KIO 1233/16

Sygn. akt: KIO 1233/16

Sygn. akt KIO 1239/16

WYROK

z dnia 27 lipca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Członkowie: Luiza Łamejko

Jolanta Markowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2016 r., przez:

1) Odwołującego – Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1233/16),

2) Odwołującego – Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO

1239/16),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Ministerstwo Finansów,

ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa,

przy udziale:

A. Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającej przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1233/16 po stronie Odwołującego;

B. ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającej przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1233/16 oraz KIO 1239/16 po stronie

Zamawiającego;

C. Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającej przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 1239/16 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1

1. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1233/16 oraz oddala odwołanie o sygn. akt KIO

1239/16.

2. kosztami postępowania: w sprawie o sygn. akt KIO 1233/16 obciąża Odwołującego –

Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie; w sprawie o sygn. akt KIO 1239/16 obciąża

Odwołującego – Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących

tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwoty po 1 800 zł 00 gr

(słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiące równowartość kwoty

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów

postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….

Członkowie: ……………………………….

……………………………….

2

Sygn. akt KIO 1233/16

Sygn. akt KIO 1239/16

Zamawiający – Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa –

prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu

nieograniczonego na „Zakup usługi wsparcia dla Systemu Service Desk w oprogramowaniu

HPSM”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr

2016/S 055-032140 z dnia 18 marca 2016 r.

W dniu 30 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej

oferty - ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Odwołanie o sygn. akt KIO 1233/16

W dniu 8 lipca 2016 r., Odwołujący – Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie – wniósł

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy

czynności podjętej przez Zamawiającego oraz zaniechania czynności przez Zamawiającego,

do której był on zobowiązany na podstawie ustawy, poprzez podjęcie następujących

czynności w postępowaniu:

1. niezgodne z prawem dokonanie czynności wezwania wykonawcy ITSM Group Sp.

z o.o. do uzupełnienia oświadczenia, które w istocie stanowiło treść oferty, i nie

stanowiło dokumentu, o którym stanowi art. 25 ust. 1 ustawy, a w związku z tym nie

podlegało uzupełnieniu.

2. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ITSM Group Sp. z o.o.

mimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

3. zaniechanie wezwania do wyjaśnień dotyczących złożonego oświadczenia

wykonawcy ITSM Group Sp. z o.o. poświadczającego spełnienie wymagań

3

określonych rozdziale VIII pkt 3 SIWZ i przyjęcie za prawidłową formę oświadczenia i

uznanie tym samym za przesłankę obiektywną, że wykonawca nie jest w stanie

uzyskać poświadczenia,

o którym stanowi § 1 ust 2. pkt 1 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy,

w jakich te dokumenty mogą być składane („Rozporządzenie") mimo, iż przyczyna ta

nie stanowiła przyczyny obiektywnej.

Odwołujący wskazał, że powyższe czynności stanowią naruszenie przez

Zamawiającego:

1. ad 1 - art. 26 ust.3 ustawy.

2. ad 2 - art. 7 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

3. ad 3 - art. 26 ust.3 i 4 ustawy w zw. § 1 ust. 2 Rozporządzenia.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

1. dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy ITSM Group Sp.

z o.o.;

2. unieważnienia poprzednio dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty;

3. powtórzenia czynności w postaci ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszej

oferty.

Podniesiono jednocześnie, że interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został

naruszony przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta

Odwołującego powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. W konsekwencji, istnieje

możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego, a co za tym idzie Zamawiający ma

interes we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący, nie zgadzając się z

wynikami oceny ofert podniósł, że:

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdz. IX „Wymagane

oświadczenia oraz dokumenty potwierdzające spełnienie przez Wykonawcę warunków

określonych w SIWZ”, wskazał szereg oświadczeń i dokumentów, których złożenie nakazał

wykonawcom. Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy, w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które potwierdzają spełnienie

warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań określonych przez zamawiającego. Jak

wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 listopada 2012 r., IV CSK 121/12: „literalne

brzmienie zdania pierwszego tego przepisu, a więc wskazanie na dokumenty, o których

mowa w art. 25 ust. 1, a także przytoczone zdanie drugie, bez wątpliwości wskazuje, że treść

4

złożonych dokumentów nie może być jakakolwiek, ale ma potwierdzać spełnienie przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu”. Brak któregoś z wymaganych dokumentów

lub oświadczeń, których złożenia wymaga od wykonawcy sama ustawa albo zamawiający,

zamawiający może uzupełnić, na mocy art. 26 ust. 3 ustawy.

Odwołujący argumentował, że wykonawca ITSM Group Sp. z o.o., nie złożył

wymaganego oświadczenia Wykonawcy, że Usługa Asysty Technicznej świadczona będzie

zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania. Zamawiający wezwał go do

uzupełnienia braku, traktując ten dokument tak, jakby było jednym z elementów SIWZ, które

podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

Odwołujący zakwestionował powyższe działanie Zamawiającego, podkreślając na

wstępie, że Zamawiający w rozdziale IX „Wymagane oświadczenia oraz dokumenty

potwierdzające spełnienie przez Wykonawcę warunków określonych w SIWZ” nie zamieścił

„oświadczenia Wykonawcy, że Usługa Asysty Technicznej świadczona będzie zgodnie z

wymaganiami producenta oprogramowania” dalej: „Oświadczenie” jako dokumentu

potwierdzającego spełnienie przez Wykonawcę warunków w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, a tym samym zakwalifikował przedmiotowe oświadczenie jako dokument nie

spełniający przesłanek wynikających, z art. 25 ust. 1 ustawy. Co już z uwagi na ten fakt nie

powinno podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

Podniesiono następnie, że w rozdziale XI „Sposób przygotowanie oferty”

Zamawiający wskazał natomiast, co dokładnie oferta każdego wykonawcy musi zawierać.

Jednym z elementów oferty, miało być właśnie przedmiotowe Oświadczenie.

Odwołujący wskazał, iż przedmiotowe Oświadczenie ma gwarantować zgodność

usługi z wymaganiami producenta. Brak takiej zgodności może mieć bezpośredni wpływ,

między innymi, na kwestie gwarancyjne wykonania usługi, a przy braku takiego zapewnienia

ze strony wykonawcy, może stanowić niezgodność z wymaganiami Zamawiającego.

Oświadczenie stanowiło zatem treść oferty, której brak nie może być uzupełniony i nie

będzie podlegać konwalidacji w trybie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, a powinien skutkować

odrzuceniem takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Nadmieniono, że

wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza podkreślała w swoim orzecznictwie, że art. 26 ust. 3

ustawy jako wyjątek od zasady należy stosować ściśle.

Odwołujący przywołał, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 czerwca

2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 663/09) wskazała, iż: „Treść oferty należy rozumieć jako treść

zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia.

Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko sam formularz ofertowy (czy ściślej:

wyrażone w nim oświadczenie woli wykonawcy), ale również wszystkie dookreślające i

5

precyzujące zobowiązanie wykonawcy, a składane wraz z formularzem ofertowym

dokumenty (np. plany, rysunki, projekty, kosztorysy... itp.).

Odwołujący argumentował ponadto, że Oświadczenie wskazane przez

Zamawiającego w rozdziale XI SIWZ nie miało charakteru informacyjnego, który można

byłoby traktować jako potwierdzające spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, zgodnie

ze wskazaniami z art. 25 ust. 1 ustawy, ale miało stanowić oświadczenie woli wykonawcy o

wykonaniu przedmiotu zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego, a takie

oświadczenie nie mieszczą się w katalogu oświadczeń mających potwierdzać, że oferowane

usługi spełniają wymagania Zamawiającego, a zatem nie podlegają uzupełnieniu w trybie art.

26 ust. 3 ustawy. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia

28.01.2010 r., sygn. akt II Ca 1211/09.

Podniesiono również, że Oświadczenie, iż usługa asysty technicznej świadczona

będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania jest również ściśle związane

z zapewnieniem usług będących przedmiotem zamówienia. Oświadczenie stanowi

niewątpliwie oświadczenie woli wykonawcy, iż przedmiot zamówienia wykonany zostanie

w określony sposób, tj. że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z całym

wachlarzem wymogów producenta a więc m.in. zgodnie z dokumentacją techniczną danego

oprogramowania i będzie gwarantować jego poprawne działanie. Niewątpliwie poprzez

wymóg Zamawiającego do złożenia tego dokumentu przez wykonawców wskazać można na

cel Zamawiającego, że usługa będąca przedmiotem zamówienia będzie posiadała określone

przez producenta parametry i gwarancje jej prawidłowego wykonania. Asystę techniczną

dotyczącą oprogramowaniu producenta niewątpliwie można wykonać jedynie skutecznie

i prawidłowo jeżeli jest ona zgodna z jego wymaganiami.

Poza tym z faktu złożenia Oświadczenia wynika m.in. to iż wykonawca ma dostęp do

bazy wiedzy (know-how) producenta, wskazuje na możliwość i uprawnia do pobierania

i instalacji poprawek oraz świadczenia usługi asysty technicznej zapewniając jej prawidłową

realizację a tym samym prawidłową realizację samego zamówienia. Ponadto Oświadczenie

potwierdza, iż dany wykonawca posiada autoryzację producenta oraz otrzymał od

producenta ofertę cenową na podstawie, której mógł wziąć udział w postępowaniu. Brak

takiej autoryzacji i zapewnienia zgodności z wymogami producenta może mieć bezpośredni

wpływ, między innymi, na kwestie gwarancyjne, a przy braku takiego zapewnienia ze strony

wykonawcy, stanowi niezgodność z żądaniami i wymaganiami Zamawiającego.

Odwołujący stwierdził, że taki charakter Oświadczenia przemawia za tym, że mamy

w tym przypadku do czynienia również z elementem opisu przedmiotu zamówienia, a nie

6

oświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Tym

bardziej że jest to w istocie oświadczenie woli, a nie udzielenie informacji, a niezgodność

treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z

uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w przepisie art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli

niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu

do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 16 lutego 2015 r.,

KIO 200/15).

Konkludując Odwołujący wskazał, iż zgodnie z powyższym, brak złożenia

Oświadczenia przez wykonawcę nie może być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy,

gdyż skutkowałoby to również naruszeniem przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, co w

konsekwencji doprowadziło do zmiany treści oferty, która nie gwarantowała wykonania

zamówienia w sposób zakreślony w SIWZ.

Jednocześnie podniesiono, iż wykonawca ITSM Group Sp. z o.o. zamiast dokumentu

poświadczenia spełnienia wymagań określonych w rozdziale VIII pkt 3 SIWZ złożył

oświadczenie własne. Zamawiający przyjął za prawidłową formę oświadczenia i uznał tym

samym za przesłankę obiektywną, że wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia,

o którym stanowi § 1 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich te

dokumenty mogą być składane nie wzywając do złożenia wyjaśnień, w szczególności biorąc

pod uwagę powód złożenia oświadczenia jaki wskazał wykonawca a mianowicie, iż osoba

odpowiedzialna za realizację umowy w Ministerstwie Sprawiedliwości znajduje się w szpitalu.

Po stronie wykonawcy leży wykazanie obiektywnych, czyli niezależnych od samego

wykonawcy przyczyn, przez które nie mógł uzyskać poświadczenia. Można domniemać, iż

w Ministerstwie Sprawiedliwości za realizacje takiego projektu tj. uruchomienie wybranych

procesów i narzędzia do zarządzania Usługami IT, zakup oprogramowania, licencji oraz 5

sztuk serwerów” - Znak sprawy: BDG-II-3710-16/12 odpowiada nie jedna osoba a poza tym

w tak dużej instytucji w ramach jej struktury organizacyjnej poświadczenie takie mogły

wystawić np. osoby będące przełożonymi osoby będącej w szpitalu. Niewątpliwe należy

stwierdzić, iż brak uzyskania stosownego poświadczenia nie wynikało z przyczyn

obiektywnych a w zasadzie subiektywnych po stronie wykonawcy i jak należy domniemywać

nie wykonania czynności w celu uzyskania poświadczenia od innych osób pracujących

w Ministerstwie Sprawiedliwości.

Argumentowano także, że Zamawiający powinien był zwrócić się do podmiotu, na

rzecz którego zostało wykonane zamówienie, z prośbą o wyjaśnienie, dlaczego nie

wystawiono takiego poświadczenia. Natomiast analiza dokumentów postępowania

7

(dokumenty te dostępne są na stronie internetowej Zamawiającego - Ministerstwa

Sprawiedliwości) pozwala domniemywać, że zamówienie było realizowane w mniej niż 16-

lokalizacjach: Zamawiający nie wskazuje żadnego innego miejsca realizacji zamówienia

aniżeli siedziba Ministerstwa Sprawiedliwości, tj. Al. Ujazdowskie 11, a dodatkowo w

warunkach udziału w postępowaniu wymagane było doświadczenie w realizacji zamówień w

4-ech lokalizacjach.

Ponadto budzi wątpliwość wykazana przez Wykonawcę ITSM Group Sp. z o.o.

wartość za usługi utrzymania lub asysty technicznej:

w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania Wykonawca ITSM Group Sp. z −

o.o. zaoferował za 1 roboczodzień cenę 1.616,00 PLN;

w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości wymagane było −

zaoferowanie 100-u roboczodni (w ramach ceny oferty). Przyjmując, że stawka za 1

roboczodzień w obydwu postępowaniach powinna być zbliżona, należy

przypuszczać, że wartość zaoferowanych usług była niższa niż deklarowane

400.000,00 PLN.

Odwołujący stwierdził, iż powyższe wskazuje, że zawarty w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia wyraźny wymóg potwierdzenia przez wykonawców zamówień,

o których stanowi rozdział VIII pkt 3 na kwotę 400 000 zł brutto realizowanych dla organizacji

rozproszonej geograficznie w co najmniej 16 lokalizacjach liczącej co najmniej 1000

użytkowników końcowych, nie został spełniony.

Odwołanie o sygn. akt KIO 1239/16

W dniu 8 lipca 2016 r., Odwołujący – Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie

– wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań

Zamawiającego polegających na:

1.1. czynności oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty ITSM Group sp. z o.o.

(dalej jako „ITSM"),

1.2. zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu części oferty ITSM oraz

innych dokumentów składanych przez ITSM w toku postępowania, tj.:

1.2.1. pozycji 2 wykazu usług przywołanej celem wykazania posiadania wymaganej

wiedzy i doświadczenia tj. warunku z punktu 3 ppkt 1 rozdziału VIII specyfikacji

istotnych warunków zamówienia wraz z dokumentem (dokumentami)

potwierdzającym należyte wykonanie tej usługi,

8

1.2.2. pozycji 2 wykazu usług przywołanej celem wykazania posiadania wymaganej

wiedzy i doświadczenia tj. warunku z punktu 3 ppkt 2 rozdziału VIII siwz wraz

z dokumentem (dokumentami) potwierdzającym należyte wykonanie tej usługi,

1.2.3. pisma (pism) ITSM stanowiącego odpowiedź ITSM na wezwanie

Zamawiającego z dnia 20.05.2016 r.,

1.2.4. dokumentu (jego części) zawierającego zastrzeżenie i wykazanie tajemnicy

przedsiębiorstwa w stosunku do informacji zawartych w piśmie, o którym mowa w pkt

1.2.3 powyżej oraz w wyjaśnieniach ITSM stanowiących odpowiedź na wezwanie

Zamawiającego z dnia 13.06.2016 r. wraz z załącznikami (dalej jako „Wyjaśnienia"),

1.2.5. Wyjaśnień ITSM,

1.3. zaniechaniu odrzucenia oferty ITSM jako oferty, której treść nie odpowiada treści siwz

wskutek braku złożenia oświadczenia, że Usługa Asysty technicznej świadczona

będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania, a także jako oferty

zawierającej rażąco niską cenę,

1.4. zaniechaniu wykluczenia ITSM z postępowania wskutek podania nieprawdziwych

informacji mających wpływ na wynik postępowania, a dotyczących spełniania

warunku posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do ubiegania się o

Zamówienie oraz w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty ITSM jako złożonej

przez pomiot podlegający wykluczeniu,

1.5. ewentualnie zaniechaniu wezwania ITSM do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i

doświadczenia wskazanego w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz,

1.6. ewentualnie wobec pkt 1.5 powyżej zaniechaniu wezwania ITSM do złożenia

wyjaśnień w zakresie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu oraz zaniechanie podjęcia przez Zamawiającego czynności

określonych w § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego

2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. 2013, poz.

231) w zakresie pozycji 1 i 2

z obu części wykazu usług ITSM,

1.7. zaniechaniu wezwania Betacom S.A. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i

doświadczenia wskazanego w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz,

1.8. ewentualnie wobec pkt 1.7. powyżej zaniechaniu wezwania Betacom do złożenia

wyjaśnień w zakresie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w

9

postępowaniu oraz zaniechanie podjęcia przez Zamawiającego czynności

określonych w § 1 ust. 5 Rozp. ws. rodzajów dokumentów w zakresie pozycji 1, 2 i 4 z

wykazu usług Betacom, choć zarówno treść wykazu jak i poświadczeń przedłożonych

na okoliczność posiadania wiedzy i doświadczenia z punktu 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII

siwz dają co najmniej istotne wątpliwości co do potwierdzania spełniania przez

Betacom warunków ubiegania się o zamówienie,

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

2.1. art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153,

poz. 1503, z późn. zm.) (dalej jak „uznk"), poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że

informacje zastrzeżone przez ITSM, a zawarte w dokumentach wskazanych w pkt 1.2

powyżej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia tych

informacji (dokumentów) pomimo, że ITSM nie wykazał, że dane zawarte w tych

dokumentach stanowią ich tajemnicę przedsiębiorstwa,

2.2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ITSM pomimo tego, że

wykonawca ten nie złożył w ofercie wymaganego na mocy pkt. 3 ppkt. 8 rozdziału XI

siwz oświadczenia, że Usługa Asysty technicznej świadczona będzie zgodnie z

wymaganiami producenta oprogramowania, co stanowi złożenie oferty o treści

niezgodnej z treścią siwz oraz uprzedniego naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art.

25 ust. 1 Pzp poprzez jego zastosowanie wobec ITSM i wezwanie ITSM do złożenia

oświadczenia, że Usługa Asysty technicznej świadczona będzie zgodnie

z wymaganiami producenta oprogramowania, pomimo tego, że dokument ten nie

należy do dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp i nie podlega

uzupełnieniu,

2.3. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez błędną ocenę oferty ITSM

i Wyjaśnień ITSM złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp

i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę,

2.4. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie pomimo tego, że ITSM podał

nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania w zakresie spełniania

warunku posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do ubiegania się

o zamówienie oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

ITSM jako złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu,

2.5. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania wobec ITSM i wezwania

ITSM do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadana

wiedzy i doświadczenia pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania

10

warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału

VIII siwz,

2.6. ewentualnie wobec pkt 2.5 powyżej art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie jego

zastosowania wobec ITSM i wezwania ITSM do złożenia wyjaśnień w zakresie

dokumentów złożonych w celu wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy

i doświadczenia, pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku

posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego w pkt. 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII

siwz oraz § 1 ust. 5 Rozp. ws. rodzaju dokumentów poprzez zaniechanie zwrócenia

się do odbiorców usług o udzielenie wyjaśnień dotyczących zakresu rodzaju i wartości

usług wykonanych przez ITSM,

2.7. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania wobec Betacom i

wezwania Betacom do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku

posiadana wiedzy i doświadczenia pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał

spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego w z punktu 3

ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz zarówno co do wartości jak i rodzaju wykonanych usług,

2.8. ewentualnie wobec pkt 2.7 powyżej art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie jego

zastosowania wobec Betacom i wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w

zakresie doświadczenia wskazanego w pozycjach 1, 2, 4 wykazu usług Betacom,

pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku posiadania wiedzy i

doświadczenia wymaganego w pkt. 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz zarówno w

zakresie rodzaju jak i wartości wykonanych usług oraz § 1 ust. 5 Rozp. ws. rodzaju

dokumentów w zakresie ww. pozycji wykazu usług poprzez zaniechanie zwrócenia

się do odbiorcy usług (Miasta Stołecznego Warszawy) o wyjaśnienia w zakresie

rodzaju i wartości usług wykonanych przez Betacom.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:

3.1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

3.1.1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty ITSM,

3.1.2. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji / dokumentów,

wskazanych w pkt 1.2 powyżej wraz z jednoczesnym nakazaniem dokonania

ponownej oceny ofert,

3.1.3. dokonania ponownej oceny ofert i:

3.1.3.1. odrzucenia oferty ITSM jako oferty sprzecznej z treścią siwz oraz

zawierającej rażąco niską cenę,

11

3.1.3.2. wykluczenia ITSM z postępowania oraz odrzucenia jego oferty ze względu na

złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,

3.1.3.3. ewentualnie wobec żądania z pkt 3.1.3.1 i 3.1.3.2 powyżej wezwania ITSM

do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów potwierdzających

spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 3

ppkt 2 rozdziału VIII siwz,

3.1.3.4. ewentualnie wobec żądania z pkt 3.1.3.3 powyżej Wezwania ITSM do

złożenia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnień w zakresie dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia

wskazanego w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz oraz zwrócenia się do

odbiorców usług

o udzielenie wyjaśnień dotyczących zakresu i wartości usług wykonanych

przez ITSM,

3.1.3.5. wezwania Betacom do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia

wskazanego w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz,

3.1.3.6. ewentualnie wobec żądania z pkt 3.1.3.5 powyżej wezwania Betacom do

złożenia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnień w zakresie doświadczenia

wskazanego w pozycjach 1, 2, 4 oraz zwrócenia się do odbiorcy usług

(Miasta Stołecznego Warszawy) o wyjaśnienia w zakresie rodzaju i wartości

ww. usług wykonanych przez Betacom,

3.2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.

Odwołujący podniósł, że posiada interes w złożeniu środka ochrony prawnej

przewidzianego w art. 180 i nast. Pzp. Oferta Odwołującego jest trzecią najkorzystniejszą

ofertą złożoną w postępowaniu, po ofercie ITSM oraz Betacom. W ocenie Odwołującego,

oferta ITSM powinna podlegać odrzuceniu, natomiast w odniesieniu do Betacom powinna

zostać wszczęta procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów ofertowych z art. 26 ust.

3 Pzp. W sytuacji odrzucenia oferty ITSM oraz braku uzupełnienia oferty przez Betacom (co

prowadziłoby do wykluczenia tego wykonawcy na podst. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), oferta

Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów/informacji

wskazanych w pkt 2.1 petitum odwołania, Odwołujący podniósł, że:

12

Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że ITSM w sposób dostateczny

zastrzegł, że tajemnicę przedsiębiorstwa odnośnie dokumentów wskazanych w pkt 1.2

petitum odwołania. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, jedną z podstawowych zasad prawa

zamówień publicznych, jest jawność tego postępowania, która może być ograniczona tylko w

przypadkach ściśle określonych ustawą (art. 8 ust. 2 Pzp).

Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą.być one udostępniane oraz wykazał, iż

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wprawdzie art. 8 ust. 3 Pzp przewiduje ograniczenie zasady jawności, dopuszczając

zastrzeżenie poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak należy mieć na uwadze, że

przepis ten jest wyjątkiem od zasady. W konsekwencji nie może być on interpretowany

rozszerzająco (zgodnie z zasadą ecxeptiones non sunt extendendae). W wyroku z dnia

02.09.2013 r. (KIO 1993/13), KIO trafnie stwierdziła, że: „Zasada jawności postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego jest generalną i naczelną zasadą zamówień publicznych,

zaś wszelkie wyjątki od niej winny być interpretowane w sposób ścisły, ostrożny i

uzasadniony obiektywnymi okolicznościami faktycznymi i prawnymi, Zasada jawności

postępowania obejmuje wszelkie zainteresowane podmioty, a więc jest zasadą erga omnes.

Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z

okolicznością, iż ich oferty co do zasady będą jawne."

Reasumując wyłączenie zasady jawności musi mieć charakter wyjątkowy, a ocena

zastrzeganych informacji musi być dokonywana wnikliwie i przez pryzmat pierwszeństwa

zasady jawności postępowania.

W niniejszej sprawie ITSM zastrzegł część załączonych do oferty dokumentów, a

mianowicie:

pozycję 2 wykazu usług przywołaną celem wykazania posiadania wymaganej wiedzy −

i doświadczenia tj. warunku z punktu 3 ppkt 1 rozdziału VIII siwz,

pozycję 2 wykazu usług przywołaną celem wykazania posiadania wymaganej wiedzy −

i doświadczenia tj. warunku z punktu 3 ppkt 2 rozdziału VIII siwz,

dokumenty potwierdzające należyte wykonanie ww. usług (tj. z obu poz. 2), −

− wykaz osób.

