KIO 366/17

Sygn. akt: KIO 366/17

WYROK

z dnia 8 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Protokolant: Agata Dziuban

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2017 r. przez wykonawcę: Iturri

Poland Sp. z o.o., ul. Centralna 6, 43-346 Bielsko-Biała, w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: PGE Dystrybucja S.A., ul.

Garbarska 21A, 20-340 Lublin, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego

wykonawca:

A. FR Protection Poland Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 7a, 72-200 Nowogard - po

stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: PGE Dystrybucja S.A., ul.

Garbarska 21A, 20-340 Lublin:

1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy: FR Protection Poland Sp. z

o.o. na część 1,2 i 3 zamówienia,

1.2. nakazuje wezwanie przystępującego wykonawcy: FR Protection Poland Sp. z

o.o. do uzupełnienia zaświadczenia z KRK o niekaralności prokurenta spółki FR

Protection Poland Sp. z o.o.,

1.3. dokonanie ponownej oceny i wyboru oferty w część 1,2 i 3 zamówienia

1.4. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Iturri Poland Sp. z o.o., ul.

Centralna 6, 43-346 Bielsko-Biała,

1.5. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

Iturri Poland Sp. z o.o., ul. Centralna 6, 43-346 Bielsko-Biała, tytułem wpisu od

1

odwołania,

1.6. zasądza od odwołującego: Iturri Poland Sp. z o.o., ul. Centralna 6, 43-346

Bielsko-Biała, na rzecz zamawiającego: PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska

21A, 20-340 Lublin kwotę 3 685,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset

osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy), kosztów zastępstwa przez pełnomocnika

i kosztów opłat od złożonych pełnomocnictw.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:

..…………………….

2

Sygn. akt: KIO 366/17

:

W postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego, prowadzonym w

trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa odzieży ochronnej

(trudnopalnej) dla potrzeb PGE Dystrybucja S.A.” część 1, 2 i 3, (Dz. Urz. U.E. nr 2016/S

177-318866 z 14.09.2016r.), w dniu 27 lutego 2017 r. zostało wniesione w formie

elektronicznej odwołanie przez wykonawcę: Iturri Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-

Białej w zakresie części 1,2 i 3 zamówienia, w kopii przekazane zamawiającemu w tym

samym terminie. Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia z dnia 17 lutego

2017 r. o wyniku postępowania i o wyborze oferty wykonawca FR Protection Poland Sp. z

o.o. z siedzibą w Nowogardzie.

Odwołanie dotyczy postępowania, które zostało wszczęte w dniu 14.09.2016r. i mają

do niego zastosowanie przepisy obowiązujące od daty wejścia w życie ustawy z dnia 22

czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).

Ustalona wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2

ustawy Pzp.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 28 lutego 2017 r. przesłane drogą elektroniczną,

przystąpienie do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp złożył w

dniu 3 marca 2017 r. wykonawca FR Protection Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Nowogardzie

- po stronie zamawiającego, który powołał się na interes w rozstrzygnięciu odwołania na

korzyść zamawiającego, ponieważ jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Strony

potwierdziły, że kopie przystąpienia otrzymały.

Izba postanowiła dopuścić wykonawcę: FR Protection Poland Sp. z o.o. do udziału w

postępowaniu odwoławczym, uznając, że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy

Pzp zostały spełnione, gdyż jego oferta została wybrana do realizacji zamówienia na zadanie

1, 2 i 3, zatem interes przystępującego na rzecz utrzymania w mocy tej czynności

zamawiającego - jest niewątpliwy.

Odwołanie wniesiono wobec zaniechania wykluczenia FR Protection Poland Sp. z

o.o. z postępowania, zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy i w konsekwencji

zaniechania wyboru oferty odwołującego w niniejszym postępowaniu - jako oferty

najkorzystniejszej.

3

W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu: PGE Dystrybucja S.A.

w Lublinie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) zwaną „ustawą Pzp”, tj.:

I. art. 22 ust 1 Pzp w zw. z art. 24 ust 1 pkt 13 i 14 Pzp w zw. z art. 24 ust 4 Pzp i art. 24

ust 5 pkt 5 i 6 Pzp oraz w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, a to poprzez bezzasadne zaniechanie

wykluczenia FR Protection Poland Sp. z o.o. i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty

FR Protection Poland Sp. z o.o. pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał, iż na dzień

składania ofert nie podlega wykluczeniu w zakresie podstaw wykluczenia, o których mowa w

art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp oraz w art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp,

a) art. 22 ust 1 Pzp w zw. z art. art. 24 ust 4 Pzp w zw. z art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp oraz w

zw. z art. 25 ust 1 Pzp, a to poprzez zaniechanie wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia

oferty FR Protection Poland Sp. z o.o. pomimo, że wykonawca ten nie wykazał braku

podstaw do wykluczenia przez przedłożenie poprawnego zaświadczenia z Krajowego

Rejestru Karnego w zakresie art. 24 ust 1 pkt 13 Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp w

stosunku do prokurenta osoby prawnej,

b) art. 22 ust 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w związku z art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp oraz

w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, a to poprzez zaniechanie wykluczenia i w konsekwencji

odrzucenia oferty FR Protection Poland Sp. z o.o. pomimo, że wykonawca ten nie wykazał

braku podstaw do wykluczenia przez przedłożenie poprawnego zaświadczenia z Krajowego

Rejestru Karnego w zakresie art. 24 ust 1 pkt 21 Pzp.

II. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, a to poprzez dwukrotne wezwanie FR

Protection Poland Sp. z o.o. dokładnie w tym samym zakresie, tj. do uzupełnienia braku w

postaci przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla prokurenta w zakresie

określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp oraz w art. 24 ust. 5 lit 5 i 6 Pzp,

III. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, a to poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający

zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na

naruszenie ww. przepisów art. 7 Pzp, a to poprzez wybór oferty jako najkorzystniejszej -

oferty podlegającej odrzuceniu.

IV. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a to poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FR Protection Poland

Sp. z o.o. pomimo, że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, w

szczególności w zakresie treści załączonych do oferty certyfikatów zgodności oraz

parametrów technicznych odzieży stanowiącej przedmiot dostaw,

V. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust 4 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, a to

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ oraz poprzez przyjęcie, że FR

Protection Poland Sp. z o.o. wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu podczas,

4

gdy [Odwołujący?] nie przedstawił wszystkich wymaganych oświadczeń (w tym w treści

dokumentu JEDZ) oraz dokumentów potwierdzające spełnienie warunków udziału w

postępowaniu, w tym w szczególności w zakresie posiadanego doświadczenia i referencji, a

to w związku z wykazaniem wykonania dostaw odzieży roboczej, a nie ochronnej i to

dodatkowo tylko na rzecz dystrybutorów z własnej grupy kapitałowej.

Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i

nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty FR Protection Poland Sp. z o.o. jako

najkorzystniejszej we wszystkich częściach zamówienia, tj. w zakresie zadania nr 1, nr 2

oraz nr 3,

2. dokonanie powtórnej czynności oceny i badania ofert,

3. dokonanie wykluczenia FR Protection Poland Sp. z o.o. z postępowania i odrzucenia

oferty złożonej przez FR Protection Poland Sp. z o.o. w ww. wszystkich częściach

zamówienia, tj. w zakresie zadania nr 1, nr 2 oraz nr 3,

4. dokonanie wyboru oferty odwołującego, tj. Ituiri Poland Sp. z o.o., jako oferty

najkorzystniejszej we wszystkich częściach zamówienia, tj. w zakresie zadania nr 1, nr 2

oraz nr 3.

Jednocześnie odwołujący wnosił o:

5. wezwanie zamawiającego do przedstawienia znajdujących się w jego posiadaniu

dokumentów, wymienionych w treści niniejszego odwołania oraz przeprowadzenia dowodu z

dokumentów przedstawionych przez zamawiającego na okoliczności wskazane w niniejszym

odwołaniu,

6. zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego

wniesieniem niniejszego odwołania tj. wpisu od odwołania w kwocie 15 000,00 PLN (słownie:

piętnaście tysięcy złotych 00/100) oraz kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika w

kwocie 3 600,00 PLN (słownie: trzy tysiące złotych 00/100) oraz kosztu opłaty skarbowej od

pełnomocnictwa w wysokości 17 PLN (słownie: siedemnaście złotych 00/100).

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że ma legitymację

do wniesienia niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww.

przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,

ponieważ w przypadku prawidłowego działania zamawiającego - FR Protection Poland Sp. z

o.o. zostałaby wykluczony z postępowania, a jego oferta zostałaby odrzucona. W takiej

sytuacji, oferta odwołującego (obecnie sklasyfikowana na miejscu drugim) byłaby ofertą

najkorzystniejszą, na co wskazują kryteria oceny ofert określone w SIWZ i przyznana ofercie

odwołującego punktacja. Konsekwentnie, zatem mogłoby dojść do zawarcia umowy w

sprawie zamówienia publicznego pomiędzy zamawiającym a odwołującym. Wskutek

5

niezgodnych z ustawą Pzp działań zamawiającego, zdaniem odwołującego - poniósł on

szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący wyjaśniał, że zamówienie zostało podzielone na 3 zadania:

Zadanie nr 1 - Dostawa odzieży ochronnej (trudnopalnej) dla potrzeb PGE Dystrybucja S.A.

dla Oddziałów: Białystok, Lublin, Zamość,

Zadanie nr 2 - Dostawa odzieży ochronnej (trudnopalnej) dla potrzeb PGE Dystrybucja S.A.

dla Oddziałów: Warszawa, Łódź - Miasto, Łódź - Teren,

Zadanie nr 3 - Dostawa odzieży ochronnej (trudnopalnej) dla potrzeb PGE Dystrybucja S.A.

dla Oddziałów: Rzeszów i Skarżysko-Kamienna.

Termin składania ofert został określony na dzień 26 października 2016 r.

Jedynym kryterium oceny ofert jest cena.

W postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców. Najniższą cenę oferty na wykonanie

wszystkich zadań (części) złożyła spółka FR Protection Poland Sp. z o.o., drugie miejsce

zajęła oferta odwołującego.

W dniu 17 lutego 2017 r. zamawiający poinformował wykonawców, że za najkorzystniejszą

uznał ofertę złożoną przez FR Protection Poland Sp. z o.o. na wszystkie 3 zadania.

Dowód: oferty z JEDZ i załącznikami odwołującego i FR Protection Poland Sp. z o.o.

W ocenie odwołującego FR Protection Poland Sp. z o.o. winien zostać wykluczony z

postępowania, a tym samym, mając na względzie dyspozycję art. 22 ust. 1 i 2 Pzp, art. 24

ust. 4 Pzp oraz art. 25 ust. 1 Pzp oferta FR Protection Poland Sp. z o.o. winna zostać

odrzucona.

I. Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia FR Protection Poland Sp. z o.o. z powodu

niewykazania niezaistnienia przesłanek wykluczenia, a w konsekwencji odrzuceniu oferty

złożonej przez ww. podmiot, tj. zarzuty dotyczące naruszenia art. 22 ust. 1 Pzp w zw. z art.

24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp oraz w zw.

z art. 25 ust. 1 Pzp, art. 22 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12

Pzp oraz w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp; art. 22 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w związku z

art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp.

Odwołujący argumentował, że o udzielenie każdego zamówienia publicznego mogą

ubiegać się tylko ci wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki

udziału w postępowaniu. Postępowanie nie jest prowadzone na podstawie art. 24aa ustawy

Pzp (tzn. nie jest prowadzone w ramach procedury odwróconej).

Zgodnie z punktem 10.3 SIWZ w postępowaniu mogli wziąć udział wykonawcy, którzy

spełniają warunki udziału dotyczące braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach, o

6

których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem, że wykonawca nie podlega

wykluczeniu w niniejszym postępowaniu w przypadku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13

lit. d Pzp oraz w przypadku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp, jeżeli osoba, o której

mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13

lit. d ustawy Pzp.

W punkcie 14.9 SIWZ zamawiający, określając elementy składowe oferty, nakazał

załączyć do oferty aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym

w art. 24 ust. 1 pkt 13, pkt 14 i 21 ustawy Pzp oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na

karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i

6 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania

ofert.

Odwołujący powołał się na postanowienie § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia 26 lipca

2016 r. Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz.1126), w celu

potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu

zamawiający może żądać informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w

art. 24 ust. 1 pkt 13,14 i 21 ustawy Pzp oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę

aresztu w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 i 6 Pzp,

wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W związku z powyższym, zgodnie z postanowieniem ustawy Pzp, przytoczonego

rozporządzenia oraz postanowień SIWZ, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z

postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp,

każdy wykonawca był zobowiązany złożyć wydane najpóźniej w dacie składania ofert (tj.

26.10.2016 r.) zaświadczenie o niekaralności wydane, w przypadku spółki z o.o., dla:

urzędującego członka organu zarządzającego lub nadzorczego oraz prokurenta.

Odwołujący zaznaczał, że zamówienia sektorowe, a w szczególności art. 133 ust. 4

ustawy Pzp nie wprowadzają żadnego wyjątku, co do podmiotów wyszczególnionych w treści

art. 24 ust 1 pkt 14 ustawy, odnośnie podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust 1

pkt 13 ustawy Pzp.

Odwołujący podnosił, że przyjęta w lipcu 2016 r. nowelizacja ustawy Pzp wdrażająca

do polskiego systemu prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady, tj. dyrektywy

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej

dyrektywę 2004/18/WE oraz dyrektywa 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,

transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE znacząco zmieniła

7

dotychczasowe przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Ustawa Pzp w obecnym brzmieniu rozróżnia sytuacje, których wystąpienie

powinno zawsze skutkować eliminacją wykonawcy z udziału w procedurach udzielania

zamówień publicznych (obligatoryjne podstawy wykluczenia). W odróżnieniu od poprzednio

obowiązujących przepisów, w ustawie Pzp po nowelizacji określono również fakultatywne

podstawy wykluczenia, czyli to od decyzji zamawiającego będzie zależało czy będzie chciał

wykluczyć wykonawcę na ich podstawie. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu nowelizacji

ustawy Pzp: „Nadanie przesłankom wykluczenia charakteru obligatoryjnego na gruncie

projektu uzasadnione jest tym, że okoliczności te zawsze negatywnie oddziałują na

prawidłowe funkcjonowanie systemu zamówień publicznych. Prowadzą one bowiem do

wypaczenia uczciwej konkurencji w postępowaniu i w sposób niezgodny z prawem mogą

wpływać na jego wynik. Ich konsekwencją jest najczęściej szkoda zamawiającego, związana

z koniecznością wyboru oferty mniej korzystnej niż w przypadku, gdyby postępowanie

odbywało się w warunkach rzeczywistej konkurencji oraz opierało się na zgodnych z prawdą

dokumentach i oświadczeniach wykonawców. Ponadto wpływają one negatywnie na

efektywność ekonomiczną, przejrzystość i wizerunek zamówień publicznych, a także wiążą

się z nasileniem złej woli wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne.

Wykonawcy, w związku z wystąpieniem powyższych okoliczności, powinni być całkowicie

pozbawiani, na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów, możliwości uzyskania

zamówień publicznych”.

Odwołujący podnosił, że zgodnie z aktualnym oraz pełnym odpisem z KRS dla FR

Protection Poland Sp. z o.o. (załącznik nr 5 i 6 do odwołania), spółka ta reprezentowana jest

przez zarząd. Oświadczenia woli za spółkę przy zarządzie jednoosobowym składa członek

zarządu albo prokurent, o ile prokura zostanie ustanowiona - reprezentacja jednoosobowa.

Przy zarządzie wieloosobowym wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo

członka zarządu i prokurenta. Na dzień składania ofert, tj. 26 października 2016 r., zarząd w

FR Protection Poland Sp. z o.o. był jednoosobowy - Prezesem Zarządu był i jest M.K.G..

Dodatkowo w spółce ustanowiony został prokurent samoistny w osobie Ł.T.. Oferta FR

Protection Poland Sp. z o.o. została podpisana oraz parafowana na każdej stronie właśnie

przez prokurenta samoistnego.

Z punktu 9 spisu treści oferty FR Protection Poland Sp. z o.o. wynika, że do oferty

zostało załączone jedno zaświadczenie o niekaralności (sformułowanie użyte w liczbie

pojedynczej). Do oferty załączono wyłącznie tłumaczenie uwierzytelnione z języka duńskiego

zaświadczenia o niekaralności z dnia 7 października 2016 r. dotyczące Prezesa Zarządu

M.K.G.. Tym samym, do oferty nie załączono:

8

- oryginału lub poświadczonej za zgodność kopii zaświadczenia o niekaralności dla

Prezesa Zarządu M.K.G. w języku oryginalnym,

- zaświadczenia o niekaralności dla prokurenta samoistnego Ł.T.,

- zaświadczenia o niekaralności dla podmiotu zbiorowego.

W dniu 28 listopada 2016 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust.3 ustawy

Pzp wezwał FR Protection Poland Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów i udzielenia

wyjaśnień m.in. w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu - pkt 1 b) wezwania - poprzez:

„dostarczenie aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 21

ustawy Pzp oraz dostarczenia oryginału aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w

art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz art. 24 ust. 5 i 6 ustawy Pzp - podstawa prawna art. 26 ust 3

ustawy Pzp”.

