego oraz wskazał, że czas prac implementacyjnych

należy oszacować w następujący sposób:

• Całkowita ilość funkcji interfejsu API odpowiedzialnych za pełną współpracę z

oferowanymi urządzeniami (Jednostka centralna systemu rejestracji, Terminal

wideokonferencyjny. System przywoływania stron) - 291

• Średni czas implementacji interfejsu po stronie oferowanych urządzeń dla

jednej funkcji: 0.5 godziny.

• Łączny czas implementacji: 145,5 godziny (poniżej 150 godzin).

Z opinii UJ wynika ponadto, że w przypadku prac rozpoznawczych w opinii

Politechniki Śląskiej przyjęto, że w procesie dostosowania interfejsu API urządzeń do

wymaganego formatu konieczne jest przeanalizowanie 10 000 stron dokumentacji (tabela

pierwsza na stronie 3.). W rzeczywistości definicja wymaganych interfejsów opisana jest na

ok. 250 stronach (Załącznik nr 7 do Umowy - Dokumentacja interfejsów programistycznych -

strony 71-341).

Z opinii UJ wynika, iż całościowe szacowanie nakładów prac nie powinno przekroczyć

150 godzin (tj. ok. 19 dni roboczych). Należy również zaznaczyć, że prace te mogą zostać w

33

znacznym stopniu zrównoleglone, dzięki czemu możliwe jest skrócenie tego czasu o ok.

50%.

Do wniosków wynikających ze stanowiska przystępującego Comarch, wyrażonego w

opinii UJ odwołujący się nie odniósł. Podkreślić należy, że w tym przypadku to na nim

spoczywał ciężar wykazania ewentualnych błędów i nieprawdziwych stwierdzeń, o ile takowe

znalazły się w opinii UJ. W związku z tym, iż – tak jak to wyżej wskazano – przedłożone

opinie nie są opiniami biegłych sądowych, ale stanowiskami strony i uczestnika

postępowania odwoławczego, nic nie stało na przeszkodzie, by odwołujący zapewnił na

rozprawie uczestnictwo eksperta, który zakwestionowałby wnioski zawarte w opinii UJ. W

związku z tym, iż odwołujący nie podważył skutecznie stanowiska wynikającego z opinii, Izba

uznała za nieudowodnioną konieczność zapewnienia wykonawcom dłuższego terminu na

przygotowanie rozwiązań wynikających z s.i.w.z., uznając za wystarczający termin

wynikający z sumowania okresów od wszczęcia postępowania do wyznaczonego terminu

prezentacji.

Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący czasu prezentacji, oznaczony przez

zamawiającego w pkt 18.1.2 ppkt 3 pkt 1.8 s.i.w.z. Istota zarzutu sprowadzała się do tego, że

czynności wskazane w pkt. 1.1 – 1.3. tabeli, znajdującej się na str. 21 s.i.w.z., powinny być

elementem odrębnego badania i odrębnej prezentacji, która powinna trwać 3 godziny.

Zamawiający wydłużył termin prezentacji z 4 do 5 godzin. Odwołujący nie udowodnił,

dlaczego – w jego ocenie – wydłużony termin prezentacji jest niewystarczający do

przeprowadzenia prezentacji. Argumenty przywołane przez odwołującego sprowadzały się

jedynie do stwierdzenia, że czas prezentacji jest za krótki. Zamawiający wyjaśnił natomiast,

że wyznaczony przez niego czas prezentacji wynika z jego dotychczasowych doświadczeń.

W ocenie Izby, to na odwołującym spoczywał ciężar wykazania, dlaczego

wyznaczony czas uważa za niewystarczający. Gołosłowne, niepoparte dodatkową

argumentacją ani szczegółowymi wyliczeniami stanowisko nie może zasługiwać na

uwzględnienie.

34

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

……………………………………

……………………………………

……………………………………

35