KIO 272/17

Sygn. akt KIO 272/17

Sygn. akt KIO 273/17

WYROK

z dnia 7 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 23 lutego i 2 marca 2017 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2017 r. przez:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielanie zamówienia: 1. M.A. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą A.M. „DROMET”,

ul. Korfantego 15, 44-335 Jastrzębie-Zdrój; 2. Sz.A. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą A.Sz. „DROMET III”, ul. Korfantego 15, 44-335 Jastrzębie-

Zdrój (sygn. akt KIO 272/17)

B. wykonawcę: Ł.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.Ł. Firma

Handlowo-Usługowa DROMET II, ul. Korfantego 15, 44-335 Jastrzębie-Zdrój (sygn.

akt KIO 273/17)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Miasto Jastrzębie-Zdrój, Al. J. Piłsudskiego 60, 44-335 Jastrzębie-Zdrój

przy udziale wykonawców:

1. MASBUD PLUS Sp. z o.o., ul. Wielkopolska 42F, 44-335 Jastrzębie-Zdrój

2. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o.,

ul. Kosów 24a, 44-217 Rybnik

(sygn. akt KIO 272/17);

3. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o.,

ul. Kosów 24a, 44-217 Rybnik (sygn. akt KIO 273/17)

– zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

1

orzeka:

1. oddala odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielanie

zamówienia: 1. M.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.M. „DROMET”, ul.

Korfantego 15, 44-335 Jastrzębie-Zdrój; 2. Sz.A. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą A.Sz. „DROMET III”,

ul. Korfantego 15, 44-335 Jastrzębie-Zdrój (sygn. akt KIO 272/17); B. wykonawcę: Ł.A.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.Ł. Firma Handlowo-Usługowa

DROMET II, ul. Korfantego 15, 44-335 Jastrzębie-Zdrój (sygn. akt KIO 273/17), i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: A. wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielanie zamówienia: 1. M.A. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą A.M. „DROMET”, ul. Korfantego 15,

44-335 Jastrzębie-Zdrój; 2. Sz.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

A.Sz. „DROMET III”, ul. Korfantego 15, 44-335 Jastrzębie-Zdrój (sygn. akt KIO

272/17) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy); B.

wykonawcę: Ł.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.Ł. Firma

Handlowo-Usługowa DROMET II, ul. Korfantego 15, 44-335 Jastrzębie-Zdrój (sygn.

akt KIO 273/17) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy)

– tytułem wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ……………………….

Sygn. akt KIO 272/17

2

Sygn. akt KIO 273/17

Zamawiający – Miasto Jastrzębie-Zdrój – prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie letnie

i zimowe miasta” znak sprawy: GK.271.7.2016, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r.,

zwanej dalej „ustawa Pzp” lub „ustawa”.

Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. U.E. z dnia 22

października 2016 r., nr UE 2016/S 205-370816.

Zamawiający podzielił zamówienie na 17 części, oznaczonych nr I-XVII, z których

każda obejmuje tereny określone kwartałami z taką samą numeracją jak części.

W uzasadnieniu stosowane są oznaczenia: części (kwartały) i każde z tych oznaczeń

odrębnie.

Sygn. akt KIO 272/17

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielanie zamówienia:

1. M.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.M. „DROMET”; 2. Sz.A.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.Sz. „DROMET III”, z siedzibami w

Jastrzębie-Zdrój, składający ofertę jako wspólnicy spółki cywilnej – wnieśli odwołanie w

zakresie części I, II i VIII, od niezgodnych z prawem czynności i zaniechania czynności przez

Zamawiającego, polegających na:

Kwartał I, II, VIII

1) odrzuceniu oferty Odwołującego na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że Odwołujący nie

udzielił wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w zakresie utrzymania zimowego jako

elementu składowego całości zaoferowanej ceny w zakresie kosztów pracy, kosztów

sprzętu oraz kosztów zakupu materiałów, pomimo że Odwołujący złożył obszerne

i wyczerpujące wyjaśnienia na ten temat wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających

wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania

zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków

3

wykonywania zamówienia dostępnych dla Odwołującego, kosztów pracy i sprzętu, a także

kosztów materiałów, pomocy publicznej;

2) subiektywnej ocenie wyjaśnień Odwołującego złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny

oferty w pozostałym zakresie złożonych wyjaśnień i dowodów;

3) odrzuceniu oferty Odwołującego na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że treść oferty nie

odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), pomimo że oferta

spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego stawiane w SIWZ;

4) ocenie ofert w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców,

5) wyborze ofert: Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowo-Produkcyjnego „EKOSYSTEM” Sp.

z o.o. kwartał I, Zakład Robót Drogowych „DROGOWIEC” S.M. kwartał II, MASBUD PLUS

Sp. z o.o. kwartał VIII jako najkorzystniejszych, niezgodnie z ustawą Pzp;

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

Pzp:

1) art. 7 ust. 1 i 3 przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców, w związku z art. 90 ust. 3 przez odrzucenie oferty Odwołującego na skutek

bezpodstawnego przyjęcia, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień dotyczących

zaoferowanej ceny w zakresie utrzymania zimowego jako elementu składowego całości

zaoferowanej ceny w zakresie kosztów pracy, kosztów sprzętu oraz kosztów zakupu

materiałów, pomimo że Odwołujący złożył obszerne i wyczerpujące wyjaśnienia na ten

temat wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających wyliczenia ceny, w szczególności w

zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych

dla Odwołującego, kosztów pracy i sprzętu, a także kosztów materiałów, pomocy

publicznej;

2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 3 przez subiektywną ocenę wyjaśnień Odwołującego

złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny oferty w pozostałam zakresie złożonych

wyjaśnień i dowodów;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 3a przez odrzucenie oferty Odwołującego,

mimo że wyjaśnienia Odwołującego wskazywały na zatrudnienie osób przewidzianych do

realizacji części kontraktu zgodnie z SIWZ;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 przez odrzucenie oferty Odwołującego

i bezprawne uznanie, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 i w związku z art. 26 ust. 3a przez

zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby

reprezentującej podmiot w zakresie przedłużenia terminu związania ofertą – z uwagi na 4

przedłożenie ww. dokumentu podpisanego przez jednego wspólnika spółki cywilnej,

odrzucenie oferty Odwołującego z ww. powodu (dot. części I, II, VIII – kwartał nr I, II, VIII);

6) art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 przez niezgodne z ustawą dokonanie wyboru oferty

najkorzystniejszej;

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia wyboru ofert: Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowo-Produkcyjnego

„EKOSYSTEM” Sp. z o.o. w części I (kwartał I); Zakładu Robót Drogowych

„DROGOWIEC” S.M. w części II (kwartał II); MASBUD PLUS Sp. z o.o. w części VIII

(kwartał VIII), jako najkorzystniejszych;

2) powtórzenia badania i oceny ofert;

3) wyboru ofert Odwołującego jako najkorzystniejszych w częściach I, II, VIII (kwartałach I, II,

VIII);

4) zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wg norm przypisanych w przypadku

korzystania na rozprawie z profesjonalnego pełnomocnika

ewentualnie:

1) unieważnienia wyboru ofert Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowo-Produkcyjnego

„EKOSYSTEM” Sp. z o.o. w części I (kwartał I); Zakładu Robót Drogowych

„DROGOWIEC” S.M. w części II (kwartał II); MASBUD PLUS Sp. z o.o. w części VIII

(kwartał VIII), jako ofert najkorzystniejszych;

2) powtórzenia badania i oceny ofert;

3) wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie elementów

mających wpływ na wysokość wynagrodzenia wykonawcy w zakresie zimowego

utrzymania;

4) z ostrożności procesowej wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących

oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 25a ust.

1 i 2 ustawy Pzp;

5) zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wg norm przypisanych w przypadku

korzystania na rozprawie z profesjonalnego pełnomocnika;

Odwołujący wskazał okoliczności w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia

w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp i zachowania terminu do wniesienie odwołania.

Uzasadnienie przedstawione przez Odwołującego.

I. Stan faktyczny.

Odwołujący złożył oferty na 3 części: I, II, VIII, spośród 17 części, na które podzielono

zamówienie.

5

W części I oferty złożyli Wykonawcy: Odwołujący oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-

Usługowo-Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o. W części II ofertę złożył Odwołujący oraz

Zakład Robót Drogowych „DROGOWIEC” S.M.. W części VIII ofertę złożyło trzech

Wykonawców: Odwołujący, Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne

„EKOSYSTEM” Sp. z o.o. oraz MASBUD PLUS Sp. z o.o.

Dowód: dokumentacja postępowania (m.in. ogłoszenie o zamówieniu, protokół

z otwarcia ofert – w aktach sprawy).

Zamawiający w dniu 22.12.2016 r. zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie, ilu

pracowników Wykonawca zamierzał zaangażować przy utrzymaniu letnim i zimowym

danego kwartału (dot: wszystkich kwartałów, na które Odwołujący złożył ofertę: I, II i VIII.

Wykonawca złożył wyjaśnienia pismami z dnia 29.12.2016 r. dot. każdego kwartału, na który

złożył ofertę.

Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z wyjaśnieniami Odwołującego –

w aktach sprawy.

Pismami otrzymanymi w dniu 03.01.2017 r., Zamawiający zażądał złożenia wyjaśnień

odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w zakresie

zimowego utrzymania.

Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz dowodami potwierdzającymi wyliczenia ceny,

w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych

rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia

dostępnych dla Odwołującego, kosztów pracy i sprzętu, a także kosztów materiałów, pomocy

publicznej.

Odwołujący złożył wyjaśnienia w dwóch częściach: części A wraz z załącznikami do

tej części – jako części jawnej, oraz w części B wraz z informacjami ujawnionymi w

załącznikach do wyjaśnień w części B – zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wnosząc jednocześnie o ich

nieudostępnianie.

Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz

z wyjaśnieniami Odwołującego część jawna – A wraz z załącznikami oraz część B

zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa wraz z zastrzeżonymi załącznikami do części B

– w aktach sprawy.

W dniu 31.01.2017 r. Zamawiający drogą faksową poinformował Odwołującego o:

1) odrzuceniu oferty Odwołującego na część (kwartał) I i wyborze oferty złożonej przez

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o.,

6

2) odrzuceniu oferty Odwołującego na część (kwartał) II i wyborze oferty złożonej przez

Zakład Robót Drogowych „DROGOWIEC” S.M..

W dniu 09.02.2017 r. Zamawiający drogą mailową poinformował Odwołującego o:

1) odrzuceniu oferty Odwołującego na (część) kwartał VIII i wyborze oferty złożonej przez

MASBUD PLUS Sp. z o.o.

Dowód: powiadomienia o wyniku postępowania – aktach sprawy.

Odwołujący złożył ofertę z cenami (brutto): część I – 2 002 217,54 zł; część II – 1 191

764,28 zł; część VIII – 2 294 265,50 zł, określonymi zgodnie z SIWZ.

Kwoty te zostały skalkulowane po przeprowadzeniu wizji lokalnej w terenie realizacji

usługi przez upoważnionych pracowników Wykonawcy.

Odwołujący podkreślił, że w związku z informacją z otwarcia ofert zamieszczoną na

stronie internetowej Zamawiającego, kwota zaproponowana przez Odwołującego w żadnej

z części, tj. I, II i VIII nie jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,

zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.

Dowód: dokumentacja z otwarcia ofert – w aktach sprawy.

II. Zwięzłe uzasadnienie zarzutów dotyczących kwartału I, II, VIII.

1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień

dotyczących zaoferowanej ceny w zakresie utrzymania zimowego jako elementu składowego

całości zaoferowanej ceny w zakresie kosztów pracy, kosztów sprzętu oraz kosztów zakupu

materiałów, pomimo że Odwołujący złożył obszerne i wyczerpujące wyjaśnienia na ten temat

wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie

oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo dla sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych

Odwołującego, kosztów pracy i sprzętu, a także kosztów materiałów, pomocy publicznej itp.

Wyrok KIO 547/15: cena została poprawnie skalkulowana, nie zawsze jest konieczne

udowodnienie wydatków.

W piśmie wyjaśniającym elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny z dnia

09.01.2017 r. Odwołujący podał następujące informacje:

w części A – niezastrzeżonej: 7

Podane w ofercie ceny za letnie i zimowe utrzymanie miasta są średnimi cenami

stosowanymi przez Odwołującego w tego typu zamówieniach na terenie powiatu

jastrzębskiego.

Zgodnie z powyższym wyliczeniem jako wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania

zamówienia dostępne dla Odwołującego wskazano w zakresie:

1. Kosztów sprzętu wykorzystywanego przy realizacji zamówienia:

w części A – niezastrzeżonej:

a) bliskość miejsca wykonania zamówienia, a co za tym idzie niskie koszty transportu

pracowników i sprzętu są w tym przypadku istotnym czynnikiem cenotwórczym – stąd niższe

koszty pośrednie (pozycja kosztorysów „koszty pośrednie”). Brak długotrwałych dojazdów

ma również pozytywny wpływ na wydajność pracowników,

b) oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne stosowane

przez Odwołującego, to m.in. optymalizacja tras, co skutkuje niższymi kosztami pojazdów

globalnie. Wskazał, że będzie świadczyć od dnia 2017 r. usługę zimowego utrzymania dróg

także dla innych podmiotów, sąsiadujących bezpośrednio z terenem Zamawiającego

przeznaczonym do letniego i zimowego utrzymania. Mając szerokie doświadczenie w tym

względzie oraz dysponując wiedzą praktyczną odnośnie topografii logistycznej obszaru

miasta opracował optymalizację tras i taki ich podział pomiędzy poszczególne jednostki

sprzętowe, by trasy były efektywnie wykorzystane, z pominięciem pustych przejazdów i tras

niezapewniających maksymalnego zapełnienia czasu pracy,

c) podobne stawki cenowe stosowane u Zamawiającego podczas wykonywania

identycznych zakresów usług (dowody przedstawiono w załącznikach do części A jawnej

wyjaśnień).

Dowód : załączniki do części jawnej wyjaśnień;

w części B – zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa:

d) uszczegółowiono ww. informacje z części jawnej wraz z podaniem dowodów

świadczących o niższych kosztach sprzętu,

e) wskazano, że Odwołujący posiada dodatkowe wiadomości dotyczące przedmiotu

zamówienia uzyskane dzięki wcześniejszej realizacji zamówień dotyczących tego przedmiotu

zamówienia, w szczególności w zakresie wcześniejszej realizacji:

• tych samych usług w poprzednim roku (okresie),

• dostaw o zindywidualizowanych wymaganiach realizowanych już wcześniej, a służących

wykonaniu przedmiotu zamówienia, co daje Wykonawcy dogłębniejszą wiedzę co do

realnych kosztów realizacji zadania.

8

Dzięki swojej wiedzy Wykonawca jest w stanie rzetelnie ocenić zakres prac

i zastosować własne doświadczenie w realizacji ww. kontraktu na rzecz ww. Zamawiającego

– m.in. przez posiadane efektywnego know-how w tym zakresie.

f) w cz. B wskazano wraz z powołaniem stosownych dowodów, na pomoc publiczną

udzieloną Odwołującemu na podstawie odrębnych przepisów.