W treści wezwania zamawiający wskazał, że w ofercie brak aktualnej informacji z

KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp oraz brak oryginału aktualnej

informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz art. 24 ust. 5 i 6

ustawy Pzp.

Dowód: pismo zamawiającego z dnia 28 listopada 2016 r. - w aktach postępowania

przetargowego

W odpowiedzi, FR Protection Poland Sp. z o.o. wraz z pismem z dnia 6 grudnia

2016r. przedłożył m.in. jako załącznik nr 2, zaświadczenie o niekaralności z dnia 27

października 2016 r. wydane dla FR Protection Poland Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1

pkt 21 ustawy Pzp. Oznacza to, w opinii odwołującego, że przystępujący nie wykonał

wezwania zamawiającego z dnia 28 listopada 2016 r. w odniesieniu do przedstawienia

informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust.1 pkt 13 i 14 oraz art. 24 ust.5 i 6

ustawy Pzp.

Odwołujący podnosił, że FR Protection Poland Sp. z o.o. przedstawił zaświadczenie z

KRK dla podmiotu zbiorowego, zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 21 ustawy Pzp wystawione w dniu

27 października 2016 r., a zatem wystawione po dacie złożenia ofert - wbrew postanowieniu

punktu 14.9 SIWZ oraz wbrew § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. Ministra

Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem odwołującego już tylko z powodu

przedłożenia przez FR Protection Poland Sp. z o.o. zaświadczenia o niekaralności z KRK z

daty późniejszej niż data składania ofert w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp,

wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać

odrzucona.

9

Jako dodatkową przesłanką do wykluczenia przystępującego z postępowania i w

konsekwencji odrzucenie jego oferty uznał odwołujący nieprzedłożenie wraz z ofertą, ani w

reakcji na wezwanie, zaświadczeń o niekaralności dla wszystkich podmiotów wskazanych w

art. 24 ust. 1 pkt 14 w związku z pkt 13 ustawy Pzp oraz w art. 24 ust.5 pkt 5 i 6 Pzp (to

znaczy zaświadczenia o niekaralności Prezesa Zarządu w języku oryginalnym oraz

zaświadczenia o niekaralności z KRK dla prokurenta).

Dowód: pismo FR Protection Poland Sp. z o.o. z dnia 6 grudnia 2016 r. - w aktach

postępowania przetargowego

Odwołujący zaznaczał, że pomimo powyższego, w dniu 25 stycznia 2017 r.

zamawiający ponownie, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał FR Protection

Poland Sp. z o.o. m.in. do dostarczenie oryginału aktualnej informacji z KRK w zakresie

określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz art. 24 ust. 5 i 6 Pzp.

Dowód: pismo zamawiającego z dnia 25 stycznia 2017 r. - w aktach postępowania

przetargowego

W odpowiedzi, FR Protection Poland Sp. z o.o. załączył oryginał aktualnej informacji

z KRK w języku duńskim. Odwołujący utrzymywał, że nie można stwierdzić, kto w imieniu

przystępującego potwierdził przedmiotowy dokument za zgodność z oryginałem. Według

odwołującego niewątpliwie nie potwierdził go prokurent samoistny Ł.T. podpisujący pozostałe

dokumenty w imieniu tego wykonawcy w toku postępowania. Zaprzeczał, że dokument ten

został potwierdzony za zgodność z oryginałem przez osobę uprawnioną do reprezentacji FR

Protection Poland Sp. z o.o., a w konsekwencji zaprzeczał, że kopia ta została w sposób

prawidłowy uwierzytelniona przez oferenta.

Za bezsporne przyjął, że pomimo dwukrotnie skierowanych do FR Protection Poland

Sp. z o.o. wezwań zamawiającego o dostarczenie aktualnej informacji z KRK w zakresie

określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz art. 24 ust. 5 i 6 Pzp przystępujący nigdy nie

przedłożył informacji z KRK dla prokurenta samoistnego Ł.T..

Dowód: pismo FR Protection Poland Sp. z o.o. z dnia 1 lutego 2017 r. wraz z załącznikiem -

w aktach postępowania przetargowego

W ocenie odwołującego, wobec dwukrotnego wzywania FR Protection Poland Sp. z

o.o. do przedłożenia zaświadczenia o niekaralności na podstawie art. 24 ust 13 i 14 Pzp oraz

na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp, nie ma już podstaw do wzywania przystępującego

do uzupełnienia brakujących dokumentów, wyczerpano bowiem procedurę z art. 26 ust 3

ustawy Pzp wobec tego wykonawcy. Nie ma także podstaw do wzywania ww. wykonawcy do

przedłożenia zaświadczenia o niekaralności podmiotu zbiorowego, zgodnie z art. 24 ust. 1

pkt 21 ustawy Pzp, bowiem także i w tym przypadku wyczerpano procedurę, o której mowa

10

w art. 26 ust. 3 Pzp. To, że FR Protection Poland Sp. z o.o. nie uczynił zadość treści

wezwania i przedłożył zaświadczenie o niekaralności z datą po terminie złożenia ofert, nie

powinno być przesłanką usprawiedliwiającą i sanującą wykonanie pierwszego wezwania

zamawiającego.

Odwołujący podnosił, że nowelizacja ustawy Pzp z lipca 2016 r. rozszerzyła krąg

podmiotów/osób, co do których wykonawcy winni składać zaświadczenia o niekaralności

zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Powołał się na opinię Urzędu

Zamówień Publicznych: „Obowiązek przedłożenia informacji o niekaralności na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp aktualizuje się w stosunku do osób fizycznych prowadzących

sprawy tych osób prawnych zasiadających w organach zarządzających, a także w organach

nadzorczych tych osób prawnych. Dodatkowo obowiązkowi weryfikacji, co do niekaralności

poddano także prokurentów tych osób prawnych.” Odwołujący powołał się - w zakresie

konieczności przedłożenia odpisu z Krajowego Rejestru Karnego dla prokurentów osób

prawnych na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 stycznia 2017 r., KIO 28/17.

Konkludując, że przedłożenie jedynie zaświadczenia o niekaralności dla prezesa zarządu, w

sytuacji, w której w spółce wykonawcy ustanowiono prokurenta, nie wystarcza do

stwierdzenia braku podstaw do wykluczenia FR Protection Poland Sp. z o.o. z postępowania

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z pkt 13 Pzp oraz na podstawie art. 25 ust 5 pkt 5 i 6

Pzp, a w konsekwencji nie uprawniało zamawiającego - po dokonaniu dwukrotnych wezwań

w tym zakresie - do zaniechania wykluczenia przystępującego FR Protection Poland Sp. z

o.o. z postępowania i odrzucenia jego oferty.

Odwołujący dodatkowo podnosił, że jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w

orzeczeniu KIO 1874/15: „Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 26 ust 3 zdanie drugie

ZamPublU nie wymaga, aby data wystawienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa

w art. 25 ust 1 ZamPublU nie była późniejsza niż termin składania ofert, wymaga on

jednakże, aby treść tych oświadczeń i dokumentów potwierdzała, że złożone na wezwanie

zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzają spełnianie przez wykonawcę

warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub

roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w

którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo

termin składania ofert.” Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej,

wyrażanym w licznych orzeczeniach informacja z Krajowego Rejestru Karnego zaświadcza

okoliczności wynikające z treści wpisów do Krajowego Rejestru Karnego według stanu na

dzień, w którym informacja ta jest udzielana. Nie można zapominać, że zaświadczenie o

niekaralności (tj. informacja z Krajowego Rejestru Karnego) ma odmienny charakter od

pozostałych dokumentów składanych w postępowaniu. Dokument ten, bowiem zaświadcza

11

okoliczności wynikające z treści wpisów do rejestru według stanu na dzień, w którym

informacja jest udzielana. Tym samym, informacja uzyskana z rejestru karnego po wezwaniu

do uzupełnienia dokumentu nie będzie uznana przez zamawiającego za spełniającą warunki

udziału (tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 grudnia 2014 r.; sygn. akt KIO

2483/14). Złożona przez FR Protection Poland Sp. z o.o. informacja z Krajowego Rejestru

Karnego o braku karalności podmiotu zbiorowego nie potwierdza według odwołującego w

sposób prawidłowy spełniania warunku, bowiem potwierdza ona brak karalności na dzień 27

października 2016 r. tj. po terminie składania ofert. Możliwa jest zatem sytuacja, w której

pomiędzy terminem składania ofert a datą wydania informacji z Krajowego Rejestru Karnego

dojdzie do zatarcia skazania, co wobec braku możliwości ukazania w takiej informacji danych

historycznych nie zostanie ujawnione w wydanym dokumencie. Oznacza to, że nie jest

możliwym uzyskanie takiego dokumentu z datą wsteczną. Podtrzymał twierdzenie, że

złożone zaświadczenie o niekaralności dla podmiotu zbiorowego, w wykonaniu art. 24 ust. 1

pkt 21 ustawy Pzp z datą 27 października 2016 r., nie potwierdza braku podstaw do

wykluczenia.

Odwołujący przekonywał, że tym samym, oferta FR Protection Poland Sp. z o.o.

została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą w sytuacji, w której wykonawca

ten z uwagi na nieprzedłożenie zaświadczenia o niekaralności na podstawie art. 24 ust, 1 pkt

21 Pzp z daty sprzed terminu składania ofert oraz nieprzedstawienie w ogóle zaświadczenia

o niekaralności prokurenta, o czym traktuje art. 24 ust. 1 pkt 14 w związku z pkt 13 ustawy

Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, powinien zostać wykluczony z postępowania, a

na mocy art. 24 ust.4 Pzp jego oferta winna zostać odrzucona.

Zarzut II. Nieuprawnionego, wielokrotnego wzywania FR Protection Poland Sp. z o.o. do

uzupełniania oferty poprzez złożenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego w tym samym

zakresie, tj. naruszenie: art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

Odwołujący przytoczył postanowienia art. 26 ust. 3 Pzp mówiące, że jeżeli

wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust, 1, oświadczeń lub

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1, lub innych

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty

są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,

zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne

byłoby unieważnienie postępowania. Z powyższego wynika, że ustawa Pzp, także po jej

nowelizacji, obliguje zamawiającego do wezwania wykonawców, którzy w określonym

terminie nie dożyli oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

12

w postępowaniu, lub którzy złożyli dokumenty zawierające błędy do ich uzupełnienia w

wyznaczonym terminie. Pogląd, że zamawiający ma obowiązek wezwać do uzupełnienia

dokumentów, bez względu na to, czy takich dokumentów nie złożono, czy też złożone

dokumenty zawierają błędy, bądź nie potwierdzają one spełnienia warunków w

postępowaniu (dokument niepotwierdzający spełnienia warunków udziału w postępowaniu

można potraktować jak niezłożenie dokumentu), został ugruntowany w orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący przytoczył tezę z wyroku sygn. akt KIO 379/12,

gdzie Izba stwierdza, że: „złożenie dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków

udziału w postępowaniu uzasadnia wezwanie do uzupełnienia braku, a nie wykluczenie

wykonawcy z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych". Tym samym za niezasadne uznał odwołujący twierdzenie, że zamawiający

może ponawiać wezwanie do uzupełniania brakujących dokumentów.

Odwołujący przekonywał, że w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej (np. w

wyroku sygn. akt: KIO/UZP 827/08) przeważa pogląd jednorazowego wezwania do

uzupełnienia poszczególnego wadliwego dokumentu lub braku dokumentu, niezależnie od

tego czy zamawiający wskazał w sposób prawidłowy czy nieprawidłowy kierunek

uzupełnienia dokumentu. Podkreślał, że „jednorazowość wezwania do uzupełnienia

dokumentu” odnosi się nie do wszystkich dokumentów potwierdzających warunki udziału w

postępowaniu, ale do poszczególnego dokumentu, potwierdzającego spełnienie warunku

udziału w postępowaniu. Tym samym dopuszczał sytuacje, w których zamawiający ma

prawo wezwać wykonawcę do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów kilkukrotnie, pod

warunkiem, że wezwanie każdorazowo odnosi się do innego zakresu oświadczenia czy

dokumentu.

Odwołujący przywołał kolejne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: (m.in. w wyroku

sygn. akt KIO 863/15) Izba stwierdza, iż: „dopuszczalne jest ponowne wezwanie o

uzupełnienie określonego dokumentu, o ile dotyczyć będzie ono innych braków, czy błędów”.

Odwołujący wskazał na wyrok ETS z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10, gdzie ETS

stwierdził m.in., że: „Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje

instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób

równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik,

żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony

faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane." (pkt 41),

Jednoznacznie zwrócono uwagę na sposób występowania zamawiającego z żądaniem

udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów, wyznaczając swojego rodzaju standardy

postępowania w tym zakresie. W ocenie ETS wskazane żądanie zamawiającego powinno w

szczególności:

13

1. zostać skierowane w sposób jednakowy do wszystkich przedsiębiorstw znajdujących

się w tej samej sytuacji, o ile brak jest obiektywnie weryfikowalnej okoliczności mogącej

uzasadnić odmienne traktowanie kandydatów w tym względzie, w szczególności, gdy mając

na uwadze pozostałe aspekty, ofertę należy w każdym razie odrzucić (pkt 43),

2. odnosić się do wszystkich punktów oferty, które są niedokładne lub niezgodne z

wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, przy czym instytucja zamawiająca nie

może odrzucić oferty ze względu na niejasność jej aspektu, który nie był przedmiotem owego

żądania (pkt 44).

Z powyższego odwołujący wnioskował, że zamawiający może wzywać danego

wykonawcę do składania wyjaśnień lub uzupełniania danego dokumentu tylko raz, chyba, że

kolejne wezwanie dotyczyłoby innego braku oferty, czy błędu wykonawcy. Przytoczył kolejne

wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt: KIO 409/16, w którym Izba stwierdziła, że

„Zamawiający zwraca się o uzupełnienie dokumentów - w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) -

tylko raz w określonej kwestii”. Podobne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła w

orzeczeniu sygn. akt: KIO 338/16, stwierdzając, że: „Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 26

ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych nie może służyć do

obejścia art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, gdyż oba przepisy regulują odrębne

instytucje, wzajemnie się uzupełniające, jednak - co do zasady - o rozłącznym zakresie

zastosowania, ten sam brak dokumentu podlega jednokrotnemu uzupełnieniu, natomiast

dany dokument może być wielokrotnie wyjaśniany, jednak nie może to prowadzić do zmiany

treści dokumentu w zakresie braku wymagającego uzupełnienia. Natomiast zarówno

instytucja wyjaśnień z ort. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, jak i instytucja

uzupełnienia dokumentów z art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych - mają charakter

wyjątku od zasady, że wykonawcy w złożonych wnioskach mają obowiązek wykazać

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wykonawca, niezależnie

od przyczyn takiej sytuacji, nie załącza w ogóle dokumentu potwierdzającego spełnianie

warunku udziału w postępowaniu, to musi się liczyć z niekorzystnymi konsekwencjami

takiego postępowania. Zamawiający dokonując wezwania mają, bowiem obowiązek wskazać

na czym polega stwierdzony brak. W przypadku niezłożenia w ogóle dokumentu, brak ten,

siłą rzeczy, będzie wskazany ogólnie, jako niezłożenie określonego dokumentu na

potwierdzenie danego warunku.”

Odwołujący powielał argumentację, że w niniejszym postępowaniu zamawiający już

dwukrotnie wezwał wykonawcę FR Protection Poland Sp. z o.o. do przedłożenia tych samym

dokumentów, w tym samym zakresie oraz na tej samej podstawie prawnej, tj. art. 24 ust. 1

pkt 13 i 14 Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp. Podobna sytuacja dotyczy wezwania ww.

14

wykonawcy w zakresie kolorystyki logo, która jest niezgodna z załącznikiem nr 1 do ST Tab.

1 Identyfikacja wizualna dla PGE Dystrybucja S.A. (str. 3 wezwania z dnia 28.11.2016 r. oraz

str. 1 wezwania z 25.01.2017 r.)

Dowód: wezwanie zamawiającego z 28 listopada 2016 r. oraz wezwanie zamawiającego z

25 stycznia 2017 r. - w aktach postępowania przetargowego, protokół wraz z wnioskiem o

zatwierdzenie wyniku postępowania, str. 13 (pkt. 4 lit.b)) oraz str. 21 (pkt. 2) - w aktach

postępowania przetargowego.

W opinii odwołującego, zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust.3 Pzp w zw. z

art. 7 Pzp poprzez dwukrotne wzywanie wykonawcy FR Protection Poland Sp. z o.o. do

przedłożenia tych samym brakujących dokumentów, które de facto nawet do dnia

dzisiejszego nie zostały uzupełnione. Oznacza to, że na obecnym etapie postępowania

procedura przewidziana w art. 26 ust. 3 Pzp została wyczerpana i nie może zostać

ponowiona w stosunku do braku: informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla prokurenta w

zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 13 i 14 Pzp oraz w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp oraz w

stosunku do kolorystyki logo.

III. Zarzut naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp

Odwołujący powtarzał się, że w każdym z wymienionych w zarzucie II przypadków

procedura, o której mowa, nie tylko została wyczerpana, ale także została zastosowana

każdorazowo podwójnie w stosunku do tego samego braku, co uznał za naruszenie zasady

równego traktowania wykonawców oraz zasady transparentności postępowania.