W ofercie znalazło się nader lakoniczne uzasadnienie tego zastrzeżenia w

odniesieniu do utajnionej części oferty (por. s. 6 oferty ITSM). Warto przy tym zauważyć, że

13

wyjaśnienie to była tak lakoniczne, że nawet sam Zamawiający je zakwestionował i podniósł,

że brak

w nim wykazania przesłanek do dokonania takiego zastrzeżenie, a dodatkowo stwierdził

„Zamawiający (...) nie może uznać za zasadne dokonanie przez Państwa utajnienia części

oferty”. Jako dowód Odwołujący przywołał pismo Zamawiającego z dnia 20.05.2016 r.

Pomimo tego Zamawiający wezwał ITSM do złożenia dalej idących wyjaśnień w tej

sprawie. Dodatkowo ITSM składając pismo, o którym mowa w pkt 1.2. petitum odwołania

oraz Wyjaśnienia zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa odnośnie informacji zawartych w tych

dokumentach oraz także odnośnie samego zastrzeżenie wraz z uzasadnieniem.

Odwołujący przytoczył pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.,

wskazując, iż jak zauważył Sąd Najwyższy informacja ma charakter technologiczny, kiedy

dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i

metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt

doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych

bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej"

to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są

zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa",

kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,

konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli informacja

może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą (tak m.in. SN w wyroku z dnia 03.10.2000 r., (I

CKN 304/00), SN w wyroku z dnia 05.09.2001 r., (I CKN 1159/00, OSNC 2002/5/67), SN w

wyroku z dnia 07.03.2003 r., (I CKN 89/01, LEX nr 583717)). „Wobec powyższego stwierdzić

należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i

doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej

mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę użytego w przepisie zwrotu

"niezbędność". Ocena ma być dokonana ex antę, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy

musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że

informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie

działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie

można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji." (wyrok KIO z dnia 04.06.2013 roku, KIO 1187/13).

Odwołujący wskazując następnie na obowiązek udowodnienia, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa podniósł, że Zamawiający powinien odtajnić

dokumenty, o których mowa w pkt 1.2 petitum odwołania, z uwagi na brak udowodnienia

14

przez ITSM, że zastrzeżone przez niego informację mają charakter tajemnicy

przedsiębiorstwa. Zwrócono uwagę, że nowelizacja dokonana na mocy ustawy z dnia 29

r. sierpnia 2014

o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014.1232) wprowadziła w art. 8 ust.

3 Pzp wyraźny zapis, iż jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą być uznane informacje, które

zostały zastrzeżone nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu oraz co do których wykonawca wykazał, iż stanowią one

tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla dokumentów składanych razem z wyjaśnieniami - termin ten

upływa oczywiście wraz z momentem złożenia wyjaśnień. Po tym dniu, uprawnienie do

zastrzeżenia tajemnicy wygasa.

Zastrzeżenie tajemnicy załączone do oferty ITSM nie zawierało wszystkich

wymienionych wyżej elementów, niezbędnych do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy.

W konsekwencji, w odniesieniu do zastrzeżonych części oferty (tj. w szczególności wykazu

usług), uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy wygasło z momentem złożenia oferty. Ustawa

nie przewiduje bowiem procedury uzupełniającej uzasadnienie utajnienia.

Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu do wspomnianej nowelizacji, słuszny w swym

założeniu przepis art. 8 ust 3 Pzp (w brzmieniu z przed nowelizacji) jest w praktyce

patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące

podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.

wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich

wymagań zamawiającego. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu: „Realizacja zadań

publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są

podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni

jawne." (uzasadnienie nowelizacji Pzp - druk sejmowy nr 1653 z dnia 10.07.2013 r.).

Zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się więc sposobem na pozbawianie

konkurentów możliwości podważenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach.

Odwołujący zwrócił także uwagę, że już przed nowelizacją wskazywano, że: „Ciężar

udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na

wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i

czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności,

oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą

działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji." ('wyrok KIO z

dnia 04.06.2013 r., KIO 1187/13). Pogląd ten znajduje również potwierdzenie w

orzecznictwie Naczelnego Sąd Administracyjnego, zdaniem którego, to na przedsiębiorcy

zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa, w razie sporu, ciężar wykazania, że

15

określone dane stanowiły tajemnicę przedsiębiorcy (wyrok NSA z dnia 10.01.2014 r., I OSK

2112/13, LEX nr 1456979).

Odwołujący podniósł, że ITSM nie wykazał, aby informacje zastrzeżone jako

tajemnica przedsiębiorstwa miały taki charakter. „W definicji tajemnicy przedsiębiorstwa

zawarte są określone działania i czynności podejmowane w celu jej ochrony, co oznacza, że

jeżeli istotnie działanie takie zostały podjęte, to powinny istnieć materialne dowody ich

podjęcia." (wyrok KIO z dnia 22.07.2014 r. KIO 1384/14). Takich dowodów brak jednak w

niniejszej sprawie. ITSM ograniczył się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń bez żadnych

dodatkowych wyjaśnień i dowodów.

Odwołujący podniósł następnie brak wykazania przez ITSM wartość gospodarczej

zastrzeżonych informacji, wskazując, że przede wszystkim w odniesieniu do wykazu usług

oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie ITSM nie wykazał, aby

informacje zawarte w tych dokumentach stanowiły jakąś istotną wartość gospodarczą.

Wprawdzie ITSM wskazuje, że informacje wynikające z tych dokumentów „mogłyby być

wykorzystane przez inne firmy do walki konkurencyjnej" nie wskazuje jednak przy tym w jaki

sposób i na czym to miałoby polegać. Nie jest przy tym rolą zamawiającego domyślać się co

wykonawca miał na myśli i na czym to wykorzystanie miałoby polegać. Trudno także przyjąć,

szczególnie w sytuacji tak lakonicznego uzasadnienia, aby taka bardzo ograniczona i ogólna

wiedza mogłaby być w taki sposób wykorzystana.

W szczególności w tym konkretnym przypadku trudno jest mówić o możliwości

„przechwycenia" przez konkurencję odbiorcy tych zastrzeżonych usług (na marginesie sam

ITSM nawet nie wskazuje, że jest takie ryzyko ogranicza się tylko do wyżej cytowanego

ogólnika o „walce konkurencyjnej"). Zauważenia bowiem wymaga to, że wg wiedzy Ingrifo

utajnione pozycje wykazu usług (obie najpewniej dotyczą tej samej usługi i tego samego

odbiorcy usług) dotyczą usług wykonanych na rzecz PKP Polskich Linii Kolejowych S.A.

(dalej „PKP PLK").

Podmiot ten choć stosuje zamówienia publiczne jedynie w ograniczonym zakresie (tj.

przede wszystkim jako zamawiający sektorowy) to jednak nie oznacza, że działa tak jak

zwykły komercyjny, prywatny przedsiębiorca, który może wg swego uznania wybierać

kontrahentów. Zasadą w PKP PLK jest udzielanie każdych zamówień, w tym tych poza

procedurą z Pzp, w sposób transparentny i w trybie konkurencyjnym na podstawie własnych

regulaminów (por. regulacje publikowane na stronie www https://zamowienia.plk-

sa.pl/servlet/HomeServlet w zakładce pt. Regulacje i procedury procesu zakupowego). Co

więcej informacje o tych zamówieniach (także tych poza procedurą Pzp) są powszechnie

dostępne (z poziomu ww. strony w zakładce pt. „Postępowania regulaminowe").

16

Powyższe oznacza, że w tym przypadku „przejęcie" takiego klienta nie jest skutkiem

jakieś ogólnikowej wiedzy, a kwestią złożenia lepszej oferty w konkurencyjnym

postępowaniu.

Odwołujący podniósł następnie brak wykazania dodatkowych przesłanek

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazując, iż ITSM nie wykazał, aby w odniesieniu

do zastrzeżonych informacji spełnione zostały dwie kolejne przesłanki tj. podjęcie działań w

celu zachowania poufności informacji, bądź też, by informacje te nie były udostępniona do

wiadomości publicznej.

W ocenie Odwołującego, wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa

w powyższym zakresie nie może się sprowadzać do jedynie tak skrajnie ogólnikowego

stwierdzenia jakie znalazło się w ofercie Odwołującego.

ITSM zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa powołał się także na okoliczność, że

„usługi te nie zostały wykonane w oparciu o Prawo zamówień publicznych", przy czym ten

fakt sam w sobie w żaden sposób nie przesądza tego, że informacja ta nie była powszechnie

dostępna. Wielokrotnie bowiem wykonawcy wręcz chwalą się realizacją usług dla podmiotów

spoza sektora publicznego i nie powoduje to dla nich żadnych negatywnych skutków, a

wręcz stanowi reklamę.

Ponadto PKP PLK jest szeroko rozumianym podmiotem publicznym w całości

zależnym od Skarbu Państwa (bezpośrednio oraz za pośrednictwem PKP S.A.). Tym

samym, bez względu na to czy zawiera konkretną umowę w trybie Pzp, czy też na podstawie

swych wewnętrznych regulaminów i tak podlega regulacjom ustawy z dnia 6 września 2001

r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz. U. 2015, poz. 2058) (por. art. 4 ust. 1 pkt 5 tejże

ustawy). W konsekwencji umowy zawierane z PKP PLK są jawne, albowiem PKP PLK musi

je zgodnie z ww. ustawą udostępniać wszystkim zainteresowanym.

Podniesiono jednocześnie, że Ingrifo zwróciło się do PKP PLK z zapytaniem o usługi

wykonane przez ITSM, a PKP PLK odpowiedzi takiej udzieliło. Jako dowód powołano pismo

Ingrifo z 10.06.2016 r. do PKP PLK, pismo PKP PLK z dnia 14.06.2016 r. Powyższe

jednoznacznie potwierdza, że informacje o umowie zawartej pomiędzy ITSM a PKP PLK nie

stanowią tajemnicy i są publicznie dostępne. Wreszcie nie zostało w żaden sposób

wykazane, aby ITSM podejmował rzeczywiste działania zmierzające do zachowania

poufności tych informacji. W szczególności brak jest choćby przedłożenia umowy (klauzuli) o

zobowiązaniu stron umowy (na którą powołuje się wykonawca) do zachowania poufności

tych informacji.

Z uwagi na powyższe, przyjęcie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uznać

należy za niezasadne i nieskuteczne.

17

Odwołujący podniósł następnie okoliczność nieudowodnienia faktu, że informacje

zawarte w dodatkowych dokumentach ITSM stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W związku z faktem, że Ingrifo nie otrzymało od Zamawiającego żadnej informacji

o sposobie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie pisma ITSM stanowiącego

odpowiedź na wezwanie MF z dnia 20.05.2016 r. oraz Wyjaśnień Odwołujący nie ma wiedzy

jak tego rodzaju zastrzeżenie zostało poczynione i czy w ogóle zostało poczynione.

Domniemywać jedynie można, że w taki sam sposób jak w przypadku wykazu usług. Tym

samym Odwołujący wskazał, że uzasadnienie zawarte powyżej odnosi się również do kwestii

utajnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jak i Wyjaśnień wraz z załącznikami.

Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na dodatkowe kwestie, a mianowicie:

Podniesiono, że trudno jest znaleźć jakiekolwiek rozsądne uzasadnienie dla

wyjaśnienia na jakiej podstawie prawnej i faktycznej dokonano utajnienia samego

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie informacji zawartych w piśmie ITSM

stanowiącym odpowiedź na wezwanie MF z dnia 20.05.2016 r. oraz w Wyjaśnieniach. To

zastrzeżenie, za wyjątkiem szczegółowego wskazania ewentualnych zabezpieczeń

stosowanych

u przedsiębiorcy, samo w sobie nie stanowi żadnej wartości gospodarczej dla

przedsiębiorcy, a ponadto skoro w samej ofercie tego rodzaju zastrzeżenie było jawne, to nie

ma powodu, żeby utajniać analogiczne zastrzeżenie czynione w późniejszym terminie. Nie

ma także żadnego racjonalnego uzasadnienia dla zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa

odnośnie pisma ITSM stanowiącego odpowiedź na wezwanie MF z dnia 20.05.2016 r., skoro

pismo to dotyczy w przeważającej część wyjaśnień odnośnie jawnych pozycji wykazu usług

(a tylko w części odnoszącej się do PKP PLK utajnionej). Ponadto wyjaśnienia te dotyczą

umów zawartych przez podmioty publiczne, a zatem umów z mocy prawa jawnych.

Dodatkowo, jak wynika z treści protokołu postępowania do wyjaśnień załączono dowody w

formie umów i faktur dotyczących realizowanych przez ITSM zamówień. Jeżeli faktycznie do

Wyjaśnień załączono tego rodzaju dowody, a dotyczą one podobnych umów realizowanych

przez ITSM na rzecz swoich kontrahentów, to o ile dotyczą one kontrahentów z sektora

publicznego brak jest podstaw do utajniania tego rodzaju umów / faktur, albowiem dotyczą

one podmiotów, które w oparciu o ustawę o dostępie do informacji publicznej są

zobowiązane do udostępniania wszystkim zainteresowanych tych informacji; tym samym

skoro są one publicznie dostępne to nie mogą być utajniane.

Odwołujący podniósł następnie brak należytej oceny przez Zamawiającego

skuteczności zastrzeżenia, wskazując, że Zamawiający dokonując oceny zasadności

zastrzeżenia, nie może oprzeć się tylko na oświadczeniu wykonawcy. Powinien on dokonać

18

dogłębnej analizy pod kątem zgodności takiego zastrzeżenia z zasadą jawności. Jak

słusznie zauważył Sąd Najwyższy, badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu

udostępniania informacji potwierdzających wynikających ze specyfikacji istotnych warunków

zamówienia należy do obowiązków zamawiającego (uchwała SN z dnia 21.10.2005 r., III

CZP 74/05). Zdaniem SN, aby skutecznie zastrzec określone informacje, jako tajemnica

przedsiębiorstwa, zamawiający winien uprzednio pozytywnie przesądzić o tym, że zaistniały

okoliczności odpowiadające przypadkom określonym w ustawie. Z tych oczywistych

względów wymaga to więc podjęcia przez zamawiającego określonych badań w tym

przedmiocie. Obowiązkiem Zamawiającego jest więc zbadanie, czy informacje objęte przez

wykonawcę przedmiotowym zakresem zastrzeżenia zakazu ich udostępniania stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 1 i 4 uznk (por. wyrok SN z dnia

05.09.2001 r., (I CKN 1159/00, OSNC 2002 r., Nr 5, poz. 67), wyrok SN z dnia 03.10.2000 r.,

(I CKN 304/00, OSNC 2001)).

Analiza orzecznictwa KIO w tym zakresie w pełni potwierdza ten pogląd

„Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,

lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień

lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego

zastrzeżenia." (wyrok KIO z 07.08.2014 r., KIO 1529/14; podobnie wyrok KIO z 17.12.2013 r.

KIO 2773/13, wyrok KIO z 24.04.2012 roku KIO 762/12).

W ocenie Odwołującego, przyjęcie tak lakonicznego zastrzeżenia wraz z

ogólnikowym uzasadnieniem prowadzi do fikcyjności i iluzoryczności wprowadzone w art. 8

ust. 3 Pzp zmiany nakazującej wykazanie przesłanek wyłączenia jawności z uwagi na

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Z uwagi na powyższe, Odwołujący podniósł, że odwołanie w tym zakresie uznać

należy za uzasadnione. Już wyłącznie ten fakt powinien prowadzić do unieważnienia

czynności oceny ofert, celem złożenia przez Odwołującego ponownego odwołania, po

dokonaniu weryfikacji utajnionych dokumentów.

Odwołujący wskazał następnie, iż bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa wiąże się z koniecznością unieważnienia czynności oceny ofert.

Podniesiono, że ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest

jednym z elementów oceny ofert i nie może być oceniana w oderwaniu od tej właśnie

czynności. Co więcej niewątpliwe wadliwa ocena dokonana przez zamawiającego ma wpływ

na wynik postępowania, albowiem uniemożliwia innym wykonawcom zweryfikowanie

19

prawidłowości konkurencyjnej oferty, a tym samym na skuteczne korzystanie ze środków

ochrony prawnej.

Przyjęcie przeciwnego poglądu byłoby sprzeczne z zasadą państwa prawa jak

i przepisów unijnych. Podkreślenia wymaga, iż państwo polskie zobowiązane jest do

zapewnienia wykonawcom realnych środków ochrony prawnej i możliwości ich składania w

odpowiednich terminach (por. wyrok TS z dnia 28.01.2010 w sprawie Uniplex C-406/08 oraz

wyrok TS z dnia 12.01.2002 r. ws. Universale - Bau C-47). Oznaczałoby to bowiem, że

nawet bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, de facto skutkowałoby

pozbawieniem możliwości skutecznego składania odwołania skierowanego przeciwko ofercie

podmiotu utajniającego swoją ofertę (jej część). Nie da się bowiem składać skutecznego

odwołania niejako „w ciemno".

Także KIO w wyroku z dnia 11.12.2014 r. (KIO 2498/14) wskazała, że samo

skuteczne kwestionowanie zastrzeżenia części oferty jako zawierającej informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, ma wpływ na wynik postępowania, stwierdzając, że

„Izba podkreśla, że odtajnienie nie pozostaje bez znaczenia na wynik postępowania w

kontekście art. 192 ust. 2 Pzp, albowiem po pierwsze pozwoli Odwołującemu na

zweryfikowanie cen jednostkowych, po drugie biorąc pod uwagę działania Zamawiającego w

zakresie poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych, pozwoli Odwołującemu, jako

skutek odtajnienia formularza cenowego, zapoznać się z charakterem dokonanej przez

Zamawiającego poprawy i jej wpływu na ostateczną cenę globalną oferty Przystępującego.

Przy czym, Izba nie oceniała w żadnym razie prawidłowości tej poprawy, gdyż nie było

takiego zarzutu, był to jedynie argument za odtajnieniem formularza cenowego.

Jednocześnie, Izba podnosi, że istnieje konieczność unieważnienia pierwotnego wyboru

oferty najkorzystniejszej z 18.11.2014 r., albowiem w ocenie składu orzekającego Izby,

zakończył się etap weryfikacji oferty Przystępującego i wszelkie zmiany w jej ocenie implikują

konieczność cofnięcia procedury, na etap badania i oceny ofert”.

Stanowisko to podzieliła także KIO w wyroku z dnia 10.07.2015 r. (sygn. akt KIO

1377/15): „skład orzekający Izby uznał, że zamawiający winien udostępnić odwołującemu

pismo przystępującego z dnia 2 czerwca 2015 r. wraz z załącznikami. Odmawiając,

zamawiający naruszył przepisy art. 8 ust. 1-3 oraz 96 ust. 3 ustawy Pzp. Ponieważ, jak

trafnie podnosił odwołujący „ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

jest jednym z elementów oceny ofert" skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazał powtórzenie czynności

badania i oceny ofert”.

20

Konkludując Odwołujący wskazał, że uwzględnienie zarzutu nieudostępnienia

elementów oferty ITSM, a także Wyjaśnień powinno spowodować unieważnienie czynności

oceny ofert, bez rozpatrywania tych zarzutów merytorycznych, które dotyczą elementów

utajnionych.

Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty ITSM ze względu na sprzeczność

treści oferty z treścią siwz, Odwołujący wskazał, że:

Zgodnie z pkt 3 ppkt. 8 rozdziału XI siwz jednym z elementów, które powinna

zawierać oferta było oświadczenie wykonawcy, że Usługa Asysty technicznej świadczona

będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania.

ITSM, co jest bezsporne, nie złożył takiego oświadczenia na etapie składania oferty.

Brak takiego oświadczenia skutkować winien odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treścią

siwz na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Warto bowiem zauważyć, że oświadczenie to było

wymaganym przez MF elementem oświadczenia woli wykonawcy, a tym samym stanowiło

treść oferty.

Powyższe oświadczenie zostało złożone przez ITSM w terminie późniejszym, tj.

dopiero po tym jak Zamawiający wezwał ITSM do uzupełnienia tego oświadczenia na

podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.

Zauważyć jednak należy, że późniejsze uzupełnienie tego oświadczenia w trybie art.

26 ust. 3 Pzp jest bezskuteczne prawnie i nie może sanować powyższego błędu.

Przepis art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy uzupełniania jedynie dokumentów, które wskazane

są w art. 25 ust. 1 Pzp , tj. dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu lub że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania

określone przez zamawiającego. Tymczasem oświadczenie o sposobie świadczenia usługi

asysty technicznej nie było żadnym z tego rodzaju.

W szczególności oświadczenie to nie jest dokumentem potwierdzającym spełnianie

przez oferowane usługi wymagań określonych przez Zamawiającego. W pierwszej kolejności

należy wskazać, że oświadczenie o sposobie świadczenia usługi asysty technicznej nie

zostało wymienione przez Zamawiającego w siwz, jako jedno z oświadczeń wymaganych na

mocy art. 25 ust. 1 Pzp (wymóg taki statuuje art. 25 ust. 1 in fine Pzp). Świadczy to

bezsprzecznie, że Zamawiający nie traktował oświadczenia o sposobie świadczenia usługi

asysty technicznej w ten sposób, a przez to, oświadczenie to nie mogło podlegać

uzupełnieniu.

Po drugie, w postanowieniu tym chodzi o potwierdzenie właściwości oferowanych

towarów / usług (np. przedłożenie konkretnych atestów, próbek materiałowych, instrukcji,

21

itp.), a nie o składanie oświadczeń własnych wykonawcy, które stanowią o treści przyszłego

zobowiązania (czyli stanowią treść oferty wykonawcy). Możliwość zmiany oświadczeń

kreujących stosunek zobowiązaniowy godzi w mechanizm konkurowania wykonawców w

postępowaniu o uzyskanie zamówienia publicznego.

Powyższe potwierdza także wyrok KIO z dnia 30.07.2012 r. (KIO 1532/12):

Oświadczenia woli wykonawcy o wykonaniu przedmiotu zamówienia w określony sposób nie

mieszczą się w katalogu oświadczeń mających potwierdzać, że oferowane dostawy, usługi

lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego, a zatem nie podlegają

uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Spełnienie tego wymagania należy

oceniać w świetle regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy.

Reasumując skoro powyższe oświadczenie było oświadczeniem własnym wykonawcy

i stanowiło treść jego zobowiązania wobec Zamawiającego, a zatem było elementem

składowym treści oferty, nie mogło ono być uzupełniane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Dodatkowo zauważyć należy, że tego rodzaju uchybienia nie można było

konwalidować w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Po pierwsze bowiem, z pewności nie mamy w tym

przypadku z oczywistą omyłką pisarską, ani omyłką rachunkową. Po drugie, nie jest to także

inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze siwz, niepowodująca istotnych zmian

w treści oferty. Niewątpliwie bowiem istotą przedmiotu zamówienia jest świadczenie nie

jakichkolwiek czynności wsparcia, a zapewnienie wsparcia producenta Oprogramowania

HPSM (por. Rozdział I pkt 2 siwz). Ten sposób świadczenia usługi jest kluczowy dla

należytego wykonania usługi, a ponadto ma determinujący wpływ na koszty realizacji tej

usługi. Z tej też właśnie przyczyny MF wymagał złożenia przez wykonawcę jednoznacznego

oświadczenia woli w tym zakresie, aby zagwarantować właśnie taki konkretny sposób

wykonania usługi. Nie można zatem stwierdzić, aby brak tego oświadczenia mógł być

zakwalifikowany jako nieistotna omyłka. Wręcz przeciwnie jest to podstawowy brak w

oświadczeniu woli ITSM całkowicie dyskwalifikujący tę ofertę.

Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty ITSM ze względu na rażąco niską

cenę, Odwołujący wskazał, że już sam fakt stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie Wyjaśnień powinien skutkować nie i tylko nakazaniem

odtajnienia tych dokumentów i ich udostępnienia Odwołującemu, ale nadto skutkiem tego

powinno być także unieważnienie czynności oceny ofert i nakazanie dokonania ponownej ich

oceny. Wydaje się, że w takim przypadku KIO powinna uznać rozpatrywanie zarzutu

dotyczącego rażąco niskiej ceny za przedwczesny pozostawiając tę kwestię do

22

rozstrzygnięcia po ponownej ocenie ofert. Tylko bowiem ten sposób orzekania umożliwia

rzeczywiste, a nie tylko iluzoryczne prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej.

