KIO 1487/18

Sygn. akt KIO 1487/18

WYROK

z dnia 16 sierpnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2018 r. w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2018 r. przez

wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia J. K. prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą IHOL J. K., ul. Piotrkowska 257a/lok. 58, 90-456 Łódź,

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200

Słupsk,

przy udziale wykonawcy ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o., ul. Rynek 5, 43-200

Pszczyna, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust.

3 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu, w części I i II postępowania, unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i

oceny ofert, w tym ponowienie czynności wezwania wykonawcy ITEO TECHNOLOGY Sp. z

o.o. z siedzibą w Pszczynie, do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1

ustawy Pzp, jak również nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyniku powtórnie dokonanej oceny złożonych

wyjaśnień;

2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;

3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Miasto Słupsk i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 10.000

zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę

ubiegającego się o udzielenie zamówienia: J. K. prowadzącego działalność gospodarczą

pod nazwą IHOL J. K., ul. Piotrkowska 257a/lok. 58, 90-456 Łódź, tytułem wpisu od

odwołania,

3.2. zasądza od Zamawiającego - Miasta Słupsk na rzecz wykonawcy ubiegającego

się o udzielenie zamówienia J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

IHOL J. K., ul. Piotrkowska 257a/lok. 58, 90-456 Łódź kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:

trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Słupsku.

Przewodniczący: .......................................................

Zamawiający - Miasto Słupsk prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2017r., poz. 1579 ze zm.; dalej:

„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego pn. „Poprawa efektywności energetycznej Obszaru Funkcjonalnego

Miasta termomodernizacja budynków użyteczności publicznej".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

pod nr 568454-N-2018 z dnia 6 czerwca 2018 r.

W dniu 23 lipca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w

postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez wykonawcę

ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie (dalej: „Przystępujący”).

Na powyższą czynność Zamawiającego wykonawca J. K., prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą IHOL J. K. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

złożonej przez Przystępującego w zakresie części nr I i II zamówienia pomimo, że zawiera

ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

ewentualnie, wyłącznie z ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia

zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej:

2. art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy PZP i art. 87 ust.

2 pkt. 2 ustawy PZP; poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez złożonej przez

Przystępującego w zakresie części nr I i II zamówienia pomimo, że zawiera ona rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem zaniechania dokonania przez

Zamawiającego poprawy ceny ofertowej do wartości (niższej) wynikającej z tabeli opis

elementów zamówienia.

W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I i II zamówienia oraz powtórzenie

czynności badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający zobowiązany będzie do

odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego w zakresie części I i II zamówienia.

Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, iż Przystępujący dopuścił się w treści

formularza ofertowego dla części I i II zamówienia uchybień polegających na tym, iż w

punkcie I.1. Formularza oferty dla części I wskazał, iż oferuje wykonanie przedmiotu

zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia za cenę ryczałtową

brutto (z podatkiem VAT) w kwocie 180.853,00 złotych (słownie: sto osiemdziesiąt tysięcy

osiemset pięćdziesiąt trzy złote 00/100). Wypełniając natomiast tabelę podał:

Lp.

Opis elementu zamówienia

Procentowa wartość

zamówienia

Cena brutto

1.

Projekt budowlano wykonawczy z pozwoleniem

na budowę

do 5%

3.690,00

2.

Roboty budowlane

ok. 95%

167.163,00

Natomiast dla części II zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia za cenę ryczałtową brutto (z podatkiem VAT) w

kwocie 455.135,06 złotych (słownie: czterysta pięćdziesiąt pięć złotych sto trzydzieści pięć

złotych 06/100 gr). W tabeli podał:

Lp.

Opis elementu zamówienia

Procentowa wartość

zamówienia

Cena brutto

1.

Projekt budowlano wykonawczy

do 5%

5.000,00

2.

Roboty budowlane

ok. 95%

405.135,06

Odwołujący wskazał, iż cena wskazana w punkcie I.1) oferty dla części I zamówienia

istotnie odbiega od sumy elementów stanowiących opis elementu zamówienia zawartych w

tabeli. I tak, dla części I suma kwot z tabeli stanowi 170.853,00 zł. brutto. Trudno więc

stwierdzić dlaczego w pkt. I.1) Wykonawca wskazał cenę ryczałtową 180.853,00 zł brutto.

Jest to różnica istotna bowiem stanowi 5.53% wartości oferty.

Dla części drugiej suma kwot z tabeli to 410.135,06 zł brutto, gdy tymczasem w pkt.

I.1) formularza oferty widnieje kwota 455.135,06 zł brutto. Jest to różnica tym bardziej istotna

bowiem stanowi aż 9,89% wartości oferty.

Odwołujący wskazał ponadto, iż Przystępujący dla części II zamówienia w tabeli

formularza ofertowego wskazał cenę za projekt budowlano-wykonawczy w kwocie 5.000,00

zł brutto. Udzielając natomiast wyjaśnień wskazał, że ten sam projekt kosztować ma

4.305,00 zł brutto. W ocenie Odwołującego, jednoznacznie wskazuje to na błąd w ustaleniu

stanu faktycznego w treści formularza oferty.

W ocenie Odwołującego ciężar gatunkowy wskazanych powyżej wadliwości

kwalifikuje je do kategorii błędu w obliczeniu ceny. Charakter tych wadliwości jest bowiem

taki, że nie mogą zostać uznane za oczywistą omyłkę rachunkową. Wskazuje ponadto, iż

powyższe rozbieżności są istotne, o czym świadczy chociażby ich waga procentowa, a

przede wszystkim nie są wcale oczywiste przecząc definicji omyłki rachunkowej. Dokonując

bowiem prostych działań arytmetycznych nie sposób prawidłowo ustalić faktycznej ceny

oferty - nie wiadomo jaka ma być jej wysokość. Na pewno także nie są niezamierzone.

Zdaniem Odwołującego, Przystępujący zdaje się bowiem nie zauważać tych daleko idących

rozbieżności przedstawiając wyjaśnienia z zakresie rażąco niskiej ceny w stosunku do

przedmiotu zamówienia bazując na cenie (wyższej), która natomiast w żaden sposób nie

odpowiada treści opisu zamówienia zawartego w treści formularza oferty. W żaden sposób

nie da się także wyjaśnić wadliwie obliczonej ceny projektu.

Ponadto, zdaniem Odwołującego, nie istnieje faktyczna możliwość ażeby

bezsprzecznie stwierdzić niezmienność danych i dokonać właściwego poprawienia takiej

omyłki. Jest wręcz przeciwnie, tym bardziej, że Przystępujący składając w postępowaniu

przetargowym wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny sam przyznał, że:

a) bazował na cenie innej aniżeli wynikająca z elementów opisu zamówienia,

b) przyjął inną cenę jednego z dwóch istotnych elementów cenotwórczych tj.

dokumentacji projektowej (w zakresie cz. II zamówienia).

Reasumując Odwołujący stwierdził, iż oferta Przystępującego z tych przyczyn,

podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp jako zawierająca błąd w

obliczeniu ceny w zakresie obydwu części zamówienia.

Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący stwierdził, iż oferta złożona przez

Przystępującego w zakresie części I i II zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia co jednoznacznie potwierdzają wyjaśnienia tego wykonawcy złożone

w odpowiedzi na stosowne wezwanie Zamawiającego.

Wskazał, że we wszystkich pozycjach wyliczeń Przystępujący przedstawia i sumuje

wyłącznie koszt pomijając całkowicie jakikolwiek zysk z realizacji przedmiotu zamówienia. W

konsekwencji, już tylko sam brak wykazania zysku eliminuje ofertę Przystępującego jako

zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jest tak tym bardziej

dlatego, że pozycje kosztowe sumują się w 100% do ceny oferty Wykonawcy nie

pozostawiając jakiegokolwiek marginesu finansowego.

Ponadto Przystępujący przedstawiając wyliczenia kosztów realizacji przedmiotu

zamówienia, całkowicie pominął oczywiście konieczne do poniesienia koszty a związane z:

- dojazdami i zakwaterowaniem pracowników,

- dojazdami kadry nadzorującej,

- prowadzeniem zaplecza budowy,

- indywidualnym ubezpieczeniem budowy dla danego kontraktu. Stosownie bowiem

do postanowień SIWZ XIII pkt 10 lit. a) w ofercie należy uwzględnić również koszty

ubezpieczenia od ognia, huraganu, powodzi i innych zdarzeń losowych dotyczące robót,

obiektów, budowli, urządzeń i mienia ruchomego znajdującego się na terenie budowy.