Odwołujący zaznaczał, że warunki udziału w postępowaniu, określone przez

zamawiającego w SIWZ, powinny być jednakowo oceniane względem wszystkich

wykonawców składających oferty. Co za tym idzie, zamawiający nie miał prawa odstąpić od

czynności służących ustaleniu czy FR Protection Poland Sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu.

Zdaniem odwołującego, dokonując wyboru oferty FR Protection Poland Sp. z o.o.

zamawiający nie miał pewności czy spełnione były wszystkie przesłanki do stwierdzenia

braku podstaw wykluczenia tego podmiotu z postępowania. Brak dokładności

zamawiającego przy sprawdzaniu oferty FR Protection Poland Sp. z o.o. uznał za

krzywdzący względem wykonawców, którzy dochowali wszelkiej staranności, aby ich oferta

nie budziła żadnych wątpliwości formalnych. Postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego jest procedurą sformalizowaną, co ma służyć przede wszystkim przejrzystości

wydatkowania pieniędzy publicznych. Zaniechania lub uproszczenia w badaniu ofert stanowi

zaprzeczenie zasady transparentności w zamówieniach publicznych.

15

IV. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty FR Protection Poland Sp. z o.o., której treść nie

odpowiada treści SIWZ. tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

Odwołujący pomijając dyspozycję art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ponosił, że skutkiem

wykluczenia wykonawcy z postępowania jest zawsze jednoczesne odrzucenie oferty

złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania. Taka oferta nie powinna podlegać

ocenie punktowej, gdyż nie jest możliwe rozpatrywanie oferty podmiotu, który nie posiada

uprawnienia do udziału w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.

Niezależnie od powyższego, odwołujący uznał, że zaistniały również inne przesłanki

uzasadniające odrzucenie oferty złożonej przez FR Protection Poland Sp. z o.o. - jako

niezgodnej z ustawą oraz nieodpowiadającej postanowieniom SIWZ.

Odwołujący przywołał postanowienia SIWZ, gdzie zgodnie z sekcją I pkt 1) (dla

ubrania letniego trudnopalnego) oraz sekcją II pkt 1) (dla ubrania zimowego trudnopalnego)

Specyfikacji Technicznej odzieży roboczej (trudnopalnej) stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ

(„ST”) zamawiający wymagał dołączenia do oferty certyfikatów wystawionych przez

uprawnione jednostki certyfikujące dla gotowego ubrania na zgodność z normą PN-EN

61482 - 1-2 klasa I oraz dodatkowo normy PN-EN 342 dla ubrania zimowego trudnopalnego,

przy czym zamawiający wymagał załączenia wszystkich stron danego certyfikatu wraz z

dokumentami w nim przytoczonymi.

Dowód: ST (str. 2 i 4) - w aktach postępowania przetargowego

Odwołujący ponosił, że wykonawca FR Protection Poland Sp. z o.o. dołączył do

oferty certyfikaty zgodności CE wystawione przez jednostkę notyfikującą AITEX na gotowe

ubrania trudnopalne letnie oraz na gotowe ubrania trudnopalne zimowe, dla oferowanego

kompletu ubrań, ale wbrew treści ST nie załączył dokumentów w nich wymienionych, w tym

w szczególności Sprawozdania technicznego z badań nr 2016CO3213CE dla zestawu kurtki

oraz spodni letnich oraz Sprawozdania technicznego z badań nr 2016CO3212CE dla

zestawu kurtki i spodni zimowych. Przedmiotowe Sprawozdania, przytoczone w treści

certyfikatów, określają m.in. dokładny opis ubrania, które było przedmiotem badania

jednostki certyfikującej wydającej certyfikat.

Odwołujący zauważył, że wymaganym przez zamawiającego elementem odzieży

roboczej (trudnopalnej) jest logo PGE. Biorąc pod uwagę, że odzież będąca przedmiotem

dostaw w postępowaniu ma spełniać wymogi normy PN-EN 61482 - 1-2 klasa I, czyli chronić

użytkownika przed ryzykiem poparzenia na skutek łuku elektrycznego, to także i logo

umieszczone na takiej odzieży, w opinii odwołującego winno spełniać wymogi ochronne

wskazane w przytoczonej normie.

16

Zdaniem odwołującego, bez załączenia do certyfikatów Sprawozdań technicznych z

badań nie sposób stwierdzić czy gotowe ubrania trudnopalne letnie oraz gotowe ubrania

trudnopalne zimowe były badane przez jednostkę certyfikującą z logo PGE, w zakresie

materiałów określonych przez zamawiającego w ST. Jeżeli zatem wykonawca FR Protection

Poland Sp. z o.o. nie poddał badaniu przez jednostkę certyfikującą gotowych ubrań

zaopatrzonych w logo PGE zgodnie z wymogami ST, to znaczy, że załączone do oferty

certyfikaty dotyczą odzieży roboczej (trudnopalnej) w wersji bez logo.

Potwierdzeniem powyższego są zdaniem odwołującego opisy oraz zdjęcia badanych

ubrań załączone do certyfikatów złożonych wraz z ofertą przez FR Protection Poland Sp. z

o.o., które nie obrazują zamieszczenia na nich logo, w tym logo z materiałów i w wersji

wymaganej przez zamawiającego. Konsekwentnie zatem, odwołujący uznał certyfikaty

przedłożone przez FR Protection Poland Sp. z o.o. na gotowe ubrania trudnopalne letnie

oraz gotowe ubrania trudnopalne - za dotyczące innej odzieży niż odzież wymagana przez

zamawiającego w SIWZ.

Odwołujący przyznał, że zamawiający dopuścił przedstawienie odzieży gotowej jako

próbki załączonej do oferty - bez logo i dostarczenie logo na kawałku danego materiału, co

uczynił wykonawca FR Protection Poland Sp. z o.o.

Nie mniej podtrzymał, że docelowo to logo musi być zaaplikowane na odzież, a takiej

okoliczności nie zakładają certyfikaty złożone wraz z ofertą - oznacza to zdaniem

odwołującego, że certyfikaty złożone, jako wymagany załącznik do oferty FR Protection

Poland Sp. z o.o. nie są zgodne z odzieżą, jakiej oczekuje zamawiający i nie przewidują

wariantu z logo. Z tego wynika, że, wzór gotowej odzieży letniej oraz zimowej (próbka) wraz

z próbkami logo załączonymi do oferty FR Protection Poland Sp. z o.o. jest zgodny z

postanowieniami ST, jednak utrzymywał, że na taką odzież - nie został wydany wymagany

postanowieniami ST certyfikat zgodności.

Zważywszy, że zamawiający wymagał przedstawienia certyfikatów wystawionych

przez uprawnione jednostki certyfikujące dla gotowego ubrania na zgodność z normami dla

danego asortymentu objętego ofertą w danym zadaniu, wskazane powyżej uchybienia

przesądzają według odwołującego, iż certyfikaty zgodności przedłożone przez FR Protection

Poland Sp. z o.o. nie spełniają wymagań określonych w SIWZ (a dokładniej w ST), a tym

samym uznał, że oferta przystępującego powinna podlegać odrzuceniu.

Dowód; kopie certyfikatów na gotowe ubrania letnie i zimowe przedłożone przez FR

Protection Poland Sp. z o.o. wraz z ofertą oraz uzupełnione w wersji przetłumaczonej na

język polski w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 28 listopada 2016 r.

Odwołujący przywołał kolejne postanowienia ST wymagające, aby:

17

- kurtka trudnopalna letnia była „zapinana centralnie na całej długości na suwak

kostkowy, trudnopalny (niemetalowy) “ - str. 3 ST, sekcja I pkt 3) ppkt 4),

- spodnie trudnopalne letnie posiadały „rozporek zapinany na suwak trudnopalny

(niemetalowy) przykryty plisą” - str. 4 ST, sekcja I, pkt 4), ppkt 7),

- kurtka trudnopalna zimowa posiadała kaptur ocieplany dopinany na suwak

trudnopalny (niemetalowy)” - str. 5 ST, sekcja II pkt 3) ppkt 1),

- spodnie trudnopalne zimowe posiadały rozporek zapinany na suwak trudnopalny

(niemetalowy) przykryty plisą - str. 6 ST, sekcja II, pkt 4), ppkt 9).

Odwołujący potwierdził, że wykonawca FR Protection Poland Sp. z o.o. dołączył do

oferty certyfikaty zgodności na gotowe ubrania trudnopalne letnie oraz na gotowe ubrania

trudnopalne zimowe. Z wyżej wymienionych dokumentów wynika w opinii odwołującego, iż

oferowane komplety ubrań posiadają, jeżeli chodzi o kurtkę letnią: „zamek z octanu z

metalowym suwakiem”, a jeżeli chodzi o spodnie letnie: „rozporek zapinany jest na zamek z

octanu z metalowym suwakiem”. Podobnie rzecz się ma, jeżeli chodzi o kurtkę zimową: „dół

połączony jest z górą za pomocą zamka z octanu z metalowym suwakiem” oraz spodniami

zimowymi: „rozporek zapinany jest na zamek z octanu z metalowym suwakiem.”

Zważywszy, że zamawiający wymagał, aby spodnie oraz kurtki, zarówno w komplecie

letnim jak i zimowym, posiadały suwak w całości niemetalowy, powyższe w przekonaniu

odwołującego potwierdza, iż oferowane przez FR Protection Poland Sp. z o.o. komplety

ubrań nie spełniają wymagań określonych w SIWZ. Powyższą rozbieżność uznał za

niemożliwą do usunięcia, a tym samym przekonywał, że oferta FR Protection Poland Sp. z

o.o. powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp.

Dodatkowo odwołujący podnosił, że w treści odpowiedzi z dnia 6 grudnia 2016 r. na

wezwanie zamawiającego, gdzie wykonawca FR Protection Poland Sp. z o.o. przedkłada do

pisma próbkę suwaka zgodnego z ST: suwak kostkowy, trudnoplany (niemetalowy).

Zapytywał, jak zatem mają się załączone do oferty FR Protection Poland Sp. z o.o.

certyfikaty zgodności, które dotyczą cech reprezentatywnych gotowych ubrań, które zostały

przebadane w jednostce certyfikującej (z suwakami metalowymi) - do próbki suwaka

załączonej przez przystępującego do pisma z dnia 6 grudnia 2016 r.? Skoro certyfikaty

załączone do oferty nie dopuszczają stosowania suwaków niemetalowych, z tego wywodził,

że FR Protection Poland Sp. z o.o. zamierza dostarczać zamawiającemu inną odzież, niż

odzież, która została przebadana przez Instytut AITEX, a tym samym na inną odzież niż ta

opisana w certyfikatach.

Odwołujący podał, że podziela pogląd Izby wyrażony m.in. w orzeczeniu z dnia 6

czerwca 2012 roku (sygn. akt: KIO 1048/12), zgodnie z którym „Zamiarem ustawodawcy w

odniesieniu do przepisu art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych było umożliwienie

18

udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami,

będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści

oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego

się o zamówienie, oraz w orzeczeniu z dnia 1 czerwca 2012 roku (sygn. akt: KIO 930/12)

zgodnie z którym art. 87 ust. 1 Pzp „daje zamawiającemu możliwość żądania od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert. Niemniej jednak ta

procedura nie może skutkować wprowadzeniem jakichkolwiek zmian w treści oferty.

Wyjaśnienia muszą, więc ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści

zawartych w ofercie i nie mogą jej zmieniać.”

Konkludując, podtrzymał twierdzenie, że FR Protection Poland Sp. z o.o. nie załączył

do oferty wymaganych postanowieniami ST certyfikatów zgodności na gotowe ubrania

zimowe i letnie, które rzeczywiście miałby dostarczać do zamawiającego.

Jako kolejną niezgodność oferty przystępującego z SIWZ odwołujący podał, że

zgodnie z postanowieniem ST zamawiający wymagał, aby kurtka trudnopalna zimowa była

wykonana z użyciem podszewki trudnopalnej - zasady użytkowania zgodnie z temperaturą

prania i kurczliwości tkaniny zasadniczej oraz taśmy odblaskowej (sekcja II pkt. 3) ppkt 14),

str. 6 ST). Doprecyzowanie powyższego wymogu znalazło odzwierciedlenie w odpowiedzi

zamawiającego na pytanie 5 zadane przez wykonawców. Pytanie nr 5 dotyczyło

potwierdzenia przez zamawiającego, że tkanina wierzchnia odzieży letniej oraz zimowej, jak i

układ tkanin powinny spełniać również 50 cykli pralniczych w temperaturze 60 stopni C.

Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z ST ubranie z tkaniny NOMEX powinno posiadać

certyfikat wystawiony przez uprawnione jednostki certyfikującej dla gotowego ubrania na

zgodność z normą PN-EN 61482-1-2 klasa I. Zatem przez cały okres ubytkowania,

niezależnie od ilość prań czy czyszczeń zgodnie z instrukcją użytkowania ubranie to powinno

posiadać właściwości ochronne, a tym samym spełniać wymagania tej normy.”

Odwołujący stwierdził, że FR Protection Poland Sp. z o.o. - co wynika z gotowych

ubrań załączonych do oferty jako próbki, zastosowało w ubraniach, w tym w kurtce

trudnopalnej zimowej, jako podszewkę tkaninę SPARK. Wyjaśniał, że tkanina SPARK jest to

100% bawełna, która jest impregnowana chemicznie. Z zasady tkanina bawełniana nie jest

trudnopalna, stąd konieczna jest jej impregnacja. Zatem ze względu na właściwości tkaniny

bawełnianej właściwości ochronne ubrania w certyfikowanym zakresie będą się utrzymywały

do ograniczonej ilości cykli prania. W przypadku bawełny impregnowanej jest to zasadniczo

20 cykli prania w temperaturze 40 stopni C.

Odwołujący wyraził swoje wątpliwości, że nie wiadomo, co się będzie działo z

właściwościami ochronnymi po 20 cyklach, na które została przebadana tkanina SPARK.

19

Uznał za prawdopodobne, że ochrona będzie zanikać z każdym kolejnym praniem. Taka

sytuacja, w świetle wymogów SIWZ, ST oraz odpowiedzi zamawiającego na pytania

wykonawców oraz w świetle klasy środka ochrony indywidualnej, który ma chronić życie i

zdrowie ludzkie od skutków łuku elektrycznego jest sprzeczne z wymogami postawionymi

przez zamawiającego i nie odpowiada treści SIWZ.

W ocenie odwołującego, niezgodność oferty FR Protection Poland Sp. z o.o. z SIWZ

przejawia się również poprzez zaoferowanie odzieży wyprodukowanej z tkaniny, która nie

zachowuje właściwości odporności na łuk elektryczny bez względu na liczbę cykli prania.

Wymóg taki wynikał z odpowiedzi na zapytanie numer 5 do ST, w którym zamawiający

określił, że właściwości ochronne odzieży, chroniącej przed konsekwencjami wyładowania

łuku elektrycznego, nie mogą być uzależnione od ilości cykli prania. W świetle pytania, czy

odzież ma spełniać wymogi ochronne przeciw łukowi elektrycznemu także po 50 praniach,

uznał, iż odzież gotowa dostarczona przez wykonawcę FR Protection Poland Sp. z o.o. jako

załącznik do oferty nie spełnia wymogów SIWZ, z uwagi na przypuszczenia, że podszewka

wykonana z tkaniny SPARK straci właściwości ochronne w zakresie łuku elektrycznego po

20 cyklach prania.

Dowód: oświadczenie KOMO Service, jedynego dystrybutora produktów Polish Textile Group

w Polsce wraz z wynikami badań.

Dodatkowo odwołujący podnosił, że zasady użytkowania podszewki z tkaniny SPARK

nie są zgodne z zasadami użytkowania tkaniny zasadniczej (wymóg ST), ponieważ tkanina

zasadnicza może być prana w temperaturze 60 stopni C, a tkanina SPARK tylko do

temperatury 40 stopni C. Powoduje to szybsze wypłukiwanie impregnatu, a tym samym

podszewka szybciej traci właściwości trudnopalne. Utrzymywał, że w przypadku utraty

właściwości ochronnych podszewki odzież traci swoje właściwości ochronne i tym samym

jest niezgodna z wymogiem SIWZ - wyartykułowanym w przywołanych odpowiedziach na

pytania do SIWZ. W związku tym ofertę FR Protection Poland Sp. z o.o., zdaniem

odwołującego, należy odrzucić na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp jako niespełniającą

wymagań określonych w SIWZ.

Zarzut V dotyczący zaniechania wykluczenia FR Protection Poland Sp. z o.o. z

postępowania z powodu niewykazania spełnienia przesłanek udziału w postępowaniu, a w

konsekwencji odrzuceniu oferty złożonej przez ww. podmiot, tj. zarzut dotyczący naruszenia

art. 22 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust 1 pkt 12 i ust 4 Pzp w zw. z art. 25 ust 1 Pzp

Jednym z warunków stawianych podmiotom przystępującym do postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w SIWZ jest wykazanie się przez nie wiedzą i

doświadczeniem, których zakres odpowiadać powinien wymaganiom stawianym przez

20

zamawiającego, czyli przedłożenie przez te podmioty tzw. referencji oraz wykazanie się

zdolnościami technicznymi i zawodowymi, potwierdzanymi przez wykonawcę w składanym

przez niego dokumencie JEDZ.

