WYROK

KIO 567/17

Krajowa Izba Odwoławcza · 12 kwietnia 2017

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 12 kwietnia 2017
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Ryszard Tetzlaffprzewodniczący, Agata Dziubanprotokolant
Zamawiający: Miasto Poznań
Hasła tematyczne: Wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentówInformacje wprowadzające w błądWarunki udziału w postępowaniuWykluczenie wykonawcy uzupełnienie oświadczeń i dokumentów
Podstawa prawna: art. 24 ust 1 pkt 16 ; art. 24 ust. 1 pkt 12 ; art. 26 ust. 3 ; art. 26 ust. 4

Sentencja

Sygn. akt: KIO 567/17

Sygn. akt: KIO 660/17

WYROK

z dnia 12 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2017 r. w Warszawie, odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 23 marca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie: Konsorcjum Firm: 1. Geomar SA - Lider Konsorcjum

(Pełnomocnik), al. Piastów 30, 71-064 Szczecin; 2. GEOMETRIO sp. z o.o. -

Członek Konsorcjum, ul. Kępna 2B, 03-730 Warszawa; z adresem dla siedziby

pełnomocnika: al. Piastów 30, 71-064 Szczecin (sygn. akt: KIO 567/17)

B. w dniu 3 kwietnia 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie: Konsorcjum Firm: 1. Geomar SA - Lider Konsorcjum

(Pełnomocnik), al. Piastów 30, 71-064 Szczecin; 2. GEOMETRIO sp. z o.o. -

Członek Konsorcjum, ul. Kępna 2B, 03-730 Warszawa; z adresem dla siedziby

pełnomocnika: al. Piastów 30, 71-064 Szczecin (sygn. akt: KIO 660/17)

w postępowaniu prowadzonym przez Miasta Poznań, pl. Kolegiacki 17, 61-841 Poznań

przy udziale:

A. wykonawcy Graph´it Studio Sp. z o.o., ul. Stępańska 22/30 lok. 424, 00-739

Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt: KIO 660/17 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 567/17 w zakresie czynności

wykluczenia z udziału w postepowaniu Odwołującego: Konsorcjum Firm: 1. Geomar

SA - Lider Konsorcjum (Pełnomocnik), al. Piastów 30, 71-064 Szczecin; 2. GEOMETRIO

sp. z o.o. - Członek Konsorcjum, ul. Kępna 2B 03-730 Warszawa; z adresem dla

siedziby pełnomocnika: al. Piastów 30, 71-064 Szczecin i nakazuje Zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 22.03.2017 r., jak

i czynności wykluczenia z udziału w postepowaniu Odwołującego i uznania jego oferty

za odrzuconą z 13.03.2017 r., nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności

badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje wezwanie Odwołującego w trybie art.

26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczenia – wykazu usług,

w taki sposób, aby z jego treści wynikał przedmiot usługi, a co najmniej czynności,

których wykonania wymagał Zamawiający w postawionym warunku udziału

w postepowaniu określonym w pkt V.1.2 lit. a) SIWZ (z dotychczas złożonego

oświadczenia to nie wynika, zaś wezwanie z 28.02.2017 r. Izba uznała za nieprecyzyjne

i wadliwe, co skutkuje uznaniem nakazanego wezwania za pierwsze). Izba nakazuje

również złożenie dowodów potwierdzających należyte wykonanie wskazanych

w uzupełnionym wykazie czynności, w szczególności tych czynności, które

dotychczas nie zostały wymienione w referencjach jako należycie wykonane, tj.

a) przestrzennego modelu parametrycznego;

b) krótkometrażowego filmu wysokiej jakości (min. HD 1440) prezentującego wyniki

pomiarów i model parametryczny.

Powyższe wezwanie dotyczy w szczególności konieczności uzupełnienia wykazu

usług w zakresie wykonania inwentaryzacji podziemnej infrastruktury sieciowej za

pomocą bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów rediodetektorem i georadarem,

w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:

• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni

kanalizacyjnych i teletechnicznych,

• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,

• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana infrastruktura

sieciowa, puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty, inne niezidentyfikowane

obiekty. Nadto, Izba nakazuje wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Prawa

zamówień publicznych w zakresie identycznych pytań (obu), jak w wezwaniu

z 28.02.2017 r. wraz ze wskazaniem kontekstu zdanych pytań, zwłaszcza pytania

pierwszego – zgodnie z ustaleniem z opinii biegłych powołanych przez Zamawiającego

– pismo z 23.02.2017 r. (ustalenia – Ad. I i II pkt 6) wraz z żądaniem przedłożenia

dowodów z uwagi na charakter obszaru wykazywanej usługi (wezwanie w tym trybie

może być nakazywane więcej niż jeden raz, nadto konieczne są dalsze wyjaśnienia).

W pozostałym zakresie oddala odwołanie;

1B. oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 660/17.

2. kosztami postępowania obciąża Miasta Poznań, pl. Kolegiacki 17, 61-841 Poznań

i Konsorcjum Firm: 1. Geomar SA - Lider Konsorcjum (Pełnomocnik), al. Piastów 30,

71-064 Szczecin; 2. GEOMETRIO sp. z o.o. - Członek Konsorcjum, ul. Kępna 2B, 03-730

Warszawa; z adresem dla siedziby pełnomocnika: al. Piastów 30, 71-064 Szczecin i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum

Firm: 1. Geomar SA - Lider Konsorcjum (Pełnomocnik), al. Piastów 30, 71-064

Szczecin; 2. GEOMETRIO sp. z o.o. - Członek Konsorcjum, ul. Kępna 2B,

03-730 Warszawa; z adresem dla siedziby pełnomocnika: al. Piastów 30,

71-064 Szczecin tytułem wpisu od odwołań,

2.2. zasądza od Miasta Poznań, pl. Kolegiacki 17, 61-841 Poznań na rzecz

Konsorcjum Firm: 1. Geomar SA - Lider Konsorcjum (Pełnomocnik),

al. Piastów 30, 71-064 Szczecin; 2. GEOMETRIO sp. z o.o. - Członek

Konsorcjum, ul. Kępna 2B, 03-730 Warszawa; z adresem dla siedziby

pełnomocnika: al. Piastów 30, 71-064 Szczecin kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

2.3 zasądza od Konsorcjum Firm: 1. Geomar SA - Lider Konsorcjum (Pełnomocnik),

al. Piastów 30, 71-064 Szczecin; 2. GEOMETRIO sp. z o.o. - Członek

Konsorcjum, ul. Kępna 2B, 03-730 Warszawa; z adresem dla siedziby

pełnomocnika: al. Piastów 30, 71-064 Szczecin na rzecz Miasta Poznań,

pl. Kolegiacki 17, 61-841 Poznań kwotę 3 647 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset czterdzieści siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na

rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 567/17

Sygn. akt: KIO 660/17

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Inwentaryzacja geodezyjna, geotechniczna i architektoniczna wraz

z aktualizacją map do celów projektowych dla zadania inwestycyjnego „Projekt Centrum”,

Nr referencyjny: ZOU-XII.271.149.2016.MA zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku

Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 250 - 462122

z 28.12.2016 r., przez Miasta Poznań, pl. Kolegiacki 17, 61-841 Poznań zwany dalej:

„Zamawiającym”.

W dniu 13.03.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wykluczeniu z udziału

w postępowaniu – Konsorcjum Firm: 1. Geomar SA - Lider Konsorcjum (Pełnomocnik);

2. GEOMETRIO sp. z o.o. - Członek Konsorcjum ul. Kępna 2B 03-730 Warszawa, z adresem

dla pełnomocnika konsorcjum: Al. Piastów 30, 71-064 Szczecin zwany dalej: „Konsorcjum

Geomar” albo „Odwołującym w sprawie KIO 567 /17 oraz KIO 660/17” – na podstawie art. 24

ust.1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” .

W dniu 22.03.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej – Graph´it Studio Sp. z o.o., ul. Stępańska 22/30/424, 00-739 Warszawa

zwana dalej: „Graph´it Studio Sp. z o.o.” albo „Przystępującym do sprawy o sygn. akt: KIO

660/17”.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 567/17:

W dniu 23.03.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Geomar

wniosło odwołanie na czynności z 13.03.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał

w dniu 23.03.2017r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez nieuzasadnione wykluczenie Odwołującego

z postępowania mimo iż wykazał on spełnienie warunków udziału określonych dla

postępowania w SIWZ i w konsekwencji art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie oferty

wykonawcy wykluczonego za odrzuconą;

- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta Odwołującego podlega

wykluczeniu jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu;

- art. 26 ust. 3 Pzp względnie art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania

względem Odwołującego w zakresie ustalenia ponad wszelką wątpliwość, że Odwołujący

wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykonania inwentaryzacji

podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów

radiodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:

• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych

i teletechnicznych,

• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,

• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana struktura sieciowa, puste

przestrzenie, niewybuchy, fundamenty inne niezidentyfikowane obiekty;

- art. 92 ust. 1 Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji

Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za

odrzuconą. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:

- unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty

za odrzuconą z 13.03.2017 r.,

- unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu

- ponowne przeprowadzenie czynności oceny i badania złożonych przez Odwołującego

dokumentów w zakresie potwierdzającym spełnianie warunków udziału, w szczególności

w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu

- wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

W dniu 13.03.2017 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację

o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i uznaniu

jego oferty za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. W ocenie Zamawiającego Odwołujący

nie wykazał się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w zakresie wykonania inwentaryzacji

podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów

radiodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:

• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych

i teletechnicznych,

• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,

• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana struktura sieciowa,

puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty inne niezidentyfikowane obiekty.

Czynność wykluczenia poprzedzona była następującymi czynnościami Zamawiającego:

- czynność wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału dokonana na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp w dniu 10.02.2017 r.;

- czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków dokonana na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w dniu 28.02.2017 r., odnośnie wykazu

usług w zakresie warunku udziału w postępowaniu określonego w V.1.2) a) SIWZ oraz

dowodów potwierdzających należyte wykonanie wskazanych w uzupełnionym wykazie

czynności, w szczególności tych, które nie zostały do tej pory wymienione w referencjach, tj.:

wykonanie przestrzennego modelu parametrycznego oraz wykonanie krótkometrażowego

filmu wysokiej jakości (min HD 1440) prezentującego wyniki pomiarów i model

parametryczny;

- czynność wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów

dokonana na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w dniu 28.02.2017 r., w zakresie możliwości

wykonania przez Odwołującego pomiarów georadarami i radiodetektorem w zakresie

warunku określonego w V.1.2 a) SIWZ w związku z bezpośrednim sąsiedztwem budynków

i infrastruktury służb wywiadu wojskowego oraz Ministerstwa Obrony Narodowej, a także

wyjaśnienia, czy usługa ta była realizowana w ramach zamówienia publicznego oraz w jakich

charakterze - wykonawcy czy podwykonawcy.

Odwołujący w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego złożył:

- w dniu 15.02.2017 r. dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału

w postępowaniu,

- w dniu 06.03.2017 r. w odpowiedzi na wezwanie uzupełnienia dokumentów w trybie art.

26 ust. 3 Pzp - uzupełnienie dokumentów w wymaganym zakresie, to jest uzupełniony wykaz

usług we wskazanym zakresie oraz uzupełniająco potwierdzenie należytego wykonania tych

usług,

- w dniu 06.03.2017 r. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26

ust. 4 Pzp - wyjaśnienia w zakresie udzielonego pytania.

Odwołujący wskazuje, że w związku z objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa informacji

zawartych w Wykazie usług oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług,

dokumenty uzupełnione na wezwanie Zamawiającego oraz złożone wyjaśnienia również

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że podniesiony przez

Zamawiającego zarzut, iż Odwołujący nie wykazał się spełnianiem warunków udziału

w Postępowaniu określonych w SIWZ w zakresie wykonania inwentaryzacji podziemnej

infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów

radiodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:

• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych

i teletechnicznych,

• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,

• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana struktura sieciowa, puste

przestrzenie, niewybuchy, fundamenty inne niezidentyfikowane obiekty

nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji.

Składając ofertę oraz Jednolity Dokument Zamówienia Odwołujący oświadczył, iż

spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednocześnie składając dokumenty potwierdzające

spełnianie warunków udziały, w tym dokument wystawiony przez odbiorcę usług. Referencję

z 31.01.2017 r. wraz ze szczegółowym opisem zakresu usług, wśród których wpisane są

prace odpowiadające zakresem warunkowi udziału określonemu w pkt V.1.2) a) SIWZ.

W toku postępowania Zamawiający wzywał co prawda Odwołującego do uzupełnienia

dokumentów, jednak dotyczyły one kwestii innego zakresu stawianego warunku określonego

w pkt V.1.2) a) SIWZ. W szczególności Zamawiający wzywał do potwierdzenia wykonania

przez Odwołującego przestrzennego modelu parametrycznego oraz wykonania

krótkometrażowego filmu wysokiej jakości (min HD 1440) prezentującego wyniki pomiarów

i model parametryczny. Nie wzywał natomiast Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,

wykazu i referencji, w zakresie wykonania przez Odwołującego pomiarów georadarami

i radiodetektorem w zakresie warunku określonego w V.1.2 a) SIWZ. Co więcej, z treści

pisma w zakresie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących możliwości realizacji tego

zakresu usług, Zamawiający nie kwestionuje, że z przedłożonych przez Odwołującego

dokumentów, w szczególności zaś z treści referencji wraz ze szczegółowym opisem

przedmiotu usługi, nie wynikałoby, że Odwołujący zrealizował taką usługę. Odwołujący

jedynie prosił o wyjaśnienie, na jakich zasadach usługi te mogły być wykonane z uwagi na

sąsiedztwo budynków będących infrastrukturą o szczególnym charakterze. I na tak zadane

pytanie Zamawiającego Odwołujący udzielił odpowiedzi w wyznaczonym terminie.