2. Kosztów zakupu materiałów niezbędnych do realizacji zadania w zakresie

zimowego utrzymania dróg:

w części A – niezastrzeżonej:

a) wskazano, że Odwołujący posiada znaczne upusty cenowe materiałów przy dostawie,

z uwagi na skalę prowadzonej działalności;

w części B – zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa:

b) przy wyliczeniu wartości stawek cenowych wzięto pod uwagę następujące okoliczności:

> ceny materiałów:

Odwołujący jako podmiot działający od dłuższego czasu na rynku letniego i zimowego

utrzymania miasta pozyskuje po preferencyjnych cenach materiał do zimowego utrzymania

dróg:

- przedstawiono opis i dowody potwierdzające zakup soli drogowej po preferencyjnych

cenach, wraz z ich dostawą i płatnościami w okresach, gdy ceny soli są na niższym poziomie

z uwagi na brak zapotrzebowania na sól w tym okresie,

- przedstawiono w zał. do cz. B przykładowe faktury zakupu soli ze wskazaniem daty

dostawy, stawki i dostawcy (np. FAK-VAT/15/6/0090 i FAK-VAT/14/9/0012),

- przedstawiono wraz z dokumentacją zdjęciową sposób zmagazynowanej soli drogowej na

terenie siedziby Odwołującego,

- przedstawiono kopie faktur na dostawę piasku: np. FV nr FA/259/2015, FA/1921/2015,

pozyskiwanego w dużych ilościach po preferencyjnych cenach (z uwagi także na branżę

budowlaną),

- przedstawiono informację o stosowanych preferencyjnych stawkach w dostawie soli

drogowej i piasku od dostawców;

> ceny usług i dostaw:

- Odwołujący z uwagi na niską szkodowość posiada ubezpieczenie całego taboru

sprzętowego w TU (...) S.A. po preferencyjnych cenach,

- przedstawiono oświadczenie Towarzystwa Ubezpieczeniowego z dnia 05.01.2017 r.

- Odwołujący zakupuje paliwo po preferencyjnych cenach – z uwagi na jego ilość.

W załączeniu do cz. B zastrzeżonej znajduje się pismo – oferta dostawcy (dane zastrzeżone)

„(…)” Sp. z o.o. z dnia 04.01.2017 r. 9

> Odwołujący uwzględnił także wymóg SIWZ wcześniejszego przygotowania do sezonu

zimowego:

Zgodnie z projektem umowy – § 4 pkt 11 projektu umowy: „Wykonawca zobowiązany jest

przedstawić Zamawiającemu pisemną informację dotyczącą stanu przygotowania do okresu

zimowego”. Wykonawca od wielu lat stara się, by w tym okresie przygotowany był nie tylko

sprzęt i zasób kadrowy (przeglądy sprzętu, uzupełnienie braków, zakupione na okres zimowy

materiały eksploatacyjne), ale także by zostały zakupione, zapłacone i zmagazynowane

materiały do zimowego utrzymania (sól drogowa, piasek). Na stronie 49 SIWZ w pkt 11

wskazano, że do 15 października Wykonawca zobowiązany jest przedstawić

Zamawiającemu pisemną informację dot. stanu przygotowania do okresu zimowego pod

kątem wyposażenia

i sprawności sprzętu oraz zaopatrzenia w materiały potrzebne do zimowego utrzymania. W

pkt 12 SIWZ na stronie 49 Zamawiający wskazał, że gotowość przystąpienia do utrzymania

zimowego ustala się na dzień 1 listopada, a przez ww. gotowość rozumie się m.in. pełne

wyposażenie sprzętowo-materiałowe.

Dowód: SIWZ – w aktach sprawy.

Stąd też największe koszty związane z przygotowaniem do sezonu zimowego Odwołujący

ponosi w okresie letnim – głównie chodzi o koszty soli, piasku i paliwa (uprzednio

przedpłacone, magazynowane u dostawcy). Uchwała KIO/KD 17/2015. Nieuprawnionym jest

pomijanie w przedstawionych wyliczeniach także kalkulacji sezonu letniego.

3. Kosztów pracy z uwzględnieniem ilości osób – argumentacja została

przedstawiona przy kolejnym (3) zarzucie stawianym Zamawiającemu z uwagi na specyfikę

kosztów.

Dowód: Szczegółowe kalkulacje kosztów w części B – zastrzeżonej jako tajemnica

przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, gdzie ulokowane są poszczególne koszty

związane z realizacją usługi, w tym koszty zimowego utrzymania.

Mimo, że Zamawiający o to nie wnosił, w wyjaśnieniach Odwołującego znalazły się także

wyjaśnienia do okresu letniego, by w sposób kompleksowy ukazać rozliczenia finansowe

ww. kontraktu po stronie Odwołującego.

Odwołujący wskazał, że poprawność przedstawionej kalkulacji znajduje

potwierdzenie KIO w wyroku sygn. akt KIO 73/16. Wskazał orzecznictwo – wyroki: z 21

grudnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 269/10; z 28 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1746/10;

z 27 września 2016 r. sygn. akt KIO 1712/16; z 1 września 2016 r. KIO 1544/16.

10

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wskazany

w odwołaniu jako odrębny – stanowi treść zarzutu 1.

Zamawiający wysoce subiektywnie ocenił wyjaśnienia Odwołującego złożone

w zakresie wyjaśnień zastosowanej ceny oferty, a także w pozostałym zakresie złożonych

wyjaśnień i dowodów.

Kwestia odrzucenia oferty Odwołującego przykładowo z powodu rzekomego

nieudzielenia wyjaśnień co do kosztów materiałów wskazuje, że Zamawiający pominął

w swej ocenie, przekazane przez Odwołującego wyjaśnienia, wyliczenia, a także szereg

dowodów potwierdzających stosowane stawki cenowe.

Na uwagę zasługują te dowody, które przykładowo świadczą o wycenie materiałów

służących do realizacji usługi. Nieuprawnionym jest – zdaniem Odwołującego – pominięcie

dowodów obiektywnych złożonych przez osoby (podmioty) trzecie w tym zakresie.

W przypadku przyjęcia takiego rozumowania niemożliwym byłoby złożenie jakichkolwiek

dowodów w sprawie wyjaśnień stawek cenowych.

Dowód: załączniki do części B wyjaśnień – części zastrzeżonej jako tajemnica

przedsiębiorstwa.

Wyrok KIO 198/16.

2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 3a ustawy Pzp.

W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ,

w części IV ppkt 17 Zamawiający wskazał: „Wykonawca zobowiązany jest we własnym

zakresie i na własny koszt do zabezpieczenia ludzi (...) w ilości zapewniającej sprawną

realizację zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ”. Dodatkowo, na

pytania Wykonawców Zamawiający w odpowiedzi z dnia 15.11.2016 r. nr GK.271.7.2016 na

pytanie nr 1: „pytanie dot. punktu 3 ppkt 3c SIWZ: ile osób należy zatrudnić na podstawie

umowy

o pracę do wykonywania czynności w zakresie realizacji zamówienia na każdej części (I-XVII

- części różnią się wielkością powierzchni)?”,

odpowiedział, że: „Zamawiający nie uzależnia ilości zatrudnionych osób od wielkości

powierzchni. Zamawiający podał czynności, które muszą być wykonywane przez osoby

zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Ostateczne o ilości osób zatrudnionych na

podstawie umowy o pracę decyduje, Wykonawca”.

Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że Zamawiający tylko w jednym punkcie zał. nr 8

do SIWZ wskazał, że (część IV warunki ogólne, pkt 1 ppkt e) „przez cały okres trwania

zamówienia do obowiązku Wykonawcy należy dostarczenie Zamawiającemu, po

zakończeniu okresu rozliczeniowego wraz z fakturą za dany okres, dokumentacji 11

świadczącej

o zatrudnianiu osoby bezrobotnej [liczba pojedyncza]: listę obecności w pracy wraz

z oświadczeniem Wykonawcy, iż wskazana osoba była zatrudniona w danym okresie

rozliczeniowym na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym”. Powyższy

opis transponowany jest także do wzoru umowy. Z ww. opisu wynika obowiązek zatrudnienia

jednej (1) osoby na podstawie umowy o prace w pełnym wymiarze godzinowym.

W pozostałym zakresie Zamawiający żąda zatrudnienia pracowników na podstawie umowy

o pracę, nie wymaga jednak opisami SIWZ ani konkretnej ich ilości, ani nie precyzuje rodzaju

zawartej umowy o pracę (umowa na zastępstwo, na czas oznaczony czy nieoznaczony), ani

nie wskazuje obowiązkowego wymiaru czasu pracy (pełny lub niepełny etat w zakresie tylko

jednego kwartału).

Dowód: SIWZ wraz z jej modyfikacjami – w aktach postępowania.

Odwołujący, w piśmie z dnia 29.12.2016 r. przedstawił szczegółową strukturę zatrudnienia

w wykonywaniu OPZ w ww. części zamówienia zgodnie z zadaniem Zamawiającego.

Odwołujący przewidział zatrudnienie osoby bezrobotnej w pełnym wymiarze czasu pracy,

zgodnie z opisami SIWZ, co potwierdził w przekazanej Zamawiającemu kalkulacji.

Dodatkowo Odwołujący podniósł, że wskazał, jakie obowiązki wykonywać będą

poszczególne osoby, a więc osoba bezrobotna wykonywać będzie zadania wynikające z pkt

3.3 SIWZ w sezonie zimowym, zatem Odwołujący wskazał, że w tym czasie zapewnił

wykonanie usługi na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym.

Odwołujący zwrócił dodatkowo uwagę na fakt, że z uwagi na specyfikę sezonu zimowego

oraz opis poszczególnych zadań w zakresie utrzymania zimowego, OPZ nie zapewnia lub

może nie zapewniać – przy tak postawionej argumentacji Zamawiającego w piśmie

odrzucającym ofertę Odwołującego – pełnego obłożenia pracą dla wymaganych do

wskazania pracowników – obsługujących wymagany w SIWZ sprzęt. Stąd Zamawiający nie

wziął pod uwagę wskazywanej w wyjaśnieniach „zamienności” pracowników oraz

udowodnionego faktu wykonywania usługi przez jeden objazd (w jeden dzień roboczy) na

rzecz kilku części (kilku tj. 5 kwartałów podczas 5 godzin).

Dowód: wyjaśnienia w części B oraz wydruk z trasówek w załącznikach do części B –

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący w zastrzeżonej części B wskazał, że zatrudni ww. osoby na podstawie

umowy o pracę wg opisów SIWZ, natomiast w przypadku braku konieczności zimowego

utrzymania miasta jest w stanie zagospodarować ww. osoby do innych celów, więc na ich

wynagrodzenie składają się także przychody z innych tytułów.

12

Dowód: wyjaśnienia w części B oraz dokumenty w załącznikach do części B –

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny z dnia 09.01.2017 r. Odwołujący

odniósł się do struktury zatrudnionych pracowników i wskazał nie tylko kwestie ogólne dot.

ich zatrudnienia, ale także:

w części A – niezastrzeżonej:

- własny potencjał osobowy: Odwołujący dysponuje własnym potencjałem osobowym, bez

konieczności zatrudniania dodatkowych pracowników. Nie ma konieczności dodatkowego

przeszkolenia czy nabycia uprawnień przez przewidzianych do realizacji przedmiotu

zamówienia pracowników, gdyż legitymują się oni odpowiednimi kwalifikacjami

i doświadczeniem,

- doświadczenie w realizacji tego typu usług: Odwołujący na podstawie umów: z dnia

27.06.2014 r. „Utrzymanie zabytkowego parku im. M. Witczaka w Jastrzębiu-Zdroju”; z dnia

26.06.2014 r. „Utrzymanie kwartałów na terenie miasta Jastrzębie-Zdrój – kwartał nr 2”;

z dnia 26.06.2014 r. „Utrzymanie kwartałów na terenie miasta Jastrzębie-Zdrój – kwartał nr

8” – świadczył usługi na rzecz Zamawiającego uzyskując pozytywną jego ocenę, o czym

świadczą wystawione referencje: w dniu 21.04.2016 r. GK.7021.18.8.2016.JSz.; w dniu

15.11.2016 r. GK.7031.3.29.2014.BB. i w dniu 15.11.2016 r. GK.703L3.35.2014.BB.

Dowód: załączniki do części A wyjaśnień – niezastrzeżonej jako tajemnica

przedsiębiorstwa – w aktach sprawy.

- Podobne stawki cenowe stosowane u Zamawiającego podczas wykonywania identycznych

zakresów usług: Podczas realizacji usług wskazanych w punkcie poprzednim, a także usług

wykonywanych na rzecz innych Zamawiających, Odwołujący stosuje podobne stawki

cenowe. Usługi są wykonywane na bieżąco, z uwzględnieniem podobnego zakresu

przedmiotu zamówienia i wymagań jakościowych.

Dowód: kopie zawartych umów znajdujących się w części B – zastrzeżonej jako

tajemnica przedsiębiorstwa.

w części B – zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa:

- wskazano stawki godzinowe stosowane u Odwołującego, a przyjęte, do wyliczeń, które

obejmują wynagrodzenie minimalne ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r., poz. 2008,

z późn. zm.),

- wyliczono planowane koszty – w tym koszty zatrudnienia pracowników tak w sezonie letnim

jak i zimowym,

- uwzględniono schemat fluktuacji kadr z uwzględnieniem specyfiki sezonu zimowego, 13

- Odwołujący przyjmuje, że na pozostały czas pracy pracowników pracujących przy

utrzymaniu zimowym będą oddelegowani do innych prac niezwiązanych z kontraktem na

utrzymanie Miasta Jastrzębie-Zdrój (np. kontrakty budowlane, gdy warunki atmosferyczne

pozwalają na prace czyt. nie występują opady bądź bardzo niskie temperatury), aby

miesiące zimowe nie były stratą dla przedsiębiorstwa),

- Odwołujący zatrudniając pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy w sezonie

zimowym nie pozostawił pracowników bez zapewnienia im pracy w tym okresie, uzależniając

tylko

i wyłącznie ich wynagrodzenie od wystąpienia lub nie warunków zimowych. Stąd przyjęto do

wyceny realny czas pracy pracowników wykonujących pracę na rzecz przedmiotowego

zamówienia i wliczono w cenę usługi realny czas wykorzystania potencjału osobowego na

rzecz realizacji przedmiotowego zamówienia zaznaczając, że jest to jedna

z metod wyceny kosztów pracy.