Zamawiający w punkcie 14.17 SIWZ wymagał przedłożenia w JEDZ w zakresie

wykazu dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, w ilości stanowiącej 50% przedmiotu zamówienia w danym zadaniu, w

okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane.

Dowodami (dokumentami) potwierdzającymi powyższe są referencje lub inne dokumenty

wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane.

Biorąc pod uwagę oświadczenia FR Protection Poland Sp. z o.o. złożone w części C

JEDZ (i to zarówno w ramach pierwotnego dokumentu JEDZ załączonego do oferty jak i

późniejszego uzupełnienia dokumentu JEDZ złożonego na wezwanie zamawiającego wraz z

pismem tego wykonawcy, w opinii odwołującego, wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia

wymogi postawione w SIWZ w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący

zwracał uwagę, że zarówno z treści JEDZ, jak i z przedłożonych przez FR Protection Poland

Sp. z o.o. referencji wynika, że wykonawca powołuje się na wykonane dostawy odzieży

roboczej, a nie odzieży ochronnej (trudnopalnej). Zwrócił uwagę, że wykonawca ten nie

przedłożył żadnych referencji oraz nie potwierdził w inny sposób wykonania jakichkolwiek

dostaw odzieży ochronnej (trudnopalnej), która jest przedmiotem postępowania.

W opinii odwołującego, odzież robocza, na którą wystawione są przedłożone

referencje to nie odzież, która ma chronić zdrowie i życie pracowników PGE Dystrybucja S.A.

przed skutkami łuku elektrycznego (oparzeniami lub śmiercią). Referencje te nie dotyczą

odzieży ochronnej spełniającej normę PN-EN 61482 - 1-2 klasa I, która jest wymaga przez

zamawiającego w ST zarówno dla odzieży letniej, jak i zimowej.

Celem potwierdzania wykonanych już dostaw oraz złożenia oświadczenia o

posiadaniu przez FR Protection Poland Sp. z o.o. zdolności technicznych i zawodowych do

wykonania zamówienia, jest tożsamość i zgodność przedmiotu danego zamówienia z

oświadczeniem wykonawcy złożonym w JEDZ oraz z przedmiotem referencji. W odmiennym

przypadku składanie takich oświadczeń oraz referencji czy jakichkolwiek innych potwierdzeń

wykonania jakichkolwiek (a nie objętych danym postępowaniem) dostaw, w oderwaniu od

przedmiotu danego zamówienia, byłoby bezzasadne. Odwołujący przytoczył tezę z wyroku

sygn. akt: KIO 1016/09 „ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność, co do formy i

treści dokumentu, z zastrzeżeniem, że w każdym przypadku z dokumentu takiego winno

21

wynikać wykonanie robót, dostaw lub usług zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym".

Dodatkowo odwołujący podnosił, że pozostali wykonawcy, poza FR Protection Poland Sp. z

o.o., złożyli oświadczenia w treści JEDZ oraz załączyli referencje od rzeczywistych

użytkowników przedmiotów dostaw, na które się powołują, a nie jak czyni to przystępujący -

na rzecz dystrybutorów i to z tej samej grupy kapitałowej. Budziło to wątpliwości

odwołującego, co do uznania takich dostaw za faktycznie wykonane celem ich użytkowania,

a nie tylko celem dalszej odsprzedaży.

W kontekście powyższego, odwołujący uznał, że zaniechanie wyboru jego oferty w

niniejszym postępowaniu - jako oferty najkorzystniejszej, stanowi naruszenie przepisów

ustawy Pzp, w tym zasady równego traktowania wykonawców, co skutkować powinno

uwzględnieniem odwołania.

Odwołujący załączył jako dowody:

Odpis pełny z KRS dla FR Protection Poland Sp. z o.o.

Oświadczenie KOMO Service, jedynego dystrybutora produktów Polish Textile Group w

Polsce w zakresie właściwości tkaniny SPARK, z której wykonana jest podszewka dla

gotowej kurtki wraz z wynikami badań.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu Izby podał, co

następuje.

„1. uznaję odwołanie w części, a mianowicie w zakresie w jakim Zamawiający zaniechał

POLAND sp. z o.o. do przedłożenia zaświadczenia o wezwania FR PROTECTION

niekaralności prokurenta, jednocześnie zobowiązując się do:

oferty FR PROTECTION POLAND sp. z o.o. jako 1.1. unieważnienia wyboru

najkorzystniejszej we wszystkich częściach Postępowania;

1.2. wezwania FR PROTECTION POLAND sp. z o.o. do przedłożenia zaświadczenia o

niekaralności prokurenta;

1.3. dokonania powtórnej czynności oceny i badania ofert;

1.4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej:

2. w pozostałej części wnoszę o oddalenie odwołania;

3. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.

Zamawiający częściowo zgadza się z treścią odwołania i podnosi, co następuje:

1. Odwołanie jest zasadne, ale wyłącznie w części dotyczącej zaniechania

wezwania FR sp. z o.o. do przez zamawiającego PROTECTION POLAND

przedłożenia z KRK zaświadczenia o niekaralności prokurenta - Pana Ł.T.. W tym

na zakresie Zamawiający skieruje, podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. wezwanie do

22

Wykonawcy, wyznaczając mu stosowny termin do uzupełnienia braku. Po upływie terminu

wskazanego w wezwaniu Zamawiający dokona oceny ofert i wybierze ofertę

najkorzystniejszą.

W pozostałej części odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Szczegółowo

ustosunkowując się do kwestii zarzutów sformułowanych w odwołaniu wyjaśniam, że nie ma

racji Odwołujący twierdząc, że dokument o niekaralności powinien być sporządzony na dzień

składania ofert, względnie potwierdzać stan na dzień składania ofert. W tym zakresie należy

wyjaśnić, że zgodnie z obecną treścią art. 26 ust. 3 p.z.p.: Jeżeli wykonawca nie złożył

oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są

niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,

zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne

byłoby unieważnienie postępowania".

Wbrew twierdzeniom Odwołującego, ustawodawca zrezygnował z wymogu, aby złożone na

wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały spełnianie przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,

usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w

dniu, w którym upłynął termin składania ofert. W związku z powyższym, w obecnym stanie

prawnym, dopuszczalnym było przedłożenie przez FR PROTECTION POLAND sp. z o.o.

zaświadczenia o niekaralności dla podmiotu zbiorowego z daty po upływie terminu składania

ofert. Potwierdza to również treść art. 26 ust. 2f p.z.p., zgodnie z którym: „Jeżeli jest to

niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie

zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do

złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających, że nie

podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a

jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub

dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów".

Zmieniając art. 26 ust. 3 p.z.p. ustawodawca świadomie zerwał z problematyczną

konstrukcją sztywnego terminu aktualności dokumentów.

3. Za chybione należy również uznać zarzuty Odwołującego w części dotyczącej

dwukrotnego wzywania FR PROTECTION POLAND sp. z o.o. do przedłożenia dokumentów.

Trzeba przy tym wyjaśnić, że uzasadnieniem dla takiego stanowiska jest brak precyzyjnego

sformułowania pierwszego wezwania. W takim wypadku nie jest to kolejne wezwanie, ale

23

cały czas pierwsze. Takie stanowisko jest zbieżne z orzecznictwem KIO. W wyroku z dnia 19

maja 2014 r., KIO 846/14 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Zgodnie z utrwalonym

orzecznictwem Izby, wezwanie kierowane do wykonawcy w tym trybie powinno obejmować

precyzyjne i jednoznaczne wskazanie, jakie elementy warunku udziału w postępowaniu nie

zostały wykazane i dlaczego. W ocenie Izby, z obowiązku wezwania, o którym mowa w art.

26 ust. 3 p.z.p., nie zwalnia zamawiającego fakt, iż odwołujący samodzielnie uzupełnił

dokumenty (...). W świetle ww. przepisu jedynymi okolicznościami, które uprawniają

zamawiającego do rezygnacji z obowiązku wezwania jest konieczność unieważnienia

postępowania lub konieczność odrzucenia oferty odwołującego. Wezwanie do uzupełnienia

dokumentów może mieć miejsce tylko jeden raz, (chociaż wprost nie wynika to z treści art.

26 ust. 3 P.z.p.) w odniesieniu do tego samego dokumentu. Ponowione wezwanie do

uzupełnienia dokumentów - w przypadku nieprecyzyjnego lub nieprawidłowego pierwszego

wezwania nie stanowi wezwania drugiego, lecz nadal jest pierwsze, gdyż tylko takie

wezwanie odzwierciedla prawidłowe zastosowanie się Zamawiającego do obowiązku

wynikającego z art. 26 ust 3 Pzp. Dokonanie wezwania w sposób ogólny, bez wskazania

konkretnych problemów występujących w ocenie Zamawiającego, nie może pociągać za

sobą negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, co potwierdza orzecznictwo, np.: wyrok

KIO z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP1530/08, wyrok KIO z dnia 19

października 2011 r., sygn. akt: KIO 2148/11, wyrok KIO z dnia 14 lipca 2010 r., sygn. akt:

KIO 1359/10; wyrok KIO z dnia 19 października 2011 r., sygn. akt: KIO 2148/11; wyrok KIO z

dnia 10 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1582/10; wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2010 r., sygn.

akt: KIO 1582/10.". W stanie faktycznym sprawy, pierwsze wezwanie kierowane do FR

PROTECTION POLAND sp. z o.o. w dniu 28 listopada 2016 r. nie spełniało w/w wymogów, a

mianowicie nie wskazywało precyzyjnie jakie dokumenty zobowiązany jest przedłożyć

Wykonawca, a co za tym idzie, wezwanie z dnia 25 stycznia 2017 r. nie było, jak błędnie

zarzuca w odwołaniu Iturri Poland sp. z o.o., drugim wezwaniem, ale cały czas pierwszym. W

wezwaniu z dnia 25 stycznia 2017 r. konkretnie wskazano jakich dokumentów i oświadczeń

żąda Zamawiający, co wyczerpywało wymóg wezwania z art. 26 ust. 3 p.z.p.

4. Za nieuzasadniony należy także uznać zarzut naruszenia przez

Zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców (art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.) - Wszystkie czynności wykonywane przez

Zamawiającego w toku postępowania miały na celu wyłonienie Wykonawcy z

poszanowaniem wymogów stawianych przez p.z.p., w tym zasad uczciwej konkurencji i

równego traktowania Wykonawców. Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc

24

taki, który nie eliminował z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców, ale też

nie stwarzał określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji.

5. Ustosunkowując się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty FR PROTECTION

POLAND sp. z o.o. wyjaśniam, że również w tej kwestii Odwołujący nie ma racji. Z treści

certyfikatu wyraźnie wynika, że zestawy kurtka oraz spodnie zimowe, a także kurtka oraz

spodnie letnie spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego. Jeśli natomiast chodzi o

kwestie dokumentów przytoczonych w certyfikacie, zauważyć należy, że w preambule

certyfikatu wymienione zostały: „Dyrektywa 89/686/EEC, procedury badań według norm EN

ISO13688:2013 wymagania ogólne, IEC 61482- 2:2009 ochrona przed zagrożeniami

termicznymi powstałymi na skutek łuku elektrycznego 4kA (Klasa 1) według normy IEC

61482-1-2:2014, oraz umiarkowane ryzyko ograniczonej widzialności według UNE-EN

1150:1999 w ramach spełnienia dyrektywy PPE (SOI), punkt 2.13 załącznika II "PPE (SOI) w

postaci odzieży sygnalizującej wizualnie obecność użytkownika", uzyskując poziom

świadczenia określony w SPRAWOZDANIU TECHNICZNYM Z BADAŃ N° 2016C03213CE

oraz w DOKUMENTACJI TECHNICZNEJ PPE (SOI)". Mając powyższe na uwadze, dla

Zamawiającego dokumentacja ze sprawozdania technicznego nie miała żadnego znaczenia,

bowiem najistotniejsze było spełnienie wymogów stawianych w SIWZ ST. Dodatkowo, gdyby

przyjąć za uzasadnioną interpretację Odwołującego, Zamawiający zobowiązany byłby do

żądania wszelkich dokumentów, które zostały w certyfikacie wymienione, również tych

cytowanych powyżej. Co oczywiste nie taki był cel tego zapisu, chodzi tu raczej o dokumenty

stanowiące integralną część certyfikatu.

Odnosząc się do kwestii logotypów, wyjaśniam, że Zamawiający dopuścił ich

przedłożenie oddzielnie od odzieży gotowej, a co za tym idzie nie ma podstaw do

kwestionowania faktu przedłożenia przez FR PROTECTION POLAND sp. z o.o. logotypu na

oddzielnym kawałku materiału. Nie sposób również zgodzić się z Odwołującym, że

certyfikaty przedłożone przez FR PROTECTION POLAND sp. z o.o. dotyczą innej odzieży

niż odzież wymagana przez Zamawiającego w SIWZ. Wręcz przeciwnie, certyfikaty

potwierdzają spełnienie wymogów SIWZ i inna interpretacja nie ma żadnego oparcia w

przedłożonych dokumentach. Co do kwestii wyszycia logo na odzieży, to zaznaczyć wypada,

że wymogiem stawianym przez Zamawiającego było wykonanie naszycia nicią trudnopalną i

te wymogi zostały spełnione przez FR PROTECTION POLAND sp. z o.o. Dodatkowo sposób

naniesienia logo na ubrania pozostaje wyłącznie kwestią sztuki krawieckiej. Warto zwrócić

uwagę, że logo jest elementem wymaganym przez zamawiającego, podobnym do opisanych

w ST takich jak:

- rygle stanowiące wzmocnienia miejsc narażonych na rozdarcie;

- oczka stanowiące wykończenie dziurek pod zapięcia na guziki;

25

- rodzaje szwów.

Wymienione powyżej elementy, to część sztuki krawieckiej, które opisane są w

specyfikacji technicznej zamawiającego. Tak szczegółowych elementów nie ma w Opisie

próbek ubrania przedstawionego do procesu certyfikacji. Przy czym, logo, rygle oraz oczka

wykonane są nicią trudnopalną. W opisie certyfikowanego, jako środek ochrony

indywidualnej, ubrania zawarty jest opis konstrukcji, skład tkanin oraz dodatki, z których

zostało wykonane ubranie. Umieszczenie logo PGE Dystrybucja S.A., lub jakiejkolwiek innej

firmy nie zmienia ani konstrukcji ani składu tkanin, które stanowią o właściwościach

ochronnych ubrania.

6. Niezasadny jest także zarzut dotyczący suwaka. W tym zakresie wyjaśniam,

że również odzież Odwołującego zawiera w części dotyczącej suwaka metalową część -

blokadę. Co istotne, Zamawiający posługując się słowem suwak rozumiał je jako całość -

taśma, cząstki (ząbki) oraz część spinająca zamek), l w tym zakresie wzywał FR

PROTECTION sp. z o.o. do wyjaśnienia złożonej oferty w części dotyczącej suwaka. W

związku z nieprecyzyjnym sformułowaniem zapytania, stało się w tym zakresie konieczne

kolejne wezwanie z dokładnym wskazaniem o jaką część suwaka chodziło Zamawiającemu.

Należy przy tym mieć na względzie, że zgodnie z SIWZ Zamawiający zastrzegł sobie prawo

do żądania wyjaśnienia oferty w zakresie m.in. suwaka (strona 8 SIWZ ST). Wyjaśnienia

zatem nie doprowadziły, jak błędnie zarzuca Odwołujący, do istotnej zmiany oferty. Tym

bardziej, że oferowany zamek kostkowy wykonany jest z octanu (opis zamieszczony w

certyfikacie) na taśmie trudnopalnej, jedynym elementem metalowym jest spring stosowany

w celu zapewnienia blokady suwaka.

7. Nie ma również racji Odwołujący zarzucając, że odzież FR PROTECTION

POLAND sp. z o.o. nie spełnia wymogów SIWZ w części dotyczącej właściwości ochronnych

odzieży, która powinna być niezależna od ilości prań. W tym zakresie Zamawiający

wymagał, aby Wykonawcy przedłożyli stosowny certyfikat i FR PROTECTION POLAND sp. z

o.o. przedłożyła taki certyfikat dla całości oferowanej odzieży. W tym zakresie, jak słusznie

zauważa Odwołujący, Zamawiający wyjaśnił, że ubranie powinno posiadać certyfikat

wystawiony przez uprawnione jednostki certyfikujące dla gotowego ubrania na zgodność z

normą PN-EN 61482-1-2 i taki certyfikat od Wykonawcy uzyskał, zatem nie ma podstaw do

twierdzenia, że w tym zakresie oferta FR PROTECTION POLAND sp. z o.o. nie spełnia

wymogów SIWZ. Podsumowując, Zamawiający określił wymogi trudnopalności dla ubrania,

które zostały potwierdzone certyfikatem wydanym przez notyfikowane laboratorium. W

certyfikacie wystawionym dla ubrania zimowego podszewka z tkaniny SPARK wpisana jest

jako „element tworzący" ubranie, zatem Odwołujący powinien udowodnić, że pomimo

uzyskanego certyfikatu odzież nie spełnia wymogów stawianych przez Zamawiającego.

26

8. Za nieuzasadnione należy również uznać twierdzenia Odwołującego, że FR

PROTECTION POLAND sp. z o.o. nie spełniała przesłanek udziału w postępowaniu.