Zamawiający nie prowadził natomiast żadnego postępowania, czy to w trybie art. 26 ust. 3

czy ust. 4 Pzp, w odniesieniu do warunku udziału w Postępowaniu określonych w SIWZ

w zakresie wykonania inwentaryzacji podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą

bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów radiodetektorem i georadarem, w wyniku

którego precyzyjnie zidentyfikowano:

• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych

i teletechnicznych,

• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,

• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana struktura sieciowa, puste

przestrzenie, niewybuchy, fundamenty inne niezidentyfikowane obiekty,

a jednak zarzut rzekomego nie spełniania tego warunków udziału w Postępowaniu jest

podstawą do wykluczenia Odwołującego z Postępowania.

Odwołujący wskazuje, że z treści złożonego przez niego listu referencyjnego

potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia wynika wprost iż, odwołujący realizował

wszystkie prace wskazane przez Zamawiającego w pkt V.1.2) a) SIWZ. Zarzut postawiony

Odwołującemu zatem jest bezzasadny. Nawet gdyby jednak zakres wykonanych czynności

w zakresie rzekomego niespełniania przez Odwołującego warunku, budziłby wątpliwości

Zamawiającego, to zobowiązany jest on, poprzez brzmienie art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 Pzp, do

przeprowadzenia odpowiedniej procedury. O ile procedurę wzywania do uzupełnienia

dokumentu można, zgodnie z przyjętym orzecznictwem, stosować jednokrotnie, to nadal

jednokrotność odnosi się do konkretnego określonego przez Zamawiającego powodu

uznania, że dokument zawiera błędy. Wezwanie musi być precyzyjne, w taki sposób, aby

wykonawca wiedział jakie błędy popełnił i czego oczekuje od niego Zamawiający.

W Postępowaniu Zamawiający, co wprost wynika z treści wezwania, nie wzywał

Odwołującego do uzupełnienia wykazu czy referencji o wykazanie się inwentaryzacją

podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów

radiodetektorem i georadarem, a zakres prowadzonego postępowania wyjaśniającego,

chociaż pośrednio dotyczył tej usługi, to nie odnosił się do samego faktu jej wykonania, tylko

wyjaśnienia sposobu jej wykonania i na te pytania Zamawiający otrzymał odpowiedź. Zasada

jednokrotnego wzywania do uzupełnienia tego samego dokumentu dotyczy tylko sytuacji,

gdyby ponowne wezwanie odnosić by się miało do tych samych okoliczności co wezwanie

pierwotne. Nie ma zatem przeszkód prawnych, by Zamawiający, zamiast wykluczać

Odwołującego z udziału w postępowaniu, wszczął względem niego - o ile jest to niezbędne

w jego ocenie - procedurę uzupełnienia wykazu lub referencji o informacje dotyczące

inwentaryzacji podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych,

kombinowanych pomiarów radiodetektorem i lub wyjaśnień georadarem dalszych

zmierzających do ustalenia czy usługa została wykonana i w jaki sposób.

Odwołujący zaznacza również, że z treści pisma informującego Odwołującego o jego

wykluczeniu z postępowania nie wynika w żaden sposób dlaczego i na jakiej podstawie

Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał się spełnianiem określonych wyżej

warunków udziału w postępowaniu. Dla Odwołującego nie jest również oczywiste i jasne, czy

Zamawiający kwestionuje co do zasady wykonanie takiej usługi przez Odwołującego

i w związku z tym posiadanie odpowiedniego wymaganego doświadczenia, czy też jedynie

w jego ocenie zakres wykonanej usługi nie obejmował wszystkich wskazanych elementów

doświadczenia, a jeżeli tak to nie wskazał on jakich. Z tego punktu widzenia wykluczenie

Odwołującego nie jest przez Zamawiającego uzasadnione faktycznie, czego wymagają

przepisy prawa.

Odwołujący z ostrożności procesowej oświadcza, że posiada wymagane

doświadczenie i realizował, co potwierdza wprost referencja z 31.01.2017 r., usługę, która

obejmowała inwentaryzację podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych,

kombinowanych pomiarów radiodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie

zidentyfikowano:

• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych

i teletechnicznych,

• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,

• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana struktura sieciowa, puste

przestrzenie, niewybuchy, fundamenty inne niezidentyfikowane obiekty.

Usługa ta była realizowana przy użyciu odpowiedniego sprzętu, co z uwagi na

miejsce realizacji usługi, zostało odpowiednio udokumentowane. Odwołujący jest gotów

przeprowadzić odpowiednie postępowanie dowodowe potwierdzające wykonanie usługi, jak

również dokumentujące sam jej przebieg, również w zakresie zastosowanego sprzętu (w tym

również dokumentację fotograficzną). W związku z powyższym Odwołujący wnosił

o wyłączenie jawności rozprawy w zakresie przeprowadzonego postępowania dowodowego.

Zamawiający w dniu 23.02.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie

art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 27.02.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Graph´it Studio Sp. z o.o.

zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego zostało podpisane przez P.Z. Nie załączono dokumentu rejestrowego dla

osoby podpisującej. Uzasadnienie nie dopuszczenia zgłaszającego przystąpienie w dalszej

części uzasadnienia.

W dniu 07.04.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec

wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,

odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została

przekazana Odwołującemu.

I. W pierwszej kolejności należy wskazać, że podniesiony w Odwołaniu zarzut naruszenia

art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie może dotyczyć przedmiotowego postępowania, gdyż

Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dokonał żadnej czynności na podstawie

powyższej normy prawnej.

II. Niewątpliwie chybione również są zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, art. 24 ust.

4 Pzp, w których Odwołujący zarzuca Zamawiającemu wykluczenie z postępowania, pomimo

spełnienia warunków określonych w SIWZ i w konsekwencji uznania na podstawie art. 24

ust. 4 Pzp oferty wykonawcy za odrzuconą. Czynności jakich dokonał Zamawiający są

konsekwencją prawidłowo dokonanej oceny dokumentów złożonych przez Odwołującego na

potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia, których treść nie pozwalała

Zamawiającemu na pozytywną ich ocenę. Nie sposób bowiem uznać, że z dokumentów

złożonych na wezwanie z 10.02.2017 r., a następnie z 28.02.2017 r. wynikało spełnienie

przez Odwołującego postawionego w punkcie V. 1.2) a) SIWZ warunku doświadczenia.

W żadnym ze złożonych przez Odwołującego wykazie usług, ani w datowanym na dzień

31.01.2017 r., ani w uzupełnionym wykazie usług z 03.03.2017 r., wykazana przez

Odwołującego usługa nie została opisana w sposób pozwalający na weryfikację czy spełnia

postawiony przez Zamawiającego warunek, gdyż nie zawierała szeregu czynności, których

wykonywaniem winien się wykazać odwołujący. Zamawiający w przedmiotowym

postępowaniu postawił warunek doświadczenia następującej treści: „Warunek zostanie

spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

należycie wykonał minimum jedną (zakończoną na dzień składania ofert) usługę obejmującą

zakres czynności odpowiadający przedmiotowemu zamówieniu (bez względu na wartość), tj.

obejmującą prace inwentaryzacyjne na przynajmniej dwustumetrowym odcinku

wielopasmowej ulicy zlokalizowanej w zabudowie śródmiejskiej i jednocześnie strefie

ochrony konserwatorskiej, na której znajdują się łącznie - torowisko tramwajowe, jezdnia

asfaltowa, chodniki piesze, skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną oraz złożona infrastruktura

sieciowa (łącznie: wodociąg, kanalizacja deszczowa sanitarna, gazociąg, sieć ciepłownicza,

sieć energetyczna, instalacja oświetlenia ulic, instalacja sygnalizacji kierowania ruchem oraz

sieci telekomunikacyjne), w ramach których łącznie:

- wykonano pomiar geodezyjny następujących elementów infrastruktury miejskiej: pierzei

frontowych elewacji budynków, zieleni miejskiej, torowiska tramwajowego oraz jezdni

asfaltowych i chodników za pomocą trójwymiarowego skanera laserowego (typu LIDAR)

z dokładnością 2 mm;

- wykonano połączenie ww. pomiarów stanowiących w foto realistyczną chmurę punktów

poprzez nawiązanie do wyrównanej geodezyjnej osnowy roboczej pomiarowych

z dokładnością 15 mm, przygotowaną do przestrzennego poruszania się po nich

w dowolnym kierunku po całej przestrzeni obiektu i zapisaną w Państwowym Układzie

Współrzędnych Geodezyjnych 2000;

- wykonano inwentaryzację podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą

bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów rediodetektorem i georadarem, w wyniku

którego precyzyjnie zidentyfikowano:

• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni

kanalizacyjnych i teletechnicznych,

• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,

• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana infrastruktura sieciowa,

puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty, inne niezidentyfikowane obiekty.

- wykonano w Państwowym Układzie Współrzędnym Geodezyjnych 2000 i zgodnie

z normą IS016739:2013,przestrzennego modelu parametrycznego, obejmującego łącznie:

pierzeje frontowych elewacji budynków, jezdnie asfaltowe, chodniki piesze, torowiska

tramwajowe, zieleń miejską, wodociąg, kanalizację deszczową i sanitarną, gazociąg, sieć

ciepłowniczą, sieć energetyczną, instalację oświetlenia ulic, instalację sygnalizacji kierowania

ruchem oraz sieci telekomunikacyjne z użyciem narzędzi elektronicznego modelowania

informacji o budowlach;

- wykonano krótkometrażowego filmu wysokiej jakości (min. HD 1440), prezentującego

wyniki pomiarów i model parametryczny."

Wykonawcy, działając z należytą starannością, na potwierdzenie powyższego

warunku winni złożyć wykaz usług opisując w nim przedmiot usługi w taki sposób, aby

Zamawiający mógł porównać wymienione w wykazie czynności ze wskazanymi w warunku

czyli w taki sposób, aby Zamawiający mógł dokonać oceny spełnienia warunku.

We wzorze oświadczenia, stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ - Wykaz usług,

Zamawiający w sposób jednoznaczny zobowiązał wykonawców do wykazania spełnienia

warunku określonego punkcie V. 1.2) a) SIWZ, poprzez opisanie przedmiotu wykonanej

usługi. W złożonym przez Odwołującego wykazie usług w kolumnie pn. „przedmiot usługi"

widniał ogólny opis usługi: „wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej metodą skaningu

laserowego ulicy i elewacji budynków wraz z opracowaniem wektorowego modelu

BIM przestrzeni ulicy w Al. Niepodległości w Warszawie na odcinku od skrzyżowania

z ul. Koszykową (wraz ze strefą skrzyżowania do ul. Nowowiejskiej." Z informacji tej wynikała

tylko:

- metoda usługi inwentaryzacji geodezyjnej, którą dokonano inwentaryzacji ulicy

i elewacji budynków,

- opracowanie wektorowe modelu BIM przestrzeni ulicy,

- obszar, na którym usługa była wykonywana, którego weryfikacji pod względem zgodności

z postawionym warunkiem Zamawiający dokonał już samodzielnie.

Za pomocą powszechnie dostępnych narzędzi i posiadanej wiedzy Zamawiający

samodzielnie zweryfikował długość odcinka ulicy, na którym Odwołujący deklarował

wykonywanie usługi, śródmiejską charakterystykę ulicy, strefę ochrony konserwatorskiej,

torowisko tramwajowe, jezdnię asfaltową, chodniki piesze, sygnalizację świetlną oraz

złożoną infrastrukturę sieciową.

Dokonując samodzielnie tej identyfikacji, Zamawiający powziął istotne wątpliwości

dotyczące możliwości wykonania wymaganej w warunku inwentaryzacji podziemnej

infrastruktury sieciowej pomiarów radiodetektorem i georadarem, w wyniku której

zidentyfikowano by:

• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych

i teletechnicznych,

• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne oso rur i kabli,

• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np. nieużywana infrastruktura sieciowa,

puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty, inne niezidentyfikowane obiekty, w związku

bezpośrednim sąsiedztwem budynków i infrastruktury służb wywiadu wojskowego oraz

Ministerstwa Obrony Narodowej - czyli infrastruktury teletechnicznej o specjalnym

charakterze.

Mając powyższy wynik badania spełnienia warunku doświadczenia przez

Odwołującego, Zamawiający działając z należytą starannością na podstawie art. 26 ust. 3

Pzp wezwał Odwołującego m.in. do „uzupełnienia wykazu usług w zakresie postawionym

w warunku udziału w postępowaniu określonym w punkcie V.1.2) a) SIWZ". Dodatkowo

na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Zamawiający wezwał również Odwołującego do

złożenia wyjaśnień, na jakich zasadach ten „mógł dokonać pomiarów georadarami

i radidetektorem - czyli wykonać inwentaryzację podziemnej infrastruktury sieciowej

w zakresie wymaganym w warunku (...) w związku z bezpośrednim sąsiedztwem budynków

i infrastruktury służb wywiadu wojskowego oraz Ministerstwa Obrony Narodowej (...)?