- uwzględniono korzystny z uwagi na zawarte kontrakty termin realizacji zamówienia, a przez

to efektywniejsze wykorzystanie potencjału osobowego,

- wskazano rozwiązania wynikające z Kodeksu pracy, a pozwalające na efektywniejsze

wykorzystanie potencjału osobowego wraz z przedstawieniem stosownych dowodów

w sprawie w cz. B zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Wskazano, że Odwołujący obarczał będzie każdy kontrakt rzeczywistym czasem

pracy pracowników wykonujących pracę dla danego Zamawiającego dla danego kwartału, co

wyraźnie zaznaczono w kalkulacji cenowej. Wielkość kontraktów powoduje efektywniejsze

wykorzystanie sprzętu i potencjału osobowego, a co za tym idzie mniejsze koszty ogólne

i koszty pracownicze dla każdego z kontraktów (Wykonawca jest w stanie pokryć

wynagrodzenie przewidziane przepisami prawa dla pracownika w danym miesiącu zimowego

utrzymania także bez wystąpienia warunków zimowych przez cały okres danego miesiąca).

Dodatkowo Zmawiający w piśmie z dnia 11.01.2017 r. wyznaczył Odwołującego jako

podmiot, w którym wykonywana będzie kara ograniczenia wolności oraz praca społecznie

użyteczna. Pozwoli to Odwołującemu na pozyskanie darmowej siły roboczej

z przeznaczeniem do prostych prac porządkowych na wszystkich obsługiwanych kwartałach.

Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 11.01.2017 r. w zakresie wyznaczenia

Odwołującego jako podmiotu, w którym wykonywana będzie kara ograniczenia wolności oraz

praca społecznie użyteczna.

3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego i bezprawne uznał, że treść oferty

nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący w wyznaczonym terminie udzielił odpowiedzi 14

wskazując, że w złożonej ofercie przewidziano realizację całego przedmiotu zamówienia.

Mimo to Zamawiający bezpodstawnie uznał, że w treści oferty w szczególności w zakresie

zimowego utrzymania nie zaoferowano realizacji usługi zgodnie z SIWZ.

W ocenie Odwołującego treść oferty przeczy takiemu ustaleniu Zamawiającego, co

powoduje, że czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu dokonana została

bezpodstawnie i z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

Odwołujący podkreślił, że wyczerpująco wyjaśnił jaką z możliwości realizacji zamówienia

przyjął w swojej ofercie.

Orzecznictwo – wyroki: KIO 3021/13; KIO 876/15; KIO 1708/16 z dnia 26 września

2016 r.; KIO 1434/16 z dnia 18 sierpnia 2016 r.

Wykonawca w przedstawionych wyjaśnieniach nie kwestionował ilości dni zimowego

utrzymania dróg, ale wskazał, w jakich fragmentach SIWZ jest ze sobą niespójna, wskazał

w części B zastrzeżonej, że ilość dni zimowego utrzymania wraz z ich wyceną w ofercie nie

jest kompatybilna z wynagrodzeniem uzyskanym przez Wykonawców. Jako przykład podał

opisy SIWZ dotyczące procentowej oceny wykonanych prac przez Straż Miejską. W pkt 3 i 6

SIWZ na stronie 52 SIWZ opisano zasady kontroli wykonanych prac w zakresie stopnia 1 zz,

gdzie przyjęto, że z protokołów zostanie ustalony średni procent wykonania prac. Dodatkowo

w pkt 6 wskazano, że ocena wykonania powierzonych obowiązków stanowić będzie

procentowy udział rzeczywistego wykonania rzeczowego i jakościowego prac. Wskazane

opisy SIWZ potwierdzają, że Zamawiający będzie oceniał „średni procent” wykonania prac,

a biorąc pod uwagę system rozliczeń z Zamawiającym, wykonawcy nie uzyskają pełnego

wynagrodzenia wskazanego w ofercie.

Dowód: SIWZ – w aktach sprawy.

W związku z tym, że ocena dokonywana jest często po fakcie (a ma to znaczenie przy

zanikowym charakterze prac zimowego utrzymania), rzadko kiedy osiąga ona ocenę 100%,

więc nawet przy udowodnionej wykonanej pracy Wykonawca może nie otrzymać

wskazanego w ofercie wynagrodzenia za wykonane prace. Jako argument potwierdzający

powyższe, Odwołujący zawarł w wyjaśnieniach do części B zastrzeżonej oraz w zał. do

części B wyjaśnień, przykład objazdu z wydrukiem GPS, wydruk stanu pogodowego oraz

ocenę Straży Miejskiej.

Dowód: załączniki do części zastrzeżonej wyjaśnień (przykład objazdu z wydrukiem

GPS, wydruk stanu pogodowego i ocenę Straży Miejskiej) oraz Pismo Zamawiającego

z dnia 11.01.2017 r. w zakresie ogłoszonych stopni zagrożenia zimowego w latach 2013-

2016.

15

Konieczność takiej, a nie innej wyceny prac letnich i zimowych, potwierdza sama

kalkulacja cen wykonawców na wszystkich kwartałach zamówienia, gdzie ceny zimowe

(wątpliwe do uzyskania) są znacznie niższe niż koszty utrzymania letniego.

Dowód: oferty pozostałych wykonawców – w aktach sprawy.

Odwołujący zaznaczył, że podał przykładowe wyliczenie opierając się na przyjętych

założeniach. Wskazał, że cenę oferty można przeliczyć także w inny sposób, Odwołujący

podał jeden z bardziej jaskrawych przykładów, natomiast nie negował w żadnym wypadku

opisów SIWZ i przyjętych założeń OPZ. Dysponując kalkulacją cenową nawet sam

Zamawiający mógłby zmodyfikować dane podane przez Odwołującego, a kalkulacja cenowa

także zamknęłaby się zyskiem w zakresie zimowego utrzymania.

Tak przyjęty system wypłaty wynagrodzenia nie jest działaniem zawinionym Odwołującego,

ale świadomie przyjętym sposobem rozliczania ww. usługi: w takim kontekście, to nie

Odwołujący, ale Zamawiający stosowanym systemem rozliczeń powoduje, że wykonywanie

ww. usługi podmiotom niezorientowanym w tym zakresie (chociażby z uwagi na

niewykonywanie dotąd usług na rzecz Zamawiającego) zagraża ich interesom w zakresie

stabilności finansowej i wypłacalności.

Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że wyliczenie jest przykładowe, a strukturę

poszczególnych kosztów traktuje jedynie pomocniczo.

Nie można zatem, odgórnie przyjąć, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada

treści SIWZ: Odwołujący przyjął uśrednioną ilość godzin stopnia 1 zz ale zaznaczył, że

ujmuje te 4,3 dnia po maksymalną ilość godzin zimowego utrzymania (po 10 godzin).

Zaznaczył, że zgodnie z SIWZ ze standardów utrzymania zimowego wynika, że najdłuższy

czas pracy w ramach 1 st. zz to: dla I kolejności do 4h; dla II kolejności do 5h; dla III

kolejności do 6h (usuwanie zasp śnieżnych do 10h);

Kwartał 1 posiada kategorie I, II oraz III; Kwartał 2 posiada kategorię I, III; Kwartał 5 posiada

kategorię I, II; Kwartał 6 posiada kategorię I, II, III-pomijamy (tylko 527m 2 ); Kwartał 8 posiada

kategorię I, II; Kwartał 16 posiada kategorię I, II, III.

Dalego też kalkulacja Odwołującego była pewnym zawyżeniem wykonywania prac

i pokazaniem sposobu wyliczeń, i dlatego nie można jej odczytywać w sposób dosłowny jako

tylko i wyłącznie jedyny zaproponowany system wykonania usługi: przykładowo w przypadku

braku warunków zimowych, albo w przypadku ich zwiększonej ilości system rozliczeń

wyglądać będzie inaczej: to powoduje, że dla pokazania pewnego sposobu wyceny

konieczne jest przyjęcie jakiś założeń. Przykładowo: osoba bezrobotna zatrudniona

w pełnym wymiarze czasu pracy (czyli 8h/doba/40h tygodniowo) przy braku warunków

zimowych może w dużej mierze sama wykonać wiele zakresów prac, a pozostałe osoby 16

wskazane do obsługi sprzętu mogą nie mieć konieczności wyjazdu, a co za tym idzie

z szeroko pojętej uczciwości trudno Odwołującemu obarczać Zamawiającego

wynagrodzeniem za przestoje ww. osób, skoro mogą być to osoby zaangażowane

w wykonanie innych prac.

Trudno także przyjąć argument Zamawiającego, że Odwołujący kwestionuje opisy

SIWZ bazując jedynie na własnym doświadczeniu.

Zamawiający w OPZ wskazał maksymalne czasookresy wykonania usługi (np. do 5h), to od

Wykonawcy zależy, czy daną usługę wykona w 2 czy w 5 godzin. Oba te systemy wykonania

usługi mieszczą się w opisanych wymaganiach SIWZ, różnią się jednak nakładem pracy

i kosztami jej wykonania. Trudno jednak stawiać Odwołującemu zarzut, że z uwagi na

sprawność organizacyjną nie zakłada wykonywania usługi w maksymalnym wymaganym

czasie wskazanym w SIWZ.

Jako przykład tego, że mimo wyceny prac, to Zamawiający decyduje o ich rozpoczęciu

i zakresie wskazał pkt 10 str. 49 SIWZ, gdzie zaznaczono, że przed przystąpieniem do

okresu letniego Wykonawca zobowiązany jest do uporządkowania powierzonego terenu po

okresie zimowym (w ramach 0 stopnia zz) – a contrario nie są to prace wykonywane stale

np. 1 x

w miesiącu.

Zgodnie ze str. 51 SIWZ (pkt 2) opisano obowiązki Wykonawcy w zakresie 0 stopnia zz. Na

stronie 52 w uwagach jednak wskazano, że przed przystąpieniem do wykonania prac,

o których mowa w pkt b-e (praktycznie cały zakres prac 0 stopnia zz) należy uzgodnić

z Zamawiającym ich zakres, a samowolne wykonane prace nie będą rozliczane.

Dowód: SIWZ – w aktach sprawy.

Orzecznictwo – wyroki: KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/15; UZP/ZO/0-1236/05; KIO

1712/16; KIO 366/16); KIO 1544/16; KIO 910/16; KIO 28/16.

4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 w związku

z art. 26 ust. 3a ustawy Pzp.

Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla

osoby reprezentującej spółkę w zakresie złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu

związania ofertą, z uwagi na przedłożenie ww. dokumentu Zamawiającemu z podpisem

jednego wspólnika i odrzucenie oferty Odwołującego z ww. powodu (dot. części I, II i VIII –

kwartał l, II i VIII).

Odwołujący w dniu 03.02.2017 r. bez wcześniejszego wezwania uzupełnił brakujący

dokument pełnomocnictwa w oryginale.

17

Dowód: w załączeniu pismo Odwołującego z dnia 03.02.2017 r. wraz z kopią

pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego.

Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla

osoby reprezentującej podmiot, na którego zasoby powołał się w celu spełniania warunków

udziału w postępowaniu z uwagi na przedłożenie ww. dokumentu do oferty w formie

kserokopii i odrzucenie oferty Odwołującego z ww. powodu (dot. części VIII – kwartał VIII).

Odwołujący w dniu 03.02.2017 r. bez wcześniejszego wezwania uzupełnił brakujący

dokument pełnomocnictwa w oryginale.

Dowód: w załączeniu pismo Odwołującego z dnia 03.02.2017 r. wraz z kopią

pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego .

5. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

Przez wskazane powyżej naruszenia ustawy Pzp, Zamawiający dokonał wyboru oferty na

zaskarżone kwartały, które zgodnie z opisanymi w SIWZ kryteriami oceny ofert nie są

najkorzystniejsze.

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, na podstawie kryteriów oceny ofert, to oferta

Odwołującego jest ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów

oceny ofert, a zatem oferta ta powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza dla

kwartału I, II i VIII.

Dowód: informacja z otwarcia ofert – w aktach sprawy.

Sygn. akt KIO 273/17

Odwołujący – Firma Handlowo-Usługowa DROMET II Ł.A. – wniósł odwołanie od

niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego w części (kwartały) V, VI i

XVI, polegających na:

Kwartał V, VI, XVI:

1) odrzuceniu oferty Odwołującego na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że Odwołujący nie

udzielił wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w zakresie utrzymania zimowego jako

elementu składowego całości zaoferowanej ceny w zakresie kosztów pracy, kosztów

sprzętu oraz kosztów zakupu materiałów, pomimo że Odwołujący złożył obszerne

i wyczerpujące wyjaśnienia na ten temat wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających

wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania

zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków

wykonywania zamówienia dostępnych dla Odwołującego, kosztów pracy i sprzętu, a także

kosztów materiałów, pomocy publicznej;

18

2) subiektywnej ocenie wyjaśnień Odwołującego złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny

oferty w pozostałym zakresie złożonych wyjaśnień i dowodów;

3) odrzuceniu oferty Odwołującego na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że treść oferty nie

odpowiada SIWZ, pomimo że oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego

stawiane w SIWZ;

4) ocenie ofert w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców,

5) wyborze oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowo-Produkcyjnego „EKOSYSTEM” Sp.

z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w części V (kwartał nr V) niezgodnie z ustawą Pzp;

6) unieważnieniu postępowania w części VI i XVI (kwartał VI i XVI) ze względu na fakt, że nie

złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, mimo że Odwołujący złożył

w zakresie ww. części VI i XVI (kwartał VI i XVI) oferty najkorzystniejsze i jako takie winny

zostać ocenione przez Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

Pzp:

1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców, w związku z art. 90 ust. 3 przez czynność odrzucenia oferty

Odwołującego na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień

dotyczących zaoferowanej ceny w zakresie utrzymania zimowego jako elementu

składowego całości zaoferowanej ceny w zakresie kosztów pracy, kosztów sprzętu oraz

kosztów zakupu materiałów pomimo, że Odwołujący złożył obszerne i wyczerpujące

wyjaśnienia na ten temat wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających wyliczenia ceny,

w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych

rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia

dostępnych dla Odwołującego, kosztów pracy i sprzętu, a także kosztów materiałów,

pomocy publicznej;

2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 przez subiektywną ocenę wyjaśnień Odwołującego

złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny oferty w pozostałym zakresie złożonych

wyjaśnień i dowodów;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 3a przez odrzucenie oferty Odwołującego,

mimo że wyjaśnienia Odwołującego wskazywały na zatrudnienie osób przewidzianych do

realizacji części kontraktu zgodnie z SIWZ;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 przez odrzucenie oferty Odwołującego

i bezprawne uznanie, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;

5) art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 przez niezgodne z ustawą dokonanie wyboru oferty

najkorzystniejszej w części V (kwartał nr V); 19

6) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 i w związku z art. 26 ust. 3a przez

zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby

reprezentującej podmiot, na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu spełniania

warunków udziału w postępowaniu z uwagi na przedłożenie ww. dokumentu do oferty

w formie kserokopii i odrzucenie oferty Odwołującego z ww. powodu (dot. części VI –

kwartał nr VI);

7) art. 93 ust. 1 pkt 1 przez niezgodne z ustawą dokonanie unieważnienia postępowania

w zakresie części VI i XVI (kwartał nr VI i XVI) ze względu na fakt, że nie złożono żadnej

oferty niepodlegającej odrzuceniu, mimo że Odwołujący złożył w zakresie ww. – części VI

i XVI oferty najkorzystniejsze i jako takie winny zostać ocenione przez Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia wyboru oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowo-Produkcyjnego

„EKOSYSTEM” Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w części V (kwartał V);

2) unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania w zakresie części

VI i XVI (kwartał nr VI i XVI);

3) powtórzenia badania i oceny ofert;

4) wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w części V (kwartał V) i w

części VI i XVI (kwartał VI i XVI);

5) zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wg norm przypisanych w przypadku

korzystania na rozprawie z profesjonalnego pełnomocnika

ewentualnie:

1) unieważnienia wyboru oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowo-Produkcyjnego

„EKOSYSTEM” Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w części V (kwartał V)

i unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania w zakresie części

VI i XVI (kwartał VI i XVI);

2) powtórzenia badania i oceny ofert,

3) wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie elementów

mających wpływ na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy w zakresie zimowego

utrzymania;

4) z ostrożności procesowej wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących

oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 25a ust.