Zamawiający w pkt 14.17 SIWZ wymagał od Wykonawców przedłożenia wykazu dostaw

wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w

ilości stanowiącej 50% przedmiotu zamówienia w danym zadaniu, w okresie ostatnich trzech

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest

krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i

podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane. Dowodami (dokumentami)

potwierdzającymi powyższe są referencje lub inne dokumenty wystawione przez podmiot, na

rzecz którego dostawy zostały wykonane.

Wbrew twierdzeniom odwołania Zamawiający nie sformułował warunku, zgodnie z

którym referencje lub inne dokumenty miały potwierdzać wykonanie lub wykonywanie dostaw

odpowiadających przedmiotowi zamówienia. W pkt 14.17 SIWZ Zamawiający określił jedynie

ilość wykonanych lub wykonywanych dostaw i w tym zakresie dokumenty przedłożone przez

PROTECTION POLAND sp. z o.o. odpowiadają wymogom SIWZ.

Nie ma również przepisu, który określa krąg podmiotów, od których mają pochodzić

referencje, co oznacza, że również dystrybutorzy mogą potwierdzać fakt wykonania dostaw.

Odwołujący nie udowodnił również, że dostawy nie zostały wykonane, a Zamawiający nie

miał podstaw, aby je zakwestionować.”

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z

załącznikami, oferty FR Protection Poland Sp. z o.o., korespondencji prowadzonej przez

zamawiającego z przystępującym, z zawiadomienia o wyniku przetargu.

Izba nie dopuściła dowodów zgłoszonych przez odwołującego:

- odpisu pełnego z KRS dla FR Protection Poland Sp. z o.o., gdyż skład zarządu oraz osoba

prokurenta były bezsporne, a dokument ten, tj. odpis z KRS przystępującego zawarty jest w

aktach postępowania

- oświadczenie KOMO Service, jedynego dystrybutora produktów Polish Textile Group w

Polsce w zakresie właściwości tkaniny SPARK, z której wykonana jest podszewka dla

gotowej kurtki wraz z wynikami badań - wnioskowany dowód nic nie wnosił do sprawy. W

wystawionym certyfikacie podszewka z tkaniny SPARK wpisana jest jako „element tworzący"

ubranie, a więc omawiane elementy oferowanych ubrań uzyskały w procedurze certyfikacji

potwierdzenie wymaganych odnośną normą właściwości. Wbrew przepisom § 19 ust. 3

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu

27

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964 i z 2016 r. poz. 14)

wnioskowane dowody z dokumentów zostały złożone w języku obcym bez tłumaczenia.

Dowody zgłoszone przez odwołującego na posiedzeniu Izby:

1. i 2. - raporty z badań tej samej jednostki notyfikowanej tj. AITEX Textile Research

Institute (przedstawione wraz z tłumaczeniem), stanowiły dokumenty potwierdzające

treść oferty odwołującego, tj. raporty z badań przeprowadzonych przez ww. jednostkę

notyfikowaną na wniosek odwołującego i w odniesieniu do jego wyrobów oraz

certyfikaty, które zamieścił we własnej ofercie na zgodność z wymaganiami

zasadniczymi wg tych samych norm; dowód nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia

zarzutów wobec oferty przystępującego,

3. stanowiący oświadczenie tej samej jednostki notyfikowanej AITEX Textile Research

Institute odnośnie badania w zakresie materiałów; o zgodności treści oferty

przystępującego zaświadcza całościowo wydany certyfikat na zgodność z normą PN-

EN 61482 - na odzież ochronną chroniącą przed zagrożeniami termicznymi przy

kontakcie z łukiem elektrycznym - co było wymagane; we wnioskowanym dowodzie

przywoływana jest inna norma; w kwestii interpretacji postanowień norm władny jest

wypowiadać się Polski Komitet Normalizacyjny na podstawie stanowiska właściwego

komitetu technicznego,

4. stanowiący ogłoszenie o zamówieniu w innym postępowaniu o dostawię odzieży

roboczej przez tego samego zamawiającego na okoliczność, że zamawiający

rozróżnia dostawę odzieży roboczej i ochronnej trudnopalnej; Izba postanowiła nie

dopuścić dowodu nr 4 gdyż dla danego postępowania liczą się wyłącznie wymogi

wyartykułowane w dokumentacji zmawiającego tj. w SIWZ, ST i wzorze umowy.

Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika, przedstawione w złożonych

pismach oraz do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7

ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.

Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na wezwanie

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wynika następujący stan faktyczny, którego strony nie

kwestionowały, ani nie wnosiły o jego uzupełnienie.

SIWZ. Przedmiot zamówienia stanowi „Dostawa odzieży ochronnej (trudnopalnej) dla

potrzeb PGE Dystrybucja S.A. Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy odzieży

ochronnej (trudnopalnej) o nazwie wg Wspólnego Słownika Zamówień: 18130000-9

„Specjalna odzież robocza” dla potrzeb PGE Dystrybucja S.A. z podziałem na następujące

zadania:

28

1/ zadanie nr 1 „Dostawa odzieży ochronnej (trudnopalnej) dla potrzeb PGE Dystrybucja S.A.

dla Oddziałów: Białystok, Lublin, Zamość”

2/ zadanie nr 2 „Dostawa odzieży ochronnej (trudnopalnej) dla potrzeb PGE Dystrybucja S.A.

dla Oddziałów: Warszawa, Łódź-Miasto, Łódź-Teren”

3/ zadanie nr 3 „Dostawa odzieży ochronnej (trudnopalnej) dla Oddziałów: Rzeszów i

Skarżysko-Kamienna”.

Ogłoszenie sekcja II.1.8) Informacje o częściach zamówienia

To zamówienie podzielone jest na części: tak Oferty można składać w odniesieniu do jednej

lub więcej części

5.4. Zamówienie podstawowe obejmuje dostawy odzieży ochronnej (trudnopalnej) na

potrzeby Oddziałów Zamawiającego w roku 2017 i 2018.

pkt 5.10. SIWZ. Dostawy realizowane przez wykonawcę w danym zadaniu winny być zgodne

z wzorami złożonymi wraz z ofertą oraz winny pochodzić od producenta zgodnie ze złożoną

ofertą.

pkt 5.11. SIWZ. Zamawiający zastrzega możliwość sprawdzenia w trakcie umowy, źródła

pochodzenia wyrobu (producenta). W przypadku, gdy wyroby nie będą pochodziły od

deklarowanego producenta, zastrzega sobie prawo do natychmiastowego odstąpienia od

umowy z winy wykonawcy.

Pkt 10.3. SIWZ. W postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunki

udziału dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o

których mowa w art. 24 ust. 1 Ustawy z zastrzeżeniem, że:

- wykonawca nie podlega wykluczeniu w przypadku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit

d ustawy oraz w przypadku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy, jeżeli osoba o

której mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1

pkt 13 lit. d ustawy.

Pkt 10.5. SIWZ. Nie spełnienie chociażby jednego warunku skutkować będzie wykluczeniem

wykonawcy z postępowania (odrzuceniem oferty).

Ogłoszenie sekcja III.2) Warunki udziału

III.2.1) Sytuacja podmiotowa wykonawców, (…)

Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów: Zgodnie z

SIWZ pkt. 14:

Elementy składowe oferty

14.1. Wypełniony i podpisany „Formularz ofertowy” - załącznik nr 2 do SIWZ.

29

14.2. Oświadczenie aktualne na dzień składania ofert sporządzone na podstawie art. 25a. 1.

Ustawy - Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) - dostępne na stronie

internetowej https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter?lang=pl. Informacje

zawarte w/w dokumencie będą stanowić wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega

wykluczeniu oraz, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Instrukcja

wypełniania JEDZ jest dostępna na stronie internetowej: https://www.uzp.gov.pl/baza-

wiedzy/jednolity-europejski-dokument-zamowienia

14.3. Zaakceptowany i parafowany przez upoważnionego przedstawiciela Wykonawcy „Wzór

umowy” - załącznik nr 3 do SIWZ.

14.4. Wypełnione i podpisane „Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 25a

ust. 1 Ustawy - spełnienie warunków” - załącznik Nr 4 do SIWZ.

14.5. Wypełnione i podpisane „Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 25a

ust. 1 Ustawy - wykluczenie” - załącznik Nr 5 do SIWZ

14.6. Aktualny odpis z właściwego rejestru, lub z centralnej ewidencji i informacji o

działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji,

w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust 5 pkt. 1 Ustawy

14.9. Aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24

ust. 1 pkt 13, 14 i 21 Ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w

zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Ustawy,

wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

14.10. Oświadczenie wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka

zapobiegawczego zakazu ubiegania się zamówienia publiczne -załącznik Nr 6 do SIWZ;

14.11. Oświadczenie wykonawcy o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego

za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez

zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Ustawy -załącznik Nr 6 do SIWZ;

14.17. Wykonawca przekłada JEDZ w zakresie wykazu dostaw wykonanych a w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w ilości stanowiącej 50 %

przedmiotu zamówienia w danym zadaniu, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z

podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy

zostały wykonane,

Wykonawca wypełnia JEDZ Część IV: Kryteria kwalifikacji - C: Zdolność techniczna i

zawodowa, pkt. 1b)

W przypadku, gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż jedno zadanie/część Zamawiający

uzna, iż Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże się realizacją

30

dostaw spełniających odpowiednio warunki o ilości najwyższej spośród zadań/części, o które

się ubiega.

14.18. Dowody (dokumenty) określające, że dostawy zostały wykonane lub są wykonywane

należycie za okres ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (zgodnie z

załączonym do oferty wykazem zawartym w JEDZ)

Dowodami, o których mowa, powyżej są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez

podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym

charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie

wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych

referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być

wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

W przypadku, gdy Zamawiający jest podmiotem, na rzecz, którego dostawy wskazane

w JEDZ, zostały wcześniej wykonane, Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania

dowodów (dokumentów), o których mowa w pkt. 14.18.

Zamawiający w razie konieczności, szczególnie, gdy wykaz, oświadczenia lub inne złożone

przez wykonawcę dokumenty, (o których mowa odpowiednio w pkt. 14.17 i 14.18) budzą

wątpliwości Zamawiającego, może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na

rzecz którego dostawy były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są

wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie.

III.2.3) Kwalifikacje techniczne

Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów: Zgodnie z

SIWZ pkt. 14:

14.20. Certyfikat wystawiony przez uprawnione jednostki certyfikujące dla gotowego ubrania

na zgodność z normami dla danego asortymentu objętego ofertą w danym zadaniu, tj. na

zgodność z normą PN-EN 61482-1-2.

Zamawiający potwierdził, że w ogłoszeniu i w SIWZ część I ogólna - brak było wymogu

załączenia sprawozdań z badań.

14.21. Certyfikat taśmy odblaskowej na zgodność z normą dla danego asortymentu objętego

ofertą w danym zadaniu.

14.22. Oświadczenie Wykonawcy o udzieleniu gwarancji na wyroby na okres wskazany w

Specyfikacji Technicznej (załącznik nr 1 do SIWZ) dla danego asortymentu objętego ofertą w

danym zadaniu, licząc od daty dostawy.

14.23. Wzór deklaracji zgodności na zgodność z normą dla danego asortymentu objętego

ofertą w danym zadaniu.

31

14.24. Kartę katalogową tkaniny zasadniczej i taśmy odblaskowej lub inny dokument

producenta potwierdzający skład tkaniny właściwości i masę powierzchniową dla danego

asortymentu objętego ofertą w danym zadaniu. Wyżej wymienione karty winny być

potwierdzone przez poszczególnych producentów.

14.25. Kartę katalogową ociepliny producenta (zawierającą, co najmniej następujące dane:

skład, gramaturę i charakterystykę techniczną) dla danego asortymentu objętego ofertą w

danym zadaniu.

Zamawiający potwierdził, że nie wymagał karty katalogowej dla podszewki.

14.26. Próbki - wzorcowe egzemplarze asortymentu objętego ofertą zgodne z zapisami

Specyfikacji Technicznej (dotyczy zadania/części 1, 2 i 3):

Ubranie letnie trudnopalne - składające się z:

- Kurtki trudnopalnej letniej

- Spodni trudnopalnych letnich

Ubranie zimowe trudnopalne - składające się z:

- Kurtki trudnopalnej zimowej

- Spodni trudnopalnych zimowych

W przypadku składania oferty na zadania 1, 2 i 3, Wykonawca składa wraz z ofertą 1

komplet próbek -wzorów dla asortymentu będącego przedmiotem zamówienia dla w/w

zadań.

Zamawiający dopuszcza złożenie próbek - wzorów asortymentu będącego przedmiotem

zamówienia z wykonanym logo zgodnie z Identyfikacją Wizualną dla PGE Dystrybucja S.A.

(załącznik nr 1 do ST), lub złożenia próbek- wzorów wymaganej odzieży bez logo wraz z

dołączonymi próbkami wykonanego logo (duże, małe, średnie) na tkaninie dla danego

asortymentu.

Próbki - wzory będą poddane przez Zamawiającego badaniom w celu potwierdzenia

parametrów technicznych zawartych w ST.

Zamawiający zastrzega sobie, że w trakcie oceny ofert próbki - wzory mogą ulec

zniszczeniu.

Zamawiający oceniając zgodność wyrobu z wymaganiami ST zastrzega sobie prawo do np.

rozprucia (uszkodzenia), palenia danych elementów próbek - wzorów będących

przedmiotem zamówienia (tj. tkaniny, ociepliny, taśmy odblaskowej) w celu potwierdzenia

wymagań zawartych w ST. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za zniszczenie lub

uszkodzenie próbek - wzorów.

Zamawiający oceniając zgodność próbek - wzorów z wymaganiami ST w razie wątpliwości

zastrzega sobie prawo do korzystania z opinii laboratorium specjalistycznego, np.

32

producenta włókna, tkaniny, nici, ociepliny, taśmy odblaskowej lub akredytowanych

laboratoriów, instytutów.

Treść oferty w tym próbki - wzory winny być zgodne z treścią SIWZ-ST. Elementy w

złożonych wraz z ofertą próbkach - wzorach takie jak rodzaj, skład i parametry techniczne

tkaniny, ociepliny i taśmy odblaskowej stanowią istotne elementy oferty i nie podlegają

wyjaśnieniu i/lub uzupełnieniu.

W przypadku niezgodności oferty próbek -wzorów w zakresie istotnych elementów oferta

taka będzie podlegać odrzuceniu.

Wyjaśnieniu oferty w zakresie złożonych próbek - wzorów mogą podlegać nieistotne

elementy takie jak: logo, suwak, kolor tkaniny brak zapięcia z jednej strony spodni, brak

kieszeni, brak metek lub innych drobnych elementów itp.

Dokumenty należy załączyć w oryginale lub odpisie poświadczonym na każdej zapisanej

stronie za zgodność z oryginałem przez osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy. W

przypadku dokumentów w języku obcym, wraz z tłumaczeniem na język polski,

poświadczonym za zgodność przez wykonawcę.

Ogłoszenie sekcja IV.2.1) Kryteria udzielenia zamówienia Najniższa cena

Ogłoszenie sekcja IV.3.4) Termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu 26.10.2016

Ogłoszenie sekcja IV.3.6) Minimalny okres, w którym oferent będzie związany ofertą w

dniach: 60 (od ustalonej daty składania ofert)

Powyżej przytoczone postanowienia ogłoszenia o zamówieniu numer 2016/S 177-318866 z

14.09.2016r.) zostały powtórzone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Załącznik nr 1 do SIWZ stanowi specyfikację techniczną (ST) odzieży roboczej

(trudnopalnej), Ubrania trudnopalne powinny posiadać wysokie parametry eksploatacyjne,

wysoką odporność na działanie łuku elektrycznego (…) Ubrania oraz tkanina nie mogą

posiadać elementów metalowych przewodzących prąd.

Wymagane dokumenty:

1). Certyfikat wystawiony przez uprawnioną jednostkę dla gotowego ubrania na zgodność z

normą PN-EN 61482- 1-2 klasa I, dla danego asortymentu objętego ofertą w danym zadaniu

(należy załączyć wszystkie strony certyfikatu wraz z dokumentami w nim przytoczonymi.)

2) deklaracji zgodności na zgodność z normą dla gotowego ubrania

3) Certyfikat taśmy odblaskowej na zgodność z normą (…)

33

5) Kartę katalogową tkaniny zasadniczej z włókien NOMEX i taśmy odblaskowej lub inny

dokument producenta potwierdzający skład tkaniny właściwości i masę powierzchniową dla

danego asortymentu objętego ofertą w danym zadaniu. Wyżej wymienione karty winny być

potwierdzone przez poszczególnych producentów.

6) Kartę katalogową ociepliny producenta (zawierającą co najmniej następujące dane: skład,

gramaturę i charakterystykę techniczną) dla danego asortymentu objętego ofertą w danym

zadaniu.

W odpowiedzi z dnia 7.10.2016 r. na zapytania do SIWZ nr 5 Zamawiający podał, że zgodnie

z ST ubranie z tkaniny NOMEX powinno posiadać certyfikat wystawiony przez uprawnioną

jednostkę dla gotowego ubrania na zgodność z normą PN-EN 61482- 1-2 klasa I, zatem

przez cały okres użytkowania niezależnie od ilości prań (…) ubranie to powinno posiadać

właściwości ochronne, tym samym spełniać wymagania tej normy.