Zamawiający zadał też Odwołującemu pytanie dotyczące zamawiającego

zlecającego powyższą usługę, gdyż powziął wątpliwości dotyczące celu i możliwości

zlecania takiej usługi przez podmiot prywatny.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego:

1) do uzupełnienia oświadczenia - wykazu usług Odwołujący uzupełnił wykaz tylko

o wybrane - nie wszystkie czynności wskazane w warunku doświadczenia, w tym nie

wymienił usługi inwentaryzacji podziemnej infrastruktury sieciowej pomiarów radiodetektorem

i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:

• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych

i teletechnicznych,

• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,

• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana infrastruktura sieciowa,

puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty, inne niezidentyfikowane obiekty.

2) do wyjaśnienia możliwości wykonania inwentaryzacji podziemnej na infrastrukturze

o szczególnym charakterze (wywiad wojskowy, MON) Odwołujący w sposób nonszalancki

przywołał cytat ze złożonych przez siebie wcześniej referencji „wszelkie prace terenowe

zostały uprzednio zgłoszone odpowiednim służbom";

Odpowiedź tego rodzaju nie mogła być uznana za wyczerpujące wyjaśnienia, ani też

uprawdopodobnić spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania

inwentaryzacji podziemnej infrastruktury sieciowej.

Oczywistym było, że skoro Zamawiający zna treść wcześniej złożonych referencji,

a prosi o dodatkowe wyjaśnienia, to oczekuje bardziej szczegółowej informacji, a nie

przywołania zdania z już posiadanych dokumentów.

3) Odwołujący udzielił również zaskakującej dla Zamawiającego informacji, że wykazana

przez niego usługa była zamówieniem komercyjnym. Nieprawdopodobnym wydawała się

realizacja innowacyjnej usługi o dużej wartości z zaangażowaniem wysokospecjalistycznego

sprzętu i najnowszych technologii na terenie zamkniętym zlecona przez podmiot prywatny,

którego interes w uzyskaniu takich danych, najogólniej rzecz mówiąc był niejasny.

Zamawiający pozostawił jednak wątpliwości wskazane w pkt 2) i 3) powyżej jako

bezprzedmiotowe, wobec faktu posiadania uzupełnianego już na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp

wykazu usług, o treści nie pozwalającej na pozytywną ocenę spełnienia warunku

doświadczenia. Tym samym Odwołujący nie potwierdził, iż spełnia określony przez

Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu.

Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej „(...) w sytuacji niezłożenia

przez wykonawcę wymaganych oświadczeń lub dokumentów mamy do czynienia z sytuacją,

w której wykonawca nie potwierdza faktu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie

wynika z tego bynajmniej, że wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia i, że nie

spełnia warunków udziału w postępowaniu. W myśl bowiem zasady, że ciężar udowodnienia

faktu spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa na wykonawcy, wykonawca

winien wykazać, załączając wymagane oświadczenia i dokumenty, że spełnia warunki

udziału w postępowaniu. Podobnie należy ocenić sytuację, w której wykonawca składa

oświadczenie lub dokument, lecz z oświadczenia tego lub dokumentu nie wynika

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. (...) Zamawiający powinien był

wezwać wykonawcę zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy, do uzupełnienia dokumentu

potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu (...) w wymaganym

zakresie, a w przypadku, gdyby wykonawca nie przedłożył w wyznaczonym terminie

odpowiednich dokumentów, zamawiający zobowiązany byłby wówczas do wykluczenia go

z postępowania (...)". (uchwała KIO z 24.05.2011 r., KIO/KD 44/11). Zatem Zamawiający

dokonał rozstrzygnięcia polegającego na wykluczeniu Odwołującego uznając, że nie wykazał

on spełnienia warunku doświadczenia.

III. Odwołujący zarzucił też Zamawiającemu naruszenie norm zawartych w „art. 26 ust. 3 Pzp

względnie art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania względem Odwołującego

w zakresie ustalenia ponad wszelka wątpliwość, że Odwołujący wykazał spełnienie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykonania inwentaryzacji podziemnej

infrastruktury sieciowej (...)". Tymczasem, jak już wcześniej wskazane zostało pkt II.

powyżej, Zamawiający zastosował się do obowiązków wynikających z art. 26 ust. 3 oraz ust.

4 Pzp i wezwał Odwołującego zarówno do uzupełnienia wykazu usług w zakresie

postawionym w warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt V.1.2.a) SIWZ, jak

i poprosił o wyjaśnienie wątpliwości związanych z możliwością wykonania usługi

inwentaryzacji infrastruktury podziemnej w sąsiedztwie obiektów i terenów zamkniętych.

Prawidłowość przeprowadzonej przez Zamawiającego procedury potwierdza również

wykładnia przepisu art. 26 ust. 3 Pzp dokonywana przez KIO: „(...) wskazać należy, że

zamawiający może żądać uzupełnienia tych samych dokumentów tylko raz w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...). Umożliwienie zamawiającemu

wielokrotnie zwracania się do wykonawców o uzupełnienie tych samych dokumentów

stanowiłoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania i stanowiłoby naruszenie

zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Podkreślić jednocześnie

należy, że mając na uwadze formalizm postępowania i ograniczone możliwości uzupełnienia

przez wykonawców dokumentów, to na wykonawcy decydującym się na udział

w postępowaniu przetargowym ciąży obowiązek poprawnego przygotowania dokumentacji

ofertowej, dołożenia należytej i poziomu staranności zachowania wymaganego

profesjonalizmu. (...) Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwia jednokrotną

weryfikację i to i naprawienie błędów niestaranności wykonawców bowiem

obowiązkiem wykonawcy jest wprowadzenie mechanizmów weryfikujących poprawność

dokumentacji przetargowej, nawet jeśli wiąże się z dodatkowymi kosztami po jego stronie.

(...) (wyrok KIO z 06.11.2015 r., KIO 2336/15).

W przedmiotowym postępowaniu, podobnie jak w okolicznościach przywołanej w w/w

wyroku sprawy, nie złożenie przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego z 10 lutego

2017 r. na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp wykazu usług w wymaganym zakresie spowodowało,

że Odwołujący nie mógł już popełnić błędu w uzupełnianym w dniu 06 marca 2017 r. wykazie

usług. Jak się okazało i w przedmiotowym postępowaniu, miało to zasadnicze znaczenie,

gdyż Odwołujący ponownie składając wykaz usług o treści niepozwalającej na potwierdzenie

spełnienia warunku, nie mógł liczyć na kolejne wezwanie do jego uzupełnienia, z uwagi na

zasadę jednokrotnego wezwania do uzupełnienia tych samych dokumentów. Ponowne

wezwanie Zamawiającego dotyczyłoby bowiem tego samego dokumentu przedmiotowego,

co uznać należy za niedopuszczalne.

Nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący w uzasadnieniu odwołania, że „nawet gdyby

jednak zakres wykonywanych czynności w zakresie rzekomego niespełniania przez

Odwołującego warunku, budziłyby wątpliwości Zamawiającego, to zobowiązany jest on,

poprzez brzmienie art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 Pzp, do przeprowadzenia odpowiedniej

procedury". Podobnie nieprawdziwe są teorie Odwołującego jakoby nie było „przeszkód

prawnych, by Zamawiający, zamiast wykluczyć Odwołującego z udziału w Postępowaniu,

wszczął względem niego - o ile jest to niezbędne w jego ocenie - procedurę uzupełnienia

wykazu lub referencji o informacje dotyczące inwentaryzacji podziemnej infrastruktury

sieciowej (...) lub dalszych wyjaśnień zmierzających do ustalenia czy usługa została

wykonana i w jaki sposób". Albowiem, wezwanie do wyjaśnień dotyczących brakujących

czynności jakimi mógł się wykazać. Odwołujący, zarówno w pierwotnie złożonym wykazie

usług, a następnie w uzupełnionym wykazie usług, prowadziłoby do kreowania przez

Zamawiającego zakresu usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału

w postępowaniu. W rzeczywistości wezwanie do wyjaśnień (drugie wezwanie) skutkowałoby

złożeniem „nowego" - trzeciego już oświadczenia - wykazu usług potwierdzającego

spełnienie warunku, (KIO/KD 44/11) Sytuacja taka z całą pewnością naruszałaby przepisy

art. 26 ust. 3 i 4 Pzp a także podstawowe zasady rządzące prawem zamówień publicznych -

zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.

Ponadto, Odwołujący mija się z prawdą i nieudolnie próbuje kreować rzeczywistość,

wskazując na nieprecyzyjność wezwania, polegającą rzekomo na tym, że Zamawiający

w swoim wezwaniu do uzupełnienia wykazu czy referencji odniósł się tylko pośrednio, a nie

wprost o wykazanie się inwentaryzacją podziemnej infrastruktury. Odwołujący zapomniał, że

to na nim spoczywa prawny obowiązek wykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu. Zamawiający nie ma obowiązku, wręcz nie jest dopuszczalne, aby

z własnej inicjatywy kreował treść składanych przez wykonawców oświadczeń. Wezwanie do

uzupełnienia wykazu dotyczyło całego zakresu czynności wymienionych w warunku, a nie

jak sugeruje Odwołujący przestrzennego modelu parametrycznego oraz wykonania

krótkometrażowego filmu. Interpretacja sugerowana przez Odwołującego przeczy logice

i prawdzie. Odwołujący w swoim piśmie z 03.03.2017 r. (pismo złożone

w odpowiedzi na wezwanie) posługuje się dokładnie takimi samymi sformułowaniami, jakimi

posłużył się Zamawiający w wezwaniu: „(...) Lider Konsorcjum - Pełnomocnik przedkłada

uzupełniony wykaz usług w zakresie postawionym w warunku udziału w postępowaniu

określonym w punkcie V.1.2) a) SIWZ oraz oświadczenie (...)" Skoro Odwołujący użył tej

samej treści składając dokumenty i wyjaśnienia, nie zmienił jej na „bardziej precyzyjną",

dowodzi temu, że zarzut nieprecyzyjności pojawił się jedynie na potrzeby postępowania

odwoławczego.

Na marginesie należy zauważyć, że gdyby Odwołujący nie prowadził korespondencji

z Zamawiającym sposób nonszalancki i nie unikał składania jednoznacznych oświadczeń

i wyczerpujących wyjaśnień, nie wykluczone, że ich treść mogłaby wówczas stanowić

uzupełnienie wykazu usług, przy założeniu, że Odwołujący wykonał usługę, w takim zakresie

jak twierdzi w odwołaniu. „Chociaż przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych

stanowią postawy do odrębnych czynności (odpowiednio - uzupełnienia dokumentów

i złożenia wyjaśnień), czasami w praktyce może się okazać, że w odpowiedzi na wezwanie

w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych satysfakcjonujące są wyjaśnienia,

a w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych konieczne

stanie się złożenie dokumentów." (KIO 2278/15).

Jednak w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący przede wszystkim nie dał sobie

szansy, a Zamawiającemu możliwości pozytywnej weryfikacji spełnienia warunku

doświadczenia. W myśl bowiem zasady, że ciężar udowodnienia faktu spełniania warunków

udziału w postępowaniu spoczywa na wykonawcy, Odwołujący winien wykazać, załączając

wymagane oświadczenia i dokumenty, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Tymczasem zastosowana przez Odwołującego praktyka w zakresie udzielenia wyjaśnień nie

pozwoliła Zamawiającemu na pozytywną ocenę spełnienia warunku i winna zostać oceniona

krytycznie.

IV. Zamawiający zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp niezwłocznie poinformował

Odwołującego o wykluczeniu z przedmiotowego postępowania wskazując wyczerpujące

uzasadnienie faktyczne i prawne: „Uzasadnienie faktyczne

Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie

wykonania inwentaryzacji podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych,

kombinowanych pomiarów rediodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie

zidentyfikowano:

• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni

kanalizacyjnych i teletechnicznych,

• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,

• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana infrastruktura

sieciowa, puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty, inne niezidentyfikowane

obiekty. Uzasadnienie prawne

Art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Prawo zamówień publicznych („Z postępowania

o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków

udziału w postępowaniu [...]"). Zgodnie z art 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę Wykonawcy

wykluczonego uznano za odrzuconą."

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, że z treści informacji cytowanej

powyżej „nie jest oczywiste i jasne, czy Zamawiający kwestionuje, co do zasady wykonanie

takiej usługi przez Odwołującego i w związku z tym posiadanie odpowiedniego wymaganego

doświadczenia, czy też jedynie w jego ocenie zakres wykonanej usługi nie obejmował

wszystkich wskazanych elementów doświadczenia, a jeżeli tak to nie wskazał on jakich."

Doprawdy, nie sposób ustalić na jakiej podstawie Odwołujący formułuje takie wątpliwości,

gdyż jednoznacznie Zamawiający poinformował go, że „nie wykazał spełnienia warunków

(...) w zakresie wykonania inwentaryzacji podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą

bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów rediodetektorem i georadarem, w wyniku

którego precyzyjnie zidentyfikowano:

• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych

i teletechnicznych,

• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,

• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana infrastruktura sieciowa,

puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty, inne niezidentyfikowane obiekty."

Powyższe czyni nieprawdziwym też zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art.