1 i 2 ustawy Pzp;

5) zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wg norm przypisanych w przypadku

korzystania na rozprawie z profesjonalnego pełnomocnika.

20

Odwołujący wskazał na okoliczności uzasadniające interes w uzyskaniu zamówienia

w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp oraz zachowanie terminu do wniesienia odwołania.

Dowód: powiadomienia o wyniku postępowania – w aktach sprawy.

Uzasadnienie.

I. Stan faktyczny:

Odwołujący złożył ofertę na 3 kwartały, tj. na kwartał V, VI, XVI.

W zakresie części (kwartału) nr V ofertę złożyło dwóch Wykonawców: Odwołujący oraz

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o., natomiast

w zakresie kwartału VI i XVI ofertę złożył sam Odwołujący.

Dowód: dokumentacja postępowania (m.in. ogłoszenie o zamówieniu, protokół

z otwarcia ofert) – w aktach sprawy.

Zamawiający w dniu 22.12.2016 r. zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie, ilu

pracowników Wykonawca zamierzał zaangażować przy utrzymaniu letnim i zimowym

danego kwartału (dot. wszystkich kwartałów, na jakie Odwołujący złożył ofertę, tj. kwartału V,

VI i XVI). Wykonawca złożył wyjaśnienia pismami z dnia 29.12.2016 r. dot. każdego

z kwartałów (każdej części, na którą złożył ofertę).

Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z wyjaśnieniami Odwołującego –

w aktach sprawy.

Pismami otrzymanymi przez Odwołującego w dniu 03.01.2017 r. Zamawiający

zażądał złożenia wyjaśnień odnośnie elementów mających wpływ na wysokość

ceny zaoferowanej

w zakresie zimowego utrzymania.

Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz dowodami potwierdzającymi wyliczenia ceny,

w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych

rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia

dostępnych dla Odwołującego, kosztów pracy i sprzętu, a także kosztów materiałów, pomocy

publicznej.

Odwołujący złożył wyjaśnienia w dwóch częściach: części A wraz z załącznikami do

części A – jako części jawnej, oraz w części B wraz z informacjami ujawnionymi

w załącznikach do wyjaśnień w części B – zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa,

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wnosząc jednocześnie o ich

nieudostępnianie.

Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz

z wyjaśnieniami Odwołującego część jawna – A wraz z załącznikami oraz część B

21

zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa wraz z zastrzeżonymi załącznikami do części B

– w aktach sprawy.

W dniu 31.01.2017 r. Zamawiający drogą faksową poinformował Odwołującego o:

1) odrzuceniu oferty Odwołującego na część (kwartał) VI i część (kwartał) XVI oraz

unieważnieniu postępowania w tych częściach na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp;

3) odrzuceniu oferty Odwołującego na część (kwartał) V i wyborze, jako oferty

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-

Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o.

Dowód: powiadomienia o wyniku postępowania – w aktach sprawy.

Odwołujący złożył ofertę na realizację przedmiotu zamówienia w kwotach (brutto),

częściach: V – 1 564 799,67 zł; VI – 1 331 480,68 zł; XVI – 2 093 521,51 zł, zgodnie z SIWZ.

Kwoty zostały skalkulowane po przeprowadzeniu wizji lokalnej w terenie realizacji

usługi przez upoważnionych pracowników Wykonawcy.

W związku z informacją z otwarcia ofert zamieszczoną na stronie internetowej

Zamawiającego, kwota zaproponowana przez Odwołującego w żadnej z części tj. V, VI i XVI

nie jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,

zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.

Dowód: dokumentacja z otwarcia ofert w aktach sprawy.

II. Zwięzłe uzasadnienie zarzutów dotyczących kwartału V.

1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp

2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 3a ustawy Pzp

3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp

4. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

– uzasadnienie takie jak w odwołaniu sygn. akt KIO 272/17.

III. Zwięzłe uzasadnienie zarzutów dotyczących kwartału nr VI i XVI:

Argumentacja dot. zarzutów i naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych jako

zarzuty 1-4 tego odwołania

– pozostaje identyczna z argumentacją przedstawioną dla części (kwartału) nr V

(przedstawiona w odwołaniu sygn. akt KIO 272/17).

Dodatkowo: 22

5. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 w związku

z art. 26 ust. 3a ustawy Pzp.

Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla

osoby reprezentującej podmiot, na którego zasoby wykonawca powołuje się w celu

spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwagi na przedłożenie ww. dokumentu do

oferty w formie kserokopii i odrzucenie oferty Odwołującego z ww. powodu (dot. części VI -

kwartał nr VI).

Odwołujący w dniu 03.02.2017 r. bez wcześniejszego wezwania uzupełnił brakujący

dokument pełnomocnictwa w oryginale.

Dowód: w załączeniu pismo Odwołującego z dnia 03.02.2017 r. wraz z kopią

pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego

6. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający niezgodnie z ustawą Pzp dokonał unieważnienia postępowania

w zakresie części VI i XVI (kwartał nr VI i XVI) ze względu na fakt, że nie złożono żadnej

oferty niepodlegającej odrzuceniu, mimo że Odwołujący złożył w zakresie ww. części VI i XVI

oferty najkorzystniejsze i jako takie winny zostać ocenione przez Zamawiającego.

Zamawiający zaniechał ponownego wezwania Odwołującego do przedstawienia

bardziej szczegółowych wyjaśnień na temat zaoferowanej ceny w zakresie zimowego

utrzymania (w przypadku zaistniałych wątpliwości), dysponując ofertą niepodlegającą

odrzuceniu arbitralnie dokonał czynności unieważnienia postępowania w części VI i XVI,

czym naruszył wskazane w zarzucie przepisy Pzp.

Zamawiający wniósł 2. odpowiedzi na odwołania, odrębnie do każdej sprawy,

wnosząc o oddalenie odwołań oraz wskazując, jak niżej.

Wykonawca DROMET s.c. M.A. Sz.A. – odrzucenie ofert

w Częściach: I, lI, VIII, na podstawie:

1) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż Wykonawca nie udzielił wyjaśnień

dotyczących zaoferowanej ceny w zakresie utrzymania zimowego jako istotnego elementu

składowego całości zaoferowanej ceny.

Zamawiający w załączniku 1a do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

wymagał, aby oferent dokonał wyceny zadania z rozbiciem na:

a) okres letni z uwzględnieniem utrzymania: - ulic, chodników, ścieżek rowerowych,

parkingów, deptaków, schodów, przystanków komunikacji publicznej, - terenów zielonych,

b) okres zimowy z uwzględnieniem:

51 dni 0 stopnia zz - prac porządkowych, 23

44 dni 0 stopnia zz - posypywania miejsc niebezpiecznych,

26 dni 1 stopnia zz,

c) inne prace z uwzględnieniem utrzymania: - koszy ulicznych, - ławek, - wiat rowerowych.

Każda z przedstawionych wyżej kalkulacji cenowych stanowiła niezależną wartość,

która z kolei miała mieć znaczenie dla określenia wynagrodzenia wykonawcy w oparciu

o treść § 17 wzoru umowy.

Stosownie do treści art. 90 ust. 1 Pzp w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22

czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco

niskie

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się

o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu

(...).

Część wynagrodzenia wykonawcy dotycząca okresu zimowego (tj. 4 miesiące

w ciągu 1 roku, co daje w sumie 12 miesięcy w okresie realizacji całego zadania) wzbudziła

u zamawiającego wątpliwości co do realności zaoferowanej kwoty za realizację tej części

zamówienia. Powołując się zatem na art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 03.01.2017 r.

zamawiający zwrócił się do wykonawcy (odwołującego) o udzielenie wyjaśnień w zakresie

utrzymania zimowego miasta cyt. „[...] poprzez przedłożenie szczegółowej kalkulacji

obejmującej w szczególności: -koszty pracy (z uwzględnieniem ilości osób, o których mowa

była w piśmie z dnia 29.12,2016, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być

niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów

ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (…), -koszty

sprzętu wykorzystywanego przy zakupu materiałów realizacji zamówienia, -koszty

niezbędnych do realizacji zadania w zakresie utrzymania zimowego.” Wykonawca

(odwołujący) pismem

z dnia 09.01.2017 r. złożył wprawdzie na żądanie zamawiającego wyjaśnienia, jednakże

wyjaśnienia te nie przedstawiały szczegółowej kalkulacji obejmującej elementy kosztów o

jakie wzywał zamawiający w odniesieniu do utrzymania zimowego miasta, co jest

równoznaczne

z sytuacją, jak gdyby wykonawca wezwany w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w ogóle nie złożył

wyjaśnień.

24

Wykonawca składając wyjaśnienia stanowiące odpowiedź na wezwanie

zamawiającego wskazał koszty jakie planował ponieść w ciągu jednego miesiąca okresu

letniego w rozbiciu na wynagrodzenie pracowników, zakup paliwa, soli i piasku, ponadto

koszty ubezpieczenia floty, materiały eksploatacyjne, naprawy u specjalistów danej branży,

części zamienne, przeglądy, inwestycje, odzież, bhp. W zakresie obszaru w jakim

zamawiający żądał wyjaśnień czyli okresu zimowego wykonawca ograniczył się jedynie do

kosztów zatrudnienia (czyli kosztów pracy) 1 osoby, które przewiduje ponosić przez cały

okres zimowy oraz pozostałych osób wykazując, że pozostałe osoby będą pracowały w

ograniczonym wymiarze, tj. 43 godz/m-c. Co więcej, do okresu zimowego wykonawca wliczył

koszty tzw. „innych prac”, mimo że stanowiły one odrębny zarówno do „okresu letniego” jak i

„okresu zimowego” przedmiot kalkulacji wynikający z załącznika 1a do SIWZ, o który w

żądaniu złożenia wyjaśnień zamawiający nie wzywał wykonawcę. Wykonawca pominął

natomiast całkowicie fakt ponoszenia kosztów związanych z zakupem materiałów

niezbędnych w okresie zimowym, jak również kosztów sprzętu wykorzystywanego w okresie

zimowym.

Tymczasem wezwanie zamawiającego było jednoznaczne, czytelne i jasne, z którego

wynikał konkretny zakres, co do którego wykonawca miał się ustosunkować i wyjaśnić

elementy swojej oferty. Zadaniem wykonawcy było zatem odnieść się konkretnie do żądań

zamawiającego, a nie składać wyjaśnienia do kalkulacji tych części zadań, co do których nie

był wzywany. Korzystanie przez zamawiającego żart. 90 ust. 1 ustawy Pzp winno służyć

uzyskaniem dodatkowych danych, które miałyby wykazać realność zaoferowanej przez

wykonawcę ceny, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie wyjaśnień na wyższym

poziomie szczegółowości, niż informacje, które znalazły się w ofercie. Wykonawca nie

wykazał faktycznych kosztów, jakie winien ponosić w okresie zimowym uwzględniając

poziom szczegółowości wskazany w piśmie przez zamawiającego. Z uwagi na ceny

jednostkowe, jakie zostały w ofercie zaproponowane, wykonawca skupił się na „okresie

letnim” a do „okresu zimowego” wliczył „koszty innych prac” uznając, iż dowolne

przerzucanie kosztów i złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, pomijając zakres jakiego oczekiwał

zamawiający, jest wystarczające.

Wykonawca nie odniósł się w treści swoich wyjaśnień do wszystkich elementów

cenotwórczych zgodnie z żądaniem zamawiającego. Tym samym nie można było uznać

działania wykonawcy za spełniające wymóg złożenia wyjaśnień. Nieprzedłożenie

szczegółowej kalkulacji zgodnie z oczekiwaniami zmawiającego uniemożliwiło tym samym

pozytywną weryfikacje złożonych wyjaśnień. Ponadto na uwagę zasługuje fakt, że

wykonawca w okresie zimowym ponosi koszty związane z zakupem odpowiednich 25

materiałów (tj. piasek, sól) czy też ponosi koszty związane ze sprzętem jak chociażby zakup

paliwa, czy też koszty związane z kosztami wynajmu albowiem wykonawca w formularzu

ofertowym oświadczył, iż w ramach kwartału: -nr 2 będzie wynajmował 3 sztuki sprzętu, -nr 8

będzie wynajmował 5 sztuk sprzętu.

Dla zamawiającego bez znaczenia jest kiedy faktycznie wykonawca dokonuje zakupu

odpowiedniego materiału, np. soli czy też piasku, co zgodnie z oświadczeniem wykonawcy

następuje w okresie letnim, przy czym w dalszym ciągu jest to znaczący element mający

wpływ bezpośrednio na koszty związane z utrzymaniem zimowym. Bezspornym pozostaje

fakt zakupu paliwa do sprzętu wykorzystywanego w okresie zimowym. Wykonawca również

i w tym zakresie oświadczył, iż koszt paliwa jest kosztem ponoszonym w okresie letnim „[...]

uprzednio przedpłacone, magazynowe u dostawcy [...]” (strona 6 ostatni akapit ppkt d

wyjaśnień zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa), gdzie jednocześnie dowód

dołączony do przedmiotowych wyjaśnień wskazuje na cykliczność ponoszonych opłat

w odstępach dwutygodniowych, co biorąc pod uwagę okres zimowy winno nastąpić co

najmniej 32 razy przez cały okres realizacji zadania.

Reasumując, podążając za stanowiskiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1

grudnia 2008 r. V Ca 1784/08, z istoty instrumentu prawnego, jakim jest zwrócenie się do

wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny, w zestawieniu z kryteriami ustawowymi oceny wyjaśnień (90 ust. 2 Pzp)

wynika konieczność przedstawienia w wyjaśnieniach czynników, takich jak np. oszczędność

metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające

warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy

oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, które

w przypadku danej oferty sprawiły, że ma ona atrakcyjną cenę. Samo zestawienie

w wyjaśnieniu cen poszczególnych usług, które złożyły się na ogólną cenę oferty, nie

pozwala na dokonanie prawidłowej oceny tego, czy zawiera rażąco niską cenę. Jest to

sytuacja równoznaczna z tą, jak gdyby wykonawca wezwany w trybie art. 90 ust. 1 Pzp

w ogóle nie złożył wyjaśnień. To z kolei oznacza, że oferta powinna zostać odrzucona na

podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, na co trafnie zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza.