Argumenty w zakresie pominięcia kosztów dojazdu kadry i pracowników oraz

prowadzenia zaplecza budowy są o tyle istotne, że siedziba Przystępującego (Pszczyna)

oddalona jest od siedziby Zamawiającego (Słupsk) aż o 636 km, (czas przejazdu 6 h 40min

wg. najszybszej trasy).

Ponadto według Odwołującego, Przystępujący nie tylko pomija zysk z realizacji

przedmiotu zamówienia, ale także istotne elementy mające wpływ na realizację przedmiotu

zamówienia. Złożone wyjaśnienia pozbawione są w istocie waloru dowodowego o którym

mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp bowiem sprowadzają się w przeważającej części do

powoływania wiedzy i doświadczenia zdobytego przy realizacji innych, podobnych

kontraktów (blisko 100% treści wyjaśnień). Zdaniem Odwołującego, powyższe sprawia, iż

wyjaśnień Przystępującego nie można uznać za wypełnienie obowiązku wykazania

wysokości kosztów skalkulowanych w cenie oferty dla danego, konkretnego postępowania o

udzielenie zamówienia. Należy przy tym wskazać, że ocena posiadania stosownej wiedzy i

doświadczenia przez Przystępującego dotyczy aspektów spełniania warunków udziału w

postępowaniu i pozostaje irrelewantna z punktu widzenia badania rażąco niskiej ceny. W

konsekwencji, oparcie przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na

posiadanym doświadczeniu nie może być uznane za skuteczne, co jednoznacznie

potwierdza orzecznictwo KIO.

Odwołujący wskazał ponadto na znaczne rozbieżności w cenie oferty złożonej przez

Przystępującego oraz szacunkowej wartości zamówienia a także średniej arytmetycznej

złożonych ofert. Wskazał, iż oferta Przystępującego w części I jest niższa od szacunkowej

wartości zamówienia o 59,47%, w części II o 49,92 %. Ponadto jest niższa od średniej

arytmetycznej złożonych ofert w części I o 47,31%, w części II o 80,11%.

Zdaniem Odwołującego, Przystępujący przy tak istotnych rozbieżnościach cenowych

powinien ze szczególną starannością jeżeli nie udowodnić to chociaż wiarygodnie

uprawdopodobnić przyczyny tych właśnie rozbieżności, czego zaniechał. Tego rodzaju

okoliczności mogą bowiem przy tym stanowić realne zagrożenie należytego wykonania

umowy.

Zdaniem Odwołującego kolejny istotny element cenotwórczy, którego wartość została

jawnie zaniżona przez Przystępującego to koszt prac remontowo-budowlanych. I tak dla SP

nr 1 Wykonawca przewidział koszt prac remontowo- budowlanych w kwocie 6.000,00 zł

netto, której powierzchnia wynosi przy tym 3.161m2. Tymczasem dla SP nr 10 której

powierzchnia jest blisko trzykrotnie większa aniżeli SP nr 1, Przystępujący przewidział koszt

na poziomie tylko 8.000,00 zł netto. Oczywistym jest przy tym, że koszt ten powinien

pozostawać w arytmetycznej proporcji do wielkości szkoły i powinien wynosić bazowo co

najmniej 18.000,00 zł netto.

Nadto zauważył, iż Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień odnośnie rażąco

niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, odnośnie SP nr 10 oświadczył, że

przyczyną zaoferowania niższej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia jest fakt

optymalizacji (zmniejszenia) ilości nowych opraw względem założeń Zamawiającego o ok.

11.6% Ponieważ Wykonawca chce ograniczyć ilość nowych lamp do 1163 sztuk a według

PFU i odpowiedzi zamawiającego konieczne jest łącznie 1377 lamp to Przystępujący

faktycznie zmuszony jest ograniczyć ilość lamp o 16,3%.

W celu ograniczenia łącznej ilości lamp o 16,3% niezbędne jest ograniczenie tej

liczby dla co najmniej połowy całkowitej powierzchni szkoły. Przykładowo w sali lekcyjnej w

której założono 12 opraw oświetleniowych można zamontować faktycznie mniejszą liczbę

punktów, ale ze względu na zachowanie równomierności natężenia oświetlenia liczba lamp

nigdy nie może być mniejsza niż 8 sztuk. W konsekwencji zakładając optymistyczny wariant

redukcji opraw możliwe jest maksymalne zmniejszenie liczby opraw o 33% dla jednego

pomieszczenia. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, że im więcej lamp jest w

pomieszczeniu tym większa równomierność. Norma oświetleniowa PN- EN 12464-1 narzuca

przy tym równomierność oświetlenia w pomieszczeniu większą niż 0,6. Przyjmując więc

optymistycznie, że ilość lamp można ograniczyć o 33% na każde pomieszczenie to żeby

ograniczyć tą ilość o 16,3% należy dokonać redukcji lamp dla co najmniej połowy

powierzchni budynku.

Tymczasem, Zamawiający w odpowiedzi na pytania z dnia 13 czerwca (pytanie nr 3)

jasno wskazał: „W wyniku zmiany lokalizacji opraw lub powstałych podczas prac innych

uszkodzeń powierzchni sufitu, należy przemalować całą jego powierzchnię, a w przypadku

ścian - tylko w obrębie prac monterskich (pasek zakrywający bruzdy o szer. min. 20 cm).”

Zgodnie z powyższą odpowiedzią Zamawiającego, oczywistym jest, dokonując założonej

przez Przystępującego optymalizacji ilości lamp, że wykonawca ten zobowiązany będzie

pomalować sufit w całym pomieszczeniu. Ponieważ powierzchnia szkoły ma 9166 m2 to

przyjmując połowę powierzchni do pomalowania otrzymamy 4583m2. Wykonawca nie

uwzględnił więc w swojej ofercie kosztu prac związanych z malowaniem. Pomalowanie takiej

powierzchni to koszt ponad 30.000 złotych netto na dowód czego Odwołujący przedłożył

kosztorys, podczas gdy wykonawca założył 8.000 netto na wszystkie prace budowlane.

Odwołujący wskazał ponadto, że do pomalowania sufitu niezbędne są także

czynności pomocnicze, tj. zabezpieczenia pomieszczenia przed pochlapaniem farbą,

zabezpieczenie ścian, przygotowanie sufitu do malowania w tym odtworzenie miejsc po

zdemontowanych oprawach, malowanie sufitu.

Niezależnie od wszystkich wskazanych okoliczności, nawet jeżeli uznać, że

dokonane przez Wykonawcę błędy w treści formularza ofertowego, o których mowa w pkt. 1

uzasadnienia zarzutów, mają charakter oczywistej omyłki rachunkowej to Zamawiający w

trybie art. 87 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp obowiązany był dokonać poprawy ceny ofertowej do

wartości wynikającej z sumy pozycji tabeli opis elementów zamówienia.

Podsumowując Odwołujący wskazał, że samodzielną przesłankę do odrzucenia

oferty Przystępującego z uwagi na rażącą niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia

stanowi także wskazanie w wyjaśnieniach dla części II ceny za projekt budowlano-

wykonawczy w kwocie 4305 zł brutto, podczas gdy sam Wykonawca w treści formularza

oferty wskazał, że koszt tego projektu wynosi 5.000,00 zł brutto.

Pismem z dnia 10 sierpnia 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o jego oddalenie w całości.

Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji

legalnej błędu w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 84 § 2 Kodeksu cywilnego (Dz. U.

z 2018 r. poz. 1025 ze zm.) można powoływać się tylko na błąd uzasadniający

przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i

oceniał sprawę rozsądnie nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). O błędzie w

obliczeniu ceny moglibyśmy mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób,

który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji.

Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia do

skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze SIWZ. Za błąd w obliczeniu ceny

można uznać niewłaściwe zastosowanie się do wytycznych zamawiającego zawartych w

SIWZ jak również w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa.

W niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, co do prawidłowości obliczenia ceny. Należy

przede wszystkim podkreślić, że sposób obliczenia ceny, ze względu przede wszystkim na

jej ryczałtowy charakter, nie wymagał wskazywania żadnych elementów składowych ceny,

ani dokonywania jakichkolwiek działań rachunkowych. Ryczałt polega bowiem co do zasady

na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej (vide zacytowany

poniżej wyrok Sądu Najwyższego z 20 listopada 1998 r., podobnie KIO w wyroku z dnia 19

maja 2015 r. KIO 911/15). Znalazło to odzwierciedlenie zarówno w SIWZ, w dziale XIII, jak

również w formularzu oferty, w którym wyraźnie wskazana została cena ryczałtowa brutto (z

podatkiem VAT) w jednej kwocie. Tabela znajdująca się poniżej tej kwoty i wskazane w niej

elementy zamówienia nie stanowią składników kalkulacji ceny, co wynika zarówno z treści

oferty, jak też zawartości tej tabeli. Procenty w kolumnie trzeciej tabeli i kwoty w kolumnie

czwartej tabeli nie podlegały sumowaniu brak bowiem takiej pozycji w tabeli, procentowa

wartość przy sformułowaniach do 5% i ok. 95% nie musiały stanowić 100%. Celem

zastosowania wydzielania przez Zamawiającego kosztów projektu budowlanego i robót

budowlanych było ograniczenie ceny dokumentacji projektowej do kwot rzeczywistych w

stosunku do robót budowlanych. W przeciwnym wypadku koszt prac projektowych mógłby

być nieproporcjonalnie wysoki. Zamawiający nie żądał więc, aby suma tych dwóch pozycji

stanowiła całkowitą cenę ofertową. Zamawiający w związku z tym użył właśnie określeń:

„do”, „ok. 95%”. Ponadto Przystępujący w formularzu oferty oświadczył między innymi, iż

zadeklarowana wyżej cena ryczałtowa zawiera podatek VAT w stawce obowiązującej na

dzień składania oferty oraz wszystkie koszty składające się na wykonanie niniejszego

zamówienia z należytą starannością, zgodnie z postanowieniami SIWZ.

Powyższe w ocenie Zamawiającego wskazuje, że Przystępujący działając w sposób,

prawidłowy zgodnie z założeniami SIWZ, skalkulował cenę ryczałtową za realizację

zamówienia w zakresie części nr 1 i części nr 2. Przepisy ustawy Pzp nie definiują również

pojęcia ryczałtu, jednak bogate orzecznictwo sądowe pozwala na zdefiniowanie tego pojęcia,

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 listopada 1998 r, sygn. akt II CKN 913/97 stwierdził, że

„ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy

wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać

wynagrodzenia wyższego. Zgodnie z kodeksem cywilnym wynagrodzenie ryczałtowe dotyczy

całości przedmiotu umowy, a jego istotę stanowi określenie wynagrodzenia z góry bez

przeprowadzenia szczegółowej analizy kosztów. Poza zakresem badania zamawiającego

powinny zatem pozostać dane wyjściowe przyjęte przez odwołującego się przy obliczaniu

przez niego ceny oferty. Zamawiający powinien przyjąć, iż zaoferowana cena jest ceną

prawidłową bez względu na sposób jej obliczenia"

W niniejszej sprawie Przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia wskazując w

formularzu oferty (zgodnie z żądaniem zamawiającego) cenę ryczałtową brutto która to

zgodnie z działem XIII SIWZ „Opis sposobu obliczania ceny" musi uwzględniać wszystkie

wymagania SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu

należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami, sztuką budowlaną, aktualną wiedzą

techniczną i znajomością techniczną realizacji przedmiotu zamówienia. Dalej Zamawiający

wskazał, iż cena oferty stanowi wynagrodzenie ryczałtowe, które obejmuje: wykonanie robót,

wszelkie koszty oraz świadczenia niezbędne do realizacji przedmiotu niniejszego

zamówienia wraz ze wszystkimi kosztami towarzyszącymi również między innymi koszty

ubezpieczenia. Zamawiający w dziale XXI SIWZ wprost wskazał, iż integralną jej część

stanowią między innymi: Opis przedmiotu zamówienia, tj. Program Funkcjonalno-Użytkowy

SP 1, Program Funkcjonalno-Użytkowy SP 10, Rzuty Kondygnacji SP 10, Rzuty Kondygnacji

SP 1, Audyt oświetlenia Słupsk SP 10, Audyt oświetlenia Słupsk SP 1. Zamawiający w

żadnych zapisach SIWZ nie wskazał, że tabela w formularzu oferty ma zostać posumowana.

Zdaniem Zamawiającego błędnym jest zatem wnioskowanie Odwołującego, że

Przystępujący popełnił błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający badając ofertę nie miał

wątpliwości co do tego, że cena została prawidłowo obliczona i dlatego też nie sumował

elementów tabeli, jak też wykluczył, że ewentualne zsumowanie tych elementów powinno

prowadzić do poprawienia omyłki rachunkowej. Wypełnienie tabeli w opisanym w niej

zakresie przez Przystępującego spełniało w pełni wymagania Zamawiającego określone w

SIWZ. Należy również zwrócić uwagę, iż żaden z wykonawców nie złożył zapytań

dotyczących zapisów SIWZ w powyższym zakresie, a więc zapisy były jasne.

Zamawiający odnosząc się do zarzutu nr 2 wskazał, iż obowiązkiem Zamawiającego

wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest odrzucenie oferty, która zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W niniejszej sprawie Przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia w zakresie

części I za cenę ryczałtową brutto: 180.853,00 zł i części II za cenę ryczałtową brutto:

455.135,06 zł. Zamawiający podczas oceny ofert powziął wątpliwość co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. W związku

z powyższym Zamawiający w dniu 9 lipca 2018 r. wezwał Przystępującego na podstawie art.

90 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny w celu

ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wykonawca w piśmie z dnia 11 lipca 2018 r., a więc w wyznaczonym terminie, złożył

stosowne wyjaśnienia, które Zamawiający uznał za wystarczające w celu upewnienia się, że

nie zachodzą przesłanki do odrzucenia jego oferty.

Wyjaśnił, iż nie wymagał od oferentów podania wielkości kosztów niezwiązanych

bezpośrednio z pracami budowlanymi opisanymi wg KNR np. dojazd, zakwaterowanie

pracowników. Tego typu koszty są ujęte w kosztorysach pod postacią narzutów Kosztów

pośrednich KP. Przystępujący w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny podał ceny końcowe

poszczególnych elementów składowych całego zadania, bez podawania szczegółów w

postaci wartości czynników cenotwórczych takich jak: koszt roboczo-godziny, zysk, koszty

pośrednie oraz ceny materiałów budowlanych.

Ponadto wyjaśnił, iż wykonał symulację kosztów montażu opraw wg średnich stawek

robocizny kosztorysowej netto dla województwa pomorskiego oraz kosztów pośrednich i

zysku zgodnie z cennikami Bistyp z Il kwartału 2018 r.: zysk na poziomie 10,16%, koszty

pośrednie w wysokości 65,1% oraz stawkę roboczo — godziny na poziomie 16,26 zł netto

oraz zakładając, że czas montażu i demontażu jednej oprawy wynosi 1 h, uzyskał dane

według których koszt montażu i demontażu opraw jest mniejszy od kosztu wyliczonego przez

firmę Przystępującego o ok. 30%. Dodatkowo biorąc pod uwagę ceny katalogowe opraw

oświetleniowych stosowanych w szkołach, których koszt opraw oscyluje w granicach od ok.

100 zł do ok. 400 zł netto za oprawę wskazał, iż cena zaoferowana przez firmę ITEO

TECHNOLOGY dla Szkoły Podstawowej nr 10 wynosi ok. 224 zł netto za oprawę, a dla

Szkoły Podstawowej nr 1 — ok. 180 zł netto za oprawę. Badania oferty Przystępującego

pozwoliły Zamawiającemu stwierdzić, że:

- średnia cena opraw oświetleniowych jest niższa od średnich cen katalogowych

markowych producentów, ponieważ oferent jest producentem opraw - nie jest naliczana

marża sprzedawcy, w związku z tym niższa cena jest uzasadniona;

- koszt prac odtworzeniowych - Zamawiający wymagał wykonania prac

odtworzeniowych w przypadku relokacji opraw lub uszkodzeń sufitu powstałych podczas

prac innych; nie można więc podważyć oceny Przystępującego dotyczącej założonej

powierzchni malowania sufitu, gdyż nie została ona narzucona przez Zamawiającego. To

Wykonawca ma ocenić, w których pomieszczeniach będzie malował tzn., gdzie będzie

przeprowadzał zmianę usytuowania lamp: największym czynnikiem cenotwórczym jest koszt

opraw, który pomimo, że jest niższy od średnich cen rynkowych, na wezwanie

Zamawiającego został wyczerpująco wyjaśniony przez Przystępującego w piśmie nr

PW/0128/07/2018 z dnia 11.07.2018 r.; pozostałe elementy oferty opinii nie odbiegają od

aktualnych cen rynkowych.

Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 2 sierpnia 2018 r. odnosząc się do

zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy

Pzp wskazał, że zaoferował cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia dla:

1) części I - 180.853,00 zł i kwota ta stanowiła całość jego kosztów wraz z zyskiem

dla I części zamówienia, wypełniając natomiast tabelę zawierającą opis przedmiotu

zamówienia określił jedynie wartość elementów tam wskazanych, a więc projektu budowlano

- wykonawczego i robót budowlanych. Zgodnie z tą tabelą cena brutto za projekt miała

wynosić do 5% całej ceny ryczałtowej brutto a kwota za roboty budowlane ok. 95% ceny

ryczałtowej brutto. Ze względu na nieostre określenie procentowej wartości elementu (do 5%

i ok 95%) Wykonawca w tabeli tej nie ujął innych wartości kosztotwórczych związanych z

wykonaniem zamówienia takich jak np.: koszty kadry zarządzającej czy koszty

ubezpieczenia. Przystępujący wyjaśnił, że koszty te w oczywisty sposób nie są kosztami

związanymi z wykonaniem projektu budowlano - wykonawczego i robót budowlanych, a

stanowią koszty dodatkowe niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Ze względu

na brak w tabeli punktu odnoszącego się do kategorii cenowej „inne” Przystępujący kosztów

tych nie ujął w tabeli. Ujęte zostały natomiast w całkowitej kwocie ofertowej.

Wyjaśnił, że analogicznie postąpił w zakresie części II zamówienia.

W tej sytuacji oczywista pomyłka wykonawcy, który błędnie w wyjaśnieniach określił

wysokość ceny dla projektu budowlanego są bez znaczenia, gdyż wiążąca dla

Zamawiającego jest cena wskazana w ofercie.

Odnosząc się następnie do zarzutu numer 2, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4

ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp wskazał, że

każda przedstawiona w tabeli pozycja zawierała już w sobie ok. 10% zysku wykonawcy.

Oczywistym jest bowiem, iż przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą składając

ofertę zakłada w ramach kalkulacji cenowej uzyskanie zysku z zamówienia publicznego.

Nie trafiony jest również zarzut Odwołującego jakoby przedstawiając wyliczenia

kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, całkowicie pominął oczywiście konieczne do

poniesienia koszty. Jak zostało wyjaśnione powyżej część z tych kosztów została

uwzględniona w całkowitej cenie ofert. Niezależnie od powyższego Przystępujący założył

wykonanie części zamówienia tj. prac elektryczno-montażowych przez podwykonawcę

zakładając współpracę z lokalnym przedsiębiorcą, w związku z czym zarzuty dotyczące np.

dojazdów i zakwaterowania pracowników czy dojazdów kadry zarządzającej są

bezpodstawne.

Przystępujący nie zgodził się z Odwołującym, iż jego wyjaśnienia sprowadzały się w

przeważającej części do powoływania wiedzy i doświadczenia zdobytego przy realizacji

innych podobnych kontraktów. W wyjaśnieniach bowiem wskazał dwa czynniki wpływające

na cenę. Oprócz wiedzy i doświadczenia czynnikiem tym był własny produkt co miało

decydujący wpływ na cenę.

Wyjaśnił również, iż nie zaniżył kosztów robót remontowo - budowlanych. Wielkość

powierzchni w szkołach nie wpływa bowiem wprost proporcjonalnie na wysokość kosztów

prac remontowo - budowlanych. Obok bowiem kosztów związanych stricte z pracami około

malarskimi w skład tego elementu wchodzą koszty stałe jak koszt utrzymania np. ekipy,

pracowników. Niezrozumiały dla Przystępującego jest również zarzut jakoby faktycznie

obniżył on ilość lamp o 16,3%. Wykonawca w Szkole nr 10 po wykonaniu wizji lokalnej i

obliczeń w programie DIALUX zmniejszył ilość lamp do 1206 szt., a nie jak twierdzi

Odwołujący do 1163 szt. Wykonawca założył dodatkowe doświetlenie tablic.

W kwestii obowiązku pomalowania sufitu wskazał, że wskazana przez Odwołującego

powierzchnia do pomalowania w wielkości 4583m2 nie jest poparta żadnymi dowodami i w

jego ocenie jest znacznie zawyżona. Rzeczywisty koszt malowania jest o wiele niższy i

został prawidłowo ujęty w kosztorysie.

W konsekwencji Przystępujący stwierdził, że przedstawiona przez niego cena była

ceną realistyczną, adekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot

zamówienia, nie odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a co zatem idzie nie jest ceną

rażąco niską.

Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 13 sierpnia 2018 r. przedstawił dodatkowe

stanowisko odnosząc się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego oraz

Przystępującego.

Wskazał, że Przystępujący pismem z dnia 2 sierpnia 2018r., wprost przyznał, że

wskazana w pkt. I.1 formularza ofertowego cena (w zakresie obydwu części zamówienia) nie

stanowi sumy cen z pozycji nr 1 i 2 formularza ofertowego tj. projektu budowlano

wykonawczego oraz robót budowlanych. Przystępujący przyznał, że z uwagi na „nieostre” w

jego ocenie określenie wartości procentowych poszczególnych elementów przedmiotu

zamówienia (do 5% za projekt i ok. 95% za roboty) w tabeli nie ujął innych wartości

kosztotwórczych takich jak np. koszty kadry zarządzającej czy ubezpieczenie. Tego rodzaju

argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie z przyczyn wskazanych poniżej.

Odwołujący wskazał, iż wszyscy Wykonawcy biorący udział w postępowaniu

przetargowym (za wyjątkiem Przystępującego) jasno zrozumieli treść formularza ofertowego

w sposób zgodny z jego literalną treścią. W konsekwencji, każda z cen wskazanych w pkt.

1.1 formularza ofertowego dla pozostałych wykonawców stanowiła sumę cen pozycji 1 i 2

formularza ofertowego tj. projektu budowlano - wykonawczego oraz robót budowlanych. W

tym miejscu należy zgodzić się z Zamawiającym, że treść SIWZ w zakresie sposobu

obliczenia ceny była jasna i zrozumiała- dla wszystkich za wyjątkiem Przystępującego.

Nadto, oczywistym jest, że Zamawiający tak definiując podział procentowy oczekiwał aby

wartość projektu wynosiła nie więcej niż 5 % wartości zamówienia a roboty budowlane

stanowiły pozostałą wartość zamówienia. Fakt ten potwierdza także okoliczność, że w tabeli

są tylko dwie pozycje i brak jest pozycji inne.

Okoliczność, że cena wskazana w pkt. 1.1 formularza oferty miała stanowić sumę cen

pozycji 1 i 2 formularza ofertowego tj. projektu budowlano - wykonawczego oraz robót

budowlanych znajduje także jasne potwierdzenie w treści SIWZ i wzoru umowy. SIWZ i wzór

umowy wraz z formularzem oferty tworzą spójną całość stanowiącą podstawę do rozliczenia

przyszłej umowy o udzielenie zamówienia w jej istotnym, nie podlegającym zmianie

stosownie do postanowień art. 144 ustawy Pzp aspekcie. I tak, na stronie 3 SIWZ

Zamawiający jasno wskazał etapy - tj. etap I i Il na jakie podzielone jest zamówienie:

1. Etap I: opracowanie przez Wykonawcę i przekazanie Zamawiającemu kompletnej

dokumentacji projektowej w zakresie wymiany opraw oświetlenia wewnętrznego w

budynkach Szkoły Podstawowej nr I w Słupsku przy ul. Witolda Lutosławskiego 23 / Szkoły

Podstawowej nr 10 w Słupsku przy ul. Orląt Lwowskich 1a, zwanej dalej: „Dokumentacją”,

2 Etap II: wykonanie robót budowlanych polegających na wymianie opraw oświetlenia

wewnętrznego w budynkach Szkoły Podstawowej nr 1 w Słupsku przy ul. Witolda

Lutosławskiego 3 / Szkoły Podstawowej nr 10 w Słupsku przy ul. Orląt Lwowskich 1a na

podstawie opracowanej, w ramach Etapu I Dokumentacji, przeniesienie praw autorskich

majątkowych do dokumentacji na zasadach określonych w niniejszej Umowie.

Wskazany zapis w pełni koresponduje z treścią §1 ust. 1 umowy, zgodnie z którym

przedmiotem umowy jest realizacja dwóch etapów wykonanie dokumentacji projektowej oraz

robót budowlanych.