92 ust. 1 Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji Zamawiającego

o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 660/17:

W dniu 03.04.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Geomar

wniosła odwołanie na czynności z 22.03.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał

w dniu 03.04.2017r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

- art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu,

w szczególności w analogicznych sytuacjach w toku procedury badania ofert wykluczenia

jednego wykonawcy z udziału w postępowaniu, podczas gdy względem innego wykonawcy

mimo ewidentnych sprzeczności w dokumentacji zaniechano nawet procedur wyjaśniania

dokumentu z art. 26 ust. 4 Pzp, czy też uzupełnienia dokumentu z art. 26 ust. 3 Pzp,

- art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści wykazu usług złożonego przez

Graph’it Studio Sp. z o.o. w kontekście treści warunków udziału w postępowaniu oraz treści

poświadczenia należytego wykonania umowy z 26.10.2016 r. w zakresie opisanym

w odwołaniu,

- art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Graph’it Studio Sp. z o.o. do

uzupełnienia wykazu usług potwierdzającego realizację usługi w zakresie wynikającym

z warunków udziału określonych przez Zamawiającego w SIWZ wraz z dokumentem

potwierdzającym ich należyte wykonanie, a w przypadku jego nieuzupełnienia - art. 24 ust. 1

pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu jako wykonawcy

który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

- względnie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Graph’it Studio Sp.

z o.o. z udziału w postępowaniu jako wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że

spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo iż badanie oferty i znajomość wyników

realizacji zamówienia referencyjnego przez Zamawiającego wskazuje, że wykonawca ten nie

spełnia warunków udziału w postępowaniu,

- art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Graph’it Studio Sp. z o.o.,

jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:

- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 22.03.2017 r.,

- ponowne przeprowadzenie czynności oceny i badania oferty Graph’it Studio Sp. z o.o.

w zakresie spełniania warunków udziału, w szczególności w zakresie wskazanym

w niniejszym odwołaniu

- wezwanie do wyjaśnienia wykazu usług Graph’it Studio Sp. z o.o. w zakresie dat realizacji

zamówienia referencyjnego, spełnienia warunków udziału w zakresie realizacji zamówienia

przy użyciu wymaganego sprzętu, w sposób bezinwazyjny oraz osobiście przez tego

wykonawcę,

- wykluczenie Graph’it Studio Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu jako wykonawcy, który

w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego

w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Jednocześnie w związku z wniesieniem przez Odwołującego w dniu 23.03.2017 r.

odwołania od czynności jego wykluczenia z postępowania, w celu zachowania zasady

koncentracji postępowania odwoławczego, Odwołujący wnosi o połączenie do wspólnego

rozpoznania odwołania rozpatrywanego pod sygn. akt: KIO 567/17 wraz z niniejszym

Odwołaniem, a w konsekwencji zwrot, niezależnie od wyniku postępowania, uiszczonego

w związku z niniejszym odwołaniem wpisu. Połączenie spraw do wspólnego rozpoznania ma

istotne znaczenie dla całości postępowania, a wynik sprawy toczącej się pod sygn. akt: KIO

567/17 ma bezpośredni wpływ na zasadność popierania odwołania wniesionego w niniejszej

sprawie. Należy w tym miejscu przypomnieć, że postępowanie kończy się dopiero z chwilą

udzielenia zamówienia, zatem do tej chwili każdy wykonawca ciągle zachowuje swój status,

bez względu na inne działania zamawiającego. Co więcej, przecież do tej chwili każdy

zamawiający ma obowiązek zmienić swoje zdanie, aby doprowadzić postępowanie do

zgodności z Pzp, zwłaszcza jej art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Gdyby wykonawca tracił status

wykonawca już z chwilą wydania niekorzystnego dla niego orzeczenia KIO, to niemożliwe

byłoby wniesienie skargi lub rozpatrzenie jej merytorycznie przez SO. Tymczasem Sądy

dotychczas w żadnym takim przypadku nie odrzuciły skargi, i nie posłużyły się argumentem,

że skarżący nie jest już wykonawcą Z punktu widzenia podstawowej zasady rządzącej

zamówieniami publicznymi, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, konieczne jest umożliwienie

każdemu wykonawcy skontrolowania zamawiającego pod kątem przestrzegania zasady

opisanej w art. 7 ust. 3 Pzp. Fałszywe poczucie bezkarności jednak powoduje, iż wybiera

ofertę, która zawiera poważne i nienaprawialne błędy, lub nie podejmuje żadnych rzetelnych

i profesjonalnych działań w stosunku do takiej oferty, tylko dlatego, że jest jedyną

nieodrzuconą. Należy więc stanowczo podkreślić, że status wykonawcy przyznawany jest

raz na cale postępowanie, a podmiot traci go dopiero w momencie zakończenia

postępowania, tj. w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli to

nie z nim dana umowa została zawarta lub w sytuacji prawomocnego unieważnienia

postępowania. Przyjęcia innego stanowiska jest sprzeczne z definicją „wykonawcy”.

Sprzeciwić więc należy się również próbom dokonywania zawężającej interpretacji tego

przepisu, w szczególności z uwagi na zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Oceniając powyższe warto posiłkować się również jednym z orzeczeń TS,

gdzie w sprawie C- 440/13 Croce Amica One Italia Srl, wskazano, że procedury odwoławcze

mają służyć zachowaniu istotnych zasad prawa Unii, w szczególności tych przewidzianych

w dyrektywie 2004/18 lub przepisach krajowych transponujących te zasady, zatem zawsze

istniej konieczność ochrony uczciwej konkurencji, oraz wyboru wyłącznie tylko takiego

wykonawcy, którego wybór był zgodny z prawem. A więc jedynie w takim przypadku gdy

wybór wykonawcy odbył się zgodnie z prawem. W dniu 13.03.2017 r. Odwołujący otrzymał

od Zamawiającego informację o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art.

24 ust. 1 pkt 12 Pzp i uznaniu jego oferty za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.

W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał się spełnianiem warunków udziału

w postępowaniu określonych w SIWZ w zakresie wykonania inwentaryzacji podziemnej

infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów

radiodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:

• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych

i teletechnicznych,

• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,

• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana struktura sieciowa, puste

przestrzenie, niewybuchy, fundamenty inne niezidentyfikowane obiekty.

Od czynności tej w dniu 23.03.2017 r., czyli w terminie ustawowym, Odwołujący

wniósł odwołanie wnosząc w szczególności o unieważnienie czynności wykluczenia

z postępowania i nakazanie Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie czynności oceny

i badania złożonych przez Odwołującego dokumentów w zakresie potwierdzającym

spełnianie warunków udziału, w szczególności w zakresie wskazanym w niniejszym

odwołaniu, a w konsekwencji wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Termin posiedzenia

w tej sprawie wyznaczony jest na dzień 06.04.2017 r. Niezależnie, Zamawiający w dniu

22.03.2017 r. dokonał w postępowaniu czynności wyboru oferty wykonawcy Graph’it Studio

Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, o czym w tym samym dniu powiadomił Odwołującego.

Oferta tego wykonawcy jest jedyną pozostała ofertą w postępowaniu na dzień składania

odwołania. Odwołujący, jako że nadal posiada status wykonawcy - wnosząc odwołanie od

bezpodstawnego wykluczenia go z postępowania nadal ubiega się o uzyskanie zamówienia -

ma interes we wniesieniu środka ochrony prawnej od tej czynności Zamawiającego.

W przypadku uwzględnienia odwołania z 23.03.2017 r. Zamawiający będzie zobowiązany do

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, a w przypadku jego przywrócenia do

postępowania, jego oferta będzie najkorzystniejsza w postępowaniu. Tym samym niezbędne

jest podjęcie działań zmierzających do wykazania, że wybór oferty Graph’it Studio Sp. z o.o.

dokonany został z naruszeniem prawa, gdyż w przypadku nie kwestionowania przez

Odwołującego decyzji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 22.03.2017 r.

z upływem terminu na wniesienie środka ochrony prawnej stałaby się ona prawomocna,

a uwzględnienie odwołania z 22.03.2017 r. mogłoby pozostać bez wpływu na wynik

postępowania mimo, iż to oferta Odwołującego jest w nim najkorzystniejsza.

Odwołujący dokonał badania oferty Graph’it Studio Sp. z o.o. oraz dalszej

korespondencji z Zamawiającym w postępowaniu, a także zanalizował dostępne mu

informacje dotyczące działalności tego wykonawcy i doszedł do wniosku, że Zamawiający co

najmniej zaniechał w postępowaniu równego traktowania podczas czynności badania ofert

w stosunku do Odwołującego i wykonawcy Graph’it Studio Sp. z o.o. w wyniku czego doszło

do wyboru oferty wykonawcy, który nie potwierdził spełniania warunków udziału

w postępowaniu, i w rzeczywistości ich nie spełnia mimo składanych oświadczeń. Gdyby

Zamawiający czynności badania ofert prowadził w sposób jednakowo wnikliwy, doszedłby do

wniosku, że w ofercie Graph’it Studio Sp. z o.o. są zawarte informacje, które co najmniej

powinny podlegać dalszemu wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp lub uzupełnieniu w trybie

art. 26 ust. 3 Pzp względnie, że został wprowadzony przez tego wykonawcę w sposób

zamierzony w błąd w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wynik tych czynności

miałby zatem wpływ na ocenę całości oferty tego wykonawcy. Czynności te przy tym winien

Zamawiający podjąć również wówczas, gdy jedyna wykazana usługa potwierdzająca

kwalifikacje tego wykonawcy była realizowana na rzecz Zamawiającego. Nie jest to bowiem

w świetle przepisów Pzp i rozporządzeń wykonawczych przesłanka do mniej wnikliwego

badania oferty.

W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie

z Rozdz. V pkt 2 lit. a) SIWZ, wykonawca zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich

trzech lat, a w przypadku gdy okres działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie

wykonał minimum jedną (zakończoną na dzień składania ofert) usługę obejmującą zakres

czynności odpowiadający przedmiotowemu zamówieniu (bez względu na wartość), tj.

obejmującą prace inwentaryzacyjne na przynajmniej dwustumetrowym odcinku

wielopasmowej ulicy zlokalizowanej w zabudowie śródmiejskiej i jednocześnie strefie

ochrony konserwatorskiej, na której znajdują się łącznie - torowisko tramwajowe, jezdnia

asfaltowa, chodniki piesze, skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną oraz złożona infrastruktura

sieciowa (łącznie: wodociąg, kanalizacja deszczowa i sanitarna, gazociąg, sieć ciepłownicza,

sieć energetyczna, instalacja oświetlenia ulic, instalacja sygnalizacji kierowania ruchem oraz

sieci telekomunikacyjne), w ramach których łącznie:

a) wykonano pomiar geodezyjny następujących elementów infrastruktury miejskiej: pierzei

frontowych elewacji budynków, zieleni miejskiej, torowiska tramwajowego oraz jezdni

asfaltowych i chodników za pomocą trójwymiarowego skanera laserowego (typu LIDAR)

z dokładnością 2 mm;

b) wykonano połączenie ww. pomiarów stanowiących w fotorealistyczną chmurę punktów

pomiarowych poprzez nawiązanie do wyrównanej geodezyjnej osnowy roboczej

z dokładnością 15 mm, przygotowaną do przestrzennego poruszania się po nich

w dowolnym kierunku po całej przestrzeni obiektu i zapisaną w Państwowym Układzie

Współrzędnych Geodezyjnych 2000;

c) wykonano inwentaryzację podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych,

kombinowanych pomiarów rediodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie

zidentyfikowano:

- położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych

i teletechnicznych,

- trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,

- nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana infrastruktura sieciowa,

puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty, inne niezidentyfikowane obiekty,

d) wykonano w Państwowym Układzie Współrzędnym Geodezyjnych 2000 i zgodnie

z normą ISO16739:2013,przestrzennego modelu parametrycznego, obejmującego łącznie:

pierzeje frontowych elewacji budynków, jezdnie asfaltowe, chodniki piesze, torowiska

tramwajowe, zieleń miejską, wodociąg, kanalizację deszczową i sanitarną, gazociąg, sieć

ciepłowniczą, sieć energetyczną, instalację oświetlenia ulic, instalację sygnalizacji kierowania

ruchem oraz sieci telekomunikacyjne z użyciem narzędzi elektronicznego modelowania

informacji o budowlach;

e) wykonano krótkometrażowego filmu wysokiej jakości (min. HD 1440), prezentującego

wyniki pomiarów i model parametryczny.

Graph’it Studio sp. z o.o. złożył w postępowaniu wykaz wykonanych usług, wskazując

na jedną usługę wykonaną na rzecz Zamawiającego w postępowaniu, tj. Urzędu Miasta

Poznania. Usługa ta była, zgodnie z wykazem, realizowana w okresie 07.09. – 28.10.2016 r.

W opisie usług Graph’it Studio Sp. z o.o. wskazał jedynie, że „przedmiotem usługi była

inwentaryzacja infrastruktury przebiegającej przez zabudowę śródmiejską w strefie ochrony

konserwatorskiej, na odcinku 0,54 km wielopasmowej ulicy Św. Marcin, wielopasmowej ul. F.