Trudne jest bowiem,

a czasami wręcz niemożliwe realne korzystanie z ochrony prawnej wykonawcy „w ciemno",

szczególnie w sytuacji bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Inny sposób

orzekania premiowałby bowiem bezprawne i nieuczciwe zastrzeganie tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Odwołujący jednakże pomimo powyższego stanowiska z ostrożności zakwestionował

także ofertę ITSM wskazując, że zawiera ona rażąco niską cenę.

Odwołujący podniósł, że Wyjaśnienia złożone przez ITSM nie potwierdzają, że

zaproponowana przez niego w ofercie cena nie ma znamion rażąco niskiej.

Zauważono, że Zamawiający nie może korzystać z procedury wyjaśniającej w

zakresie rażąco niskiej ceny niejako tylko dla formalizmu, tj. wówczas gdy ma uzasadnione

przekonanie, że złożona oferta jest prawidłowo wyceniona, ale dla zwykłej formalności,

wzywa do tych wyjaśnień, w istocie ich wcale nie oczekując (tak np. KIO w wyroku z dnia

01.07.2013r., KIO 1424/13 trafnie stwierdziła, iż: „Jeżeli zamawiający uważa, że cena oferty,

jest prawidłowo skalkulowana, nie powinien wzywać do złożenia wyjaśnień"). To z kolei

oznacza, że jak już Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, to musi dokonać

ich rzeczywistej oceny, a nie zadowolić się samym faktem ich złożenia.

Wskazano następnie, że zastosowanie procedury z art. 90 ust. 1 Pzp, tworzy

domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a

zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Stwierdzenie to wynika

nie tylko z dotychczasowego orzecznictwa KIO i sądów okręgowych (tak np. wyrok KIO z

dnia 12.10.2009 r., (KIO/UZP 1415/09), por. także wyrok KIO z dnia 09.05.2013r., (KIO

934/13), w którym wskazano, że „Przepisy art. 90 ust. 1-3 p.z.p. stwarzają domniemanie

ceny rażąco niskiej - jeżeli wykonawca pytany o wyjaśniania w tej kwestii nie złoży wyjaśnień

bądź wyjaśnienia te nie są wystarczające, jego oferta podlega odrzuceniu”. Podobnie wyrok

KIO z dnia 17.03.2009 r., (KIO/UZP 262/09), który pomimo nowelizacji zachowuje w tym

zakresie aktualność, ale też znowelizowana treść art. 90 ust. 2 Pzp, który to jednoznacznie

przerzuca ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny na ¡wykonawcę

wezwanego do złożenia wyjaśnień.

Zatem powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca wezwany do

złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli chce je obalić musi wykazać, iż

zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi

złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że1 możliwe i realne jest rzetelne

23

wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody.

Stąd też w orzecznictwie utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia

muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia.

Pogląd taki nie tylko, że jest cały czas aktualny, ale wręcz został istotnie wzmocniony nowym

brzmieniem art. 90 ust. 2 Pzp. Odwołujący przywołał w tym zakresie przykładowe

orzecznictwo Izby oraz sądów okręgowych.

Odnosząc się do oceny wyjaśnień ITSM, Odwołujący podniósł, że:

W niniejszym postępowaniu cena zaoferowana przez ITSM wyniosła 3.949.396,67 zł

brutto, a na kwotę tę składają się koszty usługi asysty technicznej, tj.: 2.333.396,67 zł brutto,

oraz cena usługi zleceń dedykowanych, tj. 1.616.000,00 zł brutto.

Odwołujący nie ma dostępu do Wyjaśnień ITSM, jednakże już ww. ceny szczątkowe

dowodzą, że cena została w znacznym stopniu zaniżona i nie gwarantuje rzetelnego

wykonania przedmiotu zamówienia.

Wskazano, że cena ofertowa składa się z dwóch części. Pierwszą z nich jest

wynagrodzenie ryczałtowe, należne za zapewnienie wsparcia producenta oprogramowania

HPSM. Jest to wynagrodzenie niezależne odj jakichkolwiek czynników. Drugą składową jest

wynagrodzenie kosztorysowe, za dokonywanie dedykowanych zmian w Systemie SD

Zamawiającego, realizowanych każdorazowo na zlecenie Zamawiającego. Wynagrodzenie

to jest należne wykonawcy jedynie pod warunkiem otrzymania dodatkowych zleceń i tylko w

zakresie ilości realnie otrzymanych zleceń.

Powyższe oznacza, że wymiernym dla określenia, czy cena oferowania przez ITSM

jest rażąco niska jest przede wszystkim cena oferowana za pierwszą, ryczałtową część

zamówienia. Zamówienia dodatkowe mogą w ogóle bowiem nie zostać zlecone, lub też

mogą zostać zlecone w wymiarze mniejszym od zakładanego. Tym. samym, wykonawca nie

może zakładać, że skompensuje swoje straty na poniesione na zamówieniu podstawowym

(rozliczanym ryczałtowo), większymi marżami i zyskami na zleceniach dodatkowych. Musi

bowiem założyć, że ich ilość może być na niskim lub bardzo niskim poziomie.

Co więcej, w niniejszym przypadku zaniżenie ceny w części ryczałtowej jest tak

znaczne, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że usługi w części kosztorysowej zostaną

wykonane w maksymalnym wymiarze i tak nie jest możliwe zrealizowania zamówienia za

cenę jaką zaoferował ITSM

Odwołujący podniósł następnie, że cena oferowana przez ITSM za pierwszą,

ryczałtową część zamówienia wynosi 2.333.396,67zł brutto, tj. 1.897.558,27zł netto.

24

Wskazano, że w zakres obowiązków wykonawcy w zakresie części pierwszej wchodzi

zapewnienie wsparcia producenta Oprogramowania HPSM (dalej jako „Asysta techniczna")

poprzez:

• udostępnianie Zamawiającemu nowych wersji, . aktualizacji i poprawek

Oprogramowania HPSM,

• uprawnienie Zamawiającego do instalowania ww. wersji, aktualizacji i poprawek

oprogramowania HPSM,

• uprawnienie Zamawiającego do korzystania z ww. wersji, aktualizacji i poprawek

Oprogramowania HPSM,

• przekazywanie Zamawiającemu dokumentów potwierdzających udzielenie licencji na

nowych wersjach, aktualizacjach i poprawkach Oprogramowania,

• korzystanie przez Zamawiającego z wszelkiej publikowanej dokumentacji firmowej

producenta Oprogramowania HPSM,

• usuwanie przez wykonawcę błędów Oprogramowania HPSM Zamawiającego oraz

implementacji aktualizacji i poprawek Oprogramowania HPSM oraz nowych wersji tego

oprogramowania.

Dodatkowo, w rozdziale VI pkt 2 siwz wskazano, że cena za usługę Asysty

technicznej musi obejmować wszelkie obciążenia związane z realizacją Przedmiotu Umowy

w zakresie utrzymania oraz wynikające z przepisów prawa, w tym wynagrodzenie wynikające

z przeniesienia praw autorskich majątkowych do produktów powstałych w trakcie realizacji

Przedmiotu Umowy w zakresie utrzymania na określonych w Umowie polach eksploatacji,

jak również wszystkie koszty, opłaty, ubezpieczenie, cło, wydatki Wykonawcy związane z

wykonaniem Umowy, a także podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT). Dodatkowo

w rozdziale VI pkt 1 siwz wskazano, że cena musi zawierać m in. wynagrodzenie za

udzielenie licencji.

Powyższe oczywiste postanowienia siwz, a także postanowienia umowy,

jednoznacznie wskazują, że dla realizacji przedmiotu zamówienia niezbędne jest posiadanie

wsparcia producenta Oprogramowania HPSM. Poza sporem pozostaje najpewniej fakt, że

producentem tym jest Hewlett Packard Enterprise (dalej jako „HP").

Odwołujący podniósł, że żaden z wykonawców ubiegających się o zamówienie nie

jest producentem Oprogramowania HPSM, a tym samym nie jest w stanie samodzielnie

wykonać usługi.

Konsekwencją powyższego jest konieczność wykupienia tzw. pakietów serwisowych

od HP i uwzględnienia ich w cenie realizacji przedmiotu zamówienia. Koszt wykupienia

25

takiego pakietu serwisowego determinuje cenę ofert, albowiem stanowi najistotniejszy jej

element, bez którego nie da się wykonać przedmiotu zamówienia.

Powyższe skutkuje tym, że Wyjaśnienia ITSM powinny wskazywać na koszt tego

rodzaju usługi ze strony HP i zawierać w tym zakresie stosowny dowód, tj. umowę z HP lub

choćby ofertę od HP, której zakres zgodny będzie z obowiązkami wykonawcy.

Bez jednoznacznego wyjaśnienia tej kwestii i przedłożenia stosownego dowodu

Wyjaśnienia te nie zasługują na wiarę, albowiem albo pomijają najistotniejszy element

kosztotwórczy, albo wskazują go na nierealnym oderwanym od rzeczywistości poziomie.

Co istotne, tego rodzaju dowodu (umowy z HP lub oferty od HP) nie da się zastąpić

innego rodzaju dowodami, np. umowami zawartymi przez ITSM z innymi kontrahentami, czy

też fakturami. Nie jest bowiem możliwe porównanie zakresu pakietu serwisowego dla

różnych klientów. Koszt bowiem takiego pakietu serwisowego wyceniany jest przez HP z

osobna dla każdego konkretnego klienta końcowego (tu MF), a jego wysokość jest

uzależniona od wielu różnych czynników, w tym m.in. od rodzaju użytkowanego

oprogramowania, kategorii użytkownika końcowego (dla różnego rodzaju użytkowników

stosowane są różne ceny, np. inne dla instytucji komercyjnych, inne dla szkolnictwa, inne dla

jednostek państwowych, itp.), ilości i licencji, długości użytkowania oprogramowania,

ciągłości wykupionego serwisu, itp.

Tym samym Odwołujący stwierdził, że jeżeli Wyjaśnienia ITSM nie zawierały dowodu,

że wykonawca ten ma podpisaną umowę z HP lub otrzymał od HP ofertę umożliwiającą mu

wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treścią siwz, to nie zasługują one na

uznanie za wiarygodne. W konsekwencji ITSM nie oballił domniemania zaoferowania ceny

rażąco niskiej.

Według Odwołującego minimalny koszt pakietu serwisowego HP w sposób bardzo

istotny przekracza zaoferowaną przez ITSM cenę ryczałtową i zbliża się do całości ceny

(tj. z uwzględnieniem niepewnych zleceń dodatkowych). To oznacza, że za cenę

zaoferowaną przez ITSM nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (cytowanymi wyżej postanowieniami siwz) i

wynikającymi z odrębnych przepisów (tu przede wszystkim prawa autorskiego).

Co więcej według najlepszej wiedzy Odwołującego, potwierdzonej zarówno w HP jak

i jego dystrybutorów ITSM przed złożeniem oferty nawet nie ubiegał się o uzyskanie wyceny

wsparcia HP. Oznacza to w sposób oczywisty, że wykonawca ten nie wkalkulował tej pozycji

w sporządzany przez siebie kosztorys, a z pewnością nie kalkulował jej w sposób rzetelny

i odpowiadający rzeczywistym kosztom wykonania przedmiotu zamówienia.

26

Według informacji jakie posiada Odwołujący, ITSM zwrócił się z zapytaniem o wycenę

już po złożeniu ofert i informację, że możliwe jest uzyskanie oferty ze strony producenta

oprogramowania HPSM, na takim poziomie cenowym jak inni wykonawcy. Przy czym ten

poziom cenowy bardzo istotnie przekracza cenę ryczałtową oferty ITSM.

W konsekwencji nie ma możliwości nie tylko wykonania przedmiotu zamówienia

w zakresie Asysty technicznej, ale także i całego przedmiotu umowy. Koszty samej bowiem

części w zakresie Asysty technicznej tak istotnie przekraczają wysokość całej ceny ITSM, że

nawet gdyby wykonać usługi dodatkowe w wymiarze 8.000 godz. to i tak nie da się „odrobić"

straty części ryczałtowej. Tym bardziej, że aby wykonać całość przedmiotu zamówienia

niezbędne jest poniesienie także1 innych kosztów, w tym takich jak:

• koszty pracy wysoko wykwalifikowanych informatyków, w szczególności na potrzeby

realizacji tzw. „Usługi zleceń dedykowanych" (por. Rozdział I ust. 2 pkt 2) siwz),

uwzględniające tzw. koszty ipłacowe (w tym też koszty urlopów, zwolnień chorobowych,

prezenteizmu), jak i pozapłacowe (np. wyposażenia w narzędzia pracy, delegacje, dojazdy),

• koszty kierownika projektu i nadzoru ogólnego,

• koszty finansowe (np. ustanowienia zabezpieczenia umowy w wysokości 5%

maksymalnej wartości umowy, finansowania wynagrodzeń pracowników, finansowania

umowy serwisowej z HP),

• koszty ogólne,

• rezerwa na ryzyka,

• zysk.

Odwołujący wskazał, że te wszystkie grupy kosztowe powinny być również

uwzględnione w wyjaśnieniach ITSM i to na adekwatnym do rynkowych warunków poziomie.

Odwołujący stwierdził, że z całą pewnością, przy cenie zaoferowanej przez ITSM, wszystkie

te elementy kosztowe nie mogły być uwzględnione.

Dodatkowo zauważono, że przedmiot umowy realizowany ma być w okresie od

01.01.2017 r. do 31.12.2019 r., tj. przez okres 3 lat, co generuje dodatkowe ryzyka dla

wykonawcy.

Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe zrealizowanie Zamówienia za cenę niższą

niż zaoferowana przez niego (ewentualnie Betacom). Nie jest także możliwe pozyskanie z

rynku korzystniejszych ofert niż te, które otrzymał Odwołujący, w tym w szczególności oferty

od HP.

Zasygnalizowano, że w związku z jednoznacznym i oczywistym przerzuceniem

ciężaru wykazania kwestii rażąco niskiej ceny, a w zasadzie jej braku, Odwołujący nie ma

27

obowiązku dowodzenia w tym zakresie. Z tego też powodu za całkowicie wystarczające do

uznania zasadności odwołania są powyższe rozważania i twierdzenia.

Reasumując powyższe Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie ocenił, iż

wyjaśnienia złożone przez ITSM obalają domniemanie rażąco niskiej ceny, a wykonawca ten

wykazał, że jego cena nie jest ceną rażąco niską. W konsekwencji, jego oferta powinna

zostać odrzucona.

W odniesieniu do zarzutu nie wykazania przez ITSM spełniania warunku posiadania

wiedzy i doświadczenia, Odwołujący wskazał, że:

ITSM nie wykazał, aby spełnił określony w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz warunek

posiadania wiedzy i doświadczenia.

Zgodnie z tym postanowieniem, Wykonawca musiał wykazać oraz złożyć

poświadczenia wykonania w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co

najmniej:

(rozdział VIII pkt 3 ppkt 1 siwz) dwóch zamówień, z których każde obejmowało rozwój lub

wdrożenie lub migrację do wyższych wersji systemu realizującego funkcję service desk oraz

co najmniej 4 z następujących procesów:

a) zarządzanie incydentami,

b) zarządzanie problemami,

c) zarządzanie poziomem usług)

d) zarządzanie katalogiem usług,

e) zarządzanie wnioskami,

f) zarządzanie zmianami,

g) zarządzanie konfiguracją,

o wartości co najmniej 400.000,00 zt brutto każde zamówienie. Zamówienia te musiały być

realizowane dla organizacji rozproszonej geograficznie w co najmniej 16 lokalizacjach,

Uczącej co najmniej 1000 użytkowników końcowych,

(rozdział VIII pkt 3 ppkt 2 siwz) dwóch zamówień, z których każde obejmowało utrzymanie

lub . asystę techniczną dla systemu realizującego funkcję service desk oraz co najmniej 4 z

następujących procesów: '

a) zarządzanie incydentami,

b) zarządzanie problemami,

c) zarządzanie poziomem usług,

d) zarządzanie katalogiem usług,

e) zarządzanie wnioskami,

28

f) zarządzanie zmianami,

g) zarządzanie konfiguracją,

h) funkcja service desk,

o wartości co najmniej 400.000,00 zł brutto każde zamówienie. Zamówienia te musiały być

realizowane dla organizacji rozproszonej geograficznie w co najmniej 16 lokalizacjach,

liczącej co najmniej 1000 użytkowników końcowych.

Niewątpliwie zatem pierwszy z ww. warunków dotyczy czynności wykonanej, a drugi

czynności o charakterze ciągłym.

Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie warunku z rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1 siwz

ITSM w wykazie usług wskazał trzy różne usługi, tj. pod poz. 1 wykonaną dla Ministerstwa

Sprawiedliwości (dalej jako „MS"), poz. 2 została utajniona, jednakże najpewniej dotyczy ona

usługi wykonanej dla PKP PLK, poz. 3 usługa dla Ministerstwa Finansów.

Odnosząc się do poz. 1 wykazu Odwołujący wskazał, że:

Pozycja ta nie spełnia warunku w części dotyczącej warunków rozproszenia

lokalizacyjnego; jak wynika z informacji uzyskanej przez Odwołującego z MS, podmiot ten

nie posiada tylu lokalizacji rozproszonych geograficznie,

Z żadnego dokumentu złożonego przez ITSM nie wynika, aby poz. 1 spełniała wymóg

dotyczący obsługi co najmniej 4 z procesów wymienionych w wymogu, w szczególności nie

wynika z poświadczeń, w tym autoreferencji, jak i z wykazu usług,

Zauważono, że pomimo, iż Zamawiający wymagał wykazania się co najmniej dwoma

usługami, podczas gdy ITSM wskazał trzy, a Odwołujący kwestionuje jedną z nich to i tak

zarzut ten wymaga rozpoznania. Nie, ma bowiem żadnej pewności jaka usługa została

wskazana przez ITSM pod poz. 2 (Ingrifo jedynie domyśla się, że mogła to być usługa dla

PKP PLK). Tak więc po ewentualnym odtajnieniu poz. 2 może się okazać, że wskutek tej

weryfikacji także ona nie będzie spełniać ww. warunku. Wówczas przy skutecznym

zakwestionowaniu dwóch pozycji warunek z rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1 siwz nie byłby

spełniony.

Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie warunku z rozdziału VIII pkt 3 ppkt 2 siwz

ITSM w wykazie usług wskazał cztery różne usługi: tj. pod poz. 1 wykonaną dla Ministerstwa

Sprawiedliwości, poz. 2 została utajniona, jednakże najpewniej dotyczy ona usługi

wykonanej dla PKP PLK, poz. 3 usługa dla Ministerstwa Finansów, poz. 4 usługa dla Tauron

Obsługa Klienta sp. z o.o. (dalej jako „Tauron").

Odnosząc się do poz. 1 wykazu Odwołujący wskazał, że:

29

Skoro ITSM powołuje się na zamówienie będące w toku wykonywania (co wynika

wprost z wykazu usług, albowiem wykonawca wskazując na termin, to powinien był złożyć

poświadczenie należytego wykonywania tej usług wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące

przed upływem terminu składania ofert,

Tymczasem ITSM nie złożył poświadczenia z taką datą, a jedynie protokół odbioru

usług asysty technicznej z dnia 27.08.2015 r. oraz oświadczenie własne (tzw.

„autoreferencję"),

Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia ws. dokumentów oświadczenie własne

wykonawcy może być złożone tylko wówczas gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym

charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia zamawiającego. ITSM w

uzasadnieniu przedłożenia autoreferencji wskazał, że nie ma możliwości otrzymania

poświadczenia od Ministerstwa Sprawiedliwości, bowiem jego wydanie „poprzednim razem

trwało ponad 3 miesiące, dodatkowo od Ministerstwa Sprawiedliwości otrzymaliśmy

informację, że osoba odpowiedzialna za realizację Umowy znajduje się w szpitalu".

Twierdzenie wykonawcy nie zasługuje na uwzględnienie albowiem od publikacji

ogłoszenia o zamówieniu do upływu terminu do składania ofert było ok. 6 tygodni; z całą

pewnością, był to czas wystarczający do zdobycia wymaganych dokumentów, a co najmniej

podjęcia próby ich pozyskania; wskazuje na to między innymi fakt, że dokumenty takie

zdobyły pozostałe podmioty, a także, że ITSM udało się uzyskać referencje m.in. od MF, a

MS nie wyróżnia się negatywnie na tle innych ministerstw,

Ponadto ITSM, jako profesjonalny przedsiębiorca powinien był pozyskać tego rodzaju

poświadczenie od MS wcześniej, a przynajmniej wcześniej zwrócić się o takie

poświadczenie, a jeżeli tego nie czynił to negatywne konsekwencje jego zaniechania muszą

obciążać jego,

Wskazano, że KIO w wielu wyrokach wskazuje na wyjątkowość wydawania

oświadczeń własnych i tak np. wyrok KIO z dnia 29.10.2013 r. (KIO 2426/13), zgodnie z

którym „Wykonawca może posługiwać się własnym oświadczeniem potwierdzającym

należyte wykonanie usług jedynie w przypadku, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o

obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia. Czasowa

nieobecność osoby koordynującej zamówienie ze strony klienta nie może być uznane za taki

przypadek”.

Dodatkowo poz. 1 nie spełnia także warunku w części dotyczącej wymaganej

wartości tj. 400.000,00 zł brutto,

30

Jak wynika bowiem z załączonego do oferty ITSM dokumentu (por. raport z asysty

technicznej z dnia 27.08.2015 r., s. 45 oferty) usługi asysty technicznej i utrzymania

świadczone dla MS ograniczone były do 800 godzin (100 osobodni),

Dokonując zatem przeliczenia 800 godzin razy stawkę godzinową ITSM zaoferowaną

w niniejszym postępowaniu (202,00 zł brutto) otrzymujemy wartość na poziomie ledwie

161.600,00 zł, tak więc aby warunek kwotowy był spełniony stawka godzinowa musiałaby

wynosić co najmniej 500,00 zł brutto, co z pewnością w tym postępowaniu nie miało miejsca,

Odwołujący wskazał, że łączny koszt wdrożenia Systemu w MS wraz z gwarancja i

asystą techniczną wyniósł 853.493,31 zł brutto; trudno jest w konsekwencji uznać, że blisko

połowa tej kwoty była przeznaczona na 800 godzin usług asysty technicznej; oczywiście

gdyby tak było to stawiałoby to pod znakiem zapytania wartość usług wdrożeniowych

wykazanych przez ITSM na spełnienie warunku z Rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1,

Odwołujący stwierdził ponadto, że niewątpliwie zamawiający nie poczynił żadnych

ustaleń i weryfikacji w tym zakresie przyjmując na wiarę wysoce wątpliwe oświadczenia

ITSM,

Wreszcie poz. 1 nie spełnia także warunku w części dotyczącej warunków

rozproszenia lokalizacyjnego.

Ponadto z żadnego dokumentu złożonego przez ITSM nie wynika, aby poz. 1

spełniała wymóg dotyczący obsługi co najmniej 4 z procesów wymienionych w wymogu, w

szczególności nie wynika z poświadczeń, w tym autoreferencji, jak i z wykazu usług

Odnosząc się do poz. 2 wykazu wykonanych usług (która choć została utajniona to

najpewniej dotyczy usługi wykonanej dla PKP PLK), to pozycja ta nie spełnia wymogu

wartościowego usługi świadczonej dla PKP PLK, albowiem jak wynika z jednoznacznej

informacji od odbiorcy tych usług wartość tej usługi świadczonej na rzecz PKP PLK jest dużo

niższa od 400.000,00 zł brutto,

Wreszcie Odwołujący kwestionując także poz. 4 wykazu usług tj. dotyczącą usługi dla

Tauron, wskazał, że z żadnego dokumentu złożonego przez ITSM nie wynika, aby usługa ta

spełniała wymóg w zakresie:

organizacji rozproszonej geograficznie na co najmniej 16 lokalizacji i liczącej − ćo

najmniej 1000 użytkowników końcowych,

obsługi co najmniej 4 z procesów wymienionych w wymogu, −

Ponadto czym innym jest wsparcie dla samych licencji na oprogramowanie (tu

HPSM), a czym innym wsparcie dla systemu realizującego funkcję service desk (czego

wymagał Zamawiający); oprogramowanie jest tylko jednym z elementów systemu; wsparcie

całego systemu (np. jego powiązań z innymi elementami infrastruktury sprzętowo-

31

programowe, działania jako jednego z większych elementów) jest zdecydowanie bardziej

skomplikowane, ryzykowne i wymagające niż samego oprogramowania; z poświadczenia

wydanego przez Tauron nie wynika jasno czego dotyczyły czynności ITSM, albowiem raz

wspomina się o oprogramowaniu, a raz o bliżej nieokreślonym systemie). Z tej samej

przyczyny Odwołujący zakwestionował wartość usługi w zakresie wsparcia Systemu,

albowiem ITSM podaje wartość najpewniej całości umowy z Tauron, a nie tylko tych prac,

które odpowiadają warunkowi referencyjnemu.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia ITSM ze względu na podanie

nieprawdziwych informacji, Odwołujący wskazał, że powyższe uzasadnienie potwierdza, że

ITSM nie wykazał spełnienia warunków realizacji zamówienia.