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 3a ustawy Pzp z uwagi na fakt, że

Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wykazał, iż założył zatrudnienie 1 osoby bezrobotnej

w ramach klauzuli społecznej na cały okres zimowy, natomiast pozostałe na kwartale nr 1, 2

i 8 odpowiednio 5, 4, 6 zadeklarowanych osób będzie pracować dopiero w ramach 1 stopnia

zagrożenia zimowego, „[...] gdy wystąpi potrzeba wyjazdu większej ilości sprzętu zimowego”.

26

Wymaganie posiadania zasobów kadrowych zatrudnionych w pełnym wymiarze

czasu pracy wynikało z treści § 13 pkt 3 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 9 do

specyfikacji, który stanowił, że „[...] Przez cały okres trwania zamówienia do obowiązku

Wykonawcy należy dostarczenie Zamawiającemu, po zakończeniu okresu rozliczeniowego,

wraz z fakturą za ten okres dokumentacji świadczącej o zatrudnianiu osoby na umowę o

prace: listę obecności

w pracy wraz z oświadczeniem Wykonawcy, iż wskazana osoba była zatrudniona w danym

okresie rozliczeniowym na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym.[...]”.

Identyczny wymóg postawiony został przez Zamawiającego w specyfikacji względem osób

bezrobotnych, których zatrudnienie wymagane było również na podstawie umowy o pracę

w pełnym wymiarze godzinowym, o czym mowa między innymi w § 12 projektu umowy.

Ze złożonych wyjaśnień wynika w sposób jednoznaczny, że Wykonawca nie

uwzględnił zatrudnienia tych osób „[...] w danym okresie rozliczeniowym na podstawie

umowy o pracę

w pełnym wymiarze godzinowym.”

Wymóg postawiony w tym zakresie był jednoznaczny i kompletnie bez znaczenia jest

fakt, który podnosi odwołujący w swoim odwołaniu, że zamawiający nie wymagał w SIWZ ani

konkretnej ilości tych osób, jak również nie precyzuje rodzaju zawartej umowy o pracę

(umowa na zastępstwo, na czas oznaczony, nieoznaczony). Co do ilości osób wykonawca

sam się określił w pismach z dnia 29.12.2016 r. (data wpływu do zamawiającego 30.12.2016

r.) Natomiast trudno zgodzić się z odwołującym, że nie wskazany został obowiązkowy

wymiar czasu pracy. Skoro te same zwroty zostały użyte w obu przypadkach, to

niezrozumiałym jest jego właściwe zrozumienie tyko przypadku wymogu dotyczącego osoby

bezrobotnej.

Reasumując, treść oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie w jakim Wykonawca

nie uwzględnił zatrudnienia osób, w oparciu o które będzie realizował zadanie na podstawie

umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym. Oprócz bowiem osoby bezrobotnej, której

wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym wynikał

z tzw. klauzuli społecznej SIWZ, wykonawca miał obowiązek wskazać w stosunku do

czynności określonych w pkt. 3.3 SIWZ dalsze osoby, co do których również istniał wymóg

zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym. Wykonawca

wskazując zatem oprócz 1 osoby bezrobotnej zatrudnionej na podstawie umowy o pracę

w pełnym wymiarze godzinowym, dalsze osoby w wymiarze 43 godzin w skali miesiąca,

a więc niepełnym wymiarze czasu pracy, nie dostosował oferty do wymogów SIWZ.

3) art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że 27

Wykonawca do skalkulowania swoich kosztów w okresie utrzymania zimowego przyjął,

zgodnie z pkt c na str. 5 wyjaśnień (punkt pt. „specyfika sezonu zimowego”), własne

założenia co do ilości dni zimowego utrzymania podnosząc na tym etapie postępowania, iż

„Ilość dni zimowego utrzymania miasta w siwz wydaje się zawyżona w stosunku do ostatnio

występujących sezonów zimowych”. Wykonawca dokonując wyceny znaczącej części

składowej ceny ofertowej dotyczącej utrzymania zimowego kwartału bazował na

dotychczasowym własnym doświadczeniu, kwestionując na tym etapie postępowania

założenia wynikające z treści siwz, które to założenia miały gwarantować przygotowanie

w danym postępowaniu ofert porównywalnych względem siebie. Zamawiający ustalił ilość dni

1 stopnia zz w sezonie, tj. w okresie od 1 grudnia do 31 marca, na poziomie 26 dni, co daje

6,5 dnia na m-c. Odwołujący bazując na swoim doświadczeniu przyjął na potrzeby wyliczenia

kosztów zz, jak wynika z wyjaśnień przez niego złożonych, wartość 4,3 dnia co zostało

wskazane w wyjaśnieniach w części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa i wyraźnie

podane przez odwołującego w trakcie rozprawy. Przyjęta przez odwołującego zaniżona

wartość stanowi 66% w stosunku do założeń zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że

przyjęcie wartości 4,3 dnia utrzymania zz przy stopniu 1 ma bezpośredni wpływ na wysokość

ceny jednostkowej za 100 m 2 , a następnie na cenę całości utrzymania zz, która została

wyliczona na poziomie dużo niższym aniżeli ceny ofert konkurencji i założeń zamawiającego.

Na potrzeby wyliczenia kosztów zadania w tym również kosztów utrzymania zz zamawiający

sporządził w formie tabelarycznej załącznik nr 1a do Formularza Oferty, w którym przez

zamawiającego zostały podane m.in. metry kwadratowe powierzchni objętej utrzymaniem

w ramach danego kwartału oraz ilości dni 0 i 1 stopnia zagrożenia zimowego (zz). Działania

odwołującego sprowadzały się jedynie do podstawienia cen jednostkowych. Odwołujący co

prawda dokonał podstawienia danych ale jak się okazało na podstawie złożonych wyjaśnień,

w oparciu o zaniżone dane liczbowe dotyczące utrzymania zz w stosunku do danych

wymaganych przez zamawiającego.

Należy również zauważyć, że koszty utrzymania zimowego nie sprowadzają się

wyłącznie do 1 stopnia zz. Kosztem są również prace wykonywane przy 0 stopniu

utrzymania zimowego, co łącznie stanowi 95 dni okresu zimowego, których wykonawca

w złożonych wyjaśnieniach nie uwzględnił. Efektem zaniżenia i nie uwzględnienia wszystkich

czynników cenotwórczych przez odwołującego jest bardzo niski udział procentowy

oferowanych przez odwołującego kosztów utrzymania zimowego do wartości kosztorysowej

utrzymania zimowego sporządzonej przez zamawiającego i który odpowiednio stanowi:

w ramach części 1 (kwartał nr 1) - 6,74%

w ramach części 2 (kwartał nr 2) - 7,88% 28

w ramach części 8 (kwartał nr 8) - 7,47%.

Takie działanie Wykonawcy zagraża interesom tych wykonawców, którzy skalkulowali cenę

wg założeń wynikających z siwz i znaleźli się przez to w gorszej sytuacji podczas oceny

ofert.

Reasumując, powyższe stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w myśl art. 3 ust. 1

w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (…) oraz

powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że:

- Wykonawca przedłożył do oferty kserokopie pełnomocnictwa dla osoby reprezentującej

podmiot na zasoby, którego wykonawca się powołuje w celu spełnienia warunków udziału

w postępowaniu, podpisanego przez samego wykonawcę. Dokument ten natomiast miał być

złożony w oryginale bądź w formie kserokopii poświadczonej notarialnie.

- Ponadto Wykonawca przedłożył pismo dot. przedłużenia związania ofertą podpisane

w imieniu spółki cywilnej jednoosobowo. Biorąc pod uwagę fakt, że spółka cywilna nie ma

osobowości prawnej takie działanie wymaga przedłożenia Zamawiającemu stosownego

pełnomocnictwa dla osoby występującej w imieniu tegoż podmiotu czego wykonawca nie

uczynił.

Biorąc pod uwagę brzmienie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp w okolicznościach kiedy

pełnomocnictwo jest wadliwe, lub jeżeli stwierdza się jego brak podlega ono uzupełnieniu,

jednakże zamawiający odstąpił od wezwania do uzupełnienia z uwagi na fakt, że oferta

polega odrzuceniu, o czym mowa w pkt 1, 2, 3 niniejszego pisma.

Odnośnie Części V, VI, XVI treść odpowiedzi jest taka sama, wskazano na

zaoferowanie przez odwołującego w kwartale nr 5, 6 i 16 odpowiednio 4, 2, 5

zadeklarowanych osób, które będą pracować dopiero w ramach 1 stopnia zagrożenia

zimowego, „[...] gdy wystąpi potrzeba wyjazdu większej ilości sprzętu zimowego”. (…).

Efektem zaniżenia i nie uwzględnienia wszystkich czynników cenotwórczych przez

odwołującego jest bardzo niski udział procentowy oferowanych przez odwołującego kosztów

utrzymania zimowego do wartości kosztorysowej utrzymania zimowego sporządzonej przez

zamawiającego i który odpowiednio stanowi:

- w ramach części 5 (kwartał nr 5) - 7,09%

- w ramach części 6 (kwartał nr 6) - 6,86%

- w ramach części 16 (kwartał nr 16) - 5,29%.

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp uwagi na fakt, że:

Wykonawca przedłożył do oferty kserokopie pełnomocnictwa dla osoby reprezentującej

podmiot na zasoby, którego wykonawca się powołuje w celu spełnienia warunków udziału 29

w postępowaniu, podpisanego przez samego wykonawcę. Dokument ten natomiast miał być

złożony w oryginale bądź w formie kserokopii poświadczonej notarialnie.

Biorąc pod uwagę brzmienie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp w okolicznościach, kiedy

pełnomocnictwo jest wadliwe, lub jeżeli stwierdza się jego brak podlega ono uzupełnieniu,

jednakże zamawiający odstąpił od wezwania do uzupełnienia z uwagi na fakt, że oferta

polega odrzuceniu, o czym mowa w pkt 1, 2, 3 niniejszego pisma (dotyczy Części VI).

Wykonawcy zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego, wnieśli o oddalenie odwołań.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołujący spełniają przesłanki uprawniające ich do korzystania ze środków ochrony

prawnej (odwołanie) zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wykazali zainteresowanie

uzyskaniem zamówienia z możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy.

Wykonawcy zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego: MASBUD PLUS Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-

Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o. w sprawie sygn. akt KIO 272/17 oraz

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o. w sprawie

sygn. akt KIO 273/17, których oferty zostały wybrane w poszczególnych częściach

zamówienia jako najkorzystniejsze – w wyniku skutecznych przystąpień, stali się

uczestnikami postępowania odwoławczego.

Ustalenia w zakresie objętym sporem i ocena czynności zamawiającego oraz

zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy,

dotyczą obu odwołań łącznie.

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest całoroczne (letnie i zimowe)

utrzymanie czystości ulic, chodników, ścieżek rowerowych, parkingów, deptaków, schodów,

przystanków komunikacji publicznej, wpustów kanalizacji deszczowej, terenów zielonych

oraz letnie utrzymanie ławek i całoroczne utrzymanie koszy ulicznych i wiat rowerowych na

terenie miasta Jastrzębie-Zdrój w latach 2017-2020.

30

Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 17 części (kwartałów) oznaczając je

numerami od I do XVII.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - zakresu usług wspólnych dla wszystkich

Części zamówienia stanowi Załącznik nr 8 do SIWZ.

Część I. Utrzymanie w okresie letnim.

Część II. Utrzymanie w okresie zimowym: zasady prowadzenia utrzymania

zimowego, wskazano tu m.in. podział terenów przeznaczonych do utrzymania zimowego na

trzy kolejności; obowiązujące 2 stopnie zagrożenia zimowego (zz), stopień 0 – bez opadów

śniegu, przygruntowe przymrozki, stopień I zz – opady śniegu, śniegu z deszczem,

marznąca mżawka, gołoledź (pkt 2 lit. a, b, pkt 3 lit a, b). W pkt 4 lit. a, b, c wskazano

kolejność utrzymania dróg

w trakcie 1 stopnia zagrożenia zimowego w standardach utrzymania: I, II, III. W pkt 13 lit. a

w ramach regulacji utrzymania zimowego zamieszczono obowiązek wykonawców m.in.

zakupu piasku, kruszyw naturalnych i sztucznych oraz środków chemicznych dopuszczonych

do stosowania zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005

r. w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach

publicznych oraz ulicach i placach (…), w ilości niezbędnej do prawidłowego utrzymania

terenu. W pkt 15 ppkt 1 w ramach 1 stopnia zagrożenia zimowego wskazano obowiązek

utrzymywania terenu zgodnie ze standardami, określając w tym dopuszczalne odstępstwa

przez podanie maksymalnego czasu zakończenia prac (w 3. wierszach tabeli). W pkt 15 po

ppkt 2 lit. g zakończonym opisem „UWAGA”, zamawiający zamieścił regulacje: „Zasady

kontroli i oceny wykonywania powierzonego zakresu robót w sezonie zimowym” (pkt 1-8),

regulacje istotne ze względu na znaczny wpływ wyników kontroli na otrzymywane

wynagrodzenie przez wykonawców.

Część III. Pozostałe prace związane z utrzymaniem powierzonego terenu.

Część IV. Warunki ogólne, to dodatkowe wymaganie związane z realizacją

zamówienia – klauzula społeczna polegająca na zatrudnieniu osoby bezrobotnej.

Zamawiający wymagał zatrudnienia co najmniej jednej osoby bezrobotnej, w rozumieniu

ustawy z dnia 20.04.2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, oddzielnie dla

każdej części zamówienia. Osoba ta winna być zatrudniona przy realizacji zatrudnienia na

pełny etat na podstawie umowy o pracę, nieprzerwanie przez cały okres trwania zamówienia.

Zatrudnienie osoby bezrobotnej winno nastąpić w przeciągu 14 dni od daty podpisania

umowy przez wykonawcę na utrzymanie letnie i zimowe kwartału.

W projekcie umowy stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ znalazły się odpowiednie

postanowienia z Załącznika nr 8, wymagania dotyczące zatrudnienia osoby bezrobotnej 31

w ramach klauzul społecznych (§ 12) oraz dotyczące zatrudniania osób na podstawie umowy

o pracę, zgodnie z pkt 3.3) SIWZ (§ 13-15). W § 13 ust. 1 projektu umowy wskazano, że

przedmiot zamówienia będzie realizowany przez osoby wymienione w Załączniku nr 3 do

umowy pn. „Lista osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę”, zwanymi dalej

„Pracownikami”. W ust. 2 przewidziano zamieszczenie zobowiązania wykonawcy, że

Pracownicy będą w okresie realizacji umowy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę

w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (…), zgodnie

z oświadczeniem załączonym do oferty. Ust. 3 wskazuje, że przez cały czas trwania

zamówienia do obowiązku wykonawcy należy dostarczanie zamawiającemu, po zakończeniu

okresu rozliczeniowego wraz z fakturą za ten okres, dokumentacji świadczącej

o zatrudnianiu osoby na podstawie umowy o pracę: listę obecności w pracy wraz

z oświadczeniem wykonawcy, że osoba wskazana była zatrudniona w danym okresie

rozliczeniowym na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym. W ust. 4

przewidziano zamieszczenie zobowiązania wykonawcy, że Pracownicy będą posiadać

odpowiednie kwalifikacje, uprawnienia i umiejętności niezbędne do prawidłowej realizacji

zamówienia. Treść § 17 i 18 dotyczy wynagrodzenia. W § 17 przewidziano wyszczególnienie

wynagrodzenia za okresy: utrzymania letniego, utrzymania zimowego oraz pozostałe prace.