Ratajczaka”. W pozostałym zakresie wykonawca nie przedstawił informacji potwierdzających

spełnienie warunku i odesłał do złożonego poświadczenia należytego wykonania

zamówienia wystawionego przez Urząd Miasta Poznania, Wykonawca oświadczył również

w wykazie, że wskazaną usługę wykonał osobiście Graph’it Studio Sp. z o.o., W dokumencie

JEDZ, odpowiednio, w tym zakresie nie wykazał posługiwania się potencjałem podmiotu

trzeciego. W zakresie tych dokumentów Zamawiający nie prowadził z wykonawcą Graph’it

procedury w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, czy też art. 26 ust, 4 Pzp. Tymczasem, jak stwierdził

Odwołujący szereg informacji podanych w tych dokumentach, w kontekście wymagania

określonego w SIWZ, wymaga co najmniej przeprowadzenia wyjaśnień co do złożonej treści.

1. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje na brak spójności w oświadczeniach

wykonawcy Graph’it Studio sp. z o.o. i odbiorcy usługi - Zamawiającego - co do dat jej

wykonania. Zgodnie z wykazem, jak twierdzi Graph’it Studio sp. z o.o., prace zostały

wykonane w okresie 07.09. – 28.10.2016 r. Tymczasem poświadczenie należytego

wykonania zamówienia wystawione przez Urząd Miasta Poznania datowane jest na dzień

26.10.2017 r., czyli na dwa dni przed zakończeniem realizacji zamówienia według

oświadczenia Graph’it Studio Sp. z o.o. Rozbieżność ta jest istotna, gdyż w samej treści

poświadczenia nie wskazano dokładnych dat realizacji prac, poza określeniem, że były one

realizowane w roku 2016. O ile dla spełnienia warunku co do zasady taka data nie ma

znaczenia, gdyż mieści się w okresie referencyjnym wskazanym w SIWZ, o tyle ma ona

znaczenie dla ustalenia, czy na dwa dni przed zakończeniem realizacji prac można

stwierdzić, że zostały one wykonane należycie, a dla Odwołującego nie jest to oczywiste.

Odwołujący poddaje również w wątpliwość terminowe wykonanie tej usługi, w szczególności,

że z treści referencji wynika jej zakres, ale nie wynika fakt, że usługa została zrealizowana

należycie, a zatem również w terminie określonym w umowie. O ile Zamawiający

w szczegółowy sposób poddał badaniu wykaz złożony przez Odwołującego w jego ofercie,

o tyle takiej samej miary nie przyłożył do oferty Graph’it Studio Sp. z o.o.

2. Odwołujący wskazał również, że ani z wykazu wskazanego powyżej ani też z samej treści

poświadczenia należytego wykonania usługi nie wynika, spełnienie wszystkich warunków

udziału określonych przez Zamawiającego w SIWZ dla posiadanego przez wykonawców

doświadczenia. Przede wszystkim Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający wymagał

wykazania się wykonaniem pomiaru geodezyjnego we wskazanych elementach

infrastruktury miejskiej za pomocą trójwymiarowego skanera laserowego (typu LID AR)

z dokładnością 2 mm. Z informacji posiadanych przez Odwołującego, brak wskazania tej

informacji zarówno w wykazie jak i dokumencie wystawionym przez Zamawiającego jest

uzasadniony - referencyjne zamówienie nie było bowiem realizowane z użyciem takiego

urządzenia. Było ono realizowane urządzeniem Leica C 10, które nie jest tak dokładne,

zgodnie z oświadczeniem producenta zawartym w specyfikacji technicznej urządzenia

wynosi ona 4mm dla dokładności pomiaru odległości i 6 mm dla dokładności pomiaru

położenia (3D) w zakresie odległości 1-50m. Przez dokładność pomiaru należy rozumieć

dokładność wyznaczenia przestrzennego położenia mierzonego punktu. Na błąd ten

wpływają trzy składowe: błąd pomiaru odległości do punktu (tu 4mm), błąd pomiaru kąta

pionowego (tu 12”) i błąd pomiaru kąta poziomego (tu również 12”), a wielkość błędu

przestrzennego położenia wylicza się jako pierwiastek z sumy kwadratów błędów

składowych. Urządzenie jakim realizowano referencyjne zamówienie nie spełnia zatem

w żaden sposób warunków określonych dla udziału w postępowaniu, Zamawiający nie

przeprowadził w tym zakresie jednak odpowiedniego badania i bezpodstawnie przyjął, że

wykonana w przeszłości na jego rzecz usługa potwierdza spełnianie warunków udziału

w postępowaniu przez Graph’it Studio Sp. z o.o. Odwołujący twierdzi, że w tym zakresie

Zamawiający powinien przeprowadzić procedurę wyjaśnienia określoną w art. 26 ust. 4 Pzp,

a w przypadku nieuzyskania potwierdzenia wymaganej dokładności skanera, winien wezwać

tego wykonawcę do złożenia nowego wykazu usług i dokumentu potwierdzającego ich

należyte wykonanie, czego zaniechał. Na dowód niespełniania przez skaner Leica C 10

warunków określonych przez Zamawiającego Odwołujący załączył do odwołania

dokumentację producenta i zastrzega możliwość przedłożenia podczas rozprawy dalszych

dokumentów w tym zakresie.

Uprzedzając twierdzenia Zamawiającego i Graph’it Studio Sp. z o.o. w zakresie

ewentualnego braku wiedzy na temat zastosowanego w referencyjnej usłudze skanera,

Odwołujący wskazuje, że na stronach internetowych, w mediach społecznościowych spółki

powiązanej z Graph’it Studio Sp. z o.o. - Graph’it Survey Sp. z o.o. zamieszczone są zdjęcia

z realizacji usługi w Poznaniu we wskazanych wyżej datach oraz miejscach zgodnych

z wykazem usług złożonym przez Graph’it Studio Sp. z o.o., z których bezsprzecznie wynika

jaki skaner został wykorzystany do realizacji usługi. Wykonawca zatem wprowadził

Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania, nakierowanego na uzyskanie

zamówienia, co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem

Zamawiający nie przeprowadził w stosunku do tego wykonawcy żadnej procedury

potwierdzającej badanie oferty i potwierdzającej prawdziwość złożonych informacji

i oświadczeń. Wydruki zdjęć z realizacji usługi zamieszczone w internecie stanowią załącznik

do niniejszego odwołania. Jednocześnie Odwołujący zastrzega sobie możliwość

przedstawienia dalszych zdjęć i informacji jako dowód w sprawie podczas rozprawy.

3. Jednocześnie Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający nie dochował należytej

staranności w badaniu oferty Graph’it Studio Sp. z o.o. i złożonych przez niego oświadczeń

również z zakresie sposobu realizacji usługi zamieszczonej w wykazie. Jak wyżej wskazano

Graph’it Studio Sp. z o.o. oświadczył w wykazie usług, że usługa została realizowana przez

niego osobiście - co w kontekście informacji wynikających z JEDZ oznaczałoby, że

zrealizował ją własnymi zasobami, bez wykorzystania osób trzecich, w tym podwykonawców.

Tymczasem, wykonanie tej usługi, mimo złożonych referencji wystawionych na Graph’it

Studio Sp. z o.o., przypisuje sobie na powołanych wyżej stronach internetowych inny

podmiot - Graph’it Survey Sp. z o.o. Podmiot ten powstał w lipcu 2016 r., i jest podmiotem,

działającym pod tym samym adresem co Graph’it Studio Sp. z o.o., jednak w rozumieniu

prawa spółek handlowych będącym odrębnym podmiotem. Graph’it Survey Sp. z o.o. jak

podaje na stronach internetowych „powstał z połączenia wieloletnich, bogatych doświadczeń

firmy ArchiTube oraz Graph’it Studio w zakresie usług nowoczesnej geodezji oraz

zaawanasowanego modelowania BIM”. Graph’it Studio Sp. z o.o. jest wspólnikiem tego

podmiotu, co jednak nie daje mu prawa do uznania, że prace wykonane przez ten podmiot

stanowią osobiste działanie Graph’it Studio Sp. z o.o. Odwołujący stwierdza zatem, że

w zakresie oświadczenie złożonego w wykazie usług w postępowaniu, a być może również

referencyjnym postępowaniu, wykonawca ten wprowadził Zamawiającego świadomie w błąd

co do podmiotu realizującego usługę. Na podstawie zgromadzonych informacji odwołujący

twierdzi, że jeżeli nawet umowę z Miastem Poznań na realizację referencyjnej usługi zawarła

spółka Graph’it Studio Sp. z o.o., to nie ona była rzeczywistym jej realizatorem. Oczywiście

uprawniona była - jako strona umowy - do uzyskania referencji potwierdzającej wykonanie

usługi, jednak nie daje jej to podstaw do twierdzenia w żaden sposób, że usługę tę wykonała

osobiście. Oświadczeniem takim zatem, z pełną świadomością odrębności podmiotów oraz

zlecenia jakiego musiała udzielić spółce Graph’it Survey Sp. z o.o., wprowadziła

Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nawet

posiadając przedstawioną referencję nie wykonywała, a zatem nie nabyła wymaganego

doświadczenia w zakresie wymaganych wiedzy i doświadczenia i bazuje na doświadczeniu

podmiotu trzeciego, powiązanego z nią kapitałowo. Na dowód rzeczywistej realizacji

zamówienia referencyjnego przez podmiot trzeci, a zatem brak wymaganego doświadczenia

w zakresie wskazanym w SIWZ i wymaganym od wykonawców, Odwołujący wskazuje na

dowody w postaci zdjęć i informacji zamieszczanych przez Graph’it Survey Sp. z o.o.

w mediach społecznościowych.

4. Zgodnie z przytoczonymi wyżej warunkami udziału w postępowaniu, wykonawca miał

wykazać się między innymi realizacją inwentaryzacji podziemnej infrastruktury sieciowej za

pomocą bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów rediodetektorem i georadarem,

w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:

- położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych

i teletechnicznych,

- trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,

- nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana infrastruktura sieciowa,

puste przestrzenie, niewybuchy, fundamenty, inne niezidentyfikowane obiekty.

Prace wykazane przez Graph’it Studio Sp. z o.o., jako referencyjne nie były

wykonane metodami bezinwazyjnymi. Podkreślił, że Zamawiający wskazał, że zakres

czynności zamówienia referencyjnego ma się pokrywać z czynnościami przewidzianymi dla

realizacji przedmiotowego zamówienia w Postępowaniu. Dla ustalenia oznaczenia terminu

„metoda bezinwazyjna” dla Postępowania należy zatem odnieść się do opisu tego terminu

dokonanego przez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający w SIWZ wskazał jednoznacznie

(opisując pomiar typu LID AR), że „wykonywany geodezyjnie pomiar typu LIDAR powinien

przebiegać bezdotykowo, nieinwazyjnie, nie może niszczyć substancji budynku czy narażać

na niebezpieczeństwo mienia i ludzi. Dopuszcza się jedynie znakowanie pasa drogowego

materiałami ścieralnymi”. Skoro w taki sposób opisana została bezinwazyjna praca skanera,

analogiczne zasady odnieść należy do określenia bezinwazyjności realizacji usługi

referencyjnej w zakresie pomiarów rediodetektorem i georadarem. Oznaczałoby to, że

referencyjna usługa nie mogła być wykonywana chociażby z użyciem sond sygnałowych,

których wciskanie w rury przy pomocy prętów z włókna szklanego należy uznać za działania

inwazyjne, dotykowe, nie spełniające wymagań postawionych w SIWZ. Dla stwierdzenia

inwazyjności metody wystarczy sam fakt otwarcia, wejścia, penetracji urządzeniem, inspekcji

z wykorzystaniem sondy, bez względu na cel i skutki tego działania. Z załączonych do

niniejszego odwołania zdjęć z realizacji zamówienia referencyjnego wynika jednoznacznie,

że realizacja usługi dla Zamawiającego nie przebiegała w sposób bezinwazyjny, a osoby ją

realizujące ingerowały w wewnętrzną strukturę sieci podziemnego uzbrojenia terenu.

Zaznaczamy również, że ingerencja czy inwazja w strukturę nie musi oznaczać jej

naruszania poprzez odwierty czy wykopy, czy też inne bezpośrednie naruszenia

powierzchni. Zauważył również, że Graphht Studio Sp. z o.o. w piśmie do Zamawiającego

z 28.02.2017 r. postępowania sam szeroko opisuje swoje metody wykrywania urządzeń

podziemnych nazywając je „znaczącą ingerencją fizyczną”, „inspekcją”. Ingerencja fizyczna

wyklucza natomiast bezinwazyjność realizacji przedmiotu zamówienia.

Reasumując powyższe zarzuty, Odwołujący stwierdził i wykazuje poprzez

przedstawione dowody, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą

w postępowaniu nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wątpliwy jest

termin realizacji referencyjnej usługi, w szczególności zaś jej data zakończenia ale również

sam fakt należytego jej wykonania, czego nie potwierdza wprost dokument przedstawiony

jako potwierdzenie należytego wykonania umowy - poza tytułem, jego treść nie zawiera

żadnych jednoznacznych odniesień potwierdzających zgodność z zakresem czy

w szczególności terminowość realizacji. Z żadnego dokumentu czy oświadczenia Graph’it

Studio Sp z o.o. nie wynika, że referencyjna usługa była realizowana przy wykorzystaniu

wymaganego urządzenia, wręcz odwrotnie - Odwołujący przedstawia zdjęcia z realizacji tej

usługi wskazujące wprost na zastosowanie mniej precyzyjnego urządzenia niż wymagane.