Wskazane postanowienia SIWZ oraz §1 ust. 1 umowy Zamawiający jednoznacznie

powiązał także z warunkami zapłaty wynagrodzenia, które, z kolei stanowią essentialia

negotii przyszłej umowy. I tak, w §8 ust. 1 umowy Zamawiający jednoznacznie wskazał, że

cena ofertowa ma stanowić sumę dwóch etapów składających się na wykonanie przedmiotu

umowy:

1. Strony ustalają, że obowiązującą formą wynagrodzenia, zgodnie z SIWZ oraz

ofertą Wykonawcy jest wynagrodzenie ryczałtowe brutto w wysokości: zł (słownie: zł / 100),

w tym:

1) za usługę przeprojektowania:............................ (słownie: zł/100),

2) za wykonanie robót budowlanych:..................... (słownie: zł/100),

W ocenie Odwołującego z powyższego jasno wynika, że konstrukcja formularza

oferty nie jest przypadkowa jak zdaje się twierdzić na potrzeby postępowania odwoławczego

Zamawiający a stanowi sumę postanowień SIWZ i umowy zarówno w zakresie warunków

płatności jak przedmiotu świadczenia umownego. Trudno zatem uznać za prawidłowe

stanowisko Zamawiającego, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, w ramach którego

Zamawiający powołując się na definicję ceny ryczałtowej próbuje zmienić, względnie

zlekceważyć, postanowienia własnej SIWZ wraz z załącznikami. Gdyby miało być tak jak

chce Zamawiający to zarówno postanowienia umowy jak również formularza oferty

musiałyby być zupełnie odmienne i sprowadzać się wyłącznie do wskazania samego tylko

wynagrodzenia ryczałtowego a także pominięcia etapów przedmiotu zamówienia.

Aktualne stanowisko Zamawiającego dziwi tym bardziej, że brak jest podstaw

umownych do zapłaty Przystępującemu wynagrodzenia wyższego aniżeli stanowiącego

sumę usług projektowych i wykonania robót budowalnych. Pod jakim bowiem tytułem

faktycznym i prawnym Zamawiający miałby zapłacić Przystępującemu pozostałą, istotną,

ponieważ wynoszącą odpowiednio 5 i 10% cześć wynagrodzenia umownego? W ocenie

Odwołującego tego rodzaju zapłata nie znajduje także podstawy w zasadach fakturowania

określonych w §9 umowy, zgodnie z którym faktury VAT można wystawić wyłącznie z tytułu

wykonanych robót budowalnych oraz prac projektowych:

Zamawiający dopuszcza rozliczenia fakturami częściowymi za wykonane i odebrane

kompletne elementy robót budowlanych wymienione w szczegółowym harmonogramie

rzeczowo-finansowym, na podstawie protokołów odbioru elementów robót budowlanych,

podpisanych przez strony umowy, w szczególności inspektora nadzoru inwestorskiego i

kierownika budowy, lecz nie częściej niż 30 dni od dnia dostarczenia poprzedniej faktury.

Warunkiem odbioru częściowego w zakresie wykonanych robót budowlanych i

zapłaty częściowej jest zaakceptowany przez Zamawiającego szczegółowy harmonogram

rzeczowo-finansowy sporządzony przez Wykonawcę.

Warunkiem odbioru częściowego w zakresie wykonanych prac projektowych i zapłaty

częściowej jest wcześniejsze uzyskanie pisemnej akceptacji Zamawiającego

zaproponowanych rozwiązań projektowych.

Tym samym akceptując pogląd Zamawiającego i Przystępującego należałoby uznać,

że Przystępujący może wystawić i przedstawić do zapłaty Zamawiającemu fakturę

opiewającą na odpowiednio 5 i 10 % wynagrodzenia umownego z tytułu „innych kosztów”

których Przystępujący nie ujął w tabeli opisującej całość elementów opisu zamówienia.

Jest to pogląd oczywiście przeczący podstawowym zasadom udzielania zamówień

publicznych. Co więcej, jego przyjęcie z całą pewnością skutkowałoby uznaniem tych

wydatków za niekwalifikowane w ramach projektu współfinansowanego ze środków UE,

którym objęte jest niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia.

W konsekwencji należy uznać, że przystępujący popełnił błąd w obliczeniu ceny,

które konsekwencje są doniosłe w skutkach bowiem uniemożliwiają prawidłowe rozliczenie

przedmiotu umowy.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że

Przystępujący, w sposób nie budzący wątpliwości przyznał, że nie uwzględnił w tabeli

znajdującej się w formularzu oferty wartości kosztotwórczych związanych z wykonaniem

przedmiotu zamówienia takich jak np. koszt kadry zarządzającej czy koszt ubezpieczenia.

Koszty te wynoszą odpowiednio:

- 10 000 złotych brutto dla części I ,

- 45 000 złotych brutto dla części Il.

Jak wskazał Przystępujący są to prace których, w jego ocenie nie można przypisać

do projektu budowlano-wykonawczego jak również do robót budowlanych. Konfrontując

obecne stanowisko Przystępującego z treścią wyjaśnień Przystępującego w zakresie rażąco

niskiej ceny oczywiste jest, że Przystępujący pominął wskazany zakres kosztów w złożonych

przez siebie wyjaśnieniach. Treść wszystkich pozycji (od 1 do 6) we wskazanych w

wyjaśnieniach można bowiem przypisać wyłącznie do prac projektowych lub robót

budowlanych. Precyzyjnie rzecz ujmując pozycje od 1 do 5 zawierają się w wykonaniu robót

budowlanych a pozycja nr 6 w projekcie oświetlenia. W związku z powyższym, Przystępujący

sam przyznał, że nie zawarł w swoich wyjaśnieniach wszystkich kosztów realizacji

przedmiotu zamówienia. Uwzględniając odpowiednio kwotę 10.000 zł. i 45 000 zł, jako

brakującą, rzeczywisty koszt realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z ofertą Wykonawcy

wynosi dla:

-części l: 190.853,00 złotych brutto

-części Il: 500.135,06 złotych brutto

Przystępujący sam więc wykazał, że koszt wykonania przedmiotu zamówienia

przekracza istotnie cenę wskazaną w ofercie a tym samym złożona oferta zwiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W tym aspekcie, należy wyraźnie odrzucić stanowisko Zamawiającego, który wbrew

Przystępującemu twierdzi, że koszty te Przystępujący uwzględnił w wartości robót

budowlanych lub prac projektowych. Trudno bowiem zaakceptować pogląd, że Zamawiający

uprawniony jest wyłącznie na użytek postępowania odwoławczego, samodzielnie, zastępując

Przystępującego czynić wyjaśnienia odnośnie sposobu kalkulacji ceny ofertowej przez

Przystępującego — także w świetle art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.

Niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, Przystępujący potwierdził, że cena

za wykonanie projektu dla cz. Il jest ceną rażąco niską. Przyjmując bowiem wyjaśnienia

Przystępującego, że „pomylił się” udzielając wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i

wskazując za wykonanie projektu cenę 4.305 zł (w sytuacji kiedy w formularzu oferty cena ta

wynosi 5.000 zł) to pomyłkę tego rodzaju można skorygować wyłącznie przyjmując do

wyjaśnień cenę za wykonanie projektu o której mowa w formularzu oferty tj. 5.000 zł. Należy

bowiem uwzględnić ustawowy zakaz istotnych zmian treści oferty złożonej przez Wykonawcę

a także zakaz negocjowania jej treści. Tym samym, już tylko z tego powodu rzeczywisty

koszt realizacji przedmiotu zamówienia w części Il przekraczać będzie o 695 zł koszt oferty

Przystępującego.

Niezależnie od powyższego, cena istotnej części składowej przedmiotu zamówienia

tj. wykonania projektu jest rażąco niska w zakresie obydwu części zamówienia. Odwołujący

wskazał, że cena oferty Przystępującego w zakresie dokumentacji projektowej jest niższa

aniżeli średnia arytmetyczna złożonych ofert odpowiednio o 64,28% (dla części l) i 80.20%

(dla części II). Okoliczność rażącego zaniżenia ceny przedmiotu zamówienia w zakresie

obydwu części zamówienia potwierdzają także referencje, na które powołuje się sam

Przystępujący — tj. dotyczące SP nr 12 w Tarnowskich Górach. Szkoła w Tarnowskich

Górach (cały kompleks - szkoła wraz z przedszkolem) wskazana w referencjach posiada

powierzchnię 2.729,85 m2. Tymczasem, powierzchnia każdej ze szkół będących

przedmiotem niniejszego postępowania istotnie przekracza tą powierzchnię - nawet

trzykrotnie. W związku z powyższym jeżeli Przystępujący wycenił opracowanie dokumentacji

projektowej dla SP nr 12 w Tarnowskich Górach, której powierzchnia jest istotnie mniejsza,

na kwotę przekraczającą 15.000 zł. (co potwierdził składając wykaz robót w niniejszym

postępowaniu) to nie jest możliwe wykonanie dokumentacji projektowej (nadto przy znacznie

większej powierzchni) za kwotę trzykrotnie mniejszą.