W opisie wynagrodzenia za utrzymanie zimowe wyszczególniono opłaty za standardy w 1

stopniu zz, za 0 stopnień zz, za wywóz śniegu, pielęgnację terenów zakrzewionych.

Odwołujący złożyli oferty w częściach I, II, VIII (w sprawie KIO 272/17) i V, VI, XVI

(w sprawie KIO 273/17).

Ceny całkowite ofert odwołujących nie były niższe o co najmniej 30% od wartości

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, co powodowało, że zamawiający nie był zobowiązany do

zwrócenia się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1

ustawy Pzp.

Natomiast zamawiający zwrócił się do wykonawców na podstawie art. 90 ust. 1

ustawy Pzp (pisma z dnia 3 stycznia 2017 r.) o złożenie wyjaśnień wskazując, że w sytuacji,

gdy zaoferowana cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku

do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, na zamawiającym ciąży obowiązek żądania wyjaśnień

od wykonawcy. Podkreślił, że na podstawie znowelizowanej ustawy Pzp, zamawiający może 32

powziąć wątpliwości co do rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny

oferty, ale jest zobowiązany analizować poszczególne części składowe oferty, które wydają

się rażąco niskie, tj. są niewiarygodne, nierealistyczne w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Zwrócił się więc o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w

szczególności w zakresie (wskazując elementy z przepisu ustawy – pkt 1-5): -oszczędności

metody wykonania zamówienia; -wybranych rozwiązań technicznych; -wyjątkowo

dla - sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych wykonawcy;

projektu wykonawcy; oryginalności

-kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za

pracę; -pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; -wynikającym

z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących

w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; -wynikającym z przepisów prawa ochrony

środowiska; -powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

W dalszej części wezwania zamawiający wskazał, że jego wątpliwości budzą

elementy oferty dotyczące jej części składowych w zakresie utrzymania zimowego miasta.

Zwrócił się o udzielenie wyjaśnień przez przedłożenie szczegółowej kalkulacji obejmującej

w szczególności: -koszty pracy (z uwzględnieniem ilości osób, o których mowa w piśmie

z dnia 29.12.2016 r.), których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (…); -koszty sprzętu

wykorzystywanego przy realizacji zamówienia; -koszty zakupu materiałów niezbędnych do

realizacji zadania w zakresie utrzymania zimowego. Wskazał jednocześnie na obowiązek

wykonawcy wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co oznacza, że

wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić wysokość kosztów

skalkulowanych w cenie oferty.

Podstawę wystąpienia o złożenie wyjaśnień, w tym ze szczególnym podkreśleniem

„zakresu utrzymania zimowego miasta”, stanowił udział procentowy cen ofertowych

utrzymania zimowego przedstawionych przez odwołujących, w wartości kosztorysowej

utrzymania zimowego i cenach ofert pozostałych wykonawców w zakresie utrzymania

zimowego; wielkości te przedstawiały się w poszczególnych częściach następująco: I –

6,74% (drugi wykonawca 96,46%); II – 7,88% (drugi wykonawca 107,51%); VIII – 7,47%

33

(drugi wykonawca 91,03%; V – 7,09% (drugi wykonawca 102,52%); VI – 6,86% (jedyna

oferta odwołującego); XVII – 5,29% (jedyna oferta odwołującego).

Odwołujący złożyli wyjaśnienia (pisma z dnia 9 stycznia 2017 r.), odrębnie dla każdej

części zamówienia (6), dzieląc je na części jawne – A z załącznikami oraz części B

z załącznikami – zastrzeżonymi jako stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa, z obszernymi

uzasadnieniami zastrzeżenia; treść wyjaśnień i dowody były podobne w obu sprawach.

Część jawna A, to ogólne informacje wskazujące: -miejsce wykonania zamówienia

oddalone od siedziby wykonawców o kilka km, wpływa na niskie koszty transportu

pracowników i sprzętu i powoduje niższe koszty pośrednie; -korzystny termin wykonania

zamówienia od 01.04.2017 r. do 30.06.2020 r., ze względu na dodatkowo prowadzone prace

budowlane, pozwalający na zmniejszenie zysku; -w zakresie sprzętu i wyposażenia

technicznego, w szczególności oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych

rozwiązań technicznych – optymalizację tras, możliwość łączenia realizacji zamówienia

z wykonywaniem usług na rzecz innych podmiotów; -w zakresie potencjału osobowego –

dysponowanie własnym potencjałem bez konieczności zatrudniania dodatkowych

pracowników, co zwalnia z dodatkowego przeszkolenia osób oraz nabycia przez nich

uprawnień; -w zakresie doświadczenia w realizacji tego typu usług – trzy umowy zawarte

z zamawiającym w dniach 26.06.2014 r. (2) i 27.06.2014 r. (1), których przedmiotem było

świadczenie tego samego rodzaju usług

– na przykładzie opisu w sprawie KIO 272/17 kwartał I, 3 strony.

Załączniki jawne do części A, to kserokopie 3. umów (każdego odwołującego)

zawartych z zamawiającym oraz referencje dotyczące tych umów (w sprawie KIO 272/17 -

47 stron, w sprawie KIO 273/17 - 43 strony).

W części niejawnej B wskazano niewielkie uszczegółowienie informacji

zamieszczonych w części A, w tym przedstawiono opisy dotyczące okresu letniego.

W zakresie okresu zimowego przedstawiono koszt 1 miesiąca utrzymania zimowego, do

kosztu wliczono koszty utrzymania innych prac, wbrew sformułowanemu w załączniku 1a do

oferty (odpowiednio załącznik 1a do SIWZ) wymaganiu przedstawienia ceny, co miało

stanowić przełożenie na postanowienia umowne, w szczególności wskazane w § 4, 6, 13, 17

projektu umowy.

Koszty pracy: odwołujący wskazali zatrudnienie 1 osoby zgodnie z wymaganiami

klauzuli społecznej, w pełnym wymiarze czasu pracy przez cały okres realizacji zamówienia.

Natomiast pozostałe 5 osób (przewidziano do zatrudnienia w trakcie ogłaszania

„1 st. zz”, czyli gdy wystąpi potrzeba wyjazdu większej ilości sprzętu zimowego. Wskazano

miesięczny koszt utrzymania 1 osoby oraz 5. osób (kwartał I) zatrudnionych w wymiarze nie 34

odpowiadającym pełnemu zatrudnieniu etatowemu. Podano łączny koszt zatrudnienia

podnosząc, że w pozostałym czasie pracy w okresie zimowym osoby te będą oddelegowane

do prac niezwiązanych z kontraktem na rzecz zamawiającego. Odnośnie ceny materiałów:

-sól (wskazano na preferencyjne ceny od wymienionego z nazwy dostawcy, podając, że

płatność odbywa się w okresie letnim); -piasek – podano numer jednej faktury oraz nazwę

przedsiębiorcy oferującego preferencyjne stawki cenowe na sól i piasek. Ceny usług i dostaw

– wskazano niską szkodowość, co wpływa na koszty ubezpieczenia majątkowego oraz

zakup paliwa po preferencyjnych cenach z uwagi na kupowaną ilość, załączając w

zestawieniu załączników ofertę handlową dostawcy. Wskazano w wyjaśnieniach na

specyfikę sezonu zimowego, w której opisie odwołujący przedstawili swoje obliczenia ilości

dni zimowego utrzymania miasta uznając, że wielkości podane w załączniku 1a do SIWZ

w celu obliczenia porównywalnych cen ofert, zostały zawyżone. Przyjęli w wyjaśnieniach

swoje obliczenia, wbrew obliczeniu przedstawionemu w załączniku 1a do SIWZ stanowiącym

wzór załącznika do oferty.

Wskazano jeszcze na wymóg w SIWZ wcześniejszego przygotowania do sezonu

zimowego, co pozwala na poniesienie największych kosztów utrzymania zimowego

w okresie letnim, głównie sól, piasek i paliwo. W opisie terminu wykonania zamówienia

odwołujący wskazali stosowanie podwykonawstwa. W zakresie sprzętu i wyposażenia oraz

potencjału osobowego powtórzyli w zasadzie opisy zamieszczone w części jawnej,

z nieznacznym rozszerzeniem sprowadzającym się do nadal ogólnikowych stwierdzeń.

Również powtórzono opis z części jawnej odnośnie do doświadczenia w realizacji tego typu

usług. Wskazano ogólnikowe i fragmentaryczne opisy dotyczące jednostkowych stawek

z odniesieniem do stosowanych dotychczas u zamawiającego. Dodatkowe wiadomości na

temat przedmiotu zamówienia zostały wskazane jako zaleta w kształtowaniu kosztów

zimowego utrzymania. Wskazano pomoc publiczną uzyskaną na podstawie umowy z 2014 r.

przeznaczoną na zakup sprzętu. Cytowane orzecznictwo Izby i sądów powszechnych

wydane przed nowelizacją ustawy, niezasadnie zamieszczone w zastrzeżonej części

wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyjaśnienia w sprawie KIO 272/17, I kwartał, 11

stron).

Zastrzeżonymi załącznikami do części B wyjaśnień (w sprawie KIO 273/17), są kopie:

faktur zakupu soli z 2014 r. i 2015 r., piasku z 2015 r., informacja dostawcy soli z 2016 r.

potwierdzająca zakup soli w okresie letnim i z związku z tym niższe ceny, oferta sprzedaży

paliwa ze wskazaniem strony internetowej co do zakupu, oświadczenie firmy

ubezpieczeniowej o nieodnotowaniu żadnych szkód i braku zaległości we wpłatach składki,

zdjęcie bazy magazynowo – sprzętowej, umowy o podwykonawstwo (odwołujący 35

w charakterze podwykonawcy i odwrotnie – przeważające odśnieżanie określonej posesji),

umowa dotycząca zewnętrznego sfinansowania kształcenia pracowników i pracodawcy,

umowy w sprawie refundacji kosztów wyposażenia stanowiska pracy dla bezrobotnego,

umowy dotyczące szkoleń, umowa o pracę na czas określony kierowcy, umowa

o dofinansowanie zakupu koparki, informacje dotyczące prognozy pogody, informacje

dotyczące tras przejazdu, protokoły z kontroli utrzymania zimowego, deklaracja woli

przyjęcia osób do wykonywania prac społeczno-użytecznych, pomocy publicznej, pismo do

Straży Miejskiej, umowa z innym podmiotem w sprawie remontu nawierzchni chodnika

(Załączniki do części B, str. 2200-2310, tj. 110 stron).

W sprawie KIO 272/17 Załączniki do części B, to treść skonstruowana jak wyżej, str.

2031-2122, tj. 91 stron.

W przedmiocie zatrudnienia osób odwołujący złożyli wyjaśnienia (pisma z dnia

29.12.2016 r.) na uprzednie wezwanie zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp (z 22 grudnia 2016 r.). Wskazali zamiar skierowania osób do wykonywania czynności,

których zakres został opisany w SIWZ jako przedmiot zamówienia wykonywany przez osoby

zatrudnione na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy (godzinowym): 1

(jedna) – część IV pkt 1 OPZ załącznik nr 8 do SIWZ – przeznaczona do pracy w zakresie:

część I pkt 1, pkt 2 lit. a, d, g, część III oraz 4 osoby zatrudnione do części I pkt 2 (część V,

kwartał 5) – wymagane zatrudnienie na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze

godzinowym (§ 13 ust. 3 projektu umowy).

Natomiast w wyjaśnieniach z 09.01.2017 r. wskazano zatrudnienie 4 osób przy

realizacji przedmiotu zamówienia w niepełnym wymiarze godzinowym.

Zamawiający odrzucił oferty odwołujących (pisma z dnia 31 stycznia i 9 lutego 2017

r.), wskazując podstawy prawne i faktyczne (przykładowo pismo dotyczące – Część V

Kwartał V):

1. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż Wykonawca nie udzielił wyjaśnień

dotyczących zaoferowanej ceny w zakresie utrzymania zimowego jako istotnego elementu

składowego całości zaoferowanej ceny. Zgodnie z pismem z dnia 03.01.2017 r. w sprawie

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający wymagał przedstawienia przez Wykonawcę

kalkulacji, szczegółowej dotyczącej części zamówienia, tj. utrzymania zimowego miasta

obejmującej

w szczególności: - koszty pracy (z uwzględnieniem ilości osób, o których mowa była w

piśmie z dnia 29.12.2016, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wygrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy

z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 36

2008 z późn. zm.), - koszty sprzętu wykorzystywanego przy realizacji zamówienia, - koszty

zakupu materiałów niezbędnych do realizacji zadania w zakresie utrzymania zimowego.

Wykonawca w odpowiedzi na powyższe pismo w zakresie utrzymania zimowego odniósł się

do kosztów zatrudnienia 1 osoby, które przewiduje ponosić przez cały okres zimowy oraz

pozostałych osób wykazując, iż planuje te osoby zaangażować jedynie w wymiarze 43

godz/m-c. Wykonawca nie uwzględnił pozostałych elementów, takich jak informacja

dotycząca sprzętu wykorzystywanego do utrzymania zimowego oraz informacji o materiałach

niezbędnych do utrzymania zimowego. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach odniósł się do

kosztów ponoszonych w ciągu 1 m-ca ale okresu letniego, o co zamawiający nie wnosił.

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 3a ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że

Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wykazał, iż założył zatrudnienie 1 osoby bezrobotnej

w ramach klauzuli społecznej na cały okres zimowy, natomiast pozostałe 4 zadeklarowane

osoby będą pracować dopiero w ramach 1 stopnia zagrożenia zimowego, „[...] gdy wystąpi

potrzeba wyjazdu większej ilości sprzętu zimowego”. Ze złożonych wyjaśnień wynika zatem

w sposób jednoznaczny, iż Wykonawca nie uwzględnił zatrudnienia tych osób „[...] w danym

okresie rozliczeniowym na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzinowym”,

zgodnie z wymogami zawartymi w § 13 pkt 3 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 9

do specyfikacji.