Mimo tych widocznych nawet na pierwszy rzut oka niejasności, Zamawiający nie

przeprowadził odpowiednich procedur badania oferty i wyjaśniania dokumentów, do których -

przypominamy - obligują go przepisy art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp. Tym czasem procedury takie

zastosował w przypadku zdecydowanie mniejszych wątpliwości względem innych

wykonawców, dodatkowo błędnie podejmując decyzją o ich wykluczeniu. Odwołujący

stwierdzi również, że w wyniku przeprowadzonego badania, Zamawiający mógł sam

pozyskać informacje o realizacji referencyjnej usługi w sposób inwazyjny i nie osobiście

przez Graph’it Studio Sp. z o.o., a pozyskanie takich informacji powinno skutkować

wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania bez prowadzenia dalszego wyjaśnienia.

Zamawiający w dniu 04.04.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie

art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 07.04.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Graph´it Studio Sp. z o.o.

zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu. W tym wypadku wykazano w terminie na zgłoszenie przystąpienia

umocowanie do reprezentacji dla osoby podpisującej zgłoszone przystąpienie.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Na mocy zarządzenia z 05.04.2017 r. Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej sprawy

o sygn. akt: KIO 567/17, KIO 660/17 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk

stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił

i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący oba odwołania posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich

do ich złożenia. W zakresie odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 567/17 – Odwołujący

/Konsorcjum Geomar/, który został wykluczony, a jego oferta uznana za odrzuconą /na

podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp/ i nie była przedmiotem badania

i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów /przywrócenia do

postępowania/, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia /jego oferta

najkorzystniejsza – cena 100% wagi/ - na czynność wykluczenia i uznania oferty za

odrzuconą z 13.03.2017 r. W zakresie odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 660/17 –

Odwołujący / Konsorcjum Geomar/, zakresie odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 567/17 –

Odwołujący /Konsorcjum Geomar/, który został wykluczony, a jego oferta uznana za

odrzuconą /na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp/ i nie była

przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów

/przywrócenia do postępowania/, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia

/jego oferta najkorzystniejsza – cena 100% wagi/ - na czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej z 22.03.2017 r., wobec zaskarżenia wcześniejszej czynności

Zamawiającego nie udział Odwołujący stracił statusu Wykonawcy biorącego

w postepowaniu. W wyniku połączenia obu odwołań, na dwie czynności które zostały

dokonane odrębnie /na co pozwalają przepisy Pzp w aktualnym brzmieniu, skutek

nowelizacji z 22.06.2016 r./ i ich zaskarżenia, zaistniała możliwość rozpatrzenia obu odwołań

przy zachowaniu interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

Izba oddaliła wniosek o odrzucenie obu odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2

Pzp, sformułowany przez Przystępującego do KIO 660/17, a poparty przez Zamawiającego

także względem KIO 567/17. Podnoszono, że osoba która podpisała oba odwołania

występował de facto tylko w imieniu spółki GEOMAR S.A. a nie w imieniu całego

konsorcjum. Zwracano uwagę, iż pełnomocnictwo z 22.03.2017 r. definiuje jako wykonawcę

jedynie GEOMAR S.A. Izba wskazuje, że pełnomocnictwo konsorcjalne z 03.02.207 r.

ustanawiające liderem konsorcjum Geomar, spółkę GEOMAR S.A. zawierało zastrzeżenie, z

którego wynikało, że Geometric Sp. z o.o. określiło, że: „W przypadku jakichkolwiek

wątpliwości niniejsze pełnomocnictwo należy interpretować rozszerzająco, mając na uwadze

umożliwienie wykonania przez Lidera (Pełnomocnika) powierzonych mu zadań w jak

najpełniejszy sposób.”. W konsekwencji należy uznać, że pełnomocnictwo z 22.03.2017 r.

odnosi się do całego konsorcjum.

Izba nie dopuściła zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego do

postępowania odwoławczego - Graph´it Studio Sp. z o.o. – do odwołania o sygn. akt: KIO

567/17. Nie załączono do zgłoszonego przystąpienia dokumentu rejestrowego dla osoby

podpisującej. W konsekwencji, z uwagi na brak wykazania w terminie na zgłoszenie

przystąpienia umocowania do reprezentacji dla osoby podpisującej zgłoszone przystąpienie

było nieskuteczne. Należy zauważyć w kontekście umocowania, że w odróżnieniu od

odwołania, przystąpienie nie podlega uzupełnieniu. Podobnie w wyroku KIO z dnia

08.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyroku KIO z dnia 15.04.2014 r., sygn. akt: KIO

518/14, wyroku KIO z dnia 10.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2716/13, postanowienie z dnia

05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2703/13, czy też wyroku KIO z dnia 08.11.2013 r., sygn. akt:

KIO 2525/13. (za wyrokiem KIO z 15.10.2014 r., sygn. akt: 2013/14), jak i w wyroku KIO

27.04.2015 r., sygn. akt: 721/15, sygn. akt: KIO 741/15. Izba podkreśla także, że

przeprowadziła podczas posiedzenia wnioskowany przez Graph´it Studio Sp. z o.o. dowód.

Brak było podstaw do uznania, że przystąpienie było składane wraz z drugim pismem

procesowym do którego był załączony dokument rejestrowy. Oba pisma mają odrębne

numery kancelaryjne, czyli stanowią odrębne pisma w sprawie. Brak jest jakiegokolwiek

przesądzającego dowodu np. pisma przewodniego potwierdzającego, że oba pisma zostały

złożone razem, jako załączniki lub że dokument rejestrowy należy zaliczyć na poczet obu

pism, tzn. np. informacji, że dokument rejestrowy stanowi załącznik do zgłoszonego

przystąpienia.

Dodatkowo, Izba na marginesie przypomina, że zgłoszenie przystąpienia do

postepowania odwoławczego ma charakter akcesoryjny względem odwołania. Nie jest więc

dopuszczalne formułowanie nowych zarzutów przez Przystępującego wobec Odwołującego,

czy też Zamawiającego jeśli przystąpienie było po stronie Odwołującego. Podobnie

postanowienie KIO z 30.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 935/09 oraz wyrok KIO 05.12.

2016 r., sygn. akt: KIO 687/16.

Nadto, Izba zauważa także jedynie na marginesie, że kwestia tego czy dane

informacje mogły stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczające wobec

jednoznacznej treści przepisu warunkującego objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa od

wykazania. Izba podkreśla bowiem (za wyrokiem KIO z 07.04.2015 r., sygn. akt: KIO 568/15,

sygn. akt: KIO 570/15), że: "(…) samo złożenie uzasadnienia co do objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa oznaczonych informacji, nie zawsze będzie owym "wykazaniem", o którym

mowa w powołanym powyżej przepisie. Wykazać oznacza coś więcej, aniżeli jedynie

wyjaśnić. Nie będą zatem spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ogólnikowe

wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym nie potwierdzone, twierdzenia (często zresztą

powtarzające się w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia), że zastrzeżone

informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do wiadomości

publicznej, że posiadają znaczną wartość gospodarczą, itd.

Dla owego "wykazania" często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia,

i wówczas wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy

choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących

uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w cytowanym

powyżej art. 11 ust. 4 UZNK. Izba zauważa, że to od charakteru i rodzaju informacji, jak

i innych okoliczności dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy, będzie zależało to czy

dla "wykazania" wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania

gospodarcze, geopolityczne, na zasady działania na danym rynku, itp., czy też konieczne

będzie przedstawienie konkretnych dowodów, np. umów, koncepcji, raportów, itd. Czasem

wystarczy odwołanie się do pewnych zdarzeń i związanych z nimi okoliczności, np.

odwołanie się do faktu zawarcia konkretnej umowy w oznaczonej dacie z danym podmiotem

i odniesienie się do niektórych postanowień takiej umowy.

Aby spełnić przesłankę "wykazania", o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,

wykonawca winien zatem wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że spełniają łącznie wszystkie przesłanki, określone w art. 11

ust. 4 ustawy Pzp, a które zostały przytoczone powyżej. (…)".

Izba oddalił w toku rozprawy wniosek o wyłączenie jawności w zakresie

postępowania dowodowego, zobowiązała Odwołującego do formułowania oświadczeń

w sposób nie ujawniający konkretnej treści poprzez wskazanie punktu, tiretu lub fragmentu

dokumentu.

Jednocześnie, Izba przywołuje w uzasadnieniu orzeczenia, kwestie objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa, tylko i wyłącznie w zakresie, w jakim wynikały z odpowiedzi na odwołanie

Zamawiającego w zakresie KIO 567/17. Izba nie odnosiła się do kwestii tajemnicy

przedsiębiorstwa, gdyż nie było takiego zarzutu, zaś wskazanie przedstawione powyżej ma

jedynie walor edukacyjny wobec ciągłych problemów z weryfikacją tej kwestii.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, jak

i oryginalnej dokumentacji postepowania przekazanej przez Zamawiającego na okres

wydania i sporządzenia orzeczenia wraz z uzasadnieniem, w tym w szczególności

postanowień SIWZ, jak i zał. Nr 6 do SIWZ; odpowiedzi na pytania – pismo z 30.01.2017 r.,

protokołu postepowania – DRUK ZP-PN; oferty Odwołującego do obu odwołań, wezwania

w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 10.02.2017 r. skierowanego do Odwołującego, stosownej

odpowiedzi Odwołującego z 15.02.2017 r. /wpływ 20.02.2017 r./ wraz z załącznikami,

tj. dokumentami, w tym wykazem usług, powołania biegłych 21.02.2017, opinii biegłych

z 23.02.2017 r., protokołu Komisji Przetargowej z 28.02.2017 r., wezwania w trybie art. 26

ust. 3 Pzp z 28.02.2017 r. skierowanego do Odwołującego, odpowiedzi Odwołującego

z 03.03.2017 r. (wpływ 06.03.2017 r.) wraz z załącznikami (uzupełniony wykaz usług – wg.

Załącznika nr 6 do SIWZ wraz z oświadczeniem, notatki biegłych z 09.03.2017 r., protokołu

Komisji Przetargowej z 13.03.2017 r., zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z udziału

w postepowaniu i uznaniu oferty za odrzucona z 13.03.2017 r., wniosków o wgląd

i odpowiedzi Zamawiającego (wniosek z 08 i 09.02.2017 r. – przesłanie skanów 15.02.

2017 r., wniosek z 14.03.2017 r. – przesłanie skanów 16.03.2017 r., wniosek z 28.03.2017 r.

– wgląd 31.03.2017 r.), pisma Zamawiającego z 03.04.2017 r., oferty Przystępującego do

KIO 660/17 i złożonego przez niego JEDZ-a, wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp

z 13.03.2017 r. skierowanego do Przystępującego do KIO 660/17, złożonych w odpowiedzi

dokumentów – 14.03.2017 r., notatki biegłych z 16.03.2017 r., protokołu Komisji

Przetargowej z 16.03.2017 r., wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp skierowanego do

Przystępującego do KIO 660/17 z 16.03.2017 r., uzupełnienia dokumentów (wpływ

20.03.2017 r.), protokołu Komisji Przetargowej z 20.03.2017 r. i informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej z 22.03.2017 r., załączonych do odwołania o sygn. akt: KIO 660/17

dowodów, tj. dowodu nr 1 /karta katalogowa urządzenia Leica ScanStation C10/, dowodu nr

2 /zdjęcia nr 1, 2, 3 i 4 - zdjęć z realizacji usługi zamieszczone w internecie w mediach

społecznościowych/, dowodu nr 3 /zdjęcie nr 5, 6 i 7 – tak jak wyżej, na okoliczność, że

realizacja usługi dla Zamawiającego nie przebiegała w sposób bezinwazyjny, a osoby ją

realizujące ingerowały w wewnętrzną strukturę sieci podziemnego uzbrojenia terenu/.

W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 660/17, Izba zaliczyła

złożone na rozprawie przez Odwołującego:

• Charakterystyka dokładnościowa skanera C5 i C10.

W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 660/17 Izba zaliczyła

złożone na rozprawie przez Przystępującego:

• dowód na należyte wykonanie przedmiotu referencji z deklarowaną dokładnością;

• wyciąg z miesięcznika branżowego zawierający szczegółowe parametry skanera

laserowego Leica ScanStation P40.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego do KIO 660/17 złożone ustnie

do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie

w sprawie KIO 566/17, jak i w sprawie KIO 660/17.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 567/17:

Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 567/17 – Konsorcjum Geomar – sformułował

w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:

1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez nieuzasadnione wykluczenie Odwołującego

z postępowania mimo iż wykazał on spełnienie warunków udziału określonych dla

postępowania w SIWZ i w konsekwencji art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie oferty

wykonawcy wykluczonego za odrzuconą;

2) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta Odwołującego podlega

wykluczeniu jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu;

3) art. 26 ust. 3 Pzp względnie art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania

względem Odwołującego w zakresie ustalenia ponad wszelką wątpliwość, że Odwołujący

wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykonania inwentaryzacji

podziemnej infrastruktury sieciowej za pomocą bezinwazyjnych, kombinowanych pomiarów

radiodetektorem i georadarem, w wyniku którego precyzyjnie zidentyfikowano:

• położenie, średnice i rzędne przekrycia i dna oraz przyłączeń studni kanalizacyjnych

i teletechnicznych,

• trasy, średnice zewnętrzne i rzędne osi rur i kabli,

• nieoznaczone wcześniej na mapach obiekty jak np.: nieużywana struktura sieciowa, puste

przestrzenie, niewybuchy, fundamenty inne niezidentyfikowane obiekty;

4) art. 92 ust. 1 Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji

Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za

odrzuconą.