Odwołujący zauważył nadto, iż Przystępujący wskazał, że założył wykonanie części

zamówienia tj. prac elektryczno-montażowych przez podwykonawcę przy współpracy z

lokalnym przedsiębiorcą. Przystępujący nie sprostował odwróconemu ciężarowi dowodu w

tym względzie i nie podjął nawet próby uprawdopodobnienia tej tezy np. składając ofertę

owej lokalnej firmy na wykonanie montażu lamp w szczególnie atrakcyjnej cenie. Biorąc pod

uwagę fakt, że to Przystępujący powołuje się na oszczędniejszą metodę wykonania

zamówienia (brak noclegu i zakwaterowania pracowników) to powinien on uprawdopodobnić,

że faktycznie jest to możliwe. W tym względzie należy zważyć na fakt, ze termin wykonania

wszystkich prac w SP 10 to 6 tygodni a obiekt będzie w tym czasie czynną placówką

edukacyjną. W tym aspekcie wydaje się wątpliwe wykonanie zadania na czas bez

posiadania stosownej umowy z lokalnym podwykonawcą już na etapie składania oferty a na

pewno na etapie składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Analogicznie

Przystępujący powołuje się na obliczenia w programie DIALUX, których nie załączył a skoro

faktycznie je wykonał to ich wydruk powinien być oczywisty. Uniemożliwił tym samym

faktyczną weryfikację swoich twierdzeń w istotnym pod względem oceny rażąco niskiej ceny

aspekcie.

Zamawiający, przedstawiając w odpowiedzi na odwołanie własne wyliczenia

dotyczące kosztów realizacji przez Przystępującego przedmiotu zamówienia, całkowicie

pomija istotny aspekt wyjaśnień dotyczący redukcji ilości opraw, którą założył Przystępujący.

Oznacza to, że Zamawiający dokonał obliczeń na takich samych zasadach dla obu szkół.

Zamawiający pominął tym samym istotny element kosztotwórczy oraz oświadczenie

Przystępującego, że dokona redukcji liczby opraw a tym samym wymagane koszty

odtworzenia. Tymczasem, przyjęta przez Przystępującego redukcja liczby opraw implikuje

konieczność wykonania prac odtworzeniowych, co z kolei nie jest możliwe w ramach

założonego przez Przystępującego budżetu. Jest tak ponieważ kwota 8.000 zł. założonego

przez Przystępującego budżetu umożliwia pomalowanie wyłącznie 1070m2 co stanowi 12%

całkowitej powierzchni użytkowej szkoły.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia i

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z

przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2

ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a

naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ubiegającego się o udzielenie

zamówienia - ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Izba ustaliła:

I. Zgodnie z postanowieniami rozdziału XIII SIWZ - Opis sposobu obliczania ceny:

1. Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu

ofertowym (załącznik nr 1 do SIWZ) łącznej ceny ofertowej brutto za realizację zamówienia

dla części I i/lub części II

2. Wynagrodzenie określone w ofercie jest wynagrodzeniem ryczałtowym.

3. Cenę robót budowlanych Wykonawca ustali w oparciu o dokumentację projektową,

Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz opis przedmiotu

zamówienia i warunków umowy.

4. Oferowana cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz

obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z

obowiązującymi przepisami, sztuką budowlaną, aktualną wiedzą techniczną i znajomością

techniczną realizacji przedmiotu zamówienia. Cena oferty stanowi wynagrodzenie

ryczałtowe, które obejmuje wykonanie robót, wszelkie koszty oraz świadczenia niezbędne do

realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia wraz ze wszystkimi kosztami towarzyszącymi.

5. Za ustalenie ilości robót i innych świadczeń oraz za sposób przeprowadzenia na tej

podstawie kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wyłącznie Wykonawca.

6. Dane cenowe do kosztorysowania, określone przez Wykonawcę będą stałe przez

cały okres realizacji umowy.

7. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania zamówienia zgodnie z

obowiązującymi przepisami i sztuką budowlaną.

8. Cena brutto określona w ofercie przez Wykonawcę nie będzie zmieniana w toku

realizacji zamówienia, chyba że wystąpią roboty dodatkowe lub zamienne.

9. Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy.

10. W ofercie należy uwzględnić również koszty ubezpieczenia: a) od ognia,

huraganu, powodzi i innych zdarzeń losowych dotyczące robót, obiektów, budowli, urządzeń

i mienia ruchomego znajdującego się na terenie budowy, b) odpowiedzialności cywilnej za

szkody oraz następstwa nieszczęśliwych wypadków - dotyczące pracowników i osób

trzecich, powstałe w związku z prowadzonymi robotami, w tym także pojazdów

mechanicznych.

Izba zważyła:

W ocenie Izby zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu

błędów w obliczeniu ceny jest niezasadny.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Błąd w obliczeniu ceny to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu, polegający

na przyjęciu niewłaściwych danych wynikających np. z nieprawidłowego ustalenia stanu

faktycznego (tak też KIO w wyroku z dnia 7 czerwca 2016 r., KIO 856/16). Za błąd w

obliczeniu ceny można również uznać niewłaściwe zastosowanie się do wytycznych

Zamawiającego zawartych w SIWZ jak również w bezwzględnie obowiązujących przepisach

prawa.

I. Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania, że oferta Przystępującego podlega

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ po pierwsze wobec braku

wymogu podania cen składowych, nie można było ustalić, czy w obliczeniu ceny wystąpił

błąd. Po drugie natomiast Izba uznała, iż wypełnienie tabeli w sposób dokonany przez

Przystępującego spełniało w pełni wymagania Zamawiającego określone w SIWZ.

Zamawiający bowiem w żadnym miejscu specyfikacji nie wskazywał, iż zsumowanie kwot

zawartych w tabeli w formularzu oferty zarówno w części I i II zamówienia ma stanowić 100%

ceny ofertowej wskazanej przez wykonawcę w punkcie I.1 Oferty.

Również Zamawiający wskazywał, iż procenty w kolumnie trzeciej tabeli i kwoty w

kolumnie czwartej tabeli nie podlegały sumowaniu brak bowiem takiej pozycji w tabeli,

procentowa wartość przy sformułowaniach do 5% i ok. 95% nie musiały stanowić 100%.

Celem zastosowania wydzielania przez Zamawiającego kosztów projektu budowlanego i

robót budowlanych było ograniczenie ceny dokumentacji projektowej do kwot rzeczywistych

w stosunku do robót budowlanych. Jak wyjaśniał Zamawiający nie żądał on, aby suma tych

dwóch pozycji stanowiła całkowitą cenę ofertową. Zgodnie z ustalonymi przez

Zamawiającego wymogami, Przystępujący określił cenę ryczałtową, także zgodnie z jego

wymaganiami podzielił cenę procentowo na cenę za wykonanie projektu i wykonanie robót

budowlanych, a podział ten nie przekraczał wartości procentowych zakreślonych przez

Zamawiającego, w związku z czym nie można uznać, iż Przystępujący popełnił błąd w tym

zakresie. O błędzie w obliczeniu ceny można mówić bowiem w sytuacji, gdy cena została

skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i

warunków realizacji, a wykonawca przyjął mylne założenia, jak np. skalkulował cenę oferty

na podstawie innego stanu faktycznego niż wynikał on z SIWZ. Taka sytuacja nie miała

jednak miejsca w rozpoznawanym przypadku.

W konsekwencji Izba uznała, iż Zamawiający nie naruszył przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy Pzp zaniechując jego zastosowania w rozpoznawanej sprawie.

II. Izba za zasadny natomiast uznała zarzut nr 2 odwołania w części dotyczącej

naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 90 ust. 3 ww. ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który

nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Stosownie zaś do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub

koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z

odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu

społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

W związku z powyższym przewidziana w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp sankcja

odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z procedurą wezwania, unormowaną w art. 90

ust. 1 tej ustawy. Ponadto wskazać należy, że z uwagi na treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy, który

stanowi, iż "zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia." - w wyniku negatywnej oceny przez zamawiającego otrzymanych

wyjaśnień dotyczących ceny oferty (vide wyrok z 31 maja 2017 r. sygn. akt KIO 1001/17),

tym niemniej ocena ta zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wymaga

ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską (por. wyrok

z 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 466/17).

Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego niniejszej sprawy wskazać

należy, iż Zamawiający pismem z dnia 9 lipca 2018 r. wezwał Przystępującego do złożenia

wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w powyższym wezwaniu

zacytował - na co należy zwrócić uwagę - jedynie przepis art. 90 ust. 1 oraz art. 90 ust. 2

ustawy Pzp i pouczył Przystępującego o treści art. 90 ust. 3 ustawy.

Przystępujący odpowiadając na powyższe wezwanie, w piśmie z dnia 11 lipca 2018 r.

złożył następujące wyjaśnienia:

„W odpowiedzi na pismo z dnia 09-07-2018r. dotyczącym wezwania do złożenia

wyjaśnień do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ZP.271.40.2018

wyjaśniamy, że na koszty mające wpływ na wyliczenie ceny wpłynęły takie czynniki jak:

1. WŁASNY PRODUKT:

a) ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. jako projektant własnych źródeł światła LED

tworzy dokumentację techniczną na podstawie, której wykonane są oprawy LED przy

jednoczesnej kontroli łańcucha dostaw komponentów, podzespołów, części, elementów

obudów itp., które mają wpływ na utrzymanie wysokiej jakości produkowanych opraw oraz na

obniżenie kosztów produkcji.