W odpowiedzi na pytanie 1 zamawiający podtrzymał zapis pkt 14.26 SIWZ o rozróżnieniu

nieistotnych części składowych odzieży, np. suwak.

Wzór umowy zał. nr 3 do SIWZ w § 5 wymaga złożenia certyfikatów wraz dostawą.

Zamawiający zamieścił w ST kilka wzorów logo z Identyfikacją Wizualną dla PGE

Dystrybucja S.A. (załącznik nr 1 do ST), zawierających elementy wykonane z użyciem koloru

niebieskiego.

W postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców, przy czym oferta wykonawcy: WSI

Warszawska Sp. z o.o. została odrzucona.

Wykonawcy odwołujący oraz przystępujący przedłużyli okres związania ofertą.

Ofertę z najniższą ceną w jedynym wyznaczonym kryterium - na wykonanie wszystkich

zadań (części) złożyła spółka FR Protection Poland Sp. z o.o., drugie miejsce zajęła oferta

odwołującego, a trzecie miejsce oferta konsorcjum firm PW Krystian Sp. z o.o. i Odzież

robocza Sp. j. Drela i Wspólnicy.

W dokumencie JEDZ wykonawca FR Protection Poland Sp. z o.o. potwierdził, że żadna z

osób będących członkiem organów zarządzających i nadzorczych nie została skazana za

przestępstwa wymienione części III - podstawy wykluczenia.

Wykonawca złożył oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podst. art.

24 ust. 1 pkt 12-23 -wg. wzoru zał. nr 5 do SIWZ

Wykonawca nie złożył oświadczenie według wzoru zał. 6 o niekaralności za wykroczenia w

zakresie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp

Zarząd firmy FR Protection Poland Sp. z o.o. stanowi Prezes M.G.

34

Funkcję prokurenta pełni p. Ł.T.

Organu nadzoru nie powołano.

Załączono tłumaczenie przez przysięgłego tłumacza zaświadczenia o niekaralności z dnia

07.10.2016 r. dla Prezesa M.G. potwierdzone za zgodność z oryginałem przez prokurenta p.

Ł.T..

Zaświadczenia o niekaralności prokurenta w dokumentacji oferty nie zawarto.

W części IV.C. JEDZ - Zdolność techniczna i zawodowa wykonawca FR Protection Poland

Sp. z o.o. zamieścił wykaz zrealizowanych dostaw i wskazał odbiorców oraz ilości

kombinezonów zimowych i letnich oraz fartuchów ochronnych.

Wykonawca Protection Poland Sp. z o.o. złożył wykaz wykonanych dostaw na rzecz firm: PH

ARES i Red Wing Shoes zrealizowane w latach 2014-2015 oraz przedstawił list referencyjny

firmy PH ARES J. O., T. O. W. Kwiecień Sp. j.

Wykonawca Protection Poland Sp. z o.o. złożył certyfikaty na odzież zimową i letnią

potwierdzające zgodność ubrania na zgodność z normą PN-EN 61482-1-2 wystawione:

- przez jednostkę notyfikowaną tj. AITEX Textile Research Institute z siedzibą w Hiszpani,

bez sprawozdań z badań i tłumaczeń przestawionych certyfikatów

- przez Satra Technology wraz ze sprawozdaniami z badań dla taśm producenta LOXY, bez

tłumaczeń przestawionych certyfikatów.

Wykonawca Protection Poland Sp. z o.o. złożył (wzory) deklaracje zgodności oferowanych

wyrobów, jako identycznych ze środkami ochrony indywidualnej, będącej przedmiotem

świadectwa zgodności - wydane pod nadzorem jednostki notyfikowanej.

Wykonawca Protection Poland Sp. z o.o. złożył:

- specyfikację techniczną tkaniny aramidowej NOMEX

- specyfikację techniczną ociepliny

- specyfikację techniczną taśm.

Wykonawca Protection Poland Sp. z o.o. złożył próbki oferowanej odzieży i osobno próbki

logo zamawiającego.

Zamawiający poddał próbki odzieży złożone przez wykonawców badaniom przez DuPont

International Operations Sari z siedzibą w Genewie, jednostka organizacyjna w Polce dla

wykonania analizy mikroskopowej na zawartość włókien NOMEX, której wynik potwierdza

odpowiedni do wymagań SIWZ skład tkanin.

Zamawiający wezwał wykonawcę FR Protection Poland Sp. z o.o. pismem z dnia

28.11.2016r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, między innymi do:

35

- uzupełnienia dokumentu JEDZ

- uzupełnienia referencji - dotyczące potwierdzenia wymaganych kwot dostaw

- dostarczenia aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp,

dotyczącego podmiotu zbiorowego

- dostarczenia oryginału aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1

pkt 13 i 14 oraz 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp, stwierdzając, że w ofercie brakuje tych dokumentów.

- dostarczenia tłumaczeń przestawionych certyfikatów gotowego ubrania oraz taśmy

odblaskowej

- złożenia stosownego oświadczenia dotyczącego typu ubrania, które w formularzu oferty

różni się od typu, dla którego został wydany certyfikat i wystawiona deklaracja zgodności.

- złożenia karty katalogowej taśmy odblaskowej potwierdzonej przez producenta

- tłumaczenia na język polski karty katalogowej taśmy odblaskowej

- złożenia stosownego oświadczenia wraz z próbką w zakresie logo Identyfikacji wizualnej

PGE, gdyż kolorystyka jest niezgodna z ST

- złożenia stosownego oświadczenia wraz z próbką suwaka zgodnie z ST, bez elementów

metalowych - kostkowy, trudnopalny

- kartę katalogową ociepliny potwierdzoną przez producenta

Wykonawca FR Protection Poland Sp. z o.o. w odpowiedzi z dnia 06.12. 2016 r., uzupełnił:

- dokument JEDZ w zakresie wykazu dostaw

- załączył aktualną informację z KRK dla podmiotu zbiorowego, z datą wystawienia

26.10.2016 r., z pieczęcią sądu z datą 27.10.2016 r., że FR Protection Poland Sp. z o.o. nie

figuruje w kartotece podmiotów zbiorowych.

- przedstawił tłumaczenie złożonych w ofercie certyfikatów, potwierdzających ochronę przed

zagrożeniami powstałymi na skutek łuku elektrycznego, zgodnie z normą wskazaną w SIWZ

ST dla gotowego ubrania, tj. na zgodność z normą PN-EN 61482- 1-2 klasa III, dla

oferowanej odzieży ze wskazaniem oznaczeń identyfikujących daną odzież o symbolach

zaoferowanych, tj. 5001,5101,5201,5301.

- potwierdzenie przez producenta Kroko NV Belgium, że zamek kostkowy z octanu, nie

posiada innych metalowych elementów, poza umieszczonym wewnątrz całkowicie

otoczonym plastikiem koniecznym elementem metalowym blokady, która nie wpływa na

właściwości antystatyczne zamka.

- kartę katalogową ociepliny potwierdzoną przez producenta

- złożył oświadczenie, że certyfikat dotyczy ubrań letnich i zimowych trudnopalnych o

symbolach zaoferowanych, tj. 5001,5101,5201,5301.

36

- złożył oświadczenie, że kolorystyka logo będzie zgodna z ST, wraz z próbką zawierającą

niebieskie elementy „PGE DYSTRYBUCJA SA”

- złożył próbkę suwaka z ST, powołując się na opinię producenta.

W dniu 25 stycznia 2017 r. zamawiający ponowne wezwał FR Protection Poland Sp. z o.o.

na postawie art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do:

a) dostarczenia oryginału aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24

ust. 1 pkt 13 i 14 oraz art. 24 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, podając, że w ofercie brak

oryginału aktualnej informacji z KRK sporządzonej w języku duńskim (dołączono

tłumaczenie) str. 55 oferty, lub odpisu poświadczonego za zgodność z oryginałem

przez osoby uprawnione do reprezentacji;

b) złożenia stosownego oświadczenia wraz z próbką w zakresie logo - na podstawie art.

87 ust. 1 Pzp, potwierdzającego wymagania kolorystyki logo, gdyż przedstawiona jest

niezgodna z ST

c) złożenia stosownego oświadczenia wraz z próbką suwaka - na podstawie art. 87 ust.

1 Pzp, odnośnie elementu metalowego.

Przy piśmie z dnia 01.02.2017 r. przystępujący FR Protection Poland Sp. z o.o. przestawił:

- oryginał aktualnej informacji z KRK w języku duńskim z dnia 7.10.2016 r. o niekaralności

dla Prezesa M.G..

- załączył próbkę zamka bez elementów metalowych

- załączył próbkę logo w kolorach wymaganych w ST.

Zamawiający okazał na rozprawie próbki odzieży przystępującego, zawierające identyczne

oznaczenia jak wymienione w certyfikatach. Próbki opatrzone są w naszyte metki ze

wskazaniem oznaczeń identyfikujących (takie same jak wymienione w certyfikacie), w tym

piktogramy informujące, że dana odzież może być prana w temperaturze 60 st.

W dniu 17 lutego 2017 r. zamawiający poinformował wykonawców, że za najkorzystniejszą

uznał ofertę złożoną przez FR Protection Poland Sp. z o.o. na wszystkie 3 zadania, na które

wykonawca ten złożył oferty.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.

1 ustawy Pzp, skoro wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności wyboru

jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FR Protection Poland Sp. z o.o. - z naruszeniem

przepisów ustawy Pzp - został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego

zamówienia, co prowadziło do poniesienia szkody przez odwołującego wskutek utraty szans

37

na zawarcie umowy z zamawiającym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane

zamówienie.

Ad zarzut I dotyczący zaniechania wykluczenia FR Protection Poland Sp. z o.o. z powodu

niewykazania niezaistnienia przesłanek wykluczenia, a w konsekwencji zaniechania

odrzuceniu oferty złożonej przez ww. podmiot, tj. zarzuty dotyczące naruszenia art. 22 ust. 1

Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp w zw. z art. 24 ust.

4 Pzp oraz w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, art. 22 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z

art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp; art. 22 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust.

4 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp.

O udzielenie każdego zamówienia publicznego sposób bezsporny mogą ubiegać się

jedynie wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu

Na potwierdzenie okoliczności, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z powodu

uprzedniej karalności - zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą według wskazań SIWZ

pkt 14.9. - aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.

24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 Ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w

zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Ustawy,

wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

Powyższe odpowiada wskazaniom § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r.

Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz.1126). W celu

potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu

zamawiający może żądać informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w

art. 24 ust. 1 pkt 13,14 i 21 ustawy Pzp oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę

aresztu w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 i 6 Pzp,

wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Na powyższe okoliczności przy danej wartości przedmiotu zamówienia wykonawca

ubiegający się o zamówienie składa oświadczenie (zapewnienie) w JEDZ, że nie podlega

wykluczeniu. W zamówieniach podprogowych, gdzie nie jest wymagany dokument JEDZ

składa osobne oświadczenia. Zdaniem Izby, wykonawca powinien dysponować odnośnymi

dokumentami - potwierdzającymi niekaralność na dzień złożenia oferty, pozwalającymi na

weryfikację prawdziwości złożonego zapewnienia.

Co do zasady, wynikającej z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający jest uprawniony

do żądania przed udzieleniem zamówienia od wykonawcy, którego oferta została najwyżej

38

oceniona, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a więc potwierdzających:

1) spełnienie warunków udziału,

2) przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego,

3) brak podstaw wykluczenia.

W odniesieniu do dokumentów podmiotowych, a więc potwierdzających spełnienie

warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia, z mocy art. 26f Pzp, jeżeli jest to

niezbędne dla zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, zamawiający może na

każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich, lub niektórych

dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu z postępowania i spełniają

warunki udziału. Zamawiający żądał tych dokumentów wraz z ofertą.

W zakresie dokumentów przedmiotowych, potwierdzających przez oferowane

dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, ustawodawca takiego trybu

postępowania nie ustanowił.

Z punktu widzenia przytaczanych regulacji ustawy Pzp, zbędne było żądanie wraz z

ofertą szeregu dokumentów, i to od wszystkich wykonawców, gdyż ustawa z dnia 22

czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020) zakłada uproszczenie procedur przetargowych i

odciążenie zarówno zamawiających, jak i wykonawców w zakresie obowiązków

udokumentowania okoliczności, o których stanowi art. 25 ust. 1 Pzp i ograniczenie ich do

wstępnie sklasyfikowanego na pierwszej pozycji wykonawcy zamówienia.

Bezspornie zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą między innymi informacji z

KRK w zakresie przytaczanych wyżej norm. Postanowienia SIWZ zostały ostatecznie

ukształtowane i na etapie oceny ofert mają charakter wiążący.

Zgodnie z postanowieniem ustawy Pzp, przytoczonego rozporządzenia oraz

postanowień SIWZ, zamawiający uprawiony jest żądać informacji z Krajowego Rejestru

Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,14 i 21 ustawy Pzp oraz, odnośnie

skazania za wykroczenie na karę aresztu w zakresie określonym przez zamawiającego na

podstawie art. 24 ust. 5 i 6 Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem

terminu składania ofert w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o

udzielenie zamówienia.

Zaświadczenie o niekaralności powinno być wydane, w przypadku spółki z o.o., dla:

urzędującego członka organu zarządzającego lub nadzorczego oraz prokurenta oraz o nie

figurowaniu spółki z o.o. w KRK, jako podmiotu zbiorowego.

39

Przepisy dotyczące zamówień sektorowych, nie przewidują wyjątków w tym zakresie,

poza osobą, skazaną za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d ustawy Pzp, tj.

o skutkach powierzenia nielegalnie pracy cudzoziemcom.

Okoliczność bezsporną stanowiło, że na dzień składania ofert, tj. 26 października

2016 r., zarząd w FR Protection Poland Sp. z o.o. był jednoosobowy - Prezesem Zarządu był

i jest M.K.G.. Dodatkowo w spółce ustanowiony został prokurent samoistny w osobie Ł.T..

Do oferty załączono wyłącznie tłumaczenie uwierzytelnione z języka duńskiego

zaświadczenia o niekaralności z dnia 7 października 2016 r. dotyczące Prezesa Zarządu

M.K.G.a.

Do oferty nie załączono:

- oryginału lub poświadczonej za zgodność kopii zaświadczenia o niekaralności dla

Prezesa Zarządu M.K.G. w języku oryginalnym,

- zaświadczenia o niekaralności dla prokurenta samoistnego Ł.T.,

- zaświadczenia o niekaralności dla podmiotu zbiorowego.

W ocenie Izby wykonawca FR Protection Poland Sp. z o.o. na wezwanie

zamawiającego z dnia 28 listopada 2016 r. w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp skutecznie

uzupełnił przy piśmie z dnia 6 grudnia 2016r. jako załącznik nr 2, zaświadczenie o

niekaralności z dnia 27 października 2016 r. wydane dla FR Protection Poland Sp. z o.o. na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp.

Na omawianym dokumencie widnieje data jego wystawienia - 26 października 2016r.,

a zatem zbieżna z upływem terminu składania ofert, chociaż adnotacja o nie figurowaniu w

rejestrze podmiotów zbiorowych KRK opatrzona jest inną datą tj. - 27 października 2016 r.

Nawet, gdy data 26 października 2016 r. odnosi się do złożenia wniosku, nie zachodziły

przeszkody, aby omawiany dokument został przez zamawiającego przyjęty, gdyż w tych

okolicznościach, tj. z dnia na dzień - w ocenie Izby - nie mógłby zaistnieć odmienny stan

rzeczy związany z zatarciem skazania. Byłoby to wielce nieprawdopodobne, tym bardziej, że

przedmiotowy wniosek był w gestii sądu już w dniu 26 października 2016 r.

Przystępujący FR Protection Poland Sp. z o.o. nie wykonał wezwania zamawiającego

z dnia 28 listopada 2016 r. w odniesieniu do przedstawienia informacji z KRK w zakresie

określonym w art. 24 ust.1 pkt 13 i 14 oraz w związku z dyspozycją art. 24 ust. 5 i 6 ustawy

Pzp, (to znaczy zaświadczenia o niekaralności Prezesa Zarządu w języku oryginalnym oraz

nie przedstawił zaświadczenia o niekaralności z KRK dla osoby pełniącej funkcję prokurenta

samoistnego).

Zdaniem Izby wezwanie zamawiającego było jednak wadliwe, gdyż ograniczało się

jedynie do wskazania odnośnych postanowień SIWZ oraz podstaw normatywnych.

40

Zamawiający powinien każdorazowo korzystając z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

podać wykonawcy konkretnie, jakie braki znajduje w jego ofercie i w jaki sposób powinny

zostać uzupełnione. Z tych względów, mimo co do zasady jednokrotności wezwania

wykonawcy do uzupełnienia tych samych braków złożonej oferty, Izba za zasadne uznała i

nienaruszające normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - ponowne wezwanie FR Protection Poland

Sp. z o.o. w dniu 25 stycznia 2017 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do

dostarczenie oryginału aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt

13 i 14 oraz art. 24 ust. 5 i 6 Pzp w odniesieniu do Prezesa Zarządu M.K.G.a w języku

oryginalnym, a także dotyczące zaświadczenia o niekaralności dla prokurenta samoistnego

Ł.T..