Co więcej działania ITSM wskazują na to, że złożył nieprawdziwe informacje w

zakresie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz, że uczynił to celowo

mając pełną świadomość tego co i za ile (o jakiej wartości) wykonywał dla odbiorców swoich

usług. Niewątpliwie bowiem usługi wykonane dla MS nie potwierdzają spełnienia warunku

referencyjnego i to samo dotyczy .usługi dla PKP PLK (o ile faktycznie ta usługa została

wykazana przez ITSM).

Odwołujący wskazał, że oceniając zachowania ITSM pod katem celowości i

zawinienia tego wykonawcy nie można pominąć tego, że nie przedkłada on poświadczenia z

MS, a z drugiej strony utajnia wykaz w zakresie usługi dla PKP PLK. Dodatkowo utajnia swe

wyjaśnienia dotyczące szczegółowego zakresu prac w zakresie poszczególnych tzw.

procesów. Najpewniej wszystkie te działania wynikają z chęci ukrycia przed konkurencją,

a zarazem przed Zamawiającym, tego że usługi te nie spełniają wymogów referencyjnych.

Zatem ITSM działa z pełną świadomością braków swojego doświadczenia w celu

wprowadzenia w błąd Zamawiającego i uzyskania w ten sposób zamówienia, przy

jednoczesnej próbie utrudnienia kontroli ze strony swych konkurentów.

Odnośnie zarzutu zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp wobec ITSM,

Odwołujący wskazał, że na wypadek gdyby Izba nie uznała za zasadne zarzuty zaniechania

wykluczenia ITSM ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji, zasadny staje się

zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp wobec ITSM. Skoro bowiem ITSM nie wykazał, aby

spełniał warunek posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia to konsekwencją tego musi

być wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia w tym zakresie wykazu usług wraz z

dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie.

32

Odnośnie zarzutu zaniechania podjęcia przez Zamawiającego czynności

wyjaśniających, a dotyczących dokumentów złożonych przez ITSM, Odwołujący wskazał, że

gdyby Izba uznała, że zarzut powyższy jest zbyt daleko idący to co najmniej należałoby

nakazać Zamawiającemu podjęcie czynności wyjaśniających w odniesieniu do dokumentów

złożonych przez ITSM na potwierdzenie spełniania warunku posiadania wiedzy i

doświadczenia.

Odwołujący argumentował, że zgodnie z § 1 ust. 5 rozp. ws. rodzajów dokumentów

zamawiający ma prawo zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego

roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie

dodatkowych informacji dokumentów bezpośrednio zamawiającemu. Zauważenia przy tym

wymaga to, że zasada uczciwej konkurencji wymaga, aby ww. przepisu nie traktować jedynie

jako uprawnienia zamawiającego, ale jako jego obowiązek (analogicznie jak uprawnienia z

art. 87 ust. 1 Pzp, który to przepis używa wyrażenia „może", to jednak utrwalone

orzecznictwo uznaje korzystanie z tego przepisu jako obowiązek zamawiającego w sytuacji

istnieją uzasadnione wątpliwości co do treści oferty).

Odwołujący wskazał, że okoliczności opisane powyżej powinny wzbudzić wątpliwości

Zamawiającego co najmniej w takim zakresie, by zażądać od odbiorców usług ITSM

informacji oraz dokumentów wskazujących na wykonanie usług i ich zakres prac

wykonanych przez ITSM.

W szczególności wątpliwości te powinny dotyczyć zakresu i wartości prac (zarówno

tych z pkt 3 ppkt 1 jak i pkt 3 pppkt 2 rozdziału VIII siwz) wykonanych przez ITSM na rzecz

MS, PKP PLK jak i Tauron.

Okoliczności te powinny spowodować także uruchomienie przez Zamawiającego

procedury z art. 26 ust. 4 Pzp, tj. wezwania ITSM do złożenia wyjaśnień. Odwołujący

przywołał wyrok KIO z dnia 23.08.2013 roku (sygn. akt KIO 1463/13), zgodnie z którym „art.

26 ust 4 Prawa zamówień publicznych nie daje zamawiającemu swobody przy ocenie czy

ma on wzywać czy też nie, ale stanowi oblig wezwania w sytuacji, gdy zamawiający ma

wątpliwości związane ze złożonymi przez wykonawców dokumentami lub oświadczeniami”.

Odwołujący stwierdził, że nawet, gdyby KIO nie uwzględniła wniosku Odwołującego

o nakazanie Zamawiającemu wezwania ITSM do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, to

powinna ona co najmniej nakazać Zamawiającemu wezwanie ITSM do złożenia wyjaśnień

odnośnie tych dokumentów w trybie art. 26 us. 4 Pzp.

33

Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania Betacom do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, Odwołujący

podniósł, że:

Betacom na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych postępowania,

wskazał 3 usługi wykonane na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa (poz. 1,2 i 4 wykazu

usług) oraz jedną usługę wykonaną na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (poz. 3

wykazu usług).

Wykonawca ten nie wykazał przy tym, które z ww. usług powołuje na okoliczność

spełniania warunków z pkt 3 ppkt 1 rozdziału VIII siwz, a które powołane zostały z pkt 3 ppkt

2 rozdziału VIII siwz. Co istotne, oba warunki wymagały wykazaniem się wykonania po

dwóch określonych usług.

Odwołujący wskazał, że nie kwestionuje poz. 3 z wykazu usług Betacom, która to

odnosi się zarówno do jednego jak i drugiego z warunków. Jednakże wszystkie inne pozycje

(1, 2 i 4) z wykazu usług nie potwierdzają spełnienia warunku posiadania wiedzy i

doświadczenia.

Odwołujący stwierdził, że pozycja 1 nie potwierdza spełnienia warunku z pkt 3 ppkt 1

Rozdział VIII siwz, albowiem:

Jak wynika z treści poświadczenia usługi wykonywane przez Betacom polegały na:

• usługach wsparcia technicznego HP Software HA 106A1,

• dostawę licencji,

• świadczenie na rzecz Miasta st. Warszawy konsultacji technicznych.

Żadna z tych czynności nie dotyczy ani czynności rozwoju, ani wdrożenia, ani

migracji; w szczególności czym innym jest dostawa licencji, a czym innym rozwój systemu,

jego wdrożenie czy też migracja; tak samo czym innym jest czynność konsultacji

technicznych,

a czym innym wykonywanie danych czynności (konsultant, a wykonawca to zupełnie dwie

różne osoby o innych kompetencjach, kwalifikacjach i odpowiedzialności),

Podniesiono, że istnieją poważne wątpliwości co do wartości poszczególnych usługi,

albowiem podana została przez Betacom nie wartość usług referencyjnych, a wartość całego

kontraktu obejmując różne elementy (np. bardzo drogie z reguły dostawy licencji HP

Software), w związku z tym Odwołujący zakwestionował także wartość tej usługi.

Pozycja 1 nie potwierdza także spełnienia warunku z pkt 3 ppkt 2 Rozdział VIII siwz,

albowiem:

Jak wynika z treści poświadczenia z dnia 01.04.2014 r. Betacom wykonywał usługi

wsparcia technicznego „na warunkach HP Software Services Integrator Program". Należy

34

wskazać, że funkcjonalność ta nie pokrywa wymogów Zamawiającego, który oczekiwał

utrzymania lub asysty technicznej dla systemu realizującego funkcje service desk [...], tym

czasem program „HP Software Services Integrator Program" dotyczy wyłącznie wsparcia na

oprogramowanie HP, tym samym, doświadczenie wskazane w tej pozycjach nie odpowiada

wymaganiom Zamawiającego.

Konsultacje techniczne nie są równoważne z wykonywaniem danych czynności, jak

już bowiem wcześniej wskazano czym innym jest rola konsultanta / doradcy, a czym innyrn

wykonawcy danych czynności; nie można zatem identyfikować czynności konsultacyjnych ze

świadczeniem usług utrzymania czy też asysty technicznej (tym bardziej, że wystarczy

porównać to z opisem przedmiotu zamówienia, aby zauważyć tę zasadniczą różnicę

pomiędzy utrzymaniem i asystą techniczną a konsultowaniem).

Nawet gdyby uznać, że w ramach tej usługi były wykonywane czynności konsultacji

technicznych to nie da się w żaden sposób ustalić, aby ich wartość wynosiła co najmniej

400.000,00 zł brutto jak to wymagał Zamawiający (najpewniej największa część

wynagrodzenia odnosi się do dostawy licencji),

Odwołujący podniósł następnie, że do usług z poz. 2 i 4 wykazu usług Betacom

odnoszą się dokładnie takie same zarzuty jak do poz. 1 zarówno w odniesieniu do warunku z

pkt 3 ppkt 1 jak i pkt 3 ppkt 2 rozdziału VIII siwz, a w szczególności:

Żadna z tych usług nie zawiera takich czynności, które dałyby się zakwalifikować jako

czynności rozwoju, ani wdrożenia, ani migracji;

Żadna z tych czynności nie dotyczy świadczenia usług wsparcia w znaczeniu

nadanym przez Zamawiającego tj. odnoszących się do „systemu realizującego funkcję

service desk" (wszystkie one wskazują, że były wykonywane „na warunkach HP Software

Services Integrator Program")

W żaden sposób nie da się wywieść z wykazu usług i załączonych poświadczeń, aby

wartość referencyjna (400.000,00 zł) została spełniona w odniesieniu albo do jednego albo

drugiego z wyżej cytowanych warunków.

Odnośnie zarzutu zaniechania podjęcia przez Zamawiającego czynności

wyjaśniających względem złożonych przez Betacom dokumentów, Odwołujący z ostrożności

wskazał, że gdyby Izba uznała, że zarzut opisany powyżej jest zbyt daleko idący to co

najmniej należałoby nakazać Zamawiającemu podjęcie czynności wyjaśniających w

odniesieniu do dokumentów złożonych przez Betacom na potwierdzenie spełniania warunku

posiadania wiedzy i doświadczenia. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wcześniej

przedstawioną argumentację. Ponadto, Odwołujący wskazał, że przedstawione okoliczności

35

powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co najmniej w takim zakresie, by zażądać od

Urzędu m.st. Warszawy oraz samego Betacom dodatkowych informacji oraz dokumentów

wskazujących na zakres i rodzaj usług wykonanych przez Betacom (a wskazanych z poz. 1,

2 i 4 wykazu usług) oraz wartości poszczególnych rodzajów usług.

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań.

W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 1233/16, Zamawiający wskazał, że:

Przytaczając brzmienie art. 26 ust. 3 Pzp, art. 25 ust. 1 Pzp, § 6 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądań zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty te mogą być

składane, Zamawiający podniósł, iż katalog dokumentów, jakie wykonawcy mogą

przedkładać na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań zamawiającego, nie jest katalogiem zamkniętym. Brak jest zatem

przeszkód, żeby Zamawiający zażądał innych dokumentów niż wymienionych w tym

przepisie.

Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający w Rozdziale XI ust. 3 pkt 8) SIWZ wskazał

na konieczność przedstawienia w ofercie „oświadczenia Wykonawcy, że Usługa Asysty

Technicznej świadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania".

Żądanie złożenia oświadczenia przez Wykonawcę i załączenia go do oferty miało zapewnić,

że usługa będąca przedmiotem zamówienia będzie spełniała wymagania Zamawiającego.

Przedmiotem zamówienia jest m.in. zapewnienie usługi wsparcia dla systemu SD

polegającej na zapewnieniu wsparcia producenta oprogramowania HPSM. Tak więc

Zamawiającemu zależało, aby we współpracy pomiędzy Wykonawcą a producentem

oprogramowania zachowane były odpowiednie standardy wymagane przez samego

producenta, gdyż to będzie przekładać się na właściwej jakości realizację obowiązków z

zakresu asysty technicznej na rzecz Zamawiającego. Przykładem powyższego jest § 6 ust. 7

Wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca oświadcza, iż posiada wiedzę, a także

dysponuje odpowiednim personelem i odpowiednimi środkami gwarantującymi

profesjonalizm oraz najwyższy poziom realizacji umowy.

Podniesiono, że potwierdzeniem interpretacji Zamawiającego, zgodnie z którą katalog

dokumentów w zakresie potwierdzania, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom

określonym przez zamawiającego jest otwarty, znajduje się w treści § 6 ust. 4

rozporządzenia, który łagodzi dyspozycję § 6 ust. 1: „Wykonawca może zamiast

zaświadczeń, o których mowa w ust. 1 pkt 2-4, zloiyć inne dokumenty potwierdzające

36

odpowiednio stosowanie przez wykonawcę równoważnych środków zapewnienia jakości i

stosowanie równoważnych środków zarządzania środowiskiem".

Zamawiający argumentował, że zapis ten oznacza, iż nawet gdyby zamawiający

wybrał jedno z przykładowo podanych w § ó ust. 1 pkt 2-4 Rozporządzenia zaświadczeń,

wykonawca może w odpowiedzi, w ofercie zamiast tych zaświadczeń złożyć inny dokument

potwierdzający stosowanie przez wykonawcę równoważnych środków zapewnienia jakości.

Taki dokument, zgodnie z treścią rozporządzenia zostałby przez Zamawiającego uznany za

prawidłowy, pomimo iż nie został enumeratywnie wymieniony w § 6 ust. 1.

Podkreślono ponadto, że nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż wymagany w celu

potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez

zamawiającego dokument - własne oświadczenie wykonawcy, że „ Usługa Asysty

Technicznej świadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania", nie

wymaga od Wykonawców podjęcia szczególnych środków i zaangażowania podmiotów

trzecich. Dokument taki nie pozostawia wątpliwości, że oferowane usługi odpowiadają

wymaganiom określonym przez zamawiającego i będą świadczone na poziomie jakości

jakiej oczekuje Zamawiający korzystający z konkretnego Systemu Service Desk w

oprogramowaniu HPSM.

Wskazano również, że Zamawiający w sposób uprawniony wymagał oświadczenia

potwierdzającego, że oferowane usługi spełniają wymagania określone przez

Zamawiającego. Powyższe znajduje także potwierdzenie w braku pytań i odwołań

dotyczących opublikowanego przez zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ.

Bez znaczenia pozostaje miejsce w specyfikacji, w którym wpisano wymaganie dotyczące

oświadczenia.

Zamawiający podniósł następnie, że uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 oświadczenie nie

zmieniło zakresu, przedmiotu oferty ani również sposobu wykonania przedmiotu oferty.

Zamawiający precyzyjnie i z należytą starannością opisał przedmiot zamówienia w SIWZ nie

pozostawiając wątpliwości co do zakresu ani sposobu jego wykonania, oświadczenie miało

charakter potwierdzenia, że oferowane sługi odpowiadają wymaganiom jakościowym.

Zamawiający stwierdził, że Odwołujący w odwołaniu stara się przedstawić treść

oświadczenia w świetle własnych domniemań (tzn. oceniając subiektywnie i nadinterpretując

znaczenie jego treści) oraz rozszerzając w sposób nieuprawniony, na własne potrzeby,

zakres oświadczenia. Dlatego też przywołane przez Odwołującego orzecznictwo nie

potwierdza nieprawidłowości działania zamawiającego. Postawiony przez Odwołującego

zarzut, że uzupełnienie oświadczenia doprowadziło do zmiany treści oferty stanowi efekt

37

domniemań i interpretacji Odwołującego i jako gołosłowna teza nie znajduje potwierdzenia w

stanie faktycznym i prawnym.

Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniem Odwołującego, według którego

Zamawiający błędnie zaniechał wezwania do wyjaśnień dotyczących złożonego

oświadczenia wykonawcy ITSM Group sp. z o.o. poświadczającego spełnienie wymagań

określonych w rozdziale VIII pkt 3 SIWZ i błędnie przyjął za prawidłową formę oświadczenia i

uznał tym samym za przesłankę obiektywną, że wykonawca nie jest w stanie uzyskać

poświadczenia,

o którym stanowi § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ws. rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te

dokumenty mogą być składane.

Wskazano, że wykonawca ITSM Group sp z o.o. na potwierdzenie spełnienia

warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w Rozdziale VIII ust. 3 punkt 1)

przedstawił

w wykazie usług trzy zamówienia, z których każde, zgodnie z oświadczeniem wykonawcy

było zgodne z zakresem określonym przez zamawiającego w wymaganiu. Jak wynika z

powyższego Wykonawca ITSM Group sp z o.o. w wykazie przedstawił nie dwa a trzy

zamówienia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Skoro zaś

przedmiotem odwołania jest tylko jedno zamówienie, zależy uznać, że pozostałe dwa w

opinii odwołującego są prawidłowe, dzięki czemu poza sporem w przedmiotowym odwołaniu

pozostaje, że Wykonawca ITSM Group sp z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu.

Zamawiający wyjaśnił jednocześnie, że biorąc pod uwagę także powyższe oparł się o

rozporządzenie, w szczególności § 1 ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia. Zamawiający podniósł

przy tym, że poświadczenie, o którym mowa w rozporządzeniu, jest dokumentem podmiotu

trzeciego, a jego uzyskanie jest niezależne od woli Wykonawcy. Zależy jedynie od dobrej

woli i chęci współpracy podmiotu - wystawcy poświadczenia. W oświadczeniu złożonym

w postępowaniu Wykonawca poinformował, że ze względów obiektywnych nie jest możliwe

otrzymanie poświadczenia od Ministerstwa Sprawiedliwości. Dla Zamawiającego jest to

informacja wystarczająca, bowiem wykonawca w oświadczeniu wskazał również, że otrzymał

z Ministerstwa Sprawiedliwości informację, że osoba odpowiedzialna za realizację znajduje

się w szpitalu - z czego wynika, że Wykonawca występował do Ministerstwa Sprawiedliwości

z prośbą o poświadczenie, jednakże nie otrzymał go, a jedynie został poinformowany

o chorobie pracownika odpowiedzialnego. Z punktu widzenia Wykonawcy przyczyna ta ma

charakter obiektywny, gdyż Wykonawca dochował staranności w działaniu występując do

38

Ministerstwa Sprawiedliwości o poświadczenie, jednak Ministerstwo Sprawiedliwości -

podmiot całkowicie niezależny od Wykonawcy nie wystawiło w terminie potrzebnej referencji.

Zamawiający wskazał końcowo, że dalsza część zarzutów Odwołującego dotycząca

doświadczenia Wykonawcy - zdobytego w Ministerstwie Sprawiedliwości opisana została

słowami „pozwala domniemywać" oraz „budzi wątpliwość", „należy przypuszczać". Wynika

z tego, że Odwołujący porusza się w świetle własnych domysłów nie dysponując w tym

zakresie dowodami. A zatem zarzut Odwołującego ma charakter bezpodstawny. Odwołujący

wśród ww. spekulacji na temat doświadczenia zdobytego przez ITSM w trakcie wykonywania

usług dla Ministerstwa Sprawiedliwości zawarł także własną interpretację warunku udziału

w postępowaniu niniejszym, prowadzonym przez Ministerstwo Finansów: „pozwala

domniemywać, że zamówienie było realizowane w mniej niż 16-lokalizacjach [...]". Wynika

z tego, że Odwołujący odmiennie zinterpretował warunek udziału w postępowaniu, który w

tym zakresie brzmiał następująco: „Zamówienia te musiały być zrealizowane dla organizacji

rozproszonej geograficznie w co najmniej 16 lokalizacjach, liczącej co najmniej 1000

użytkowników końcowych", Z literalnego brzmienia przywołanej wyżej części warunku wynika

bezsprzeczne wymaganie, aby dane zamówienie realizowane było dla organizacji, która jest

rozproszona geograficznie i to w co najmniej 16-lokalizacjach. Wykonawca mógł je odczytać

także inaczej, a mianowicie, że wymóg ten dotyczy, aby wskazane zamówienie było

realizowane w co najmniej 16 lokalizacjach organizacji rozproszonej geograficznie,.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z orzecznictwem (np. orzeczenie KIO z dnia 16

marca 2015 roku (sygn. akt KIO 430/15) oraz orzeczenie KIO z dnia 12 stycznia 2015 roku

(sygn. akt KIO 2784/14)), każdą wątpliwość zawartą w SIWZ, a która może prowadzić do

różnego zrozumienia przez wykonawców tego samego zapisu i powodować w efekcie

różnice w ofertach, należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Zamawiający nie mógłby więc

uznać za jedynie słuszną interpretację Odwołującego jakoby zamówienie przedstawione na

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu musiało być realizowane w co

najmniej 16 lokalizacjach, i w przypadku nie wykazania w ofertach spełnienia tego wymogu,

stosować art. 26 ust. 3 lub 4 PZP lub też wykluczać wykonawców na podstawie art. 24 PZP.

Przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1233/16, zgłosili:

Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, po stronie Odwołującego.

ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, po stronie Zamawiającego.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców

do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników.

39

W piśmie procesowym wykonawca ITSM wskazał m.in., że dokumenty

potwierdzające spełnienie przez Wykonawcę warunków określonych w SIWZ w postaci

oświadczenia Wykonawcy, że Usługa Asysty Technicznej świadczona będzie zgodnie z

wymaganiami producenta oprogramowania nie stanowią treści oferty. Charakter

oświadczenia oraz cel jego wymagania przez Zamawiającego potwierdzają, zdaniem

Przystępującego, że dokument ten ma charakter dokumentu o którym mowa w art. 25 ust 1

pkt 2 Pzp będąc oświadczeniem potwierdzającym że oferowane usługi spełniają wymagania

określone przez Zamawiającego w SIWZ. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, to nie

umiejscowienie wymaganego oświadczenia w określonej części SIWZ przesądza o

charakterze dokumentu ale jego treść

i cel. Przystępujący wskazał, iż jak potwierdza sam Odwołujący (s.4 odwołania)

„Przedmiotowe Oświadczenie ma gwarantować zgodność usługi z wymaganiami

producenta". Odnosi się więc do dodatkowego potwierdzenia własnym oświadczeniem przez

wykonawcę że usługa (przedmiot zamówienia) będzie realizowana w sposób jaki przewiduje

producent -programowania tj. HP. Co ważne opis przedmiotu zamówienia jak i wzór umowy

narzucają sposób wykonania zamówienia - przedmiotem jest zapewnienie przez wykonawcę

wsparcia producenta na określnych przez niego warunkach, zatem wykonanie zamówienia

nie jest pozostawione uznaniu wykonawcy, a celem spornego oświadczenia jest wyłącznie

potwierdzenie/zapewnienie że usługa ta będzie świadczona zgodnie z wymaganiami

producenta.

Przystępujący podniósł ponadto, że oświadczenie własne zastępujące poświadczenie

poprzedniego Zamawiającego tj. Ministerstwa Sprawiedliwości złożone wraz z ofertą na s. 38

zawierało tabelę której treść pozwalała Zamawiającemu na pozytywną ocenę spełnienia

warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca podał w treści wykazu, że wykazane

zamówienie jest usługą jeszcze realizowaną, pomimo że usługa asysty technicznej dla której

usługa służyła, zostało już przez wykonawcę zrealizowane i ocenione pozytywnie. Dowodem

na powyższe jest dokument złożony przez Wykonawcę już wraz z ofertą Protokół i raport

potwierdzające odebranie usługi asysty technicznej z dnia 27.08.2015. (s. 44 oferty).

Argumentowano, że Zamawiający już na podstawie analizy złożonych wraz z oferta

dokumentów mógł uznać że wykazana usługa spełnia wymagane warunki zgodnie z

punktem 3 podpunkt 1 oraz spełnia warunki zgodnie z punktem 3 podpunkt 2. Skoro bowiem

asysta techniczna została wykonana należycie (co potwierdza Protokół) to wykonawca mógł

wskazać w tabeli że usługa służąca wykonaniu zamówienia została już zrealizowana w 2015

r. W takim przypadku do Protokołu nie miałyby zastosowania wymagania Rozporządzenia w

40

sprawie dokumentów i wymóg aktualności poświadczenia w okresie 3 miesięcy przed

złożeniem ofert.