Oprawy LED proponowane przez ITEO TECHNOLOGY posiadają certyfikaty CE,

oraz raporty z badań fotobiologicznych. Certyfikaty i raporty pozwalają na zastosowanie

naszych opraw LED w budynkach użyteczności publicznej w szczególności budynkach

szkolno-przedszkolnych.

Ceny zawarte w ofercie a obejmujące materiały w postaci opraw LED są cenami

producenta, nie zawierają zatem marży pośrednika, w tej sytuacji są one o wiele tańsze niż

zaoferowane przez innych podwykonawców nie będących producentami.

Stanowisko to jest zgodne z poglądem KIO z dnia 11 sierpnia 2017r. (sygn. akt: KIO

1523/17) „Zgodnym z doświadczeniem życiowym było przyjęcie [...], że wraz ze wzrostem

wolumenu zamówienia możliwe jest uzyskanie niższej ceny, w szczególności bezpośrednio u

producenta.”

2. WIEDZA I DOŚWIADCZENIE:

b) ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. posiada doświadczenie w realizacji projektów o

podobnym zakresie co potwierdziła stosowanymi referencjami dołączonymi do oferty

złożonej w postępowaniu przetargowym.

c) IT EO TECHNOLOGY Sp. z o.o. posiada własne zasoby osobowe do wykonywania

projektów w branży elektrycznej i oświetleniowej realizując zadania m.in. dla Urzędu Miasta

w Tarnowskich Górach /na dowód referencje/

W KAŻDYM Z ZAMÓWIEŃ CO DO KTÓRYCH ZAŁĄCZAM REFERENCJE

ZAOFEROWANY POZIOM CEN ZOSTAŁ PRZYGOTOWANY W NA TYM SAMYM

POZIOMIE CO W NINIEJSZYM POSTĘPOWANIU.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18 stycznia 2016r. „przepisy nie określają nawet

przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć

zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Każdy

więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może być przedstawiony przez wykonawcę

zamawiającemu.” Pogląd ten wskazuje, że wystawione referencje mogą stanowić podstawę

do potwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 11 sierpnia 2017 r. „nadrzędnym celem każdego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem wybór najkorzystniejszej

oferty i wykonawcy, który jest wstanie należycie wykonać zamówienie. Za wyrokiem SO w

Gliwicach z dnia 23 luty 2007 sygn. akt X Ga 23/07 powtórzyć należy, iż Formalizm

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest i nie może być celem samym w

sobie”. Biorąc pod uwagę powyższe można stwierdzić, że ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o.

jest w stanie należycie wykonać zamówienie.

d) ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. od 2012r. na stale współpracuje ze sprawdzonymi

grupami montażowymi i elektrycznymi przy realizacji tego typu przedsięwzięć, Poprzez dobrą

organizacją pracy obniżamy koszty usług.

e) przy wyliczeniu ceny dla Szkoły Podstawowej nr 1 oraz Szkoły podstawowej nr 10

założyliśmy natężenie oświetlenia pomieszczeń zgodnie z normą PN-EN 12464-1:2004 oraz

wytycznymi Zamawiającego zawartymi w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 26-

06-2018r. Na podstawie przeprowadzonej inwentaryzacji oraz uzyskanych odpowiedzi

przeprowadziliśmy analizę, która pozwoliła nam na zmniejszenie ilości opraw LED w wielu

pomieszczeniach w/w Szkół. W wyniku tego zaproponowaliśmy w Naszej ofercie adekwatną

cenę do przedmiotowego zadania.

f) na podstawie między innymi naszego doświadczenia w zakresie modernizacji

oświetlenia na oświetlenie LED oraz w wyniku prowadzonych przez nas badań i

doświadczeń w zakresie projektowania źródeł światła LED zaoferowaliśmy Państwu

wcześniej przez nas sprawdzone oprawy LED, których moc jest o 20% mniejsza niż

wymienione w Waszych audytach oprawy LED. Pozwala to na dodatkowe zaoszczędzenie

energii elektrycznej podczas ich eksploatacji oraz na znaczne obniżenie cen opraw.

PONADTO TE SAME OPRAWY BĘDĄ RÓWNIEŻ MONTOWANE W INNYM

OBIEKCIE ZNAJDUJĄCYM SIĘ NA TERENIE MIASTA SŁUPSK (ZAMÓWIENIE

ZP.271.1.24.2018)

np. poprzez wykonanie obliczeń w pomieszczeniach Szkoły Podstawowej nr 10

zmniejszyliśmy ilość nowych opraw 0 11,6%.”

Przystępujący do powyższych wyjaśnień złożył kalkulacje cenowe dla

poszczególnych części zamówienia, referencje wystawione przez Urząd Miejski w

Namysłowie, Gminę Tarnowskie Góry oraz deklaracje zgodności opraw oświetleniowych

LED.

Uwzględniając powyższe ustalenia Izba stwierdziła, iż wezwanie Zamawiającego z

dnia 9 lipca 2018r. zostało sformułowane w sposób ogólny. Zamawiający nie sformułował w

wezwaniu żadnych wątpliwości co do kalkulacji ceny oferty Przystępującego złożonej

zarówno w części I jak i II zamówienia w jakimkolwiek zakresie, które Przystępujący

zobligowany byłby wyjaśnić. W związku z powyższym Izba uznała, iż Wykonawca ten w

odpowiedzi na tak ogólne wezwanie mógł przyjąć za wystarczające wyjaśnienia w takiej

formie i w taki sposób, który jego zdaniem był wystarczający dla wykazania realności

zaoferowanych cen. Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela pogląd

wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt V Ga

122/10, w którym Sąd orzekł, że: "pytanie do wykonawcy powinno wskazywać elementy

oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający

oczekuje wyjaśnień. (...) Aby wątpliwości te rozwiać wykonawca musi wiedzieć, które to

elementy wzbudziły zastrzeżenia i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. (...)

Zamawiający nie może obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci

odrzucenia oferty, skoro nie sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich

oczekuje." Twierdzenia te znajdują aprobatę również w orzecznictwie Izby np. wyrok KIO z 7

kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 572/14, z 28 lipca 2014 r.; sygn. akt KIO 1399/14, z 24 lipca

2017 r. sygn. akt KIO 1395/17 czy z 23 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 289/17, w których Izba

wskazała, że: "Skład orzekający nie podziela bowiem zapatrywania, jakoby wezwanie do

złożenia wyjaśnień ograniczające się wyłącznie do przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 p.z.p.

rodziło po stronie wykonawcy obowiązek wyjaśnienia bliżej nieokreślonych aspektów, które

wywarły wpływ na skalkulowanie ceny jego oferty. Innymi słowy wezwany wykonawca, ze

względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny

(odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z

jego realizacji) nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania.

Przeciwnie - jego treść powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i -

ewentualnie dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do

odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Jeżeli za wezwanie do złożenia wyjaśnień

ma charakter ogólnikowy, ograniczający się, przykładowo, wyłącznie do przytoczenia treści

przepisu art. 90 ust. 1 p.z.p., to zamawiający musi liczyć się z możliwością otrzymania

równie ogólnikowych wyjaśnień." Izba powyższe stanowisko w pełni popiera i przyjmuje jako

własne.

Izba analizując wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w dniu 11 lipca 2018 r.

uznała, iż są one bardzo ogólne. Przystępujący wyjaśnił, iż jest projektantem własnych

źródeł światła, co umożliwia mu obniżenie kosztów produkcji, jednakże w żaden sposób nie

wykazał jakiej wielkości obniżenie kosztów może uzyskać i jak powyższe przekłada się na

cenę jego ofert. W tym zakresie zauważyć należy jeszcze na nieścisłości powstałe przy

ocenie powyższej kwestii przez Zamawiającego. A mianowicie z odpowiedzi na odwołanie

wynika, iż Zamawiający błędnie przyjął, co zostało potwierdzone również na rozprawie przed

Izbą, iż Przystępujący: „jest producentem opraw (...) w związku z tym niższa cena jest

uzasadniona”. Izba uznała, iż powyższa kwestia powinna zostać wyjaśniona przez

Zamawiającego w sposób dokładny, albowiem powyższe może mieć istotny wpływ na

prawidłowość cen skalkulowanych przez Przystępującego w ofercie w części I i II

zamówienia.