Izba dokonała następujących ustaleń:

W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 567/17, Izba przywołuje stan faktyczny

zawarty w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postepowaniu i uznaniu

jego ofert za odrzuconą, odwołaniu oraz wynikający z odpowiedzi na odwołanie, gdzie m.in.

przywołano treść pkt V.1.2 lit. a) SIWZ, tudzież opinii biegłych, protokołu Komisji

Przetargowych oraz poszczególnych wezwań kierowanych do Odwołującego, jak i pisma

Zamawiającego z 03.04.2017 r. Przy czym, Izba do kwestii spornych i pism odniesie się

w ramach poszczególnych zarzutów, przy uwzględnieniu utrzymanego przez Zamawiającego

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wykazanego przez Odwołującego

doświadczenia.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Względem pierwszego i trzeciego zarzutu, Izba uznała w/w zarzuty za zasadne.

W pierwszej kolejności, Izba stwierdziła, ze kwestia braku precyzyjności wezwania

z 28.02.2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było elementem zarzutu zawartego w odwołaniu

(str. 5 wers 6 od góry „wezwanie musi być precyzyjne”) i nie stanowią nowego zarzutu

sformułowanego na rozparwie.

Po drugie, w ocenie Izby, de facto sam Zamawiający dostrzegł wadliwość swoich

działań, co wynika z jego pisma z 03.04.2017 r. znajdującego się w oryginalnej dokumentacji

przekazanej przez Zamawiającego na okres wydania i sporządzenia orzeczenia wraz

z uzasadnieniem, jedynie wyciągał z nich odmienne wnioski. Bezsprzecznie bowiem samo

wezwanie w swej treści z 28.02.2017 r. różniło się w sposób istotny od tego na co

wskazywali powołani 21.02.2017 r przez Zamawiającego biegli (opinia biegłych

z 23.02.2017 r. – ustalenia Ad I i II pkt 3 oraz wnioski pkt 1). Ich ustalenia oraz wnioski były

o wiele bardziej jednoznaczne i precyzyjne niż to co rekomendowała Komisja Przetargowa

w protokole z 28.02.2017 r. i znalazło się ostatecznie w samym wezwaniu z 28.02.2017 r.

Izba w tym zakresie zweryfikowała zestawione informacje zawarte w piśmie z 03.04.2017 r.

– str. 1-2 z przywołanymi dokumentami i uznała, że wezwanie było nieprecyzyjne w jednym

aspekcie, a w drugim zbyt sugerujące. Przywołane pismo Zamawiającego wprost

wskazywało na zaistniałą różnice, tj. „rozbieżności” (str. 1 - ostatni akapit) między

stanowiskiem powołanych biegłych a Komisji Przetargowej. Kwestia profesjonalizmu

Odwołującego nie ma znaczenia, jeśli Zamawiający wzywa w sposób, który, jak wynika

z pisma Zamawiającego był odmienny i mało precyzyjny od tego na co wskazywali biegli.

Izba przypomina, że właśnie biegli zostali powołani (akt powołania z 21.02.2017 r.) do oceny

spełnienia warunków, ich wytyczne były więc w związku z tym, w ocenie Izby, wiążące dla

Komisji Przetargowej.

Izba przywołuje stanowisko wynikające z orzecznictwa: „(…) czynność wezwania do

uzupełnienia złożonej oferty z dnia 11.02.2011 r. była obarczona wadą prawną, gdyż nie

wskazywała w sposób precyzyjny i jednoznaczny przedmiotu wezwania. Wobec

powyższego, Izba uznaje niniejszą czynność za nieskuteczną i nie rodzącą skutków

prawnych. Należy na marginesie zauważyć za orzecznictwem KIO, iż precyzja w stosownym

wezwaniu jest istotna także z uwagi na okoliczność tego rodzaju, że procedura przewidziana

w art. 26 ust. 3 Pzp zezwala na jednokrotne wzywanie Wykonawcy do uzupełniania tego

samego dokumentu i w jednokrotnie wyznaczonym terminie (podobnie wyrok KIO z dnia 16

stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1530/08, wyrok KIO z dnia 03.03.2010 r., sygn. akt:

KIO 31/10, czy też wyrok KIO z dnia 07.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1810/10).” /za wyrokiem

KIO z 17.03.20111 r., sygn. akt: 434/11/. Podobnie w wyroku KIO z 19.05.2014 r., sygn. akt:

KIO 846/14: „Izba wskazuje, że jeżeli zamawiający w wyniku badania tych dokumentów

uzna, że są niekompletne lub nie potwierdzają spełnienia warunku, obowiązany będzie

wpierw wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, wezwanie kierowane do wykonawcy w tym trybie

powinno obejmować precyzyjne i jednoznaczne wskazanie, jakie elementy warunku udziału

w postępowaniu nie zostały wykazane i dlaczego.”. Nadto, w wyroku KIO z 08.03.2017 r.,

sygn.. akt: KIO 366/17 stwierdza się: „Izba nie zaprzecza poglądom, że procedura wzywania

wykonawcy do uzupełnienia dokumentów - ma co do zasady charakter jednokrotny,

w odniesieniu to tych samych stwierdzonych braków, czy nieprawidłowości. Jednakże

w orzecznictwie Izby wskazywano również na konieczność dokładnego poinformowania

wykonawcy, jakie braki zamawiający stwierdził w danej ofercie, i jakiego ich usunięcia

oczekuje. Z reguły wskazanie jedynie podstawy prawnej wezwania nie jest wystarczające,

gdyż wykonawca nie powinien się domyślać konkretnych przyczyn wezwania. Ważne jest

więc, wbrew stanowisku odwołującego, wskazanie w sposób prawidłowy - kierunku

uzupełnienia dokumentu.

Potwierdza to nawet przywołany przez odwołującego wyrok ETS z dnia 29 marca

2012 r. w sprawie C-599/10 - zakresie oferty niedokładnej lub niezgodnej z wymogami

technicznymi zawartymi w specyfikacji, ETS stwierdzający, że w ocenie ETS wskazane

żądanie zamawiającego powinno w szczególności: (…)

„2.odnosić się do wszystkich punktów oferty, które są niedokładne lub niezgodne

z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, przy czym instytucja zamawiająca nie

może odrzucić oferty ze względu na niejasność jej aspektu, który nie był przedmiotem owego

żądania”.

Przy czym, stwierdzenie to można odnosić zarówno do niejednoznaczności samych

wymagań SIWZ, jak i treści wezwań kierowanych do wykonawcy celem np. uzupełnienia

dokumentów.”.

Względem kwestii naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, Izba wskazuje, że mimo

zastosowania się przez Komisje Przetargową do wniosków biegłych, zabrakło w wezwaniu

w trybie art. 26 ust. 4 Pzp kontekstu wskazanego w opinii biegłych z 23.02.2017 r.,

niewątpliwie już sam kontekst pkt 6 ustalenia – Ad. I i II wraz z jednoznacznym żądaniem

złożenia, z uwagi na materie wątpliwości, dowodów na potwierdzenie byłby czynnikiem, który

wpływałby na charakter uzyskanej odpowiedzi. Jeśli problemem jest charakter informacji, to

należy zobowiązać wzywanego do zastosowania stosownej formy właściwej dla tego rodzaju

informacji.

W obu wypadkach Zamawiający widział swoje błędy (w tym drugim wypadku – str. 3

pisma z 03.04.2017 r. – przedostatni akapit), lecz nie miał „sobie nic do zarzucenia”, choć

uzyskane odpowiedzi stanowią efekt, takich a nie innych wezwań w trybie art. 26 ust. 3 i 4

Pzp. Kwestia „wykorzystania zaistniałej sytuacji przez Odwołującego”, to efekt błędów

Zamawiającego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem drugiego zarzutu - naruszenie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, Izba uznała, że

zarzut się nie potwierdził, gdyż wskazany przepis dotyczy postępowań wieloetapowych, a nie

jednoetapowych.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem czwartego zarzutu, Izba w/w zarzut za zasadny.

Zasadnym wydaje się w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex,

który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1

dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne

z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać

odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub

oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie

informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie

wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po

poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go

z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do

występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do

możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy

89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia

przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty,

wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych

rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się

o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.

Znaczenie uzasadnienia faktycznego i prawego zostało także wskazane w wyroku

KIO z 07.02.2013 r., sygn. akt: KIO 135/13, gdzie stwierdza się, że: „(…)obowiązkiem

zamawiającego, wynikającym z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest podanie pełnego

uzasadnienia faktycznego rozstrzygnięcia w przedmiocie odrzucenia oferty. Konsekwencją

uchybienia zamawiającego jego ustawowemu obowiązkowi było to, że odwołujący nie mógł

sformułować zarzutów w odwołaniu wobec ww. domniemanej przyczyny odrzucenia, która

została mu zakomunikowana dopiero w trakcie rozprawy. W dalszej zaś kolejności skutkiem

braku zarzutów w odwołaniu była niemożność rozpoznania ich przez Izbę, a to na zasadzie

art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które

nie były zawarte w odwołaniu. Przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp ma podwójne znaczenie,

nie tylko chroni zamawiającego przed podnoszeniem na rozprawie przez wykonawcę

nowych zarzutów, które nie znalazły się w odwołaniu, ale i stanowi przeszkodę

merytorycznego rozpoznania zasadności odrzucenia oferty z powodów nieznanych

wykonawcy.”.

W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba przeanalizowała nie tylko samo

uzasadnienie informacji z 13.03.2017 r., ale także kontekst, tj. korespondencje między

Zamawiającym i Odwołującym, jak i dokonane przez Odwołującego wglądy tak

w dokumentacje, jak i skany przekazywane od Zamawiającego na wniosek (wniosek z 08

i 09.02.2017 r. – przesłanie skanów 15.02.2017 r., wniosek z 14.03.2017 r. – przesłanie

skanów 16.03.2017 r., wniosek z 28.03.2017 r. – wgląd 31.03.2017 r.). Przy czym, nie bez

znaczenia jest pismo Zamawiającego z 03.04.2017 r. przywołane powyżej przy

rozpatrywaniu wcześniejszych zarzutów. Ponownie Zamawiający dostrzegł w nim swojej

uchybienia, lecz uznaje je za bez znaczenia. Izba wskazuje na przywołane na wstępie

orzeczenia, stwierdzając, że takie podejście Zamawiającego jest co najmniej niezrozumiałe.

Zestawienie notatki biegłych z 09.03.2017 r. – ustalenia pkt I, nijak się ma do uzasadnienia

faktycznego informacji z 13.03.2017 r. Nie wskazano nawet kontekstu i znaczenia pytania

zadanego w piśmie z 28.02.2017 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp i jego znaczenia dla istoty

sporu.

Izba nie odniesie się do nowych zarzutów, które pojawiły się na rozparwie,

a podnoszonych przez Zamawiającego, jak i Przystępującego do KIO 660/17, po pierwsze

nie było to podstawą wykluczenia z udziału w postępowaniu. Zgodnie, zaś z wyrokiem Sądu

Okręgowego z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt

sygn. akt XXIII Ga 416/11, który odnosi się do takiej sytuacji, jak i kwestii dowodowych, iż

„(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać

podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez

tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego

zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania

cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia

podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi

zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności

przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów

postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów

w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia

argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada

ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez

stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru

dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością

ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości

środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi

zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną

decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej

decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy

przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone

przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą

faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”. Po drugie,

Przystępujący nie przystąpił skutecznie do odwołania o sygn. akt: KIO 567/17, nadto

zgłoszenie przystąpienia ma charakter akcesoryjny wobec odwołania i nie może rozszerzać

podstawy odwołania wynikającej z okoliczności, które skutkowały wykluczeniem

Odwołującego z udziału w postępowaniu.

Jednocześnie Izba podkreśla, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok bierze

pod uwagę "stan rzeczy ustalony w toku postępowania". Zaś sformułowanie "w toku

postępowania" odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd 2 Pzp, zgodnie z którym strony mogą

przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to

jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy,

jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który został ustalony w toku

postępowania. W tym zakresie podzielono w pełni stanowisko przedstawione w wyroku Sądu

Okręgowego w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13.

Izba także wskazuje, że nie ma żadnych przeszkód, aby wraz z nakazanym

wezwaniem dodatkowo wezwać do wyjaśnień, w zakresie innych kwestii budzących

wątpliwości Zamawiającego, czemu dawał wyraz Zamawiający na rozparwie. Izba nie mogła

ich rozpatrywać z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp, jak i dlatego, że nie były podstawą

wykluczenia. Np. co do wykazania się przez Odwołującego usługą, jak wskazano

w odpowiedzi na odwołanie która obejmowała opracowanie wektorowego modelu BIM, czy

też odnośnie faktycznego wykonania pomiaru pierzei frontowych elewacji budynku.