W zakresie dotyczącym samego zarzutu odwołania, Przystępujący wskazał, że do

jego obowiązków, w przypadku posłużenia się dokumentem w postaci oświadczenia

własnego należało wskazanie w ofercie, że wystąpiły obiektywne okoliczności które

uniemożliwiły mu złożenie poświadczenia zleceniodawcy tj. Ministerstwa Sprawiedliwości.

Przystępujący uznał za taką okoliczność fakt uprzedniego w stosunku do złożenia oferty

wniosku do poprzedniego Zamawiającego o wystawienie takiego dokumentu poświadczenia i

nieuzyskania takiego dokumentu pomimo należytego wykonania usługi. W treści

oświadczenia własnego na s. 38 oferty wskazał, że: „Niniejsze oświadczenie jest

przedkładane ponieważ ze względów obiektywnych nie jest możliwe otrzymanie

poświadczenia od Ministerstwa Sprawiedliwości. Wydanie takiego poświadczenia

poprzednim razem trwało ponad 3 miesiące, dodatkowo od Ministerstwa Sprawiedliwości

otrzymaliśmy informację, że osoba odpowiedzialna za realizację Umowy znajduje się w

szpitalu”.

Powyższe odzwierciedla stan faktyczny sprawy i wniosku Przystępującego do

Ministerstwa Sprawiedliwości. Przystępujący wystąpił z takim wnioskiem do Ministerstwa w

dniu 31.03.2016 r. co potwierdza złożony wraz z niniejszym pismem wniosek wraz z

dowodem nadania do Ministerstwa (datowany na 01.04.2016 r.). Ponadto, Przystępujący

wskazał, że nie ma wpływu na praktykę wystawiania przez zleceniodawcę poświadczeń i

czasu przekazywania wnioskowanych dokumentów. Jak wynika z doświadczenia jakie

posiada Przystępujący z uzyskiwaniem poświadczeń z Ministerstwa Sprawiedliwości, na

wniosek dotyczący poświadczenia dla tego samego zamówienia złożony w dniu 25.04.2014

r. (ponowiony 31.07.2014 r. oraz 17.09.2014 r.) czekał do dnia 19.09.2014 r.

W zakresie twierdzeń Odwołującego dotyczących powzięcia wątpliwości, co do

spełnienia przez powyższą usługę wymagania odnośnie „realizowania usługi w mniej niż 16

lokalizacjach" jak również w zakresie dotyczącym wartości wykonanej na rzecz Ministerstwa

Sprawiedliwości usługi, Przystępujący wskazał, że nie jest tak jakby tego chciał Odwołujący,

że treść warunku sprowadza się do wymogu wykazania doświadczenia w usłudze w ramach

której same rozwój lub wdrożenie lub migrację bądź utrzymanie lub asysta techniczna miały

wartość ponad 400 000 zł. Analogicznie w zakresie wymagań co do realizacji usług na rzecz

struktury rozproszonej geograficznie. Warunek udziału w postępowaniu wymaga

świadczenia usług dla organizacji rozproszonej geograficznie w co najmniej 16 lokalizacjach

a nie jak chce tego Odwołujący, polegało to na fizycznym świadczeniu w 16 jednostkach.

41

Usługa zrealizowana na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości - co znajduje potwierdzenie w

dostępnej także dla Odwołującego dokumentacji przetargowej, była realizowana dla

organizacji której liczba lokalizacji jednostek organizacyjnych zdecydowanie przekracza

warunek graniczny postawiony w aktualnym postępowaniu. Na marginesie wskazano, że

analogicznie ma się rzecz w przypadku usługi na rzecz Ministerstwa Finansów, która to

organizacja także spełnia powyższe cechy, a usługa będzie świadczona na rzecz takiej

struktury zdalnie z siedziby centrali organizacji.

W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 1239/16, Zamawiający wskazał, że:

W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z

art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:

Poza sporem jest, iż wykonawca składając ofertę ma prawo chronić istotne dla niego

informacje. Na mocy ustawy Pzp ochronie podlegają tylko te informację, które obiektywnie

mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ze swojej strony Zamawiający stanął na stanowisku, iż dołożył należytej staranności

przy weryfikacji dokumentów i wyjaśnień uzasadniających utajnienie określonych informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i uznał, że wyjaśnienia te są spójne, logiczne i

wystarczająco dokładnie uzasadniają, dlaczego wskazane w określonych dokumentach

informacje mają wartość handlową i powinny być chronione jako tajemnice przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zamawiający

sprawdzał, czy dana informacja podlega ochronie na podstawie art. 11 ust.4, a zatem czy

spełnione są następujące przesłanki: poufność, brak ujawnienia, zabezpieczenie informacji.

Objęcie dwóch pozycji z wykazu usług ITSM wraz z dokumentami potwierdzającymi

należyte wykonanie tajemnicą przedsiębiorstwa nie budzi u Zamawiającego wątpliwości.

Wykaz usług zawiera dane wskazujące na charakterystyczne dla wykonawców know-how.

ITSM w sposób dokładny i precyzyjny uzasadnił w piśmie z dnia 25 maja 2016 r., iż podjął

działania w celu zachowania w poufności tych dwóch usług z wykazu usług wraz z

dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Napisał także dlaczego uważa, że

zastrzeżone informacje mają charakter handlowy i stanowią dla niego znaczną wartość

gospodarczą. Wskazał na związki pomiędzy treścią zastrzeżonych dokumentów, a

ewentualną możliwością uzyskania przez konkurencję danych mogących negatywnie

wpłynąć na jego pozycje na rynku, gdyż ujawniają przyczyny ewentualnej przewagi nad

innymi podmiotami. Zamawiający uznał takie tłumaczenie za wystarczające, aby nie

ujawniać tych zastrzeżonych informacji i dokumentów z tymi informacjami powiązanymi.

42

Jednocześnie zastrzeżenie treści części wyjaśnień ITSM z dnia 25 maja 2016 r. jest

konsekwencją niejawnej części oferty, o której mowa powyżej i stanowi uzupełnienie

dokumentów, które zasługują na ochronę z uwagi na argumentację już wcześniej

przedstawioną.

Zamawiający zauważył, iż z punktu widzenia interesu przedsiębiorcy wiele informacji

może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa z tym, że każdorazowo to zmawiającemu

powierzono rolę eksperta i decydenta w tym zakresie. Jednakże w Pzp nie ma przepisu,

który w rzeczywistości mógłby być podstawą do odtajnienia zastrzeżonej informacji przez

zamawiającego.

Biorąc pod uwagę treść art 8 ust. 3, to z tego przepisu de facto wynika, że

o zastrzeżeniu decyduje wykonawca i on jest suwerenem decyzji o ewentualnym odtajnieniu.

Zamawiający może ją jedynie badać pod względem zgodności z Pzp oraz wzywać

wykonawcę do wyjaśnień zastrzeżonych przez niego informacji.

Gdyby zamawiający tak bezkrytycznie i bez refleksji podchodził do kwestii tajemnicy

przedsiębiorstwa jak to próbuje przedstawić Odwołujący, to Zamawiający uznałby, co do

dokumentów złożonych w ofercie przez ITSM, iż wykonawca skutecznie wykazał już w samej

ofercie, iż zastrzeżone tam informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ewentualnie

zamawiający uznałby, iż wykonawca nie skutecznie dokonał zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa i ujawnił by te informacje nie mając do tego podstawy przez co mógłby się

narazić na odpowiedzialność odszkodowawczą ze strony ITSM. Dlatego też zamawiający

wezwał wykonawcę do złożenia jeszcze bardziej szczegółowych wyjaśnień uzasadniających

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.

Co do możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień w zakresie

tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający wskazał na wyrok KIO z dnia11 lutego 2015 r.,

sygn akt. 174/15.

Co do kwestii zastrzeżenia wyjaśnień ITSM z dnia 23 czerwca 2016 r. w zakresie

rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie, stanowiącym odpowiedź na

wezwanie Zamawiającego, Zamawiający wskazał, ze ITSM postąpiło zgodnie z normą

prawną zawartą w art. 8 ust. 3 ustawy. Zastrzegło, że informacje zawarte w ww. piśmie

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wykazując jednocześnie, iż zastrzeżone informacje

mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Argumentowano, że Zamawiający

dokonał badania powyższych wyjaśnień w kontekście tego czy informacje zawarte w; 1)

wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny, jak i 2) wyjaśnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

- mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. W ocenie

Zamawiającego część informacji zamieszczonych w piśmie ITSM, z wyłączeniem pkt. 2 na

43

stronach 6-9, zasługują na ochronę z uwagi na fakt, że: mają charakter techniczny,

technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą, nie

zostały ujawnione do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do nich niezbędne

działania w celu zachowania poufności. Dokonana przez Zamawiającego analiza wykazała,

że informacje zawarte w samym piśmie i w jego załącznikach odwołują się do szczegółowej

kalkulacji ceny i dotyczą danych wrażliwych ITSM- spełniających wymogi tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 26

ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, Zamawiający przywołał argumentację tożsamą, jak w

odpowiedzi na odwołanie o sygn. akt KIO 1233/16.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90

ust. 2 i 3 Pzp:

W ocenie Zamawiającego ITSM wykazało, iż zaoferowana przez niego cena nie jest

rażąco niska. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 czerwca 2016 r. ITSM

przedłożyło szczegółową i obszerną kalkulację zaoferowanej ceny oraz dołączyło do

wyjaśnień dowody popierające poprawność dokonanej przez niego wyceny przedmiotowego

zamówienia. Przedmiotowe dowody, zdaniem Zamawiającego, potwierdzają, że

zaoferowana cena została przez ITSM skalkulowana w sposób należyty i przemyślany z

uwzględnieniem zakładanego zysku. ITSM wyjaśniło kluczowe dla realizacji przedmiotowego

zamówienia koszty, a na poparcie wyjaśnień przedstawiło szczegółowe wyliczenia oraz

precyzyjne komentarze, w których ITSM rozwiało wątpliwości Zamawiającego, co do

poszczególnych składników ceny oferty. W powyższych wyjaśnieniach ITSM opisało również

wpływ własnych cech i obiektywnych, naturalnych przewag ekonomicznych, którymi

dysponuje, a które w procesie kształtowania oferty pozwoliły mu na zaoferowanie atrakcyjnej

ceny. Przedłożone przez ITSM wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest spójne i przekonywujące,

nie wzbudziły więc żadnych zastrzeżeń Zamawiającego w trakcie ich oceny. Zamawiający

uznał przedmiotowe wyjaśnienia za kompletne i wyczerpujące. Jednocześnie Zamawiający

nadmienia, że szczegółowość wyjaśnień, a także precyzja przedstawionych wyliczeń,

nakazują stwierdzić, że ITSM dochowało szczególnie wysokiej staranności przedstawiając

swoje wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W związku z tym Zamawiający uznał, że ITSM

wykazało, iż zaoferowana przez niego cena jest realna i rynkowa. W opinii Zamawiającego

różnice między cenami poszczególnych ofert złożonych w postępowaniu mogą wynikać z

szeregu czynników (takich jak sposób kalkulowania ceny, strategia firmy, znajomość

44

specyfiki Zamawiającego z uwagi na już świadczenie podobnej usługi u Zamawiającego,

dostępność zasobów, itp.). Różnica występująca między nimi, w najmniejszym stopniu nie

może potwierdzać, że oferta ITSM zawiera rażąco niską cenę. Różnice w podejściu do

wyceny przedmiotu zamówienia pomiędzy poszczególnymi ofertami zapewne występują, ale

różnice te z pewnością mieszczą się w racjonalnych granicach rywalizacji cenowej między

konkurującymi wykonawcami.

W konsekwencji Zamawiający uznał, iż ITSM jest wiarygodnym i rzetelnym Wykonawcą

dającym gwarancję należytego wykonania zamówienia.

Ponadto odnosząc się do uzasadnienia Odwołującego odnośnie tego zarzutu,

Zamawiający zauważył, że Odwołujący przede wszystkim kwestionuję cenę podaną przez

ITSM w zakresie usługi asysty technicznej i to w tym zakresie twierdzi, iż cena jest rażąco

niska. Jednakże o rażąco niskiej cenie należy mówić w kontekście ceny za całość

przedmiotu zamówienia, a nie odnosić się do poszczególnych jednostkowych elementów

zamówienia. Stanowisko to jest ugruntowane zarówno w orzecznictwie KIO jak i w

orzecznictwie sądów okręgowych.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących naruszenia art 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 26

ust. 3 Pzp oraz art. 26 ust. 4 Pzp:

Zamawiający wymagał od wykonawców przynajmniej dwóch zamówień o zakresie

zgodnych z ww. lit a) oraz przynajmniej dwóch zamówień o zakresie zgodnym z ww. lit b).

Ponadto dla tych zamówień wymagane było, aby dane zamówienie realizowane było dla

organizacji, która jest rozproszona geograficznie i to w co najmniej 16-lokalizacjach.

Zamawiający formułując powyższe wymaganie odnosił się do struktury organizacyjnej

Ministerstwa Finansów, gdzie sama jednostka nie jest rozproszona terytorialnie tak np. ZUS,

którym ma centralę w Warszawie i oddziały w całym kraju. Jednakże Ministrowi Finansów

podlegają określone jednostki lub są przez niego nadzorowane, a są to m.in. urzędy i izby

skarbowe, urzędy kontroli skarbowe czy izby i urzędy celne. Samo Ministerstwo Finansów

ma tylko jedną lokalizację, ale biorąc pod uwagę ww. jednostki podległe i nadzorowane,

które przecież ściśle powiązane są z Ministerstwem Finansów, to mamy do czynienia ze

specyficzną organizacją rozproszoną lokalizacyjnie. Przy czym należy zauważyć, iż

wskazane przez ITSM zamówienie dla Ministerstwa Finansów nie zostało zakwestionowane.

Podobna sytuacja ma się Ministerstwem Sprawiedliwości, gdzie Ministrowi Sprawiedliwości

podlegają określone jednostki lub są przez niego nadzorowane takie jak m.in. areszty

śledcze, zakłady karne, sądy. Szczegółowy wykaz takich jednostek można znaleźć w

obwieszczeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 19 marca 2013 r. opublikowany w Monitorze

45

Polskim z dnia 19 kwietnia, poz. 308. Tym samym, w opinii Zamawiającego, warunek

rozproszenia lokalizacyjnego został zapewniony przez wykonawcę w przypadku zamówienia

dla Ministerstwa Sprawiedliwości.

Co do dalszych zarzutów odnośnie poz. 1 z wykazu usług ITSM, (co również dotyczy

pozostałych wskazanych zamówień), to w wyniku wezwania Zamawiającego z dnia 20 maja,

ITSM w odpowiedzi wskazał, jakie procesy to zamówienie, jak i pozostałe, obejmowały oraz

że były realizowane dla organizacji rozproszonej geograficznie w więcej niż 16 lokalizacjach.

W zakresie wątpliwości co do dołączonego do oferty oświadczenia własnego ITSM, to

poświadczenie, o którym mówi Rozporządzenie, jest dokumentem podmiotu trzeciego, a

jego uzyskanie jest niezależne od woli Wykonawcy. Zależy jedynie od dobrej woli i chęci

współpracy podmiotu - wystawcy poświadczenia. W oświadczeniu złożonym w postępowaniu

Wykonawca poinformował, że ze względów obiektywnych nie jest możliwe otrzymanie

poświadczenia od Ministerstwa Sprawiedliwości. Dla zamawiającego jest to informacja

wystarczająca, bowiem wykonawca w oświadczeniu wskazał również, że otrzymał z

Ministerstwa Sprawiedliwości informację, że osoba odpowiedzialna za realizację znajduje się

w szpitalu - z czego wynika, że ITSM występował do Ministerstwa Sprawiedliwości z prośbą

o poświadczenie, jednakże nie otrzymał go, a jedynie został poinformowany o chorobie

pracownika odpowiedzialnego. Z punktu widzenia Wykonawcy przyczyna ta ma charakter

obiektywny, gdyż Wykonawca dochował staranności w działaniu występując do Ministerstwa

Sprawiedliwości o poświadczenie, jednak Ministerstwo Sprawiedliwości - podmiot całkowicie

niezależny od Wykonawcy nie wystawiło w terminie potrzebnej referencji.

Co do podnoszonego w odwołaniu braku spełnienia w poz. 1 wykazu usług warunku

w części dotyczącej wymaganej wartości tj. 400 000 zł brutto, Zamawiający wskazał, iż z

zapisów SIWZ wynika, że poszczególne zamówienia, miały zawierać np. usługę rozwoju czy

usługę utrzymania, więc dopuszczalne było, iż dane zamówienia obejmowało dwie i więcej

wskazane usługi. Przy czym każde zamówienie, a nie poszczególna usługa, miało mieć

wartość co najmniej 400 000 zł. Zatem fakt, iż ITSM wskazał w wykazie usług, zamówienie

dla Ministerstwa Sprawiedliwości o wartości 1 229 970 zł, które obejmowało wymaganą co

najmniej jedną usługę było oceniane przez Zamawiającego jako spełniające wymagania.

Zapisy w siwz w tym zakresie są jednoznaczne i nie powinny wywoływać żadnych

wątpliwości. Zdaniem zamawiającego na etapie składania ofert każdy z wykonawców

właściwe je zinterpretował i zastosował. Jedynie na potrzeby odwołania Odwołujący próbuje

je zinterpretować wbrew ich literalnemu brzmieniu. Gdyby któryś z wykonawców miał zresztą

jakieś wątpliwości, to by je zgłosił w formie pytań po publikacji siwz, a tak się nie stało.

46

Na marginesie Zamawiający przypomniał, iż zgodnie ze stanowiskiem doktryny i

orzecznictwa, jeżeli możliwe jest kilka sposobów interpretacji warunku udziału w

postępowaniu, należy postępować zgodnie z możliwie najszerszym rozumieniem danego

warunku, maksymalnie korzystnie dla wykonawców biorących udział w postępowaniu i

zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Nie jest bowiem dopuszczalna taka interpretacja

zapisów SIWZ, która rodziłaby po stronie wykonawców negatywne konsekwencje. Jeżeli

sposób rozumienia, czy też interpretacji warunku udziału w postępowaniu nie został ustalony

na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to jest przed

otwarciem ofert, na etapie oceny złożonych ofert kierować należy się takim rozumieniem

warunku, który nie ogranicza kręgu wykonawców zdolnych do uzyskania zamówienia.

Podobne zarzuty co do zamówienia realizowanego dla Ministerstwa Sprawiedliwości,

z wyjątkiem zarzutu co do tzw. „autoreferencji", Odwołujący sformułował w stosunku do

innych pozycji zawartych w wykazie usług ITSM. Tym samym cała powyższa argumentacja

odnośni się również do tych zarzutów.

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust.3 oraz ewentualnie art. 26 ust.

4 Pzp:

Zamawiający wskazał, że z wykazu usług jednoznacznie wynika, iż zamówienie z

poz. 1 zawierało usługę rozwoju, zamówienie z poz. 2 usługę utrzymania i asysty,

zamówienie z poz. 3 usługę utrzymania i asysty technicznej, zamówienie z poz. 4 usługę

utrzymania i asysty technicznej oraz z poz. 5 usługę wdrożenia, przy czym należy

zaznaczyć, iż zamówienie z poz. 5 jest objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a więc

Odwołujący nie miał do niego wglądu. Także Betacom dokładnie określił, jakie usługi

wymagane przez Zamawiającego zawarte były w przytoczonych zamówieniach.

Zamawiający wskazał następnie, że poświadczenie jest dokumentem, który składa

się na potwierdzenie, iż dane zamówienie zostało wykonane należycie. Poza tym zgodnie z

utrwalonym w orzecznictwie KIO poglądem referencja nie musi wskazywać wszystkich

elementów zrealizowanego zadania. Istotne jest oświadczenie wykonawcy złożone w

wykazie (lak wyrok KIO z dnia 28 lutego 2014. Sygn. akt, 245/14). Podobnie „dostrzeżenia

wymaga, że referencje nie muszą zawierać wszystkich szczegółowych informacji

wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, a jedynie - potwierdzenie należytego

wykonania zamówienia. Poświadczenie należytego wykonania usług, jako dokument

potwierdzający należytą realizację konkretnych usług, powinno zawierać treść pozwalającą

na identyfikację wykonanego zamówienia. Przedłożone przez Przystępującego oświadczenie

spełnia powyższe wymogi. Nie zawiera ono żadnych treści sprzecznych z treścią złożonego

47

wykazu. Zgodnie z bogatym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny (np. wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2867/12), referencje są dokumentami

o charakterze abstrakcyjnym, nie powstają na potrzeby konkretnego postępowania, mają

jedynie uzupełniać wykaz usług łub dostaw o element potwierdzenia należytego ich

wykonania. Taką właśnie rolę temu dokumentowi przypisał ustawodawca (wyrok KIO z dnia

9 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 278/16)”. Biorąc powyższe pod uwagę, w opinii

Zamawiającego złożone referencje zawierają informacje, które w sposób wystarczający

identyfikują wykonane zamówienia oraz wymagane usługi wskazane w wykazie usług.

Odwołujący napisał jedynie, iż np. dostawa licencji, czy konsultacje nie jest czynnością

rozwoju, ani wdrożenia czy migracji, ale te pojęcia nie zostały zdefiniowane przez

odwołującego, a nie wskazał, gdzie ewentualnie można znaleźć właściwe czy też oficjalne

definicje tych pojęć. Tak więc argumenty odwołującego są bezpodstawne. W szczególności,

w wykazie usług Odwołującego, w jednym z zamówień, obejmującym usługi migracji, w

przedstawionych dokumentach na potwierdzenie należytego wykonania wskazano, iż

przedmiotem było przeprowadzenie szkolenia, konsultacje czy dostawa licencji.

Odnośnie zagadnienia, iż z treści poświadczenia Urzędu m.st. Warszawy wynika, iż

Betacom świadczył usługi wsparcia dla oprogramowania, a nie dla systemu realizującego

funkcje service desk, Zamawiający wskazał, że wystarczy spojrzeć w te same referencje,

aby zauważyć, iż dotyczą one umowy na rozwój systemu do zarządzania IT, systemu

zgłaszania Help Desk o dostosowane (...) produkty HP Software. Tym samym logiczne jest,

iż jeśli świadczone była usługa wsparcia technicznego na oprogramowanie, a na tym

oprogramowaniu jest zbudowany system, to jak najbardziej usługa utrzymania dotyczyła

systemu. Należy przy tym przypomnieć, iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest zakup

usługi wsparcia dla Systemu Service Desk w oprogramowaniu HPSM oraz że ta usługa

wsparcia polega na zapewnieniu wsparciu przez producenta oprogramowania HPSM, a nie

producenta systemu.

W kwestii warunku w części dotyczącej wartości zamówień wskazanych w wykazie

zamówień Betacom, iż powinny wynosić co najmniej 400 000 zł, Zamawiający wskazał na

wcześniejszą argumentację z odpowiedzi na odwołanie.

Zamawiający wskazał końcowo, że Odwołujący w zakresie zarzutów odnośnie oferty

Betacom nie przedstawił żadnych istotnych i rzetelnych argumentów wskazujących

konieczność wezwania Betacom do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie

warunku posiadania wiedzy i doświadczenia czy złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie

art. 26 ust. 4.

48

Przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłosili:

ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, po stronie Zamawiającego.

Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie, po stronie Zamawiającego.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców

do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników.

Przystępujący ITSM w piśmie procesowym podniósł m.in., że:

Zgodnie z art. 192 ust 2 Pzp warunkiem uwzględnienia odwołania jest aby poza

wykazanym naruszeniem Pzp Odwołujący wykazał również wpływ ujawnionego naruszenia

Pzp na wynik postępowania. Nie może mieć wpływu na wynik postępowania stan w którym

odwołujący zna wszystkie wykazane usługi, ich kontrahentów i był w stanie sformułować

wobec „nieujawnionych" pozycji szczegółowe zarzuty odwołania. Skoro w istocie zarzut

sprowadza się do zarzutu pozornego, pozbawionego wpływu na przebieg i wynik

postępowania, w ocenie Przystępującego nie zasługuje on na uwzględnienie.

Przystępujący powołał następnie tożsamą argumentację, jak w piśmie procesowym

złożonym do sprawy o sygn. akt KIO 1233/16.

W odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny Przystępujący podniósł, iż

uwzględniając tak szacunek wartości zamówienia dokonany w postępowaniu przez

Zamawiającego jak i średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert

Zamawiający nie był zobligowany do zastosowania procedury o której mowa w art. 90 ust 1

Pzp. Zamawiający pierwotną czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 03.06.2016

r. dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Przed upływem

okresu stand still na wniosek jednego z uczestników postępowania (jak wskazuje

dokumentacja postępowania Odwołującego) Zamawiający anulował rozstrzygnięcie i wezwał

w trybie autokorekty czynności Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Czynnością z dnia 13.06.br Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień ceny

w szczególności wskazując na wycenę zwłaszcza kosztu Asysty Technicznej. W

wyznaczonym przez Zamawiającego terminie (23.06.2016r.) Przystępujący przedłożył pełne

wyjaśnienia wraz dowodami z których wynika szczegółowy mechanizm kalkulacji ceny

ofertowej, zgodność wyceny i ;ej zakresu rzeczowego z wymaganiami SIWZ. Wyjaśnienia te

zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. Wraz

z wyjaśnieniami Przystępujący złożył pełne uzasadnienia dla uznania zastrzeżonych

informacji za rzeczywistą i zasługująca na ochronę tajemnice przedsiębiorstwa.

Argumentowano, że wyjaśnienia zawierają szczegółową tabelaryczną kalkulację

kosztów wraz z uzasadnieniem dla poszczególnych kwot w tym w szczególności w zakresie

49

kosztu pozyskania Asysty Technicznej producenta a także inżynierii finansowej oferty i

założeń biznesowych jakie przyjął Przystępujący wyceniając ofertę. Wyjaśnienia a także

załączone dokumenty księgowe stanowią wiarygodne i pełne źródło ustaleń ceny ofertowej i

były przedmiotem analizy Zamawiającego, czego konsekwencją był brak zastrzeżeń co do

kalkulacji i ostateczny wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.

Przystępujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ nie bez przyczyny określił w

Rozdziale VI Opis sposobu obliczenia ceny oferty w ppkt 3 parytet wartości pomiędzy ceną

Asysty a kosztem wyceny Zleceń Dedykowanych. Z powyższego wynika, że ustalając

powyższy parytet Zamawiający de facto działał ze świadomością przewidywanego poziomu

wykorzystania usług Zleceń dedykowanych. Tym samym argumentacja odwołania

sprowadzająca się do tezy że wykonawcy nie mogli zakładać jakiegokolwiek zużycia godzin

dla Zleceń dedykowanych jest nieporozumieniem.

Podkreślono również, że Przystępujący jest aktualnym wykonawcą zamówienia

i doskonale zna tak zakres zamówienia jak i jego rzeczywiste wykorzystanie (w zakresie

pakietu godzin wsparcia). Rolą Wykonawców w powyższym zakresie było zatem także

kalkulowanie ryzyka realizacji zamówienia co przekładało się na poziom opłacalności

kontraktu. Oferta Przystępującego jest w swojej kalkulacji zgodna z powyższym

wymaganiem Zamawiającego i gwarantuje uzyskanie wykazanego w kalkulacji szczegółowej

zysku.

Wskazano, że argumentacja Odwołującego sprowadza się do tezy, że koszt

ryczałtowy Asysty Technicznej producenta nie został uwzględniony w ofercie

Przystępującego na odpowiednim poziomie. Przystępujący przytaczając treść pisma

Odwołującego z dnia 1 czerwca 2016 r., potwierdził jednocześnie, wskazując przy tym na

kalkulacje ceny zawarte

w wyjaśnieniach (str. 10 wyjaśnień -tabela 1 wiersz pierwszy - Zakup usługi supportu od HP),

że cena uwzględnia koszt zakupu supportu producenta HP w cenie nie niższej niż wykazana

w oświadczeniu samego Odwołującego.

Zdaniem Przystępującego oświadczenie samego Odwołującego złożone w trakcie

postępowania z deklaracją złożenia na prośbę Zamawiającego oferty HP na podaną w

piśmie kwotę stanowią dowód potwierdzający wiarygodność i poprawność wyliczenia ceny

ofertowej przez Przystępującego.

Podniesiono również, że poziom kosztów usługi Zleceń dodatkowych w powiązaniu

ze spełnieniem wymagania Zamawiającego odnośnie wzajemnej relacji kosztów

komponentów zamówienia potwierdza, że oferta Przystępującego jest realna, rzetelna i

pozwala na wygenerowanie dodatniego wyniku finansowego na kontrakcie. W przypadku

50

zmiany kosztów realizacji usługi przez producenta, z czym Przystępujący posiadający status

partnera HP nie spotkał się w dotychczasowej praktyce (zasady wyceny usług są stałe i

znane partnerom co w sposób bezpieczny pozwala kalkulować ceny ofertowe w przetargach)

gdyby jednak takie zmiany zostały dokonane, granica bezpieczeństwa jaką założył

Przystępujący w ofercie (wyjaśnienia ceny s 10 Tabela 2) pozwala na bezpieczna realizacje

kontraktu kosztem ewentualnie obniżonego poziomu zysku, co nadal gwarantuje rentowność

kontraktu.

Odnośnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Przystępujący przytoczył

tożsamą argumentację, jak w piśmie procesowym złożonym w sprawie KIO 1233/16.

W odniesieniu do zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji podniesiono, że spór

pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym i Przystępującym sprowadza się do oceny treści

warunku udziału w postępowaniu. Bez względu na argumentację jakiej używa Odwołujący,

z którą nie zgadza się Przystępujący, kwestia sporu o brzmienie warunku udziału nie jest

tożsama z podstawą wykluczenia z powodu podania nieprawdziwych informacji z wpływem

na wynik postępowania.

Przystępujący wskazał ponadto, że Zamawiający wiedzę wystarczającą dla

pozytywnej oceny spełnienia warunków w zakresie wymaganego doświadczenia uzyskał w

odpowiedzi na wezwanie z dnia 20.05.2016r. które Przystępujący złożył Zamawiającemu

wraz z pismem z dnia 25.05.2016r. Tym samym dokonywanie czynności wezwania do

złożenia dowodów które już są złożone u Zamawiającego w wymaganej formie oraz treści

jest zbędne.

Argumentowano również, że zastosowanie czynności wezwania do wyjaśnień jest

zawsze uprawnieniem, z którego Zamawiający może ale nie musi skorzystać. Ponadto

podstawą do wezwania mogłoby być uzasadniona wątpliwość Zamawiającego, tej jednak

zważywszy na ocenę złożonych wraz z ofertą i komplementarnych do nich w uzupełnieniu

z 25.05.2016 r. dokumentów, Zamawiający nie miał. Podkreślono, że to rolą i zadaniem

Odwołującego jest powołanie dowodów na rzecz naruszenia przez Zamawiającego

przepisów Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Sygn. akt KIO 1233/16

51

Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą

przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia

odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190

ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również

z art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu.

Przy rozstrzyganiu sprawy Izba opierała się na przepisach ustawy Pzp w brzmieniu

sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020). Zgodnie z art. 16

ust. 1 ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego

wszczętych

i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do

sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz

uczestników postępowania, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.

Zamawiający w rozdziale XI SIWZ (Sposób przygotowania oferty) wskazał w pkt 3

ppkt 8, że oferta musi zawierać: oświadczenie Wykonawcy, że Usługa Asysty technicznej

świadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania. Rozdział IX SIWZ

(Wymagane oświadczenia oraz dokumenty potwierdzające spełnienie przez wykonawcę

warunków określonych w SIWZ), nie wymienia oświadczenia; został natomiast w całości

poświęcony oświadczeniom i dokumentom wymaganym dla potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

W rozdziale XI pkt 2 SIWZ, Zamawiający wskazał, że do przygotowania oferty zaleca

się: 1) wykorzystanie formularza ofertowego, którego wzór stanowi załącznik A do SIWZ i

zamieszczenia formularza na początku oferty, lub 2) zawarcia wymaganych w ww.

formularzy informacji na początku oferty.

52

W formularzu oferty (załącznik A do SIWZ) Zamawiający nie wprowadził pozycji

dotyczącej oświadczenia związanego ze sposobem wykonywania Usługi Asysty technicznej.

Odwołujący, jak również wykonawca Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie,

załączyli do oferty, sporządzone odrębnie oświadczenia, że Usługa Asysty technicznej

świadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania.

Wykonawca ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie załączył ww.

oświadczenia do złożonej oferty.

W dniu 3 czerwca 2016 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej

oferty – wykonawcy ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

W toku posiedzenia Komisji Przetargowej w dniach 9-10.06.2016 r. stwierdzono, że w

ofercie wybranego wykonawcy brak jest oświadczenia, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3

ppkt 8 SIWZ, a w związku z tym niezbędne jest unieważnienie wyboru najkorzystniejszej

oferty i dokonanie ponownej oceny ofert, wezwanie ww. wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3

Pzp do uzupełnienia ww. oświadczenia.

W dniu 10 czerwca 2016 r., Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty.

Pismem z dnia 13 czerwca 2016 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3

Pzp, wezwał ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do złożenia dokumentu, o

którym mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 8 SIWZ.

Wezwany wykonawca złożył przedmiotowe oświadczenie w terminie zakreślonym

przez Zamawiającego.

W zakresie zarzutów dotyczących przepisu art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2

w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp – a więc podnoszonej przez Odwołującego niezgodności z prawem

czynności wezwania wykonawcy ITSM Group Sp. z o.o. do uzupełnienia oświadczenia oraz

zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcy, jako nie odpowiadającej

treści SIWZ – kluczowe znaczenie miała ocena charakteru wymaganego oświadczenia

dotyczącego świadczenia usługi Asysty Technicznej zgodnie z wymaganiami producenta

oprogramowania.

Izba podzieliła w tym zakresie w całości argumentację Zamawiającego

i Przystępującego ITSM, przyjmując ją w konsekwencji za własną.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający

może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do

przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

53

1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje

w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do

składania ofert.

Stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający wzywa wykonawców, którzy

w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo

którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w

art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia

w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego

oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym

upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin

składania ofert.

W ocenie Izby dla rozstrzygnięcia sprawy nie było uzasadnione przyjęcie optyki

Odwołującego, która była nakierowana m.in. na analizę struktury dokumentu SIWZ, z której

to analizy Odwołujący wyciągał korzystne dla siebie wnioski. Niezależnie od powyższego

Izba

w szczególności krytycznie oceniła twierdzenia Odwołującego, iż skoro Zamawiający nie

wymienił ww. oświadczenia w rozdziale IX specyfikacji to tym samym zakwalifikował to

oświadczenie, jako dokument nie spełniający przesłanek z art. 25 ust. 1 Pzp. Rozdział IX

SIWZ poświęcony jest w całości warunkom podmiotowym udziału w postępowaniu i z tego

też względu zawiera wyłącznie tzw. dokumenty podmiotowe. Zrozumiałym jest więc, że nie

zawarto w jego treści dokumentu o charakterze przedmiotowym, jakim jest w ocenie Izby

oświadczenie Wykonawcy, że Usługa Asysty technicznej świadczona będzie zgodnie z

wymaganiami producenta oprogramowania.

Wymóg złożenia przedmiotowego oświadczenia został zawarty w rozdziale XI SIWZ.

Na rozprawie Odwołujący argumentował m.in., że umiejscowienie tego oświadczenia

świadczy o jego kwalifikacji do kategorii oświadczeń woli zawartych w ofercie. W tym

zakresie Izba również nie uznała stanowiska Odwołującego. W równym stopniu można

bowiem stwierdzić, że po wymienieniu w pkt 3 ppkt 7 rozdziału XI SIWZ tzw. dokumentów

podmiotowych, Zamawiający w pkt 3 ppkt 8 rozdziału XI SIWZ wskazał oświadczenie o

charakterze przedmiotowym.

54

Analiza wewnętrznej struktury treści SIWZ nie tworzyła, w ocenie Izby,

przesądzającego kontekstu, który przemawiałby jednoznacznie za wywodami Odwołującego.

Kwestią istotną jest natomiast to, że wymagane oświadczenie Wykonawcy, że Usługa Asysty

technicznej świadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania

posiada cechy i charakterystykę przynależną oświadczeniom, o których mowa w art. 25 ust.

1 Pzp. Przepis ten wymienia, obok dokumentów, także oświadczenia, które składane są w

celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają

wymagania określone przez zamawiającego. W ocenie Izby brak jest podstaw, by odmówić

przedmiotowemu oświadczeniu cech i charakteru oświadczenia, które wymagane było

właśnie dla potwierdzenia, że oczekiwana przez Zamawiającego usługa będzie świadczona

w sposób zgodny z wymaganiami określonymi w treści SIWZ. Izba uznała tym samym za

zasadne argumenty Zamawiającego podnoszone także w trakcie rozprawy, gdzie

wskazywano m.in., że oświadczenie służyło Zamawiającemu za dowód, iż świadczenie

wykonawcy będzie odpowiadało wymogom Zamawiającego (vide: protokół z rozprawy).

Zamawiający w rozdziale I pkt 2 SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), szczegółowo

określił zakres wymogów związanych z Usługą Asysty Technicznej. Zakres ten został

powtórzony we wzorze umowy (załącznik do SIWZ - § 1 ust. 2.1.). Wzór umowy określa

także szczegółowo sposób realizacji przedmiotu umowy w zakresie Usługi Asysty

Technicznej (§ 3), odbiór przedmiotu umowy w zakresie usługi asysty technicznej (§ 5). W §

6 ust. 8 wzoru umowy zawarto ponadto oświadczenie o treści: „Wykonawca oświadcza, że

przysługują mu w zakresie wykonywania niniejszej Umowy wszelkie niezbędne prawa, w tym

prawo zapewnienia Zamawiającemu wsparcia producenta Oprogramowania HPSM zgodnie

z § 1 Umowy w sposób określony w § 3 Umowy, autorskie prawa majątkowe lub licencje do

oprogramowania dokumentacji i narzędzi, którymi będzie posługiwał się w trakcie realizacji

przedmiotu Umowy”. Analizując całościowo treść specyfikacji Izba podzieliła argument, że

wykonawca ma narzucony sposób wykonania zamówienia.

Mając na uwadze powyższe Izba w pełni podzieliła również argumentację

Przystępującego, iż to nie umiejscowienie wymaganego oświadczenia w określonej części

SIWZ przesądza o charakterze dokumentu, ale jego treść i cel, jakiemu służy. W ocenie Izby,

przy uwzględnieniu, że treść SIWZ, w tym wzór umowy, precyzyjnie określa i narzuca

sposób realizacji zamówienia, zarówno treść i cel oświadczenia Wykonawcy, że Usługa

Asysty technicznej świadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania,

nie powinna być przypisywana do katalogu oświadczeń woli będących treścią samej oferty

(gdzie wykonawcy nie pozostawiono uznania, co do sposobu świadczenia tej części

zamówienia), ale powinna być kwalifikowana właśnie, jako dowód, potwierdzenie własnym

55

oświadczeniem wykonawcy, że przedmiot zamówienia będzie realizowany zgodnie z

wymaganiami Zamawiającego.

Izba nie znalazła tym samym podstaw by odmówić racji Zamawiającemu. Nie

zaistniały zdaniem Izby przekonujące i rzeczowe przesłanki, by wersję przedstawianą przez

Odwołującego stawiać nad wersją Zamawiającego oraz, by to Przystępującego obarczać na

tym etapie postępowania negatywnymi skutkami, jakie rodziłaby wersja przyjmowana przez

Odwołującego.

Co istotne, to argumentacja Odwołującego sprowadzała spór w istocie to wykładni

i rozumienia treści SIWZ. Odwołujący przedstawił własne rozumienie charakteru

wymaganego oświadczenia, co jednak nie mogło stanowić o wadliwości czynności

Zamawiającego, zwłaszcza, gdy przedmiotowemu oświadczeniu można przypisać cechy,

charakter, jak i cel przynależny oświadczeniom, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, jak

również, gdy weźmie się pod uwagę, że w świetle § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składne (Dz.U.

2013 poz. 231), katalog dokumentów możliwych do żądania w celu potwierdzenia, że

oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym

przez zamawiającego – jest katalogiem otwartym. Działania Zamawiającego, w tym sama

możliwość żądania złożenia przedmiotowego oświadczenia, znajdują tym samym

uzasadnienie w przepisach prawa, zaś o ich bezprawności, w okolicznościach tej sprawy,

miało by w istocie przesądzać jedyne własne rozumienie i wykładnia, jaką Odwołujący,

przedstawił (na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej) w zakresie charakteru

oświadczenia Wykonawcy, że Usługa Asysty technicznej świadczona będzie zgodnie z

wymaganiami producenta oprogramowania. Odwołujący mógł na odpowiednim etapie

postępowania, chociażby poprzez możliwość zadawania pytań Zamawiającemu potwierdzić

swoje rozumienie charakteru przedmiotowego oświadczenia. Nie uczynił tego, i w ocenie

Izby, wywodzenie obecnie, że oświadczenie to – mimo posiadania niewątpliwie cech

przynależnych oświadczeniom, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp – ma odmienny

charakter i czynienie tego kluczowym argumentem, by doprowadzić do odrzucenia oferty

Przystępującego, Izba uznała za pozbawione podstaw i nieuzasadnione.

Podsumowując, w ocenie Izby, przedmiotowe oświadczenie odpowiada

oświadczeniom, o których stanowi art. 25 ust. 1 Pzp, taki też charakter i znaczenie zostało

przypisane mu przez Zamawiającego (co zostało również potwierdzone działaniami

podjętymi w toku postępowania). W konsekwencji, do tego oświadczenia znajdował

zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp i Zamawiający dokonując wezwania do jego złożenia nie

56

dopuścił się żadnych naruszeń. Brak przedmiotowego oświadczenia przy ofercie i następcze

jego uzupełnienie nie może również świadczyć o niezgodności oferty z treścią specyfikacji.

Izba nie uznała również zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnień

dotyczących oświadczenia wykonawcy ITSM w zakresie wymagań określonych w rozdziale

VIII pkt 3 SIWZ i przyjęcia za prawidłową formę oświadczenia własnego wykonawcy.

Pismem z dnia 31 marca 2016 r. wykonawca ITSM zwrócił się do Ministerstwa

Sprawiedliwości o udzielenie referencji z tytułu realizacji umowy dotyczącej dostawy sprzętu

komputerowego, narzędzia ITSM i oprogramowania pozostałego oraz wdrożenie Systemu

HP Service Manager v. 9.3 (umowa nr 17 z dnia 24.04.2013 r.).

Wykonawca ITSM dysponował wcześniej informacją ze strony Ministerstwa, zawartą

w piśmie z dnia 12 listopada 2015 r., iż wszelkie zagadnienia dotyczące realizacji ww.

umowy należy uzgadniać z przedstawicielem Zamawiającego. W przedmiotowym piśmie

została jednocześnie wskazana osoba wyznaczona do realizacji zadań ze strony

Ministerstwa Sprawiedliwości, związanych z ww. umową.

W dniu 14 kwietnia 2016 r. pracownik wykonawcy ITSM otrzymał telefonicznie

informację, że osoba wyznaczona do realizacji zadań związanych z ww. umową przebywa w

szpitalu. Jednocześnie wykonawca otrzymał informację, by kontaktować się z inną osobą.

Próby kontaktu z tą osobą, podjęte ze strony wykonawcy, nie powiodły się, gdyż pracownik

wykonawcy ITSM otrzymywał kilkakrotnie informację, że osoba ta ma spotkania.

Pozostawienie numeru telefonu i prośby o kontakt również nie spowodowało kontaktu ze

strony przedstawiciela Ministerstwa Sprawiedliwości.

W zakresie powyższych ustaleń Izba w całości uznała za wiarygodne i istotne dowody

przedłożone przez wykonawcę ITSM w toku postępowania odwoławczego.

Do terminu składania ofert, tj. do dnia 26 kwietnia 2016 r. wykonawca nie otrzymał

referencji, o które wystąpił do Ministerstwa Sprawiedliwości.

Wraz z ofertą wykonawca ITSM złożył oświadczenie, w którym wskazał na fakt

wykonywania zamówienia na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości oraz, że spełnia ono

wymagane warunki zgodnie z pkt 3 ppkt 1 oraz spełnia warunki zgodnie z pkt 3 ppkt 2.

Jednocześnie, wykonawca wskazał m.in., że oświadczenie składane jest ponieważ ze

względów obiektywnych nie jest możliwe otrzymanie poświadczenia od Ministerstwa

Sprawiedliwości oraz, że otrzymał od Ministerstwa Sprawiedliwości informację, że osoba

odpowiedzialna za realizację umowy znajduje się w szpitalu. Dodatkowo, wykonawca

wskazał, że jako dokumenty potwierdzające należyte wykonywanie zamówienia załącza do

oferty również: protokół potwierdzający wdrożenie systemu ITSM z dnia 24.09.2013 r.,

57

protokół i raport potwierdzające odebranie usługi asysty technicznej z dnia 27.08.2015 r.,

referencję z dnia 19.09.2014 r.

Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 3 SIWZ: „Warunek, o którym mowa w rozdziale VII pkt 1

lit. b) SIWZ zgodnie z przepisem § 1 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądań zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 poz. 231)

zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wskaże w wykazie oraz złoży

poświadczenia, o których mowa w Rozdziale IX ust. 11 pkt 1) na wykonanie, a w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w ciągu ostatnich 3 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie, co najmniej:

1) dwa zamówienia, z których każde obejmowało rozwój lub wdrożenie lub migrację do

wyższych wersji systemu realizującego funkcję service desk oraz co najmniej 4 z

następujących procesów:

a. zarządzanie incydentami,

b. zarządzanie problemami,

c. zarządzanie poziomem usług,

d. zarządzanie katalogiem usług,

e. zarządzanie wnioskami,

f. zarządzanie zmianami,

g. zarządzanie konfiguracją

o wartości co najmniej 400 000 zł brutto każde zamówienie. Zamówienia te musiały

być realizowane dla organizacji rozproszonej geograficznie w co najmniej 16

lokalizacjach, liczącej co najmniej 1000 użytkowników końcowych.

2) dwa zamówienia, z których każde obejmowało utrzymanie lub asystę techniczną dla

systemu realizującego funkcję service desk oraz co najmniej 4 z następujących

procesów:

a. zarządzanie incydentami,

b. zarządzanie problemami,

c. zarządzanie poziomem usług,

d. zarządzanie katalogiem usług,

e. zarządzanie wnioskami,

f. zarządzanie zmianami,

g. zarządzanie konfiguracją

h. funkcja service desk

58

o wartości co najmniej 400 000 zł brutto każde zamówienie. Zamówienia te musiały

być realizowane dla organizacji rozproszonej geograficznie w co najmniej 16

lokalizacjach, liczącej co najmniej 1000 użytkowników końcowych”.

W okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Izby, zaistniały podstawy do

skorzystania z przewidzianej w § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składne (Dz.U. 2013 poz. 231),

możliwości zastąpienia poświadczenia oświadczeniem własnym wykonawcy. Zgodnie z § 1

ust. 2 ww. rozporządzenia, dowodami, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3 są:

1) poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw lub usług

okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3

miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu albo ofert; 2) w przypadku zamówień na roboty budowlane - inne dokumenty -

jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie

uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1.

Stosownie do § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia „w przypadku zamówień na dostawy lub

usługi - oświadczenie wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym

charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1”.

Wykazane przez Odwołującego przyczyny miały w ocenie Izby obiektywny charakter,

niezależny od wykonawcy ITSM. Fakt zaistnienia tych okoliczności nie został w istocie

podważony przez Odwołującego, który skupił swoją argumentację na wykazywaniu zwłoki

w działaniach wykonawcy ITSM oraz braku wystarczającej, zdaniem Odwołującego,

zapobiegliwości czy staranności w dochodzeniu otrzymania poświadczenia. Nie podważało

to jednak faktu, że wykonawca wystąpił do Ministerstwa Sprawiedliwości o poświadczenie,

uczynił to w terminie, który należy uznać za rozsądny i wystarczający do pozyskania

poświadczenia w zwykłym toku zdarzeń, zaś z uwagi na okoliczności leżące po stronie

Ministerstwa, które prośby wykonawcy nie wykonało, nawet do chwili obecnej, poprzestając

na informacji o chorobie pracownika, wykonawca nie ze swojej winy został postawiony przed

faktem braku poświadczenia. Z przebiegu zdarzeń wynika, że wykonawca ITSM, nie

poprzestał na pozyskaniu informacji o tym, iż osoba wcześniej wskazana, jako przedstawiciel

Ministerstwa, przebywa w szpitalu, ale wielokrotnie zabiegał o kontakt z przedstawiciel

Ministerstwa, wskazanym w zastępstwie tej osoby. Starania wykonawcy okazały się jednak

bezskuteczne czy to z uwagi na nieobecność tej osoby zastępującej, czy brak kontaktu z jej

strony. Argumentacja Odwołującego, w tym akcentowanie możliwości bądź potrzeby

59

wcześniejszego wystąpienia o referencję, nie dawała podstaw do przypisania wykonawcy

ITSM dopuszczenia się zaniedbań w staraniach o otrzymanie poświadczenia, bądź nie

dochowania staranności zwyczajowo wymaganej, uwzględniającej profesjonalny charakter

prowadzonej działalności. Staranność wymagana przy uwzględnieniu profesjonalnego

charakteru prowadzonej działalności nie powinna skłaniać do przypisywania przedsiębiorcy

obowiązku przewidywania i wcześniejszego zapobiegania, czy to zdarzeniom losowym, czy

okolicznościom, na które nie posiada de facto wpływu (chociażby, jak w tej sprawie – na brak

możliwości kontaktu, bądź brak kontaktu zwrotnego ze strony Ministerstwa).