W odpowiedzi, FR Protection Poland Sp. z o.o. załączył oryginał aktualnej informacji

z KRK w języku duńskim, który w tłumaczeniu przysięgłym był załączony do oferty i

potwierdzony za zgodność z oryginałem przez prokurenta samoistnego Ł.T.. Oryginał

dokumentu nie wymaga potwierdzania. Uzupełnienie dokumentu o niekaralności Prezesa

Zarządu M.K.G.a - zdaniem Izby w zostało dokonane prawidłowo i mogło zostać przyjęte

przez zamawiającego. Odwołujący na rozprawie w tym zakresie nie podtrzymał zarzutów

odwołania.

Taka sama sytuacja zachodzi w odniesieniu do ujawnionego w odpisie z KRS spółki

prokurenta samoistnego. Wykonawca FR Protection Poland Sp. z o.o. na wezwanie

zamawiającego o dostarczenie aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24

ust. 1 pkt 13 i 14 oraz art. 24 ust. 5 i 6 Pzp nie przedłożył informacji z KRK dla prokurenta

samoistnego Ł.T..

Nie można jednak było pominąć, że przy powtórnym wezwaniu, zamawiający także

poprzestał jedynie na wskazaniu jego podstawy prawnej, nie uzasadnił od strony faktycznej,

że” „w ofercie brakuje zaświadczenia z KRK dla prokurenta p. Ł.T..” Wykonawca FR

Protection Poland Sp. z o.o. mógł nie być dostatecznie zorientowany o jaki dokument

zamawiającemu chodzi.

Izba nie podzieliła, zatem stanowiska odwołującego, że wobec dwukrotnego

wzywania FR Protection Poland Sp. z o.o. do przedłożenia zaświadczenia o niekaralności na

podstawie art. 24 ust 13 i 14 Pzp oraz na podstawie art. 24 ust.5 pkt 5 i 6 Pzp, nie ma już

podstaw do wzywania przystępującego do uzupełnienia brakujących dokumentów, tj.

zaświadczenia o niekaralności prokurenta, gdyż wyczerpano procedurę z art. 26 ust 3

ustawy Pzp wobec tego wykonawcy.

Bezsprzecznie przystępujący był wzywany dwukrotnie do uzupełnienia informacji z

KRK, która winna dotyczyć prokurenta spółki, jednakże obydwa wezwania z uwagi na ich

41

treść były niedostateczne i nie wywołały skutków prawnych wyczerpania wobec wykonawcy

procedury obligatoryjnej nakazanej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp oraz art. 24

ust. 5 pkt 5 i 6 oraz wskazań SIWZ pkt 14.9. - aktualnej informacji z Krajowego Rejestru

Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 Ustawy oraz, odnośnie

skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Ustawy - został przez zamawiającego uwzględniony, gdyż

w odpowiedzi na odwołanie stwierdził on:

„1. uznaję odwołanie w części, a mianowicie w zakresie w jakim Zamawiający

zaniechał wezwania FR PROTECTION POLAND sp. z o.o. do przedłożenia zaświadczenia o

niekaralności prokurenta, jednocześnie zobowiązując się do:

1.1. unieważnienia wyboru oferty FR PROTECTION POLAND sp. z o.o. jako

najkorzystniejszej we wszystkich częściach Postępowania;

1.2. wezwania FR PROTECTION POLAND sp. z o.o. do przedłożenia zaświadczenia o

niekaralności prokurenta;

1.3. dokonania powtórnej czynności oceny i badania ofert;

1.4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Izba jednak nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że w związku z

uwzględnieniem omawianego zarzutu, dopuszczalnym byłoby uzupełnienie dokumentu

informacji z KRK o niekaralności prokurenta przystępującego - z datą bieżącą. Wbrew

wywodom zamawiającego, aktualna treść art. 26 ust. 3 Pzp nie stanowi o tym, że

„ustawodawca zrezygnował z wymogu, aby złożone na wezwanie Zamawiającego

oświadczenia i dokumenty potwierdzały spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin

składania ofert.”

Nadal wykonawca jest zobowiązany wykazać spełnienie warunków udziału w

postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia na dzień składnia ofert, co pod rygorem

odpowiedzialności wynikającej z przepisów odrębnych, i wykluczenia z postępowania -

potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach

pisemnych załączonych do oferty, a taki stan ma się utrzymywać aż do zawarcia umowy.

Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma jedynie taki skutek, że powinny być

przez zamawiającego przyjmowane dokumenty uzupełniane przez wykonawców na

wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie takie, które w

swojej treści potwierdzają spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty.

42

Przykładowo, zaświadczenie o niezaleganiu z uiszczaniem podatków według stanu z rejestru

na oznaczony dzień składania ofert, chociaż termin wystawienia danego zaświadczenia

może być późniejszy. Jeżeli przystępujący FR Protection Poland Sp. z o.o. na wezwanie

zamawiającego uzyska i przedstawi informację z KRK z datą bieżącą, potwierdzającą

niekaralność prokurenta p. T. na dzień 26 października 2016 r., to taki dokument będzie

odpowiedni. Jeżeli między datą złożenia oferty a datą wezwania, o którym mowa w art. 26

ust. 1 Pzp nastąpiłaby by zmiana na stanowisku prokurenta, również dopuszczalne byłoby

uzupełnienie zaświadczenia z KRK dla nowej osoby z datą bieżącą.

W kwestii uzupełniania dokumentów wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE,

orzekając odnośnie procedury uzupełniania żądanych przez zamawiających dokumentów

opisujących sytuację wykonawcy (dotyczących potwierdzenia spełnienia warunków udziału w

postępowaniu). W wyroku z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 (Manova)

Trybunał wskazał co następuje i orzekł: „(6) Zgodnie z art. 51 dyrektywy 2004/18 „instytucje

zamawiające mogą wezwać wykonawców do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów

przedłożonych na podstawie art.45 -50 lub o ich wyjaśnienie”.

(28) Jednym z głównych celów, jakim służą przepisy prawa Unii w dziedzinie zamówień

publicznych jest zapewnienie swobody świadczeń usług i otwarcia na niezakłóconą

konkurencję we wszystkich państwach członkowskich. Osiągnięciu tego podwójnego celu

służy między innymi zasada równego traktowania oferentów i kandydatów oraz wynikający z

niej obowiązek przejrzystości.

(29) Zastosowanie zasady równego traktowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego nie jest więc celem samym w sobie, lecz należy je rozpatrywać w świetle

rezultatów, do jakich mają doprowadzić.

(39) Instytucja zamawiająca może, więc zażądać poprawienia lub uzupełnienia w

szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem, że dotyczy to

informacji lub danych, jak publikowane sprawozdanie finansowe, co do których można

obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu zgłoszeń.

Z powyższych względów Trybunał (dziesiątą Izba) orzeka, co następuje:

„Zasadę równego traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na

przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję zamawiającą, po upływie terminu

zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do

przedstawienia dokumentów opisujących sytuacje kandydata, na przykład sprawozdań

finansowych, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem

terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie

wymogu przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata. Żądanie

43

takie nie może powodować nieuzasadnionego bardziej lub mniej korzystnego traktowania

kandydata lub kandydatów, do których zostało skierowane.”

Mając więc na uwadze:

- obowiązujący przepis art.267 Traktatu o Unii Europejskiej, wskazujący iż „Trybunał

Sprawiedliwości jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym o ważności i wykładni

przepisów przyjętych przez instytucje Wspólnoty.”

- wyrok Trybunału z dnia 13 lipca 2000 r. w sprawie C-456/98 (Centrosteel), który w

motywie (19) zdanie drugie wskazuje na obowiązek stosowania pro unijnej wykładni prawa:

„Sąd krajowy jest zobligowany, stosując przepisy prawa krajowego, sprzed lub po

wprowadzeniu Dyrektywy, aby interpretować te przepisy, na ile to tylko możliwe, w świetle

wykładni Dyrektywy i tak aby stosowane były w sposób podążający za Dyrektywą.”

Z powyższego wynika, że prawo unijne ustanawia w ten sposób granice dla pewnych

metod wykładni stosowanych w krajowym systemie prawnym, a wymaganie spójnej

wykładni, która jest wiążąca dla Krajowej Izby Odwoławczej, wyklucza interpretację prawa

krajowego w sposób odmienny od wykładni zgodnej z dyrektywą.

Rzeczą wykonawcy było zadbanie o to, aby dysponować standardowo wymaganym

dokumentem informacji z KRK o niekaralności prokurenta, wystawionego z odpowiednią

datą. Procedura uzupełniania dokumentów nie odnosi się do pozyskiwania przez wykonawcę

nowych dokumentów wymaganych w przetargu, ale do dołączenia dokumentów, które były w

dyspozycji wykonawcy w dacie złożenia ofert, i w oparciu o te dokumenty złożył on

oświadczenie, że nie zachodzą wobec niego ustawowe podstawy wykluczenia, ale jedynie

przez przeoczenie nie zostały załączone w zbiorze oferty, skoro zamawiający ustanowił takie

warunki w SIWZ.

Zarzut powyższy mimo częściowego uwzględnienia przez zamawiającego - został

podtrzymany przez odwołującego i znalazł również częściowe potwierdzenie w

postępowaniu odwoławczym, z tego względu Izba uwzględniła odwołanie.

Ad zarzut II nieuprawnionego, wielokrotnego wzywania FR Protection Poland Sp. z o.o. do

uzupełniania oferty poprzez złożenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego w tym samym

zakresie, tj. naruszenie: art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp mówiącym, że jeżeli wykonawca nie złożył

oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust, 1, oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1, lub innych dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są

niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,

zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania

44

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne

byłoby unieważnienie postępowania.

Izba nie zaprzecza poglądom, że procedura wzywania wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów - ma co do zasady charakter jednokrotny, w odniesieniu to tych samych

stwierdzonych braków, czy nieprawidłowości. Jednakże w orzecznictwie Izby wskazywano

również na konieczność dokładnego poinformowania wykonawcy, jakie braki zamawiający

stwierdził w danej ofercie, i jakiego ich usunięcia oczekuje. Z reguły wskazanie jedynie

podstawy prawnej wezwania nie jest wystarczające, gdyż wykonawca nie powinien się

domyślać konkretnych przyczyn wezwania. Ważne jest więc, wbrew stanowisku

odwołującego, wskazanie w sposób prawidłowy - kierunku uzupełnienia dokumentu.

Potwierdza to nawet przywołany przez odwołującego wyrok ETS z dnia 29 marca

2012 r. w sprawie C-599/10 - zakresie oferty niedokładnej lub niezgodnej z wymogami

technicznymi zawartymi w specyfikacji, ETS stwierdzający, że w ocenie ETS wskazane

żądanie zamawiającego powinno w szczególności: (…)

„2. odnosić się do wszystkich punktów oferty, które są niedokładne lub niezgodne z

wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, przy czym instytucja zamawiająca nie

może odrzucić oferty ze względu na niejasność jej aspektu, który nie był przedmiotem owego

żądania”.

Przy czym, stwierdzenie to można odnosić zarówno do niejednoznaczności samych

wymagań SIWZ, jak i treści wezwań kierowanych do wykonawcy celem np. uzupełnienia

dokumentów.

Izba nie uwzględniła zarzutu, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust.3

Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez dwukrotne wzywanie wykonawcy FR Protection Poland Sp. z

o.o. do przedłożenia tych samych brakujących dokumentów w odniesieniu do informacji z

Krajowego Rejestru Karnego, w tym dla prokurenta. Zamawiający dopuścił się naruszenia

ww. przepisu, ale wobec przystępującego - poprzez niepełne zredagowanie wezwania do

uzupełnienia stwierdzonego braku w danej ofercie. Jako takie, obydwa wezwania nie

wywołały skutków prawnych, jakie wiążą się z wyczerpaniem procedury z art. 26 ust. 3

ustawy Pzp.

W odniesieniu do kolorystyki logo zamawiającego na ubraniach stanowiących

przedmiot zamówienia podstawą drugiego wezwania wykonawcy FR Protection Poland Sp. z

o.o. był art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczący wyjaśnień treści oferty, co odwołujący pominął.

Samo oznaczenie wzorcowego logo zgodnie z Identyfikacją Wizualną dla PGE

Dystrybucja S.A. (załącznik nr 1 do ST), mogło być dla przystępującego mylące, gdyż

zawierało elementy naniesione niebieskim kolorem nici. Dopiero w drugim wezwaniu

45

zamawiający dokładnie podał, którego z wzorcowych emblematów oczekuje - jako logo

prezentowanego w złożonej próbce. Zarzut nie znalazł potwierdzenia.

III. Zarzut naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców tj. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp

W sytuacji, gdy zamawiający mimo niewykazania braku podstaw do wykluczenia

wykonawcy - dokonał wyboru oferty FR Protection Poland Sp. z o.o. - z naruszeniem

wskazanych w pkt I odwołania przepisów - doszło do naruszenia reguł generalnych

rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż samo stwierdzenie

naruszenia przepisów ustawy Pzp, poprzez czynności lub zaniechania zamawiającego przy

wyborze oferty, wiąże się z nierównym traktowaniem wykonawców, którzy mają prawo

oczekiwać, że zamawiający będzie przeprowadzał badanie ofert jednakowo, według

ustalonych w SIWZ warunków. Zamawiający nie był uprawniony, aby na etapie oceny ofert

odstępować od warunków wyznaczonych w SIWZ i podanych w ogłoszeniu, gdyż czynności

zamawiającego muszą być przewidywalne i transparentne dla wykonawców, którzy

zdecydowali się na udział w danym postępowaniu przetargowym, bowiem postępowanie ma

być prowadzone według reguł przejrzystości. Zamawiający był, zatem zobligowany badać

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu, i oceniać je

wyłącznie na podstawie wymaganych oświadczeń i dokumentów. Ocena spełnienia

warunków dokonywana była w systemie „spełnia- nie spełnia”. Nie spełnienie chociażby

jednego z postawionych warunków udziału, musiało skutkować wykluczeniem wykonawcy

FR Protection Poland Sp. z o.o. z postępowania, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Nie można było pominąć, że w pkt 10.5. SIWZ, zamawiający zapowiedział, że nie spełnienie

chociażby jednego warunku skutkować będzie wykluczeniem wykonawcy z postępowania

(odrzuceniem oferty). Podstawą do wykluczenia wykonawcy jest art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy

Pzp, który obliguje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania - jeżeli nie

wykazał braku podstaw do wykluczenia, w sposób nakazany ustawą, ogłoszeniem i SIWZ.

Bezsporne było, że przystępujący na moment wyboru jego oferty - nie wykazał

spełnienia warunku braku podstaw do wykluczenia - z powodu nie przedstawienia informacji

z KRK o niekaralności prokurenta. Zarzut ten jednak pozostaje związany z uwzględnionym

przez zamawiającego zarzutem nr I.

Ad Zarzut IV zaniechania odrzucenia oferty FR Protection Poland Sp. z o.o., której treść nie

odpowiada treści SIWZ, tj. naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odwołujący nie uwzględnił, że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy

wykluczonego z postępowania uznaje się z mocy prawa za odrzuconą. Wbrew poglądom

odwołującego - nie zachodzi potrzeba jednoczesnego podejmowania czynności odrzucania

46

oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania, gdyż oczywiste pozostaje,

że oferta wykonawcy wykluczonego nie może podlegać procedurze wyboru w oparciu o

kryteria oceny ofert. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy trybu przetargu ograniczonego.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że w odniesieniu do oferty

przystępującego, z uwzględnieniem uzupełnionych na wezwanie zamawiającego

dokumentów przedmiotowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają

wymaganiom zamawiającego, o których stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodziły

przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty złożonej przez FR Protection Poland Sp. z o.o.

jako niezgodnej z ustawą oraz nieodpowiadającej postanowieniom SIWZ.

Jak już wyżej była mowa, zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający jest

uprawniony do żądania przed udzieleniem zamówienia od wykonawcy, którego oferta została

najwyżej oceniona, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym

potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez

zamawiającego.

Mimo powyższej dyspozycji ustawowej, w postanowieniach SIWZ, zgodnie z sekcją I

pkt 1) (dla ubrania letniego trudnopalnego) oraz sekcja II pkt 1) (dla ubrania zimowego

trudnopalnego) Specyfikacji Technicznej odzieży roboczej (trudnopalnej) stanowiącej

załącznik nr 1 do SIWZ zamawiający wymagał dołączenia do oferty certyfikatów

wystawionych przez uprawnione jednostki certyfikujące dla gotowego ubrania na zgodność z

normą PN-EN 61482 - 1-2 klasa I oraz dodatkowo normy PN-EN 342 dla ubrania zimowego

trudnopalnego oraz szeregu innych dokumentów, potwierdzających, że oferowane dostawy

spełniają wymagania Specyfikacji Technicznej (ST).

Przy czym w ST zamawiający wymagał załączenia wszystkich stron danego

certyfikatu wraz z dokumentami w nim przytoczonymi. Wymóg ten nie został podany w treści

spisu dokumentów wyszczególnionych w SIWZ i w ogłoszeniu, a więc dyspozycje

zamawiającego w tym zakresie należałoby uznać za niespójne.