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż treść

oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca do

skalkulowania swoich kosztów w okresie utrzymania zimowego przyjął, zgodnie z pkt c na

str. 5 wyjaśnień (punkt pt. „specyfika sezonu zimowego”), własne założenia co do ilości dni

zimowego utrzymania podnosząc na tym etapie postępowania, iż „Ilość dni zimowego

utrzymania miasta w siwz wydaje się zawyżona w stosunku do ostatnio występujących

sezonów zimowych”. Wykonawca dokonując wyceny znaczącej części składowej ceny

ofertowej dotyczącej utrzymania zimowego kwartału bazował na dotychczasowym własnym

doświadczeniu, kwestionując na tym etapie postępowania założenia wynikające z treści siwz,

które to założenia miały gwarantować przygotowanie w danym postępowaniu ofert

porównywalnych względem siebie. Takie działanie Wykonawcy zagraża interesom tych

wykonawców, którzy skalkulowali cenę wg założeń wynikających z siwz i znaleźli się przez to

w gorszej sytuacji podczas oceny ofert.

Uzasadnienie odrzucenia ofert w częściach I, II, VIII zawierało dodatkowo pkt

4 o treści: „art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż

Wykonawca przedłożył pismo dot. przedłużenia związania ofertą podpisane w imieniu spółki

cywilnej jednoosobowo. Biorąc pod uwagę fakt, iż spółka cywilna nie ma osobowości 37

prawnej takie działanie wymaga przedłożenia Zamawiającemu stosownego pełnomocnictwa

dla osoby występującej w imieniu tegoż podmiotu czego Wykonawca nie uczynił. Biorąc pod

uwagę brzmienie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp w okolicznościach kiedy pełnomocnictwa jest

brak podlega ono uzupełnieniu, jednakże Zamawiający odstąpił od wezwania do

uzupełnienia

z uwagi na fakt, iż oferta podlega odrzuceniu, o czym mowa w pkt 1,2, 3.”

Uzasadnienie odrzucenia oferty w części VI zawierało dodatkowo pkt 4 o treści: „art.

89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż Wykonawca

przedłożył do oferty kserokopię pełnomocnictwa dla osoby reprezentującej podmiot na

zasoby, którego Wykonawca się powołuje w celu spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, podpisanego przez samego Wykonawcę. Dokument ten natomiast miał być

złożony

w oryginale bądź w formie kserokopii poświadczonej notarialnie. Biorąc pod uwagę

brzmienie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp w okolicznościach kiedy pełnomocnictwo jest wadliwe

podlega ono uzupełnieniu, jednakże Zamawiający odstąpił od wezwania do uzupełnienia z

uwagi na fakt, iż oferta podlega odrzuceniu, o czym mowa w pkt 1,2, 3.”

W częściach VI i XVI unieważniono postępowania „zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp ze względu na fakt, iż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.”

W konsekwencji zamawiający wybrał jako najkorzystniejsze oferty firm:

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp. z o.o. w częściach I,

V; Zakład Robót Drogowych „DROGOWIEC” S.M. w części II; MASBUD PLUS Sp. z o.o. w

części VIII.

Na rozprawie:

Odwołujący podtrzymali swoje stanowiska składając dodatkowe pismo i dowody,

z których wynikało dążenie do wykazania, że ceny ofert nie były rażąco niskie (w sytuacji,

gdy zamawiający wskazał podstawę prawną odrzucenia ofert art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a

faktyczną – nie udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w zakresie utrzymania

zimowego miasta jako istotnego elementu składowego całości zaoferowanej ceny). Złożyli

pliki przygotowanych na potrzeby postępowania odwoławczego dokumentów, dotyczących

m.in. zastosowanej metody liczenia ilości dni utrzymania zimowego opartej na własnych

ustaleniach, zatrudnienia osób z zadysponowaniem ich do wykonania przedmiotu

zamówienia z ograniczeniem w stosunku do wymagań SIWZ wraz z deklaracją skierowania

38

osób do innych prac realizowanych przez odwołujących w ramach robót budowlanych lub na

rzecz innych odbiorców.

Odwołujący złożyli tabelaryczne zestawienie cen ofert, z którego wynika, że ceny

ofert nie osiągnęły progu 30%, o którym mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp (co nie stanowiło

sporu), Pismo zamawiającego z dnia 21.02.2017 r. – kontrola wykonania usługi w latach

2013-2017 w miesiącach grudzień i styczeń; informacje Komendanta Straży Miejskiej z

08.02.

i 22.02.2017 r. nt. kontroli wykonywania usługi; 4. zapytania odwołujących skierowane do

zamawiającego nt. kontroli; protokoły z kontroli z okresu 4 lat z wynikami porównywalnymi

osiągniętymi przez innych wykonawców, obok odwołujących, również firm EKOSYSTEM

i DROGOWIEC. Z 36 protokołów 33 potwierdzające wykonanie usługi w granicach 0-70%.

W konsekwencji odwołujący przyznali, że koszty zimowego utrzymania są wyższe od

letniego, natomiast w ofertach wskazuje się odwrotnie, z konieczności zabezpieczenia

kosztów wykonania usług w okresie zimowym. Odwołujący zadeklarowali zatrudnienie po

jednej osobie bezrobotnej na każdy kwartał na podstawie umowy o pracę z przeznaczeniem

tych osób do wykonywania usług przez cały czas trwania umowy na rzecz zamawiającego.

Odwołujący potwierdzili, że pozostałe osoby (w zależności od części/kwartału) będą

wykonywały pracę w trakcie ogłaszania 1 st. zz (przy pełnoetatowym zatrudnieniu), jednakże

z wykonywaniem pracy również na rzecz innym podmiotów (na podstawie części I np.

łącznie 5 osób). Potwierdzili, że uznali ilości dni przyjęte w SIWZ jako podstawę ustalenia

wynagrodzenia za zawyżoną, przyjmując inną ilość. Złożyli pismo Komendanta Straży

Miejskiej z 11.01.2017 r. (sporządzone po dacie składania ofert) o ilości dni utrzymania

zimowego w sezonach 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016.

Złożyli na rozprawie kalkulacje dla 6. kwartałów – okresy letnie, okresy zimowe, które

na tym etapie postępowania odwoławczego, nie stanowiły przedmiotu oceny zamawiającego.

Potwierdzili, że w kosztach utrzymania zimowego nie wyszczególnili tych kosztów, które ze

względu na sezonowe ceny zostały poniesione w okresie letnim i zaliczone do kosztów

utrzymania letniego.

Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołań wskazał, że istotny jest Załącznik 1a do

SIWZ stanowiący wyliczenie ceny wg podanego wzoru osobno dla każdej części

zamówienia. Złożył zestawienie kosztów całości zadania – Kwartały 2017-2020 z podziałem

na koszty m.in. lato, zima, całoroczne, wskazując na rażąco niski udział procentowy cen

ofertowych odwołujących w zakresie zimowego utrzymania w odniesieniu do wartości

kosztorysowej

w tym zakresie i cen ofert wybranych jako najkorzystniejszych (w częściach I, II, V – złożono 39

po 2 oferty; w część VIII – złożono 3 oferty, przy czym wykonawca EKOSYSTEM został

wykluczony z postępowania z powodu wniesienia wadium w niewłaściwej formie;

w częściach VI, XVI – złożone oferty przez odwołującego w sprawie KIO 273/17, to jedyne

oferty w tych częściach).

Zamawiający podkreślił, że wezwał odwołujących do złożenia wyjaśnień dotyczących

3. elementów cenowych jako pozycji szczególnych w okresie utrzymania zimowego miasta –

w zakresie kosztów: pracy, sprzętu i zakupu materiałów. Nie uzyskał wyjaśnień co do

kosztów sprzętu i zakupu materiałów. Podniósł, że nie oczekiwał kalkulacji okresu letniego

z powodu zakupu w tym okresie materiałów, lecz oczekiwał przedstawienia kalkulacji

szczegółowej kosztów zużycia materiałów w okresie zimowym. Wskazując termin zapłaty

faktur za paliwo stwierdził, że są to okresy cykliczne i regulowane na bieżąco bez względu

na porę roku, wobec tego niezasadne jest wliczenie kosztów paliwa do okresu letniego i nie

uwzględnienie ich w kosztach utrzymania zimowego.

Wskazał, że wymagał zatrudnienia 1 osoby w 1. kwartale w ramach klauzuli

społecznej w pełnym wymiarze godzinowym, co znajduje odzwierciedlenie w § 13 projektu

umowy. Ponadto w pkt 3.3 ppkt c SIWZ określił rodzaj czynności, do których realizacji

w sposób ciągły wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze

czasu pracy zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, podobnie jak osoby bezrobotnej zgodnie

z § 12 umowy oraz pozostałych osób wykonujących zamawiane usługi. Z wyjaśnień

odwołujących jednoznacznie wynika, że osoby poza osobą bezrobotną będą zatrudnione wg

potrzeb w ograniczonym wymiarze godzin pracy (1 st. zz). Zatem, w razie braku zz,

faktycznie 1 osoba będzie wykonywała pracę na podstawie umowy o pracę. Co do

wyznaczenia odwołujących jako podmiotów, u których będzie wykonywana kara

ograniczenia wolności oraz prace społecznie użyteczne przez skazanych przez Sąd

Rejonowy w Jastrzębiu-Zdroju, wskazał że jest to zdarzenie przyszłe i niepewne, zwłaszcza

że chodzi o okres zimowy.

Odnośnie do sprzętu zamawiający wskazał, że w formularzach ofert na str. 2 części I,

II, V, VI VIII w tabeli ppkt 5 odwołujący wykazali dysponowanie wymaganym sprzętem

(3 szt.) na podstawie umowy najmu, zatem byli zobowiązani do przedstawienia szczegółowej

kalkulacji kosztów eksploatacji sprzętu (sprzęt spełniający normy emisji stanowi przedmiot

punktacji).

Odnośnie uznania czynu nieuczciwej konkurencji zamawiający wskazał, że w opisie

sposobu obliczenia ceny oferty w przedstawionym wzorze, zgodnie z którym wykonawca był

zobowiązany obliczyć wartości zadania w okresie zimowym (1 okres zimowy, to czasokres

od 1 grudnia do 31 marca), należało uwzględnić ilości: 51 dni 0 stopnia zz – prac 40

porządkowych, 44 dni 0 stopnia zz – posypywania miejsc niebezpiecznych, 26 dni 1 stopnia

zz. Ilość dni była istotnym parametrem obliczenia ceny oferty w zakresie zimowego

utrzymania miasta.

W załączniku 1a do oferty odwołujący przedstawili wyliczenia ze wskazaniem tych dni,

jednakże z wyjaśnień część tajna, str. 5, 6 – specyfika sezonu zimowego (pkt 3 str. 5)

wynika, że odwołujący przyjęli ilości dni wskazane na str. 6 wyjaśnień jako

średniomiesięczną wielkość. Zamawiający stwierdził, że obliczając cenę przedstawioną w

załączniku 1a odwołujący zastosowali ilość dni wskazanych w SIWZ, natomiast w wyniku

wezwania do złożenia wyjaśnień, by uzyskać cenę wskazaną w załączniku nr 1a, biorąc pod

uwagę koszty pracownicze wynikające z ustawy, odwołujący przyznali w wyjaśnieniach, że

faktycznie nie zastosowali się do ilości dni, które wynikają z SIWZ.

Na podstawie § 6 projektu umowy przedstawiającego zasady kontroli i zasady oceny

tej kontroli w sezonie zimowym, zamawiający stwierdził, że tak niskie oszacowanie okresu

zimowego w stosunku do okresu letniego powoduje, że odwołujący będzie inaczej

potraktowany niż pozostali wykonawcy (z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji).

Wykonawca MASBUD Plus Sp. z o.o. (przystępujący w zakresie części VIII) – złożył

dodatkowe pisma oraz dowody, w których przedstawiono zestawienie: cenę oferty

przystępującego, średnią cen złożonych ofert 18 firm oraz średnią cen ofert odwołujących

złożonych na 6 kwartałów. Wszystkie wielkości w przeliczeniu na 100 m 2 . W tabeli

przedstawiono procentowy stosunek cen ofert obu wykonawców (odwołujących) i 18

wykonawców w stosunku do kwoty przyjętej przez zamawiającego. Na podstawie analizy

złożonych przez odwołujących na rozprawie kalkulacji kosztów, uczestnik postępowania

wykazał, że przedstawione w kalkulacji koszty utrzymania pracowników przewyższają koszty

ogólne utrzymania zimowego, co potwierdza rażące zaniżenie ceny.

Odnośnie czynu nieuczciwej konkurencji stwierdził, że przemieszczanie kosztów

w celu uzyskania efektów w innej części zamówienia, jest czynem nieuczciwej konkurencji,

narusza dobre obyczaje, zagraża interesom klienta. Podkreślił, że odwołujący stwierdził

(przyznał), że kalkulację oferty przez obniżenie kosztów utrzymania zimowego sporządził

świadomie by nie płacić kar umownych, zatem w ocenie przystępującego spełnione zostały

przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji.

Wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „EKOSYSTEM” Sp.

z o.o. (przystępujący w zakresie kwartałów I i V – oferta wybrana jako najkorzystniejsza).

Argumentacja przedstawiona przez MASBUD odnośnie kwartału VIII ma pełne zastosowanie

do kwartałów I i V. Koszt utrzymania zimowego za 2018 rok w kwartale V (zał. 1a), kwota

1m-ca przedstawiona przez odwołujących nie wystarcza nawet na utrzymanie 1 pracownika 41

zatrudnionego na podstawie umowy o pracę. Co do kosztu zakupu materiałów (zał. 8 do

SIWZ część II str. 49 pkt 13), w ramach wykonania utrzymania zimowego wykonawca

zobowiązany jest do zakupu kruszyw i piasku, co obala twierdzenie, że koszty te można było

przenieść na utrzymanie letnie.

W zakresie zatrudnienia pracowników, przystępujący wskazał, że oferuje 10

pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, którzy będą pracowali przy

usłudze w I kwartale. Odwołujący w wyjaśnieniach podał, że zakres ten wykona przy

zatrudnieniu 1 pracownika zatrudnionego w pełnym wymiarze czasu pracy i 5 „z doskoku”,

gdy zamawiający wymagał, aby pracownicy byli zatrudnieniu w pełnym wymiarze czasu

pracy na podstawie umowy o pracę. Kwartał I ma powierzchnię około 175 000 m 2 , V około

70 000 m 2 ,

a odwołujący przewiduje zatrudnienie po 1 osobie w pełnym wymiarze czasu pracy.

Oceniając materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołania podlegają oddaleniu.

Przepisy art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp uprawniają i zobowiązują zamawiającego,

w zależności od okoliczności konkretnego przypadku, do zwrócenia się do wykonawcy

o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu

w określonym zakresie.

Przepis ust. 2 wskazuje z kolei, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Zatem obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jest złożenie

wyjaśnień precyzyjnych, należycie umotywowanych, rozpraszających wątpliwości

zamawiającego. Wyjaśnienia winny czynić zadość żądaniom wskazanym w wezwaniu.

W wyroku z dnia 9 listopada 2012 r. (sygn. akt KIO 2338/12) stwierdzono, „że celem

składania wyjaśnień, jest przedstawienie przez wykonawcę konkretnych, obiektywnych,

dających się skalkulować czynników, które umożliwiły obniżenie ceny. Zbytecznym jest

zatem przywoływanie w nich zwłaszcza orzecznictwa, poglądów doktryny na temat pojęcia

„rażąco niska cena”, powoływanie się na własne doświadczenie, czy też ogólne

oświadczenie, że zaoferowano całość przedmiotu zamówienia.”