Należy przy tym stwierdzić, że Odwołujący pominął w swoim stanowisku kwestię

złożonych wraz z ofertą protokołów odbioru i w żaden sposób nie obalił stanowiska

Przystępującego ITSM, iż już te dokumenty mogły stanowić źródło wiedzy o należytym

wykonaniu usług. Ponadto, Odwołujący nie obalił argumentu Zamawiającego, iż z uwagi na

podanie w wykazie 3 usług, przy warunku mówiącym o co najmniej 2 usługach,

kwestionowanie jednej tylko usługi pozostawało bez wpływu na wynik sprawy i nie mogło

skutkować uznaniem, że Przystępujący ITSM nie wykazał spełnienia warunków udziału

w postępowaniu.

Krytycznie Izba oceniła również wywody Odwołującego dotyczące realizacji

zamówienia w mniej niż 16 lokalizacjach oraz wartości zrealizowanych usług. Odwołujący

wprost nie sformułował zarzutów w tym zakresie, ograniczając się do wątpliwości i

domniemań podanych jedynie w uzasadnieniu, co mogło przemawiać za uznaniem zarzutu

za blankietowy. Niezależnie od tego, Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego również

w tym zakresie została oparta na własnej interpretacji specyfikacji, którą forsował

Odwołujący, a która nie znajduje w ocenie Izby oparcia w treści specyfikacji. W ocenie Izby

treść warunku nie wymagała, by usługa była realizowana fizycznie w co najmniej 16

lokalizacjach, jak również

z treści warunku wprost wynika, że wartość 400 000 zł brutto odniesiona została do

zamówienia, jako całości. Trafnie argumentował przy tym Zamawiający, że jeżeli treść

specyfikacji mogła zostać odczytana w różny sposób przez poszczególnych wykonawców, to

okoliczność ta nie może obecnie skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawców

biorących udział w postępowaniu.

Powyższe motywy Izba odnosi również do zarzutów odwołania o sygn. akt KIO

1239/16, które referowały do zagadnień związanych z oświadczeniem dotyczącym Usługi

Asysty technicznej, jak również treści warunków udziału w postępowaniu.

60

Sygn. akt KIO 1239/16

Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą

przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia

odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190

ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również

z art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu.

Przy rozstrzyganiu sprawy Izba opierała się na przepisach ustawy Pzp w brzmieniu

sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020). Zgodnie z art. 16

ust. 1 ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego

wszczętych

i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do

sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz

uczestników postępowania, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.

Wykonawca ITSM zastrzegł w złożonej ofercie, jako informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa pkt 2 wykazu usług (w odniesieniu do warunku z rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1 i

2 SIWZ). W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca powołał

twierdzenia, iż usługi te nie zostały wykonane w oparciu o ustawę Pzp, są to informacje

poufne, nie ujawnione do wiadomości publicznej, stanowiące istotną wartość gospodarczą.

Wykonawca wskazał, że informacje takie mogłyby być wykorzystane przez inne firmy do

walki konkurencyjnej.

Pismem z dnia 20 maja 2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ITSM o wyjaśnienie

zastrzeżenia powyższych informacji, stwierdzając jednocześnie, że przedstawione we

wniosku uzasadnienie nie jest wystarczające.

61

Wykonawca złożył wyjaśnienia pismem z dnia 25 maja 2016 r.

Pismem z dnia 13 czerwca 2016 r., Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,

wezwał wykonawcę ITSM do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny.

Wykonawca ITSM w dniu 23 czerwca 2016 r. złożył wyjaśnienia wraz z dowodami

zastrzegając jednocześnie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W treści pisma

zawarto uzasadnienie objęcia przedmiotowych informacji oraz dowodów tajemnicą

przedsiębiorstwa.

Na posiedzeniu w dniu 25 lipca 2016 r., wykonawca ITSM oświadczył, że: „jako jawne

mogą zostać potraktowane dokumenty złożone przy ofercie (str. 7 oferty wykaz usług),

referencje (str. 33, 34, 35, 36) oraz oświadcza, że rozprawa w tym zakresie może toczyć się

w trybie jawnym. Wyjaśnienia ITSM na wezwanie zamawiającego z 25.05.2016 r. również

mogą być potraktowane jako jawny dokument. Podtrzymuje, że z tajemnicy przedsiębiorstwa

korzystają wyjaśnienia dot. wezwania w przedmiocie rażąco niskiej ceny z 23.06.2016 r.”

(vide: protokół z posiedzenia i rozprawy).

W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia i udostępnienia

Odwołującemu ww. informacji, Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że uzasadnienie

odwołania zawiera obszerne, rzeczowe i trafne wywody prawne, poparte orzecznictwem,

dotyczące istoty tajemnicy przedsiębiorstwa, przesłanek skorzystania z tej tajemnicy, jak

i warunków koniecznych do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w toku

postępowania w sprawie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec

informacji,

o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.

Przepis wskazuje wprost, iż zastrzeżenia, ale również wykazanie, że informacje

powinny korzystać z ochrony wynikającej z tajemnicy przedsiębiorstwa, winno nastąpić „nie

później niż” w terminie – w tej sprawie – przewidzianym na składanie ofert.

W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie krytycznie należy ocenić działanie

polegające na wzywaniu oferenta do uzupełnienia uzasadnienia zastrzeżenia informacji, gdy

złożone przy ofercie uzasadnienie nie stanowi należytego „wykazania” podstaw i przesłanek

zastosowania tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie procedowanie może bowiem wypaczać cel

62

zmian wprowadzonych w przepisie art. 8 ust. 3 Pzp. To w interesie wykonawcy

powołującego się na tajemnicę przedsiębiorstwa jest należyte wykazanie, że zastrzegane

informacje faktycznie stanowią tą tajemnicę i to przy uwzględnieniu każdej z przesłanek

wymienionych

w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego powyższe powinno nastąpić nie później

niż do momentu wskazanego wyraźnie w treści art. 8 ust. 3 Pzp. Jeżeli wykonawca nie

dochowuje tego obowiązku, składa przykładowo uzasadnienie ogólnikowe, lakoniczne, to nie

wypełniając dyspozycji art. 8 ust.3 Pzp, nie powinien korzystać w dalszym toku

postępowania z ochrony wynikającej z tajemnicy przedsiębiorstwa.

W niniejszej sprawie wykonawca ITSM złożył przy ofercie, w ocenie Izby, lakoniczne

i ogólnikowe uzasadnienie zastosowania tajemnicy przedsiębiorstwa. Niezależnie od

merytorycznej oceny charakteru tych informacji powyższe, z uwagi na nie spełnienie

przesłanki „wykazania…nie później niż…”, o której stanowi art. 8 ust. 3 Pzp, dawało

podstawy do odmówienia wykonawcy możliwości korzystania z ochrony wynikającej z

tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający wezwał jednak wykonawcę do uzupełnienia, dając

mu niejako „drugą szansę” na wykazanie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ww.

ustawy.

Pomimo powyższej oceny Izba uznała, że nieodtajnienie przez Zamawiającego w

toku postępowania informacji zawartych w dokumentach, co do których na posiedzeniu

wykonawca złożył przytoczone powyżej oświadczenie, w tym procedowanie związane z

umożliwieniem wykazania przesłanek zastosowania tajemnicy przedsiębiorstwa po terminie

składania ofert, nie mogło zmieniać kierunku rozstrzygnięcia i stanowić podstawy do

uwzględnienia odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że

przesłanka w postaci wpływu lub możliwości wpływu na wynik postępowania nie

zaktualizowała się.

Dokumenty objęte oświadczeniem Przystępującego złożonym na posiedzeniu, które

zostały wskazane przez Odwołującego w pkt 1.2.1, 1.2.2, 1.2.3 odwołania dotyczyły

wykazania warunków udziału w postępowaniu. Co istotne, w okolicznościach niniejszej

sprawy, pomimo utrzymania w toku postępowania o udzielenie zamówienia zastrzeżenia

tajemnicy wobec ww. dokumentów, Odwołujący posiadał de facto szczegółową wiedzę o

informacjach w nich zawartych. Odwołujący w samej treści odwołania wskazał m.in., że „wg

wiedzy Ingrifo utajnione pozycje wykazu usług (obie najpewniej dotyczące tej samej usługi i

63

tego samego odbiorcy usług) dotyczą usług wykonanych na rzecz PKP Polskich Linii

Kolejowych S.A.)”.

Powyższe wynika także ze złożonego przy odwołaniu pisma z dnia 10 czerwca

2016 r., stanowiącego zapytanie skierowane do PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., gdzie

wykonawca wprost wskazał, że „Spółka ITSM Group Sp. z o.o. w postępowaniu w

Ministerstwie Finansów na Zakup Usługi wsparcia dla Systemu Service Desk w

oprogramowaniu HPSM wykazała usługi wykonane dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.”.

Wskutek uzyskanej odpowiedzi (pismo z 14 czerwca 2016 r.), Odwołujący otrzymał szereg

szczegółowych informacji dotyczących realizowanej usługi, mianowicie – co do samego faktu

jej realizacji, nie przekroczenia przez usługę gwarancji oraz asysty technicznej kwoty

400 000 zł brutto, otrzymania referencji oraz zrealizowania projektu w ponad 16 lokalizacjach

rozproszonych geograficznie i liczbie użytkowników końcowych.

Utrzymanie utajnienia dokumentów dotyczących usługi wykonanej na rzecz PKP

Polskie Linie Kolejowe S.A. pozostawało więc bez wpływu na wynik postępowania.

Odwołujący de facto posiadał – jeszcze przed rozstrzygnięciem postępowania, czy terminem

wniesienia odwołania – wiedzę zarówno o tym, jaka to była usługa, na czyją rzecz

wykonana, jak również posiadał wiedzę o elementach charakteryzujących tą usługę,

istotnych

w kontekście postawionych w niniejszym postępowaniu warunków udziału. Utrzymanie

utajnienia dokumentów nie ograniczało więc Odwołującego, ani w korzystaniu z możliwości

wnoszenia zarzutów, ani nie ograniczało jego wiedzy, co do podstaw i okoliczności, na

których zarzuty odwołania mogły zostać oparte.

Co również istotne, to utajnione dokumenty dotyczyły warunków udziału

w postępowaniu, które wykonawca ITSM, w ocenie Izby, spełnił. Tym bardziej nie mogła

zaktualizować się przesłanka warunkująca uwzględnienia odwołania, o której stanowi art.

192 ust. 2 Pzp. Izba miała w tym względzie na uwadze to, że zarzuty odwołania zostały

oparte na wykładni i rozumieniu treści specyfikacji, która nie zasługiwała na uznanie. Izba nie

uwzględniła zarzutów Odwołujący referujących do spełnienia warunków udziału

w postępowaniu, zarówno zarzutów podstawowych, jak i ewentualnych. Uzasadnienie

powyższej oceny zostanie przedstawiona w dalszej części uzasadnienia.

W zakresie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa Izba uznała

jednocześnie, że w zakresie informacji złożonych w toku postępowania w ramach wyjaśnień

elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oraz dowodów załączonych do

przedmiotowych wyjaśnień, wykonawca ITSM złożył w terminie rzeczowe uzasadnienie

objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa i wykazał w sposób należyty, że

64

przedmiotowe informacje spełniają przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca przedstawił w szczególności

przekonujące argumenty świadczące o wymiernej wartości gospodarczej zastrzeżonych

informacji, jak również wykazał brak ich ujawnienia do wiadomości publicznej oraz podjęcie

działań niezbędnych w celu zachowania poufności tych informacji. W ocenie Izby dowodom

załączonym do wyjaśnień nie sposób odmówić waloru i cech przynależnym tajemnicy

przedsiębiorstwa. Izba wzięła przy tym pod uwagę, że złożone dowody w postaci umów

zawierają klauzule zobowiązujące do zachowania w tajemnicy wszystkich informacji

poufnych, złożona faktura VAT zawiera informacje przedstawiające warunki wzajemnej

współpracy podmiotów prywatnych, w szczególności, co do poziomu wynagrodzenia

obowiązującego strony, zaś kalkulacja ceny ofertowej prezentuje poziom wynagrodzenia

osób współpracujących z wykonawcą, koszt zakupu usługi suportu, koszt usług własnych – a

więc informacje odnoszące się do potencjału gospodarczego wykonawcy, co niewątpliwie

wpisuje się w informacje mające wartość gospodarczą. Zamawiający tym samym, uznając

powyższe informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie dopuścił się, w ocenie Izby,

żadnych naruszeń.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących nie wykazania przez ITSM spełnienia

warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, Izba w całości podzieliła stanowisko i

argumentację Zamawiającego, przyjmując ją w konsekwencji za własną, nie znajdując

podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania – zarówno podstawowych, jak i zarzutów

ewentualnych.

Należy wskazać, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący przyznał – odnośnie

warunku z rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1 SIWZ – że Zamawiający wymagał wykazania się co

najmniej dwoma usługami, podczas gdy ITSM wskazał trzy, a Odwołujący kwestionuje jedną

z nich. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że „i tak zarzut ten wymaga rozpoznania. Nie ma

bowiem żadnej pewności jaka usługa została wskazana przez ITSM pod poz. 2 (Ingrifo

jedynie domyśla się, że mogła to być usługa dla PKP PLK). Tak więc po ewentualnym

odtajnieniu poz. 2 może się okazać, że wskutek jej weryfikacji także ona nie będzie spełniać

ww. warunku. Wówczas przy skutecznym zakwestionowaniu dwóch pozycji warunek z

rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1 siwz nie byłby spełniony”.

Przede wszystkim krytycznie należało ocenić twierdzenia, co do braku pewności, jaka

usługa została wskazana przez ITSM pod poz. 2. Fakt posiadania wiedzy na ten temat

wynika zarówno z treści uzasadnienia odwołania, a bezsprzecznie z pisma z dnia 14

czerwca 2016 r. otrzymanego przez Odwołującego od PKP PLK.

65

Następnie, jedynym w istocie zastrzeżeniem wobec usługi wykonanej na rzecz PKP

PLK było twierdzenie, że pozycja ta nie spełnia wymogu wartościowego. Odwołujący oparł

się w tej materii na informacji od PKP PLK. Izba wskazuje, że zapytanie Odwołującego

dotyczyło tylko usługi utrzymania lub asysty technicznej i w tym też zakresie została

udzielona odpowiedź, gdzie podano, że kwota usługi gwarancji oraz asysty technicznej nie

przekracza 400 000 zł brutto. Zapytanie nie odnosiło się do wartości całego zamówienia. W

tym zakresie Izba odsyła do rozważań, motywów i oceny przedstawionej w ramach

odwołania o sygn. akt KIO 1233/16. Jedynie ogólnie należy powtórzyć, że zarzuty w tej

mierze zostały oparte

w głównej mierze na przyjętej przez Odwołującego wykładni treści specyfikacji, której Izba

nie podziela. Ponadto, etap po wyborze oferty najkorzystniejszej nie jest etapem właściwym

dla prowadzenia sporu, którego źródłem czyni się własne rozumienie specyfikacji przyjęte

przez Odwołującego, zwłaszcza w sytuacji, gdy wykładnia i rozumienie przedstawiane przez

stronę przeciwną, Zamawiającego, znajduje oparcie i uzasadnienie w treści zapisów

zawartych

w SIWZ. Dodatkowo, należy powtórzyć argument Zamawiającego o braku możliwości

wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawców, w sytuacji gdy treść

specyfikacji mogła prowadzić do odmiennych wniosków. Zamawiający, co akcentował na

rozprawie, kierując się zasadą równego traktowania wykonawców, stosował ostatecznie

specyfikację

w taki sposób, który uwzględniał możliwość zaistnienia po stronie wykonawców różnego

rozumienia zawartych w niej zapisów.

W zakresie warunku z rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1 SIWZ, Odwołujący nie wykazał

wadliwości usługi zawartej pod poz. 2 (pomimo posiadania wiedzy na temat tej usługi),

a dodatkowo oparł swoje zarzuty na własnej wykładni treści warunku. W konsekwencji, przy

warunku mówiącym o co najmniej dwóch usługach i przy podaniu przez ITSM w wykazie

trzech usług, kwestionowanie tylko usługi dotyczącej Ministerstwa Sprawiedliwości nie mogło

mieć znaczenia dla kierunku wydanego rozstrzygnięcia.

Niezależnie od powyższego, odnosząc się merytorycznie do podstaw wskazanych

w uzasadnieniu odwołania, Izba krytycznie oceniła twierdzenia Odwołującego, iż pozycja ta

nie spełnia warunku w części dotyczącej rozproszenia lokalizacyjnego. W tym zakresie

Odwołujący, podobnie jak w odniesieniu do kwestii wartości zamówienia, oparł zarzuty na

przyjętej przez siebie wykładni treści specyfikacji. W związku z powyższym Izba odsyła do

rozważań przedstawionych powyżej. Przyjęte brzmienie treści warunku pozwala na uznania,

że warunek stanowił o cechach organizacji (rozproszenie geograficzne) a nie konieczności

66

legitymowania się usługą realizowaną fizycznie w 16 lokalizacjach. Brak było podstaw, by

wykładnię przyjmowaną przez Odwołującego stawiać nad stanowiskiem Zamawiającego

i przyznawać jej niejako prymat – niezależnie od uwag poczynionych w zakresie braku

możliwości wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawców w sytuacji zapisów

mogących prowadzić do odmiennych wniosków. W ocenie Izby Odwołujący dokonał ponadto

nadinterpretacji wymogu związanego z rozproszeniem geograficznym. Wymóg ten należało

odczytywać szeroko i w sposób funkcjonalny. Brak było podstaw do uznania wykładni

zawężającej i wywodzenia – z okoliczności, iż skoro Ministerstwo Sprawiedliwości nie

posiada kilkunastu oddziałów czy innych jednostek terenowych – wniosku, iż nie jest to

jednostka organizacyjna posiadająca rozproszenie, do którego referowała treść warunku.

Zamawiający w sposób rzeczowy wskazał, że formułując powyższe wymaganie odnosił się

do własnej struktury organizacyjnej, gdzie sama jednostka nie jest rozproszona terytorialnie

tak np. ZUS, którym ma centralę w Warszawie i oddziały w całym kraju. Jednakże Ministrowi

Finansów podlegają określone jednostki lub są przez niego nadzorowane, a są to m.in.

urzędy i izby skarbowe, urzędy kontroli skarbowe czy izby i urzędy celne. W tej perspektywie

należało również oceniać spełnienie wymogu rozproszenia geograficznego przez podane w

wykazie Ministerstwo Sprawiedliwości. Odwołujący nie zanegował przy tym podnoszonej

okoliczności, iż Ministerstwo Sprawiedliwości prowadząc, jako zamawiający, własne

postępowanie

w sprawie zamówienia publicznego, w którym Odwołujący bierze udział, przypisało sobie

ww. cechę, tj. cechę jednostki rozproszonej. Zamawiający rzeczowo argumentował także na

rozprawie, że „system jest technicznie montowany w jednej lokalizacji, a więc rzeczywiste

wykonawstwo jest wykonywane w jednej lokalizacji” (vide: protokół z rozprawy), co czyni

takie rozumienie istoty warunku tym bardziej zasadnym. W konsekwencji, Odwołujący nie

wykazał, by Ministerstwo Sprawiedliwości nie mogło być kwalifikowane do organizacji, o

której mowa w treści warunku. Izba nie uznała tym samym dowodu złożonego przez

Odwołującego na okoliczność, że Ministerstwo Sprawiedliwości nie jest organizacją

rozproszoną posiadająca 16 lokalizacji. Pytanie i udzielona Odwołującemu odpowiedź przez

Ministerstwo Sprawiedliwości korelowało z przyjętym przez Odwołującego rozumieniem

warunku udziału w postępowaniu, które to rozumienie, zdaniem Izby, przedstawiało

wykładnię nieprzystającą do treści oraz istoty samego wymogu.

W kwestii twierdzenia Odwołującego, że z żadnego dokumentu złożonego przez

ITSM nie wynika, aby poz. 1 spełniała wymóg dotyczący obsługi, co najmniej 4 z procesów

wymienionych w wymogu, Izba wskazuje, że kwestie te zostały wyjaśnione w toku

postępowania i wykazane przez wykonawcę w piśmie z dnia 25 maja 2016 r. Należy

67

wskazać na rozkład ciężaru dowodowego w postępowaniu odwoławczym. To na

Odwołującym spoczywał obowiązek wykazania i udowodnienia, że kwestionowana pozycja

nie obejmowała wymaganych procesów, czemu Odwołujący nie sprostał, zgadzając się

jednocześnie, że treść referencji nie musi szczegółowo opisywać wszystkich elementów

wykonanego świadczenia.

W odniesieniu do warunku z rozdziału VIII pkt 3 ppkt 2 SIWZ należy wskazać, że

wykonawca ITSM podał cztery różne usługi. Odwołujący zakwestionował usługę świadczoną

na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości (poz. 1), PKP PLK (poz. 2) oraz Tauron Obsługa

Klienta Sp. z o.o. (poz. 4).

Przy warunku stanowiącym o co najmniej 2 usługach dla wykazania braku spełnienia

przesłanek warunkujących uwzględnienie odwołania z art. 192 ust. 2 Pzp, wystarczy odnieść

się do poz. 2, gdzie Odwołujący oparł swój zarzut na twierdzeniu o nie spełnieniu wymogu

wartościowego – co Izba, jak już wcześniej wskazano, oceniła krytycznie.

Odnosząc się merytorycznie do pozostałych usług, Izba wskazuje jednocześnie, że

pozycja 1 kwestionowana była m.in. z uwagi na złożenie „autoreferencji”, zamiast

poświadczenia od Ministerstwa Sprawiedliwości. W tym zakresie Izba odsyła do motywów

przedstawionych przy odwołaniu o sygn. akt KIO 1233/16. Odwołujący nie obalił

jednocześnie argumentów Przystępującego, że przedmiotowa usługa została już de facto

wykonana (vide: protokół z rozprawy: „Protokoły złożone przy ofercie są wystarczające. Z tej

usługi została tylko gwarancja do wykonania”). Podstawą kwestionowania poz. 1 wykazu

Odwołujący uczynił również twierdzenie o nie spełnieniu wymogu wartościowego oraz

warunku rozproszenia lokalizacyjnego, jak również twierdzenie o nie wykazaniu obsługi co

najmniej 4 procesów – co Izba, jak już wcześniej wskazano, oceniła krytycznie. W

odniesieniu do poz. 4 wykazu,

w części dotyczącej twierdzeń związanych z wymogiem rozproszenia geograficznego,

wartości zamówienia i obsługi co najmniej 4 procesów, należy powtórzyć powyższą

argumentację. Ponadto, okoliczności te, w tym kwestie dotyczące podnoszonego argumentu,

iż czym innym jest wsparcia dla samych licencji, a czym innym wsparcie dla systemu,

pozostawały bez znaczenia przy uwzględnieniu faktu, że w złożonym przez wykonawcę

ITSM wykazie usług zostały podane co najmniej dwie usługi spełniające warunki postawione

w specyfikacji. Należy jedynie tytułem uwagi zauważyć, że w treści referencji od Tauron

wskazano na dostarczanie usługi wsparcia dla licencji, ale również wskazano, że wykonawca

ITSM realizował zadania związane z wsparciem systemu.

W konsekwencji do powyższej oceny, jako bezzasadne Izba oceniła zarzuty

ewentualne dotyczące zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazu usług wraz

68

z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, jak również zaniechania podjęcia

czynności wyjaśniających w odniesieniu do dokumentów złożonych przez ITSM na

potwierdzenie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.