Zdaniem Izby, skoro zamawiający w § 5 wzoru umowy przewidział składanie

certyfikatów wraz z dostawą na etapie realizacji umowy - do czego w zasadzie uprawnia

przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, mówiący że zamawiający przed udzieleniem zamówienia

wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp (na podstawie art. 26

ust. 2f ustawy Pzp zamawiający może wcześniej żądać jedynie tzw. dokumentów

podmiotowych), to oznacza, że wyniki z badań certyfikacyjnych powinny być przestawiane

na etapie realizacji dostaw zgodnie z umową. Należało zauważyć, że zamawiający rozróżnił

47

również wzór deklaracji zgodności składany wraz ofertą i deklarację zgodności wymienioną

w ST, która może dotyczyć jedynie gotowego dostarczanego produktu - jako dokumentu

wymaganego przy dostawie.

Wykonawca FR Protection Poland Sp. z o.o., spełnił wymaganie SIWZ z pkt 14.20.

przedłożył Certyfikaty wystawione przez uprawnioną jednostkę certyfikującą dla gotowych

ubrań na zgodność z normami dla danego asortymentu objętego ofertą w danym zadaniu,

wystawione przez jednostkę notyfikowaną AITEX na ubrania trudnopalne letnie oraz na

ubrania trudnopalne zimowe, dla oferowanych kompletów. W preambule certyfikatu

wymienione zostały: Dyrektywa 89/686/EEC, procedury badań według norm EN

ISO13688:2013 wymagania ogólne, IEC 61482- 2:2009 ochrona przed zagrożeniami

termicznymi powstałymi na skutek łuku elektrycznego 4kA (Klasa 1) według normy IEC

61482-1-2:2014, nie załączył dokumentów w nich wymienionych, w tym w szczególności

sprawozdania technicznego z badań nr 2016CO3213CE dla zestawu kurtki oraz spodni

letnich oraz Sprawozdania technicznego z badań nr 2016CO3212CE dla zestawu kurtki i

spodni zimowych, co było zbędne, gdyż zdaniem Izby, wymóg ten mógł być odnoszony do

etapu dostaw po zawarciu umowy.

Dyspozycje zamawiającego w tym zakresie Izba uznała za niejednoznaczne, a zatem

konsekwencje nie mogą obciążać skarżonego wykonawcy FR Protection Poland Sp. z o.o.

Odwołujący pominął, że wykonawca FR Protection Poland Sp. z o.o. uzupełnił

wszystkie braki w swojej ofercie w odniesieniu do zaoferowanych dostaw, o które został

wezwany przez zamawiającego. W oparciu o ustalony materiał dowodowy, uzupełnienia te

Izba uznała za prawidłowe.

Wykonawca FR Protection Poland Sp. z o.o. w odpowiedzi z dnia 6 grudnia 2016 r.

na wezwanie zamawiającego, uzupełnił:

- tłumaczenie złożonych w ofercie certyfikatów, potwierdzających ochronę przed

zagrożeniami powstałymi na skutek łuku elektrycznego, zgodnie z normą wskazaną w SIWZ

dla oferowanej odzieży

- potwierdzenie przez producenta Kroko NV Belgium, że zamek kostkowy nie posiada innych

metalowych elementów, poza umieszczonym wewnątrz całkowicie otoczonym plastikiem

koniecznym elementem metalowym blokady, która nie wpływa na właściwości antystatyczne

zamka.

- kartę katalogową ociepliny - potwierdzoną przez producenta

- złożył oświadczenie, że certyfikat dotyczy ubrań letnich i zimowych trudnopalnych o

symbolach zaoferowanych, tj. 5001,5101,5201,5301.

48

- złożył oświadczenie, że kolorystyka logo będzie zgodna z ST, wraz z próbką zawierającą

niebieskie elementy PGE DYSTRYBUCJA S.A.

- złożył próbkę suwaka z ST, powołując się na opinię producenta.

Przy piśmie z dnia 1 lutego 2017 r. wykonawca FR Protection Poland Sp. z o.o. na kolejne

wezwanie zamawiającego:

- załączył próbkę zamka bez elementów metalowych

- załączył próbkę logo w kolorach wymaganych w ST

Izba uznała za gołosłowne sugestie odwołującego, że odzież oferowana przez

przystępującego nie spełnia wymogów normy PN-EN 61482 - 1-2 klasa I, czyli nie chroni

użytkownika przed ryzykiem poparzenia na skutek łuku elektrycznego, gdyż wydane

certyfikaty w odniesieniu do zaoferowanych kompletów odzieży o oznaczonych symbolach,

tj. 5001,5101,5201,5301, wprost to potwierdzają.

Zamawiający sam używał zamiennie określeń „odzież ochronna” i w karcie tytułowej

SR „odzież robocza”, chociaż zamawianą odzież należało kwalifikować jako środki ochrony

indywidualnej, o których stanowi rozporządzenie Ministra gospodarki z dnia 21 grudnia 2005

w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej (Dz. U. 259, poz.

2173).

Zamawiający nie wymagał poddania procesowi certyfikacji wyrobów zaopatrzonych w

jego logo. Liczyło się przebadanie gotowych ubrań trudnopalnych letnich i gotowych ubrań

trudnopalnych zimowych. Natomiast logo umieszczone w części wierzchniej na takiej

odzieży wskazuje firmę zamawiającego, a nie oznaczenia symbolizujące przeznaczenie

odzieży do używania.

Zamawiający wskazał w SIWZ przedmiotowo istotne elementy treści oferty, pisząc że:

„Treść oferty w tym próbki - wzory winny być zgodne z treścią SIWZ-ST. Elementy w

złożonych wraz z ofertą próbkach - wzorach takie jak rodzaj, skład i parametry techniczne

tkaniny, ociepliny i taśmy odblaskowej stanowią istotne elementy oferty i nie podlegają

wyjaśnieniu i/lub uzupełnieniu. W przypadku niezgodności oferty próbek -wzorów w zakresie

istotnych elementów oferta taka będzie podlegać odrzuceniu.

Wyjaśnieniu oferty w zakresie złożonych próbek - wzorów mogą podlegać nieistotne

elementy takie jak: logo, suwak, kolor tkaniny brak zapięcia z jednej strony spodni, brak

kieszeni, brak metek lub innych drobnych elementów itp.”

Odwołujący zupełnie przemilczał powyższe dyspozycje SIWZ, żądając odrzucenia

oferty skarżonego konkurenta z uwagi na logo, suwak czy podszewkę, które w jego ocenie

były nieodpowiednie. Zamawiający również i tych kwestii nie pozostawił bez uzupełnienia.

49

Zgodnie z zapowiedzią w SIWZ, na wezwanie zamawiającego zostały wyjaśnione

przez wykonawcę FR Protection Poland Sp. z o.o. zagadnienia kolorystyki logo oraz suwaka

- jako wykonanego z octanu, zwierającego jedynie minimalny i konieczny dla spełniania swej

funkcji element metalowy blokady - konstrukcyjnie stosowany powszechnie i, niemożliwy do

wyeliminowania. Zostały uzupełnione właściwe próbki suwaka. Próbka traktowana jest tak

samo jak dokument na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom

określonym przez zamawiającego, a więc podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Zamawiający wymagał potwierdzenia właściwości materiału wierzchniego ubrań z

tkaniny NOMEX, ocieplenia oraz taśm, wymagania takie nie odnosiły się do podszewki.

Certyfikaty potwierdzają, że wyroby całkowite - komplety odzieży - odporne są na działanie

łuku elektrycznego, co wyczerpuje wymagania ST. Sugestie odwołującego, że ubrania

oferowane przez FR Protection Poland Sp. z o.o. straciłyby swoje właściwości ochronne

skutkiem czyszczenia lub prania, Izba uznała za gołosłowne i odbiegające od ustalonych

faktów. Odwołujący wyraził jedynie swoje wątpliwości, że nie wiadomo, co się będzie działo z

właściwościami ochronnymi po 20 cyklach, na które została przebadana tkanina

podszewkowa SPARK. Uznanie przez odwołującego za prawdopodobne, że ochrona będzie

zanikać z każdym kolejnym praniem, było bez znaczenia. Jakiekolwiek wątpliwości, czy

przypuszczenia odwołującego, nie mogły być przyczyną deprecjonowania oferty konkurenta -

jako niezgodnej z treścią SIWZ. Piktogram na metce ubrań zaświadcza, że może ono być

prane (co oczywiste w całości wraz z podszewką) w temperaturze 60 st.

Zgodnie z punktem 14.26. SIWZ wykonawcy składali próbki - wzorcowe egzemplarze

asortymentu objętego ofertą zgodne z zapisami Specyfikacji Technicznej (dotyczy

zadania/części 1, 2 i 3).

Odwołujący przyznał, że zamawiający dopuścił przedstawienie odzieży gotowej jako

próbki załączanej do oferty - bez logo i dostarczenie logo na kawałku materiału

zasadniczego -co uczynił przystępujący FR Protection Poland Sp. z o.o.

Próbki - wzory były poddane przez zamawiającego odrębnym badaniom w celu

potwierdzenia parametrów technicznych zawartych w ST.

Zamawiający oceniając zgodność próbek - wzorów z wymaganiami ST w razie

wątpliwości zastrzegł sobie prawo do korzystania z opinii laboratorium specjalistycznego, np.

producenta włókna, tkaniny, nici, ociepliny, taśmy odblaskowej lub akredytowanych

laboratoriów, instytutów.

W sposób wybiorczy traktując dokumentację postępowania przetargowego, pod

dogodne dla siebie tezy, odwołujący przemilczał również powyższe, że zamawiający

zastrzegł możliwość przebadania przez uprawnioną jednostkę złożonych próbek odzieży i

50

poddał je takim badaniom przez DuPont International Operations Sari z siedzibą w Genewie,

jednostka organizacyjna w Polce dla wykonania analizy mikroskopowej na zawartość włókien

NOMEX, której wynik potwierdził odpowiedni do wymagań SIWZ skład tkanin.

Wyniki badań certyfikacyjnych i innych, stwierdzające zgodność deklarowanych w

ofertach właściwości odzieży z opisem Specyfikacji Technicznej - zdaniem Izby zamykają

temat zgodności treści oferty przystępującego FR Protection Poland Sp. z o.o. z treścią

SIWZ. Zupełnie nie trafione i gołosłowne były sugestie odwołującego, że FR Protection

Poland Sp. z o.o. zamierzało dostarczać zamawiającemu inną odzież niż odzież, która

została przebadana przez jednostkę notyfikowaną - Instytut AITEX, a tym samym na inną

odzież, niż ta opisana w certyfikatach, gdyż oznaczenia na próbkach odzieży są takie same,

jak w wystawionych i złożonych certyfikatach jednostki notyfikowanej.

Procedury oceny zgodności w rozumieniu obowiązującego unijnego prawodawstwa

harmonizacyjnego są przeprowadzane przez jednostki notyfikowane, które wydają certyfikaty

oceny typu WE. Deklarowanie zgodności wyrobu z normą należy do producenta lub jego

upoważnionego przedstawiciela. Izba podzieliła pogląd, że w opisie certyfikowanego, jako

środek ochrony indywidualnej, ubrania zawarty jest opis konstrukcji, skład tkanin oraz

dodatki, z których zostało wykonane ubranie. Umieszczenie logo PGE Dystrybucja S.A., lub

jakiejkolwiek innej firmy nie zmienia ani konstrukcji ani składu tkanin, które stanowią o

właściwościach ochronnych ubrania. Oferowany zamek kostkowy wykonany jest z octanu

(opis zamieszczony w certyfikacie) na taśmie trudnopalnej, jedynym elementem metalowym

jest spring stosowany w celu zapewnienia blokady suwaka. Odwołujący nie wykazał, iż w

odzież konkurenta w wersji zaproponowanych próbek, musiałby być na nowo certyfikowana.

Zgodnie z art. 5 pkt 9 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tj. z

2016 r., poz. 655 ze zm.) ilekroć jest mowa o certyfikacie zgodności - należy przez to

rozumieć dokument wydany przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą, potwierdzający, że

wyrób i proces jego wytwarzania są zgodne z zasadniczymi wymaganiami. Norma PN-EN

61482 1-2 dotyczy odzieży ochronnej przed zagrożeniami termicznymi przy kontakcie z

łukiem elektrycznym. Określa metody badania wyrobów odzieżowych przeznaczonych dla

pracowników narażonych na działanie łuku elektrycznego. Nie stanowi ochronnej odzieży

izolującej elektrycznie, czyli nie chroni przed porażeniem prądem elektrycznym, jako

odzieży robocza (trudnopalna) ma chronić przed wysoką temperaturą. Skoro przedłożone

certyfikaty przez FR Protection Poland Sp. z o.o., powyższe okoliczności potwierdzają –

stawiany zarzut nie znalazł potwierdzenia.

Ad Zarzut V dotyczący zaniechania wykluczenia FR Protection Poland Sp. z o.o. z

postępowania z powodu niewykazania spełnienia przesłanek udziału w postępowaniu, a w

51

konsekwencji zaniechania odrzuceniu oferty złożonej przez ww. podmiot, tj. zarzut dotyczący

naruszenia art. 22 ust 1 pkt 2 w zw. z art 24 ust 1 pkt 12 i ust 4 Pzp w zw. z art. 25 ust 1 Pzp

Zamawiający w punkcie 14.17 SIWZ wymagał przedłożenia w JEDZ wykazu dostaw

wykonanych a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w

ilości stanowiącej 50 % przedmiotu zamówienia w danym zadaniu, w okresie ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na

rzecz których dostawy zostały wykonane.

„W przypadku, gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż jedno zadanie/część

Zamawiający uzna, iż Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże

się realizacją dostaw spełniających odpowiednio warunki o ilości najwyższej spośród

zadań/części, o które się ubiega.”

„14.18. Dowody (dokumenty) określające, że dostawy zostały wykonane lub są

wykonywane należycie za okres ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert

(zgodnie z załączonym do oferty wykazem zawartym w JEDZ).”

Zgodnie z treścią Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5

stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego

dokumentu zamówienia (załącznik nr 1): „Jednolity europejski dokument zamówienia jest

składanym przez wykonawców oświadczeniem własnym stanowiącym dowód wstępny,

zastępującym zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie. Jak

określono w art. 59 dyrektywy 2014/24/UE, stanowi on oficjalne oświadczenie wykonawcy, w

którym stwierdza on, że nie znajduje się w jednej z sytuacji, w przypadku której wykonawcy

muszą lub mogą zostać wykluczeni, że spełnia stosowne kryteria kwalifikacji oraz że, w

stosownych przypadkach, spełnia obiektywne zasady i kryteria ustalone na potrzeby

ograniczenia liczby kwalifikujących się kandydatów, którzy zostaną zaproszeni do udziału.

Dokument ten ma na celu zmniejszenie obciążeń administracyjnych wynikających z wymogu

przedstawienia znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów związanych z

kryteriami wykluczenia i kwalifikacji. Odpowiednią rangę ma również samo zapewnienie

składane przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Biorąc pod uwagę, że zamawiający nie zdefiniował w sposób ścisły, o jakim

charakterze dostawami wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie ma się

wykazać, przy czym zamawiający w dokumentacji SIWZ, sam używał zamiennie określeń

„odzież robocza” i odzież ochronna”, należało przyjąć szerokie rozumienie tych terminów.

W kontekście przytaczanych wyżej postanowień SIWZ, zamawiający nie sprecyzował

charakteru dostaw referencyjnych, aby odpowiadały one przedmiotowi danego zamówienia.

52

Należało stwierdzić, że oświadczenia FR Protection Poland Sp. z o.o. złożone w części C

JEDZ (i to zarówno w ramach pierwotnego dokumentu JEDZ załączonego do oferty jak i

późniejszego uzupełnienia dokumentu JEDZ złożonego na wezwanie zamawiającego),

potwierdziły spełnianie wymogów postawionych w SIWZ w zakresie zdolności technicznej i

zawodowej, w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy.

Przepis art. 22 ust. 1a Pzp stanowi, że zamawiający określa warunki udziału w

postępowaniu oraz wymagane środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu

zamówienia (…), w szczególności wyrażając je, jako minimalne poziomy zdolności, zatem

przepis ten nie przewiduje, aby wykonawca legitymował się dokładnie takimi samymi

zrealizowanymi dostawami, jak przedmiot zamówienia, o które się ubiega. Wbrew wywodom

odwołującego - zostały przedstawione przez FR Protection Poland Sp. z o.o. odpowiednie

referencje w odniesieniu do dostaw wskazanych w dokumencie JEDZ i w wykazie dostaw w

rozumieniu § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. Ministra Rozwoju w

sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126). Zarzut nie znalazł

potwierdzenia.

W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2,

ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający uwzględnił jeden zarzut, który Izba również rozpoznała

i uznała za zasadny, gdyż odwołujący w całości podtrzymał zarzuty odwołania. Mając na

względzie, że odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania i w tym zakresie

przegrał sprawę, o kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z art. 186 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp

stanowiącym, że koszty postępowania odwoławczego ponosi a) odwołujący jeżeli odwołanie

w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało oddalone przez Izbę. W tym

przypadku - poprzez stwierdzenie, że nie znalazły one potwierdzenia.

Izba zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez

odwołującego wpis oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 685,00

zł. z tytułu opłat skarbowych od pełnomocnictw i kosztów zastępstwa przez pełnomocników,

na podstawie złożonego rachunku, stosownie do postanowień § 3 pkt 1, pkt 2b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, z 2017 r. poz. 47).

Przewodniczący: …….…..…………….

53

54