Skutkiem nie udzielenia wyjaśnień lub udzielenia wyjaśnień, których ocena wraz ze

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę, lub koszt w stosunku

do przedmiotu zamówienia, jest odrzucenie oferty zgodnie z art. z 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Przepis nie definiuje okoliczności odpowiadających nie udzieleniu przez wykonawcę

wyjaśnień. Przyjmując wykładnię literalną oraz celowościową przepisu, orzecznictwo Izby

42

i sądów powszechnych należy uznać, że nie udzielenie wyjaśnień, to zarówno sytuacja gdy

wykonawca nie udziela wyjaśnień traktując milcząco wezwanie zamawiającego, a także, gdy

udziela wyjaśnień pozornych, niewłaściwych, nie odpowiadających treści wezwania

zamawiającego.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2014 r. sygn. akt KIO 61/14,

wskazano, że w orzecznictwie zarówno Izby, jak i Sądów Okręgowych za utrwalony należy

uznać pogląd, że hipotezą normy prawnej zawartej w przepisie art. 90 ust. 3 ustawy nie jest

objęta jedynie sytuacja, w której wykonawca nie złoży jakichkolwiek wyjaśnień, a więc nie

odpowiedział na wezwanie, ale również, gdy wyjaśnienia są niepełne, albo niedostateczne

(wyrok S.O. w Poznaniu z 4 czerwca 2008 r. sygn. akt X Ga 127/08).

Zważywszy, na przedmiot zamówienia, wymagania zamawiającego dotyczące

sposobu wyliczenia cen ofert w odniesieniu do każdej części zamówienia, z obowiązkowym

rozgraniczeniem okresów i odpowiednim podzieleniem kosztów zamówienia na utrzymanie

letnie, utrzymanie zimowe i inne koszty oraz zaoferowane przez odwołujących ceny w

zakresie utrzymania zimowego miasta na poziomie 5,29-7,88% w stosunku do kosztów

przyjętych przez zamawiającego oraz cen pozostałych ofert złożonych w częściach, w

których oferty złożyli odwołujący, zamawiający był zobowiązany do zwrócenia się do

odwołujących

o udzielenie wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów dotyczących sposobu wyliczenia cen za

istotne części składowe ofert w zakresie utrzymania zimowego miasta (art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp). Czynność ta nie był kwestionowana i nie była sporna.

Zamawiający w przejrzysty sposób skonstruował wezwania uzasadniając podstawę

wezwań oraz wskazując zakres oczekiwanych wyjaśnień. Poza wyszczególnieniem

ustawowych elementów wyliczenia ceny zawartych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jako

przykładowych, wskazał indywidualne dla przedmiotu zamówienia uwarunkowania,

zaznaczając że oczekuje szczegółowej kalkulacji ceny w zakresie utrzymania zimowego

miasta, a więc części składowej oferty – koszty pracy precyzując zakres kosztów, które mają

stanowić przedmiot wyjaśnienia, koszty sprzętu przeznaczonego do realizacji zamówienia

w zakresie utrzymania zimowego, koszty materiałów niezbędnych do utrzymania zimowego.

Uwzględniając postanowienia SIWZ, w szczególności dotyczące podziału przedmiotu

zamówienia na utrzymanie letnie, zimowe, inne prace, sposób obliczenia ceny przez

zastosowanie załącznika 1a do SIWZ, należy uznać, że z wezwania wynikał obowiązek

przedstawienia sposobu wyliczenia cen dotyczących wyłącznie utrzymania zimowego

miasta, zaoferowanych w załącznikach 1a do ofert.

43

Załącznik nr 1a zgodnie z pkt 13 ppkt 1 SIWZ „stanowi elektroniczny kalkulator

służący do wyliczenia wartości zadania. Dokument przygotowany jest w taki sposób, że po

wpisaniu przez wykonawcę wartości cenowych zostanie wyliczona automatycznie wartość

zadania.”

Szczegółowa kalkulacja kosztów to przedstawienie sposobu obliczeniu cen jako sumy

iloczynów: ilości ustalonych jednostek, jednostkowych nakładów rzeczowych i ich cen oraz

doliczonych odpowiednio kosztów pośrednich i zysku, z uwzględnieniem podatku od

towarów i usług (VAT) – wyłącznie w tym przypadku w zakresie utrzymania zimowego

z uwzględnieniem, że utrzymanie zimowe, to okres 4. miesięcy (1 grudzień – 31 marzec).

Odwołujący złożyli obszerne pod względem ilości stron opracowania w sensie

fizycznego przedstawienia plików różnych dokumentów (kserokopii), łącznie kilkaset stron,

które wskazano wyżej w części uzasadnienia dotyczącego ustaleń Izby. Większość

złożonych materiałów, to załączniki jawne i niejawne (z zastrzeżeniem tajemnicy

przedsiębiorstwa), stanowiące pełne teksty dokumentów, bez skonkretyzowania ich wpływu

na kalkulację ceny. Izba wskazywała w orzecznictwie jako zbędne, nie osiągające

zamierzonego efektu, znaczne ilości załączników, których nie wykorzystywano w

przedstawianej kalkulacji ceny, składanych dla efektu obszernych wyjaśnień.

Co do złożenia wyjaśnień, odwołujący przekazali dokumenty zamawiającemu, nie

złożyli jednak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego. Odwołujący nie przedstawili

szczegółowej kalkulacji utrzymania zimowego miasta z uwzględnieniem wymagań

przedstawionych w wezwaniu.

Wskazali koszty okresu letniego, które nie stanowiły przedmiotu wezwania.

W kosztach okresu zimowego zamieścili koszty innych prac stanowiących odrębny

niezależny element. Koszty zakupu materiałów służących do utrzymania zimowego – sól,

piasek zostały uwzględnione w kosztach letniego utrzymania, wg okresu zakupu, gdy w

istocie stanowią one koszty utrzymania zimowego i w kosztach tego okresu powinny być

uwzględnione. Podobna kwalifikacja dotyczyła kosztów paliwa przeznaczonego do

utrzymania zimowego. Zgodnie

z załącznikiem nr 1a do oferty, część 1 to koszty utrzymania letniego, część 2 zimowego ze

wskazaniem ilości dni zagrożenia zimowego jakie należało przyjąć przy kalkulowaniu ceny,

część 3 koszty innych prac. Odwołujący zaniżyli koszty utrzymania zimowego oferując je na

rażąco niskim poziomie (5,29-7,88% w stosunku do cen ofert pozostałych wykonawców oraz

przyjętej przez zamawiającego kwoty na podstawie dokonanej kalkulacji). Nie przedstawili

odnośnie okresu zimowego kalkulacji dotyczących materiałów i sprzętu.

44

Co do zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu

pracy, odwołujący nie przedstawili przejrzystej kalkulacji, przede wszystkim nie wyjaśnili

elementów, które wpłynęły na obniżenie kosztów utrzymania zimowego z tego tytułu.

Wskazali, że zatrudnią osobę bezrobotną (1 osobę na 1 część) w pełnym wymiarze czasu

pracy w okresie zimowym, pozostałe osoby byłyby faktycznie zatrudnione w wymiarze 43

godz./m-c, sprzecznie z pkt 3.3. lit. c SIWZ (rodzaj czynności niezbędnych do realizacji

zamówienia, których wykonanie wymaga zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę)

oraz § 13 ust. 3 projektu umowy – zatrudnienia osoby lub osób na podstawie umowy o pracę

w pełnym wymiarze godzinowym.

Obowiązkiem wykonawców było przedstawienie cen ofert z uwzględnieniem

ilości dni zagrożenia zimowego, które należało przyjąć do utrzymania zimowego (3 grupy

dni). Odwołujący przyjęli własne założenia powodując tym zaniżenie cen utrzymania

zimowego,

w sytuacji gdy pozostali wykonawcy wskazali ceny na poziomie zbliżonym w swoich ofertach

i na poziomie zbliżonym do szacunku zamawiającego. Właściwe skalkulowanie ceny ma

znaczenie ze względu na kształtowanie rzeczywistego wynagrodzenia otrzymywanego przez

wykonawcę świadczącego usługi – zgodnie z § 17 wzoru umowy, w którym co do

wynagrodzenia zastosowano podział na 3 zakresy: utrzymania letniego, zimowego i innych

prac (zgodność z załącznikiem 1a). Znaczenie ma również w odniesieniu do systemu kontroli

i oceny wykonywania usługi zgodnie z § 6 projektu umowy.

Okres utrzymania zimowego jest trudniejszy w stosunku do utrzymania letniego.

Ustalenie wynagrodzenia na niższym poziomie w zakresie utrzymania zimowego, przy

uwzględnieniu wyników kontroli powodujących zmniejszenie wynagrodzenia o niewykonany

zakres rzeczowy i jakościowy robót wg. wskaźnika procentowego (§ 6 ust. 7 projektu umowy)

powoduje, że wykonawca zaniżający cenę za utrzymanie zimowe uzyska wyższe

wynagrodzenie, niezasadnie w stosunku do innych wykonawców, którzy właściwe

skalkulowali ceny swoich ofert, w sposób rzetelny z zastosowaniem kalkulacji zimowej.

Odwołujący skalkulowali ceny w zakresie utrzymania letniego miasta na bardzo

wysokim poziomie, rażąco obniżając koszty utrzymania zimowego – okoliczności

potwierdzone na rozprawie.

Dla przedstawienia skali zaniżenia kosztów, zamawiający oświadczył na rozprawie

przy braku przeciwnego stanowiska, że koszty odwołujących z poprzednich umów,

przykładowo 2016 rok kwartał VIII, kwota utrzymania zimowego wynosiła 137.921,35 zł,

stanowią w stosunku do kwoty obecnie oferowanej 290%.

45

Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII GA

117/09 orzekł, że obliczenie ceny oferty w sposób sprzeczny ze sposobem wskazanym

w SIWZ powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji, w sytuacji, gdy sposób

obliczenia ceny został w SIWZ określony (zasadność odrzucenia oferty).

Izba wskazuje, że ocena wyjaśnień udzielonych na wezwanie zamawiającego należy

do kompetencji zamawiającego, w postępowaniu odwoławczym oceniane są czynności

zamawiającego i zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na

podstawie ustawy, a więc oceniane jest czy zamawiający właściwie ocenił wyjaśnienia

odwołujących ze skutkiem odrzucenia ofert. Wyjaśnienia i dowody niezłożone w

wyznaczonym przez zamawiającego terminie, składane na rozprawie z pominięciem

możliwości oceny przez zamawiającego, są spóźnione.

Izba podzieliła ocenę zamawiającego co do nie przedstawienia szczegółowej

kalkulacji kosztów utrzymania zimowego, zwłaszcza że odwołujący zostali zobowiązani do

odniesienia się do konkretnych żądań zamawiającego, a nie składania wyjaśnień w zakresie

nie wynikającym z wezwania. Celem wyjaśnień było wykazanie realności zaoferowanej ceny,

natomiast obowiązkiem odwołujących było udzielenie wyjaśnień na wyższym poziomie

szczegółowości, niż informacje, które znalazły się w ofercie. Odwołujący nie wykazali

faktycznych kosztów, jakie winni ponosić w okresie zimowym przy uwzględnieniu poziomu

szczegółowości wskazanego w wezwaniach. Nie odnieśli się do wszystkich elementów

cenotwórczych zgodnie z żądaniem zamawiającego. Nieprzedłożenie szczegółowej

kalkulacji zgodnie z oczekiwaniami zmawiającego uniemożliwiło pozytywną weryfikację

złożonych wyjaśnień. Tym samym nie można było uznać czynności odwołujących za

spełniające wymóg złożenia wyjaśnień.

Na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2008 r. V Ca

1784/08 – zachowującym aktualność, co do jakości wyjaśnień, można przyjąć, że samo

zestawienie kosztów, w dodatku fragmentaryczne, powoduje sytuację równoznaczną z tą, jak

gdyby wykonawca wezwany w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w ogóle nie złożył wyjaśnień. To

z kolei oznacza, że oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) w zw. z art.

29 ust. 1 pkt 3a nie została podważona przez odwołujących. Nie wykazali w wyjaśnieniach

uwzględnienia zatrudnienia osób zadeklarowanych w oświadczeniu z dnia 29 grudnia 2016 r.

„[...] w danym okresie rozliczeniowym na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze

godzinowym.” Odwołujący sami określili ilości osób w złożonych zamawiającemu

46

oświadczeniach. Obowiązkowy wymiar czasu pracy został określony w SIWZ (pkt 3.3)

i załącznikach (§ 12 i 13 projektu umowy).

Skalkulowanie kosztów utrzymania zimowego na podstawie samowolnie przyjętych

wskaźników (własne założenia co do ilości dni zimowego utrzymania bazujące na

dotychczasowym własnym doświadczeniu, kwestionujące na tym etapie postępowania

wymagania wynikające z SIWZ, które miały gwarantować przygotowanie ofert

porównywalnych względem siebie) przez przyjęcie przez odwołujących zaniżonej wartości

w stosunku do założeń zamawiającego, spowodowało bardzo niski udział procentowy

oferowanych przez odwołującego kosztów utrzymania zimowego do wartości kosztorysowej

utrzymania zimowego sporządzonej przez zamawiającego (6,74% 7,88%, 7,47%, 7,09%,

6,86% 5,29% - kwartały: I, II, VIII, V, VI, XVII).

Odwołujący realizując umowę na rzecz zamawiającego i znając mechanizmy

w zakresie kontroli i jej skutków w postaci wpływu na uzyskiwane wynagrodzenie, wyliczyli

ceny ofert w zakresie utrzymania zimowego w sposób, który wskazuje przesłanki czynu

nieuczciwej konkurencji (wg klauzuli generalnej - art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji), co stanowi ziszczenie się przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2

w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Izba wskazuje, że zasadność chociażby jednej z 3. podstaw odrzucenia ofert, stanowi

podstawę oddalenia odwołań.

Podstawa wskazana w pkt 4 w zakresie części I, II, VIII, VI – wobec niepodważenia

żadnej z 3. podstaw (1-3) odrzucenia ofert, nie ma wpływu na rozstrzygnięcie. Z tego tytułu

nie nastąpiło też naruszenie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. Wobec odrzucenia ofert

zamawiający nie był zobowiązany do wzywania odwołujących w trybie wskazanym w tym

przepisie.

Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w częściach VI i XVI

z uwagi na fakt, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, nie stanowi

naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze jednoznaczne potwierdzenie sposobu wyliczenia ceny za

utrzymanie zimowe miasta i brak podstaw do uzupełnienia czynności wyjaśnienia ceny za

część składową oferty, Izba oddaliła odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 47

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, z późn. zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania

odwoławczego wpisy w łącznej kwocie 30 000 zł uiszczone przez odwołujących.

Przewodniczący: ……………………………..

48