Nie zasługiwał na uwzględnienie także zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia

wykonawcy ITSM ze względu na podanie nieprawdziwych informacji. Zarzut został w głównej

mierze wywiedziony z tezy o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu, której

podstawą Odwołujący uczynił przyjętą przez siebie interpretację treści SIWZ. Ponadto,

Odwołujący sformułował podstawy zarzutu w sposób bardzo ogólnikowy, nie przedstawiając

żadnych rzeczowych argumentów na rzecz poparcia swojego stanowiska. Ponadto, również

w tym zakresie Odwołujący nie przedstawił dowodów, które uzasadniałyby przypisywanie

wykonawcy działania w postaci podawania nieprawdziwych informacji.

W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy ITSM z treścią

specyfikacji, wywodzonego z braku złożenia wraz z ofertą oświadczenia dotyczącego Usługi

Asysty technicznej oraz z faktu wezwania Przystępującego do jego uzupełnienia w trybie art.

26 ust. 3 Pzp, Izba w całości odsyła do argumentacji przedstawionej w ramach odwołania

o sygn. akt KIO 1233/16.

Krytycznie Izba oceniła zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty ITSM ze

względu na rażąco niską cenę.

Przedmiotem zamówienia obejmuje Usługę wsparcia dla Systemu SD

Zamawiającego polegającą na:

1) Zapewnieniu wsparcia producenta Oprogramowania HPSM, zwanego dalej „Usługą

Asysty technicznej” poprzez:

a) Udostępnienie Zamawiającemu nowych wersji, aktualizacji i poprawek

Oprogramowania HPSM,

b) Uprawnienie Zamawiającego do instalowania ww. wersji, aktualizacji i poprawek

Oprogramowania HPSM,

c) Uprawnienie Zamawiającego do korzystania z ww. wersji, aktualizacji i poprawek

Oprogramowania HPSM,

d) Przekazywanie Zamawiającemu dokumentów potwierdzających udzielenie licencji na

nowych wersjach, aktualizacjach i poprawkach Oprogramowania HPSM na

warunkach określonych we wzorze Umowy stanowiącym załącznik D do SIWZ,

69

e) Zgłaszanie przez Zamawiającego Błędów i Zapytań do użytkowanego przez

Zamawiającego Oprogramowania HPSM i uzyskiwania rozwiązań,

f) Korzystanie przez Zamawiającego z wszelkiej publikowanej dokumentacji firmowej

producenta Oprogramowania HPSM,

g) Usuwanie przez Wykonawcę Błędów Oprogramowania HPSM Zamawiającego oraz

implementacji aktualizacji i poprawek Oprogramowania HPSM oraz nowych wersji

tego oprogramowania,

h) Wykonywanie czynności określonych w li. a–g w zakresie Oprogramowania HPSM

będącego kontynuacją linii produktowej HP Service Manager producenta

HP, w przypadku przez wersji Oprogramowania zmiany Zamawiającego

Oprogramowania HPSM na nową linię produktową ww. oprogramowania.

2) Dokonywania dedykowanych zmian w Systemie SD Zamawiającego, realizowanych

każdorazowo na zlecenie Zamawiającego, zwanych dalej „Usługą Zleceń

dedykowanych”, obejmującą maksymalnie 8000 roboczogodzin. Usługa Zleceń

dedykowanych obejmuje usługi w zakresie:

a) Migracji Systemu SD Zamawiającego do wyższych wersji Oprogramowania HPSM, w

tym przeprowadzenia migracji wszystkich zgromadzonych w Systemie SD

Zamawiającego na dzień migracji danych (dane systemowe, słownikowe, użytkowe,

dane baz w tym organizacyjne, zgłoszeń/incydentów/wniosków/problemów,

parametrów) oraz dostosowanie realizowanych raportów z Systemu SD w systemie

raportowym Zamawiającego funkcjonującym w narzędziu MS SQL Server Reporting

Services,

b) Dostosowania funkcjonalności Systemu SD do bieżących potrzeb Zamawiającego (w

tym w razie potrzeby, wytworzenie odpowiedniego oprogramowania),

c) Modyfikacji konfiguracji, analizy wydajności oraz optymalizacji funkcjonowania

Systemu SD w Oprogramowaniu HPSM,

d) Prowadzenia testów wydajnościowych i audytów bezpieczeństwa Systemu SD

Zamawiającego,

e) Utrzymania, modyfikacji, projektowania i implementacji mechanizmów integracyjnych,

f) Modyfikacji i tworzenia nowych raportów z funkcjonowania Systemu SD w systemie

raportowym Zamawiającego opartym o narzędzie MS SQL Reports (obecnie w wersji

2012),

g) Aktualizacji dokumentacji Systemu SD,

h) Prowadzenia warsztatów dla pracowników Zamawiającego

(Rozdział I SIWZ).

70

Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

6 819 871,95 zł. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na zamówienie

zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 5 592 295,00 zł brutto (protokół z postępowania w

trybie przetargu nieograniczonego).

W postępowaniu wpłynęły 3 oferty:

Wykonawcy ITSM z ceną łączną 3.949.396,67 zł, w tym cena za Usługę Asysty

technicznej: 2.333.396,67 zł, cena za Usługę Zleceń dedykowanych: 1.616.000,00 zł.

Wykonawcy Betacom S.A. z ceną łączną 4.837.590,00 zł, w tym cena za Usługę

Asysty technicznej: 2.889.270,00 zł, cena za Usługę Zleceń dedykowanych: 1.948.320,00 zł.

Wykonawcy Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z ceną łączną 5.043.000,00 zł, w tym cena za

Usługę Asysty technicznej: 3.013.500,00 zł, cena za Usługę Zleceń dedykowanych:

2.029.500,00 zł.

W Rozdziale VI SIWZ – Opis sposobu obliczenia ceny, rozliczenia i płatności –

Zamawiający określił, że:

1. Cena łączna oferty musi obejmować wszelkie koszty związane z realizacją

przedmiotu zamówienia, w tym koszty wykonania przedmiotu umowy (o których

mowa w ust. 2 i 3), dostawy, dokonania odbiorów, gwarancji, wynagrodzenie za

przeniesienia autorskich praw majątkowych i praw zależnych, udzielenie licencji,

opłaty i podatku, w tym podatek od towarów i usług (VAT) oraz podatek akcyzowy,

2. Cena za Usługę Asysty technicznej musi obejmować wszelkie obciążenia związane z

realizacją Przedmiotu Umowy w zakresie utrzymania oraz wynikające z przepisów

prawa, w tym wynagrodzenie wynikające z przeniesienia praw autorskich

majątkowych do Produktów powstałych w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy w

zakresie utrzymania na określonych w Umowie polach eksploatacji, jak również

wszystkie koszty, opłaty, ubezpieczenia, cło, wydatki Wykonawcy związane z

wykonaniem Umowy, a także podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT),

3. Cena za Usługę Zleceń dedykowanych musi stanowić iloczyn 8000 roboczogodzin i

ceny za 1 roboczogodzinę. Cena za Usługę Zleceń dedykowanych nie może być

mniejsza niż 40% całkowitej wartości określonej w ust. 1 i musi obejmować wszelkie

koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności koszty

wykonania przedmiotu zamówienia, dostawy, dokonania odbiorów, gwarancji,

71

świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia, wynagrodzenie za

przeniesienie autorskich praw majątkowych na wszystkich polach eksploatacji oraz

prawa do wykonywania zależnego prawa autorskiego, wynagrodzenie za udzielenie

licencji/sublicencji, opłaty celne i podatku, w tym podatek od towarów i usług (VAT)

oraz podatek akcyzowy.

W dniu 1 czerwca 2016 r. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu zastrzeżenia

dotyczące ceny oferty Przystępującego ITSM. W treści pisma Odwołujący wskazał m.in. na

konieczność wykupienia tzw. pakietów serwisowych od HP i uwzględnienia ich w cenie

realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że minimalny koszt takiego pakietu

serwisowego w sposób istotny przekracza całość zaoferowane przez ITSM ceny. Wskazano

również, że wartość samego tylko pakietu serwisowego HP wynosi co najmniej 2.100.000,00

zł netto.

W protokole nr 6 posiedzenia Komisji stwierdzono, że „W ocenie komisji

argumentacja Wykonawcy nie jest zasadna i nie zasługuje na uznanie”. Jak wynika z

protokołu nr 7

z posiedzenia komisji powodem unieważnienia pierwszego wyboru był brak oświadczenia

dotyczącego Usługi Asysty technicznej.

Po unieważnieniu pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający, pismem

z dnia 13 czerwca 2016 r., wezwał jednak wykonawcę ITSM, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, do

złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny, zwłaszcza ceny Usługi Asysty technicznej.

Pismem z dnia 23 czerwca 2016 r. wykonawca ITSM złożył wyjaśnienia wraz

z dowodami (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa).

W zakresie oceny zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny Izba w całości podzieliła

argumentację Zamawiającego i Przystępującego ITSM, przyjmując ją w konsekwencji za

własną.

Należy w szczególności wskazać, że cena oferty wykonawcy ITSM nie odstaje

w sposób drastyczny od szacunków Zamawiającego, jak również cen innych ofert. Izba

uznała jednocześnie, że przyjęcie optyki Odwołującego, nakierowanej na ocenę rażącego

zaniżenia ceny wyłącznie przez pryzmat ceny za Usługę Asysty technicznej, a nie w

odniesieniu do ceny całkowitej oferty, nie znajduje uzasadnienia. Usługa Zleceń

dedykowanych wchodzi w zakres podstawowego przedmiotu zamówienia. Zamawiający

72

wskazał na rozprawie m.in., że „za każdym razem wykorzystywał wszystkie godziny” (vide:

protokół z rozprawy). W ocenie Izby wykonawcy mieli możliwość kalkulowania w niniejszym

postępowaniu cen swoich ofert przy uwzględnieniu założenia całościowego wykorzystania

podanej w specyfikacji liczby roboczogodzin. Przedmiotowe założenie należy uznać nawet

za obowiązkowe – w innym przypadku wykonawca nie wyceniałby bowiem całości

przedmiotu zamówienia, który w tym postępowaniu nie ogranicza się jedynie do Usługi

Asysty technicznej, ale obejmuje również szereg obowiązków przewidzianych w ramach

Usług Zleceń dedykowanych. Powyższe dodatkowo uzasadnia przyjęcie, przy ocenie kwestii

rażąco niskiej ceny, perspektywy nakierowanej na cenę całkowitą oferty – zawężanie zaś tej

perspektywy jedynie do ceny za Usługę Asysty technicznej przy założeniu, że cena za

pozostałą część przedmiotu zamówienia może być niejako pominięta, z uwagi na to, że

zlecenia dedykowane będą wykonywane dopiero po ich zleceniu przez Zamawiającego,

należało uznać za założenie nieuzasadnione

i mogące wypaczać rzeczywisty obraz sprawy, w tym rzetelność kalkulacji Przystępującego.

Następnie, Izba przeanalizowała treść złożonych wyjaśnień Przystępującego wraz

z dowodami i uznała, że są to rzeczowe, wiarygodne i przekonujące informacje

potwierdzające realność i rynkowość zaoferowanej ceny. Z uwagi na objęcie

przedmiotowych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa Izba w treści niniejszego

uzasadnienia jedynie punktowo, bez przytaczania szczegółowej treści tych informacji,

wskaże na najistotniejsze elementy:

W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący ITSM przedstawił szczegółowo podstawy

i sposób kalkulacji ceny, przytaczając jednocześnie okoliczności pozwalające na

zoptymalizowanie kosztów oferty.

Złożone wyjaśnienia nie pomijają kosztów zakupu suportu HP, przeciwnie

wykonawca ITSM w sposób rzeczowy przedstawił podstawy przyjętej kalkulacji, jak również

okoliczności pozwalające na zaoferowanie określonego poziomu wyceny tej części

przedmiotu zamówienia, potwierdzając to załączonymi dowodami.

Wykonawca scharakteryzował ponadto koszty zaangażowania specjalistów, co

również potwierdził załączonymi do wyjaśnień dowodami.

Wykonawca przedstawił ponadto szczegółową kalkulację ceny ofertowej, zawierającą

spójne i rzeczowe dane, uwzględniając powyższe elementy, jak również wykazał zakładany

do osiągnięcia zysk.

Złożone przez Odwołującego dowody, w tym raporty płacowe, kursy walut, oferta

i korespondencja z Veracomp, nie stanowiły w ocenie Izby materiału, który dyskredytowałby

rzetelność i moc dowodową wyjaśnień, jak również dołączonych do nich dowodów. Dowody

73

te nie pozwalały w szczególności na uznanie za nie realne i nierynkowe podstaw kalkulacji,

jakie Przystępujący ITSM przyjął w zakresie wyceny Usługi Asysty technicznej. Odwołujący

punktem wyjściowym uczynił w tym zakresie założenie o konieczności wcześniejszego

pozyskania oferty od producenta oprogramowania. Przystępujący oparł się w swoich

kalkulacjach na innym założeniu, w tym na doświadczeniach i zasadach zdobytych oraz

wypracowanych w ramach współpracy z producentem oprogramowania. Izba nie znalazła

podstaw, by te założenia oceniać krytycznie, bądź uznawać je za niedopuszczalne.

Dodatkowo, Odwołujący w sposób zmienny prezentował w toku postępowania cenę,

jaką uznawał za minimalny koszt wykupu wsparcia producenta, co podważało wiarygodność

i moc jego argumentacji. W toku postępowania przed Zamawiającym Odwołujący wskazywał,

jako minimalny poziom wykupu pakietu serwisowego HP kwotę 2.100.000,00 zł netto. Kwota

przyjęta przez wykonawcę ITSM w kalkulacji ceny oferty odpowiada temu poziomowi. W toku

postępowania Odwołujący argumentował, że minimalna kwota wykupu wynosi 2.450.000,00

zł netto. Izba nie uznała za przekonujące wyjaśnień Odwołującego, co do motywów podania

przed Zamawiającym kwoty 2.100.000,00 zł, jako kwoty minimalnej. Odwołujący wskazał na

rozprawie, iż podał ww. wartość, gdyż „wiedział jaki poziom cen otrzymał od Veracompu i

HP. Nie miał wówczas świadomości jakie oferty otrzymały pozostałe spółki ubiegające się o

to zamówienie. Na ten moment kwota ta jest zaniżona. Odwołujący ustalił już jakie kwoty

zostały zaoferowane innym wykonawcom, jest to kwota 2.450.000 zł”, jak również, że: „kwota

2.100.000 była podawana tylko po to by nie ujawniać swojej ceny, była adekwatna do kwoty

z poprzedniego postępowania” (vide: protokół z rozprawy). Niezrozumiałe jest podawanie –

jako minimalnej, a więc przemawiającej za realnością i rynkowością wyceny – kwoty niższej

niż przyjęta przez Odwołującego. Natomiast twierdzenia o braku wiedzy, co do ofert

otrzymanych przez innych podmiotów pozostają w sprzeczności z argumentami, że

producent oprogramowania czy firma działająca w jego imieniu stosuje te same ceny dla

swoich partnerów.

Izba nie uznała także dowodu w postaci oferty HP przedstawionej przez

Odwołującego za dowód mogący stanowić koronny argument przeciwko wyjaśnieniom i

dowodom przedłożonym przez Przystępującego ITSM. Dowód ten nie podważał, ani nie

dyskredytował przedmiotowych wyjaśnień i załączonych do nich dowodów. Okoliczności

sprawy, w tym informacje podawane w toku postępowania przed Zamawiającym przez

Odwołującego, jak również złożone dowody, pozwalają natomiast na wniosek, że cena

możliwa do uzyskania od producenta oprogramowania może zmieniać się w czasie. Dowód z

oferty, złożonej w toku rozprawy, ważnej do 31 lipca 2016 r., nie mógł tym samym stanowić

przesądzającego argumentu na rzecz twierdzeń Odwołującego, ani przemawiać przeciwko

74

możliwości przyjęcia, na etapie sporządzenia oferty, w ramach prowadzonej kalkulacji ceny,

innego poziomu wartości ww. usług. Dowód ten w szczególności nie tworzył sam z siebie

podstawy do uznania, że cena Usługi Asysty technicznej podana przez wykonawcę ITSM

jest nierealna, nierynkowa, i nie dawał podstaw do uznania, że za cenę tę nie można w

sposób należyty wykonać przedmiotu zamówienia.

W tożsamy sposób Izba oceniła dowód z korespondencji z firmą Veracomp, z której

wynika, że ceny dla Veracompu były takie same „dla wszystkich stających do licytacji”. Jak

wskazano wcześniej, dowód ten korespondował z założeniem Odwołującego o konieczności

wcześniejszego pozyskania oferty producenta oprogramowania, czego nie wymagała SIWZ.

Przystępujący ITSM w wyjaśnieniach przedstawił inne założenia przyjęte

w ramach kalkulacji ceny, którym z samego faktu braku wcześniejszej oferty od producenta

oprogramowania nie można odmawiać rzeczowości, ani nie można wywodzić, iż cena jego

oferty jest ceną nierynkową, rażąco zaniżoną.

Izba uznała przy tym argumentację Przystępującego ITSM, że nawet przy przyjęciu

poziomu kosztów przedstawianych przez Odwołującego na rozprawie, oferta

Przystępującego nadal pozostaje rentowna. W treści wyjaśnień Przystępujący przedstawił

podstawy kalkulacji, koszty, jak i zakładany zysk. Nawet przyjęcie podawanej przez

Odwołującego ceny wykupu nie czyni oferty Przystępującego nierynkową (wystarczające jest

w tym zakresie porównanie poziomu zakładanego zysku z różnicą pomiędzy kwotą wykupu

podawaną przez Odwołującego w toku postępowania przed Zamawiającym a kwotą

prezentowaną na rozprawie).

Izba nie uznała również zarzutów skierowanych wobec oferty Betacom.

W wykazie usług załączonym do oferty wykonawca Betacom podał – w części jawnej:

4 usługi, w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa: 1 usługę.

W części jawnej, w poz. 1 wykonawca wskazał na usługę zrealizowaną na rzecz

Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy – „Rozwój systemu do zarządzania IT, systemu

zarządzania zgłoszeniami Help desk, opartego o dostosowane do potrzeb Zamawiającego i

wdrożone na podstawie odrębnych umów produkty HP Software”. Wykonawca wskazał

jednocześnie, że zamówienie obejmowało m.in. rozwój systemu realizującego funkcję

service desk oraz następujących procesów: - zarządzanie incydentami, zarządzanie

poziomem usług, zarządzanie wnioskami, zarządzanie konfiguracją.

75

W części jawnej, w poz. 2, wykonawca wskazał na usługę zrealizowaną na rzecz

Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy – „Utrzymanie i rozwój systemu zarządzania

usługami IT w Urzędzie m.st. Warszawy”. Wykonawca wskazał jednocześnie, że zamówienie

obejmowało między innymi utrzymanie i asystę techniczną dla systemu realizującego funkcję

service desk oraz następujących procesów: - zarządzanie incydentami, zarządzanie

poziomem usług, zarządzanie wnioskami, zarządzanie konfiguracją.

Pozycja 3 wykazu nie była kwestionowana przez Odwołującego.

W części jawnej, w poz. 4, wykonawca wskazał na usługę zrealizowaną na rzecz

Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy – Usługi wsparcia i rozwoju systemu do zarządzania

usługami IT oraz zasobami IT, opartego o dostosowane do potrzeb Zamawiającego i

wdrożone na podstawie odrębnych umów produkty HP. Wykonawca wskazał jednocześnie,

że zamówienie obejmowało między innymi utrzymanie i asystę techniczną dla systemu

realizującego funkcję service desk oraz następujących procesów: - zarządzanie incydentami,

zarządzanie poziomem usług, zarządzanie katalogiem usług, zarządzanie wnioskami,

zarządzanie konfiguracją, funkcja service desk.

Wykonawca Betacom dołączył do oferty poświadczenia dotyczące usług podanych

w wykazie usług, także dla usługi zawartej w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa.

Oceniając zarzuty Odwołującego, Izba w całości podzieliła argumentację

Zamawiającego i Przystępującego Betacom, przyjmując ją w konsekwencji za własną.

Należy w tym miejscu wyeksponować również fakt, że to na Odwołującym spoczywał ciężar

dowodowy, w tym w zakresie wykazania okoliczności mających świadczyć o tym, że podane

w wykazie usługi nie potwierdzają spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Odwołujący

nie przedłożył Izbie żadnych rzeczowych i przekonujących dowodów, ograniczając się w

zasadzie do wątpliwości i ogólnikowych twierdzeń.

W zakresie warunku, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1 SIWZ, wymagane

było wykazanie co najmniej dwóch zamówienia obejmujących „rozwój lub wdrożenie lub

migrację (…)”.

Ze złożonego wykazu wprost wynika, że usługa z poz. 1 dotyczyła właśnie rozwoju.

Przy fakcie nie kwestionowania poz. 3 i uznaniu przez Odwołującego, że usługa ta odnosi się

zarówno do jednego, jak i drugiego warunku, powyższe pokazuje, że już w poz. 1 i 3

76

wykonawca wskazał na usługi dotyczące warunku z Rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1 SIWZ.

Dodatkowo, w części wykazu objętej tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca podał usługę

dotyczącą wdrożenia.

W zakresie warunku, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 2 SIWZ, wymagane

było wykazanie co najmniej dwóch zamówień obejmujących „utrzymanie lub asystę

techniczną (…). W poz. 2 wykazu wykonawca wprost wskazał, że zamówienie obejmowało

między innymi utrzymanie i asystę techniczną dla systemu realizującego funkcję service

desk. Przy fakcie nie kwestionowania poz. 3 i uznaniu przez Odwołującego, że usługa ta

odnosi się zarówno do jednego, jak i drugiego warunku, powyższe pokazuje, że już w poz. 2

i 3 wykonawca wskazał na usługi dotyczące warunku z Rozdziału VIII pkt 3 ppkt 2 SIWZ.

Dodatkowo z opisu poz. 4 również wprost wynika, że odnosi się ona do wymogu z Rozdziału

VIII pkt 3 ppkt 2 SIWZ SIWZ – w wykazie wskazano bowiem m.in. na proces z lit. h).

W zakresie usługi z poz. 1 złożone dowody potwierdzały w szczególności, że

przedmiotem umowy była rozbudowa i rozwój systemu. Odwołujący złożył przy tym kartę

wykonanych prac dotyczących przedmiotowej umowy.

W zakresie usługi z poz. 2 i 4 złożone dowody w postaci umów potwierdzały rodzaj

świadczonej usługi, dotyczącej wsparcia technicznego, a więc wymaganego w treści

warunku utrzymania lub asysty technicznej.

Krytycznie należało również ocenić twierdzenia Odwołującego dotyczące

wykonywania „na warunkach HP Integrator Program". usługi Software Services

Przystępujący Betacom w sposób rzeczowy i przekonujący wyjaśnił, że powyższe określało

status wykonawcy, a nie zasady wykonywania usług. Przystępujący złożył również w tym

zakresie dowód wskazujący, iż powyższe określenie odnosi się do statusu tego wykonawcy.

W zakresie twierdzeń dotyczących wartości referencyjnej (co najmniej 400 000 zł)

Izba odsyła do motywów przedstawionych wcześniej.

Analiza dokumentów złożonych wraz z ofertą, jak również dowodów przedstawionych

na rozprawie jednoznacznie potwierdza trafność oceny Zamawiającego, co do wykazania

przez wykonawcę Betacom spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie

udowodnił przy tym swoich zarzutów, zgadzając się jednocześnie, że treść referencji nie

musi szczegółowo wymieniać wszystkich elementów zamówienia. Odwołujący nie udowodnił

w szczególności uwag i wad, które przypisał poszczególnym pozycjom z wykazu usług.

Konfrontując same wątpliwości i ogólne twierdzenia z dowodami złożonymi przez Betacom

oraz z dokumentacją postępowania, Izba nie miała wątpliwości, co do konieczności

krytycznej oceny zarzutów odwołania. Izba uznała przy tym za wiarygodne i istotne dla

77

rozstrzygnięcia sprawy dowody złożone przez Przystępującego Betacom, które w całości

obalały twierdzenia i wątpliwości Odwołującego.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 Pzp.

Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołujących,

a w związku z oddaleniem odwołań Izba zasądziła od Odwołujących na rzecz

Zamawiającego – na podstawie faktury złożonej do akt sprawy – uzasadnione koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 3

pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: ……………………………….

Członkowie: ……………………………….

……………………………….

78