Jednakże każdorazowo Wykonawca winien znać kontekst pytania, zwłaszcza jeśli jest ono

zadane niejako w wyniku określonych wątpliwości innego Wykonawcy. Konsekwencją tego

jest, czego Izba wielokrotnie doświadczyła dołączenie takiego pisma do wezwania w trybie

art. 26 ust.4 Pzp z wnioskiem o ustosunkowanie.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 567/17 na

podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 660/17:

Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 660/17 - Konsorcjum Geomar - sformułował

w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:

1) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu,

w szczególności w analogicznych sytuacjach w toku procedury badania ofert wykluczenia

jednego wykonawcy z udziału w postępowaniu, podczas gdy względem innego wykonawcy

mimo ewidentnych sprzeczności w dokumentacji zaniechano nawet procedur wyjaśniania

dokumentu z art. 26 ust. 4 Pzp, czy też uzupełnienia dokumentu z art. 26 ust. 3 Pzp,

2) art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści wykazu usług złożonego przez

Graph’it Studio Sp. z o.o. w kontekście treści warunków udziału w postępowaniu oraz treści

poświadczenia należytego wykonania umowy z 26.10.2016 r. w zakresie opisanym

w odwołaniu,

3) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Graph’it Studio Sp. z o.o. do

uzupełnienia wykazu usług potwierdzającego realizację usługi w zakresie wynikającym

z warunków udziału określonych przez Zamawiającego w SIWZ wraz z dokumentem

potwierdzającym ich należyte wykonanie, a w przypadku jego nieuzupełnienia - art. 24 ust. 1

pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu jako wykonawcy

który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

4) względnie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Graph’it Studio Sp.

z o.o. z udziału w postępowaniu jako wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że

spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo iż badanie oferty i znajomość wyników

realizacji zamówienia referencyjnego przez Zamawiającego wskazuje, że wykonawca ten nie

spełnia warunków udziału w postępowaniu,

5) art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Graph’it Studio Sp. z o.o.,

jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu.

Izba dokonała następujących ustaleń:

W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 660/17, Izba przywołuje stan faktyczny

zawarty w odwołaniu - w tym treść pkt V.1.2 lit. a) SIWZ oraz wynikający z odpowiedzi na

odwołanie złożonej na posiedzeniu, z uwzględnieniem oferty Przystępującego i złożonego

JEDZ-a, wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 13.03.2017 r. skierowanego do

Przystępującego, złożonych w odpowiedzi dokumentów – 14.03.2017 r., notatki biegłych

z 16.03.2017 r., protokołu Komisji Przetargowej z 16.03.2017 r., wezwania w trybie art. 26

ust. 3 Pzp skierowanego do Przystępującego z 16.03.2017 r., uzupełnienia dokumentów

(wpływ 20.03.2017 r.), protokołu Komisji Przetargowej z 20.03.2017 r. i informacji o wyborze

oferty najkorzystniejszej z 22.03.2017 r. Przy czym, Izba do kwestii spornych odniesie się

w ramach poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Względem pierwszego zarzutu, Izba uznała, że podlega on oddaleniu.

Należy podzielić stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie oraz

rozprawy, że w kontekście art. 26 ust. 6 Pzp „Wykonawca, biorący udział w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest zobowiązany do złożenia oświadczeń lub

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów

selekcji oraz braku podstaw do wykluczenia, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub

dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych

ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy

z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania

publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352)” i postanowień pkt V.5 SIWZ:

„wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa

w pkt VI.4, jeżeli Zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego

wykonawcy (...)" (W punkcie Vl.4 siwz wymieniony został m.in. wykaz usług i dowody

określające czy te usługi zostały wykonane należycie.), jak i § 10 ust. 2 rozporządzenia

Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielnie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz.

1126), nie był Zamawiający zobowiązany do stosowania trybów wynikających z art. 26 ust. 3

i 4 Pzp. Zaś, zastosowanie trybu z art. 26 ust.1 Pzp (pismo z 13.03.2017 r.) niczego nie

zmienia, gdyż równie dobrze Wykonawca mógł wykazać się realizacja innej usługi niż

realizowana na rzecz Zamawiającego prowadzącego przedmiotowe postępowanie

przetargowe. Ostatecznie okoliczność wykazania się usługą znaną Zamawiającemu nie

może pozostawać bez wpływu na zaistniały stan faktyczny z uwagi na powszechnie

obowiązujące przepisy i postanowienia SIWZ. Jednocześnie, należy zauważyć, że

Zamawiający zastosował art. 26 ust. 3 Pzp, lecz odnośnie innego dokumentu podmiotowego

w zakresie, którego nie miał niezbędnej wiedzy (wezwanie z 16.03.2017 r., po rekomendacji

Komisji Przetargowej – protokół z 16.03.2017 r.), jak względem wykazanej usługi, tj. wykazu

usług, który odwoływał się szczegółowo do załączonego poświadczenia. Okoliczność, że

Zamawiający posiłkował się wiedzą własną względem Przystępującego, choć nie wynika to

wprost z dokumentacji postępowania, np. notatka biegłych z 16.03.2017 r. odnosi się jedynie

do wykazu i poświadczenia, to bezsprzeczność realizacji wykazywanej usługi na rzecz

Zamawiającego i przez niego odbieranej, stanowi okoliczność notoryjną i nie może być

ignorowana.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem drugiego, trzeciego i czwartego zarzutu, Izba uznała w/w zarzuty za

niezasadne. Odnosząc się do poszczególnych okoliczności przywołanych jako

uzasadnienie sformułowanych zarzutów w odwołaniu, Izba wskazuje co następuje:

Po pierwsze, złożone dokumenty wykazu usług i poświadczenie, potwierdzają

literalnie wymóg z pkt V.1.2 lit. a) SIWZ, m.in. poprzez odesłanie zawarte w wykazie

odnośnie dokładnego zakresu usług do poświadczenia.

Po drugie, okoliczność, że daty zakończenia są niespójne (między wykazem,

a poświadczeniem) jest bez znaczenia, gdyż poświadczenie z 26.10.2016 r. jednoznacznie

stwierdza „należycie i profesjonalnie wykonał”, czyli używa czasu przeszłego dokonanego.

Potwierdza to argumentacje Zamawiającego o wcześniejszej niż wynika z umowy

i wskazania w wykazie, dacie wykonania zamówienia.

Po trzecie, odnośnie kwestii użytego narzędzi, to mimo, iż określony typ urządzenia

nie został wprost wskazany w potwierdzeniu, to okoliczność realizacji zamówienia na rzecz

Zamawiającego, ma charakter notoryjny i nie podlega podważeniu. Odwołujący przedstawił

dowody, że wykazywana usługa była realizowana przez urządzenie typu C10

o parametrach nie pozwalających na osiągniecie referencyjnej dokładności (dowód karta

katalogowa Leica ScanStation C 10 – karta z 2009 r.). Przy czym, na tej karcie znajduje się

zastrzeżenie „Ilustracje, opisy i dane techniczne nie są wiążące”. Kształt skanera z katalogu

jest nie tylko podobny do skanera z załączonych do odwołania zdjęć (zdjęcie nr 1 i 3), lecz

także do zdjęcia skanera przedstawionego przez Przystępującego w ramach dowody

złożonego na rozparwie (Leica ScanStation P40 - wyciąg z miesięcznika branżowego

zawierający szczegółowe parametry skanera laserowego Leica ScanStation P40). Wynika

więc z tego, że dane w karcie katalogowej złożonej przez Odwołującego nie są wiążące

i nie mogą być wiarygodną podstawą wykresu /Charakterystyka dokładnościowa skanera

C5 i C10/, takiego jaki złożył na rozparwie Odwołujący, jako „opracowanie własne”. Nadto,

kształt scanera typu C10 i P40 jest identyczny, brak jest jakichkolwiek danych

pozwalających uwiarygodnić stanowisko Odwołującego z rozprawy, że kolor „zielony”,

świadczy o tym, iż jest to C10, gdyż P40 nie jest w tej kolorystyce produkowany. Ciężar

dowodu spoczywał w tym zakresie na Odwołującym, jak stronie która wywodziła określone

skutki prawne.

Po czwarte, Odwołujący pośrednio podważał dokładność realizacji wykazywanej

usługi przez Przystępującego, zwłaszcza w zakresie oczekiwanym w warunku

wymaganego doświadczenia. Zamawiający oświadczył, że w tym zakresie nie weryfikował

tej kwestii, gdyż wykazywana usługa była swoistą podstawą przy kształtowaniu

sformułowanego wymogu w toku przygotowywania SIWZ. Izba wskazuje, że brak jest

potwierdzenia takiego stanu rzeczy w będącej w dyspozycji Izby dokumentacji

postępowania, przy czym realizacja wykazywanego zamówienia na rzecz Zamawiającego,

jest okolicznością notoryjną i z uwagi na w/w przepisy nie może być przez Izbę ignorowana.

Nadto, ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, a jak podnoszono wcześniej dowody

złożone nie potwierdzają jego wątpliwości. Opracowanie własne nie ma mocy dowodowej,

nadto jest niewiarygodne z uwagi na zastrzeżenia zawarte w samym katalogu. Dodatkowo,

Przystępujący złożył dowód, który przeczy tezom Odwołującego, co do braku dokładności

zastosowanej metody i urządzenia (tzw. dowód na należyte wykonanie przedmiotu

referencji z deklarowaną dokładnością). Odwołujący nie złożył kontr dowodu i ograniczył się

jedynie do polemiki odnośnie braku możliwości weryfikacji, gdyż jak stwierdził próbując

podważyć dowód Przystępującego złożony na rozparwie - należałoby dokonać ponownych

pomiarów w terenie. Świadczy to o nie sprostaniu ciężarowi dowodowemu

spoczywającemu na Odwołującym, na którym spoczywał, jako stronie wywodzącej

określone skutki prawne. Odwołujący winien liczyć się z tym, że strona przeciwna nie

ograniczy się jedynie do pasywnej obrony i nie złoży żadnego dowodu na swoją korzyść.

Po piąte, odnośnie kwestii bezinwazyjności, Izba po analizie brzmienia wymogu, ale

także odpowiedzi na pytanie 1 i 8 – pismo z 30.01.2017 r. odsyłających w kontekście

wymogu do opisu przedmiotu zamówienia /„Warunek doświadczenia jest adekwatny do

przedmiotu zamówienia, polegającego na łącznym wykonaniu wymielonych usług”,

„Warunek jest adekwatny do przedmiotu zamówienia, polegającego na łącznym wykonaniu

wymienionych usług (…)”/, uznała za trafną argumentacje Zamawiającego z odpowiedzi na

odwołanie i zasadność wskazania pkt III.3 ppkt 7 SIWZ: „W miejscach o szczególnym

zagęszczeniu infrastruktury podziemnej w celu weryfikacji wyników uzyskanych metodą

nieinwazyjną lub kiedy metoda nieinwazyjna nie będzie możliwa wykonawca wykona

przekopy próbne w maksymalnej ilości 10 przekopów”. Nadto, w odwołaniu przywołano

fragment pkt III.4 ppkt 4 SIWZ: „(…)nie może niszczyć substancji budynku czy narażać na

niebezpieczeństwo mienia i ludzi. Dopuszcza się jedynie znakowanie pasa drogowego

materiałami ścieralnymi.(…)”. W konsekwencji bezinwazyjność nie miała mieć charakteru

absolutnego, a tezy odwołania Izba traktuje w kategoriach polemicznych. Zdjęcia

przedstawione wraz z odwołaniem nie dają podstaw do tak daleko idących twierdzeń

(zdjęcie nr 5 i 7), co do inwazyjności. Kwestia też samego umiejscowienia pracowników ma

charakter niejednoznaczny, choć pewne ich elementy mogą o tym świadczyć, lecz inne

zaprzeczają (zdjęcie nr 5, 6, 7 i 8). Brak jest bowiem pewności, czy przedstawiają one

prace realizowane nocą, pora taka była okolicznością bezsporną.

Po szóste, odnośnie realizacji referencyjnej usługi niesamodzielnie i wprowadzenia

w błąd Zamawiającego, takie oświadczenie bowiem złożono w wykazie usług – pod tabelą.

W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że naruszenie art. 24 ust.1 pkt 16 Pzp mimo że nie

ma tego wprost w przepisie musi mieć wpływ na wynik. Nawet, jeśli przyjąć, że

Przystępujący zrealizował to zadanie niesamodzielnie, co w ocenie Izby, nie zostało

bezsprzecznie wykazane, to nie znaczy, że Przystępujący nie mógł się wykazać taką

usługą. Tym bardziej, jeśli był stroną umowy. Nie mogło to skutkować automatycznym

wykluczeniem. Nadto, jak Izba podnosiła powyżej, zdjęcia załączone do odwołania mają

niejednoznaczny charakter pewne elementy potwierdzają tezy Odwołującego, inne

związane z porą realizacji temu przeczą (zdjęcia nr od 1 do 8). Ciężar dowodu spoczywał

w tym zakresie na Odwołującym, jak stronie która wywodziła określone skutki prawne.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem piątego zarzutu - naruszenie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, Izba uznała, że zarzut

się nie potwierdził, gdyż wskazany przepis dotyczy postępowań wieloetapowych, a nie

jednoetapowych.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 660/17 na podstawie

art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz. 964), wydała

w sprawach o sygn. akt: KIO 567/17, sygn. akt: KIO 660/17 orzeczenie łączne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,

poz. 238 oraz Dz. U z 2016 r., poz. 47). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie

dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz kosztów

dojazdu na rozprawę w kwocie 47,00 zł zgodnie z przedłożonymi rachunkami (§ 3 pkt 2 lit. a

w/w rozporządzenia)

Przewodniczący:

………………………………