Kolejno wskazać należy, iż Przystępujący w punkcie 2d) udzielonych wyjaśnień

wskazywał, iż stale współpracuje ze sprawdzonymi grupami montażowymi i elektrycznymi,

jednakże nie wyjaśnił w jaki sposób powyższe miało wpływ na kalkulację ceny i jakie

oszczędności pozwala Przystępującemu uzyskać. Kwestia ta została przez niego wyjaśniona

dopiero w piśmie z dnia 2 sierpnia 2018 r. skierowanym do Izby. Ponadto, na rozprawie

Przystępujący przedłożył dowód nr 3, tj. ofertę podwykonawcy na montaż lamp. Również

powyższe winno być wyjaśnione w odpowiedzi na dodatkowe wezwanie Zamawiającego

skierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Z udzielonych Zamawiającemu wyjaśnień z

dnia 11 lipca 2018 r. nie wynika ponadto, czy Przystępujący w ofercie skalkulował zysk, a

jeśli tak to w jakiej wysokości. Kwestia ta również została wyjaśniona przez Przystępującego

dopiero w piśmie z dnia 2 sierpnia 2018 r. skierowanym do KIO. I co istotne udzielone

wyjaśnienia są sprzeczne z treścią oferty złożonej w części II zamówienia, bowiem w

punkcie 1 tabeli wskazał cenę brutto za projekt wykonawczy w kwocie 5.000 zł, natomiast w

udzielonych wyjaśnieniach odnośnie rażąco niskiej ceny wskazywał, iż cena za projekt to

4.350 zł. Powyższe kwestia również była wyjaśniana przez Przystępującego na rozprawie i

na powyższą okoliczność Przystępujący przedłożył dowody, mające potwierdzać iż

prawidłową ceną za projekt w części II zamówienia jest cena wskazana w wyjaśnieniach

dotyczących rażąco niskiej ceny.

W tym miejscu wskazać należy, iż Izba nie jest ona organem prowadzącym

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ani tym bardziej organem zastępującym

podmiot zamawiający w procesie udzielania zamówienia publicznego. Izba jest organem

uprawnionym jedynie do oceny prawidłowości prowadzonej przez podmiot zamawiający

procedury. Izba również, wbrew powszechnemu wrażeniu, nie dokonuje oceny materialnej

treści oferty, czy też badania czy zawiera ona rażąco niską cenę. W ramach kognicji Izby

mieści się bowiem ocena czynności podmiotu Zamawiającego w kontekście przywołanych w

ramach rozpoznawanego środka ochrony prawnej okoliczności faktycznych i adekwatnych

do zaskarżonej czynności przepisów (stanowiących wzorce kontroli dla czynności

podejmowanych w toku procedury). Swego rodzaju "kontrola" czynności podjętych przez

podmiot zamawiający następują tylko i wyłącznie w granicach zakreślonych zarzutami

środka odwoławczego i składanymi na ich potwierdzenie dowodami.

Mając na uwadze powyższe Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości

stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2017 r. w

sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 288/17, gdzie zostało wskazane, że: „Oceniając

informacje składane przez wykonawców w ramach wyjaśnienia poprawności skalkulowania

ceny ofertowej Izba wielokrotnie w orzeczeniach wskazywała na pewną regułę zachowań

wykonawców, polegającą na tym, iż wezwani wykonawcy nie przywiązują większej wagi do

tego czy udzielane Zamawiającemu wyjaśnienia są pełne i zamykają w pewien logiczny ciąg

sposób i realność skalkulowanej ceny. Niestety częstym zjawiskiem jest przesyłanie

zamawiającemu wyjaśnienia po to, aby wypełnić obowiązek wynikający z wezwania.

Natomiast dopiero kiedy Zamawiający nie uzna przesłanych wyjaśnień za wystarczające dla

obalenia wystąpienia przesłanki rażąco niskiej ceny i ofertę odrzuci, to wtedy wykonawcy

kompletują różnego rodzaju dowody, które przesyłają wraz z odwołaniem do KIO mające

wskazywać na rynkowość ceny ofertowej. Jest to działanie błędne, gdyż przesłane po

upływie terminu wskazanego w wezwaniu wyjaśnienia, nie mogą mieć ono żadnego

znaczenia dowodowego. Otóż podstawą oceny zasadności zarzutu odrzucenia oferty z

powodu niewykazania, że cena oferty jest prawidłowa są tylko i wyłącznie wyjaśnienia

wykonawców przesłane Zamawiającemu na termin wskazany w wezwaniu do złożenia

wyjaśnień. Zamawiający w oparciu o te wyjaśnienia dokonuje oceny ceny ofertowej, a Izba

bada prawidłowość tej czynności Zamawiającego w świetle uzyskanych wyjaśnień. Za

wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt IV Ca 1299/09 stwierdzić należy, że

składanie przez skarżącego dopiero na rozprawie, dodatkowych wyjaśnień i przedstawianie

przed KIO nowych argumentów w celu wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, nie

może być wzięte pod uwagę ani przez KIO ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Informacje

i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na

konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co

do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania

odwoławczego przed KIO. Za wyrokami KIO o sygn. KIO 2604/10 i KIO 1515/11; należy

stwierdzić, że rozprawa nie może stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej w trybie art.

90 ust. 1 ustawy Pzp skoro postępowanie odwoławcze przed Krajową Izba Odwoławcza

stanowi ocenę zakończonej już procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco

niskiej ceny.”

W konsekwencji Izba uznała, iż zarzut 2 odwołania potwierdził się w części

dotyczącej naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 3 ustawy. Jak wynika z

ustaleń stanu faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę wyrokowanie nie ma

podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie złożył wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1

ustawy, ani że wyjaśnienia te są lakoniczne i gołosłowne, tak aby przyjąć, że nie zostały

złożone. Również informacje podane w wyjaśnieniach nie potwierdzają w sposób

jednoznaczny, że oferta Przystępującego zawiera cenę rażąco niską. W ocenie Izby

Zamawiający natomiast nie dokonał oceny wyjaśnień w sposób pozwalający na ustalenie, że

oferta została skalkulowana w sposób rzetelny. Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego

w ocenie Izby powinny były wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do kwestii

wymienionych szczegółowo we wcześniejszej części uzasadnienia. Tym samym zaniechanie

oceny wyjaśnień Przystępującego, powoduje, że Zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 ustawy

Pzp, który nakłada na niego obowiązek oceny wyjaśnień. Izba stwierdziła, że na dzień

wyrokowania nie można ustalić, że oferta Przystępującego stanowi ofertę z ceną rażąco

niską. Zamawiający w sposób ogólny wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień i na

datę ich składania w ocenie Izby Przystępujący złożył wyjaśnienia wskazujące, że

skalkulował koszty uwzględniając wszystkie okoliczności, jednakże z wyjaśnień tych

wynikają pewne nieścisłości, są niepełne i brak jest ich udowodnienia. Orzecznictwo i

doktryna dopuszcza możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia nie

potwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską o dalsze wyjaśnienia kosztów,

czy założeń przyjętych do kalkulacji, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego. W ocenie

Izby dążenie do wyjaśnienia wątpliwych informacji w wyjaśnieniach przystępującego służy

interesowi Zamawiającego, który żądając dalszych wyjaśnień uzyskuje lepszą możliwość

weryfikacji założonych kosztów i zapewnia sobie ocenę realności wykonania zamówienia

zgodnie z jego przedmiotem, ale także zapobiega eliminacji z postępowania wykonawcy

korzystniejszego pod względem ekonomicznym. Izba podkreśla, że możliwość wezwania do

dodatkowych wyjaśnień zachodzi wyłącznie w sytuacji, gdy:

1. sam Zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego

wątpliwości, co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie było

odzwierciedleniem przepisów ustawy,

2. wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami i z tych wyjaśnień wprost

jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, a niektóre elementy

wyjaśnień, co do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób

wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości Zamawiającego.

Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie zaszły oba warunki wskazane wyżej, a

zatem dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień nie była prawidłowa, o ile

Zamawiający jej w ogóle nie zaniechał, co narusza normę art. 90 ust. 3 ustawy. Izba

natomiast nie dopatrzyła się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy, gdyż na podstawie

złożonych wyjaśnień nie wynika w sposób jednoznaczny, że zaoferowana cena jest ceną

rażąco niską. Nie można zatem zastosować art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, gdyż jej dyspozycja

wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską.

W tej sytuacji Zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty

Przystępującego.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w

sentencji.

Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Częściowe potwierdzenia zarzutów

wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została

wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Jest to

wynikiem faktu, iż Zamawiający będzie zmuszony ponowić czynność wezwania i oceny

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przed dokonaniem ponownego wyboru oferty

najkorzystniejszej.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień § 5 ust. 2

pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018r. poz. 972).

Przewodniczący:......................................................

27