KIO 1478/18

Sygn. akt: KIO 1478/18

WYROK

z dnia 9 sierpnia 2018 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Poprawa

Protokolant: Norbert Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2018 roku odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2018 roku przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo

Handlowo-Usługowe „Naftex” Spółka jawna J. A. J. A. Witowo 43,

88-231 Bytoń w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Wielgie

ul. Starowiejska 8, 87-603 Wielgie

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności

badania i oceny ofert, w tym wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1579 z

późn. zm.) Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Naftex” Spółka jawna

J. A. J. A. Witowo 43, 88-231 Bytoń do złożenia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wymaganego doświadczenia.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Wielgie ul. Starowiejska 8,

87-603 Wielgie i

21. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł. 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

Wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Naftex” Spółka jawna J. A.

J. A. Witowo 43, 88-231 Bytoń tytułem wpisu od odwołania.

2.2. Zasądza od Zamawiającego Gminy Wielgie ul. Starowiejska 8, 87-603 Wielgie na

rzecz Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Naftex” Spółka jawna

J. A. J. A. Witowo 43, 88-231 Bytoń kwotę 11.531,27 zł 00 gr (słownie:

jedenaście tysięcy pięćset trzydzieści jeden złotych dwadzieścia siedem groszy)

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych

(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego we Włocławku.

Przewodniczący: ................................

KIO 1478/18

Zamawiający - Gmina Wielgie, ul. Starowiejska 8, 87-603 Wielgie prowadzi

postępowanie pn.: „Przywóz i odwóz uczniów szkół podstawowych, przedszkola i gimnazjum

z terenu Gminy Wielgie w roku szkolnym 2018/2019 na podstawie biletów miesięcznych

wystawionych przez Wykonawcę autobusami Wykonawcy”. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 573501-N-2018 z dnia 2018-

06-14 r. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości

zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r.,

poz.1579 z późn. zm.) zwaną dalej „ustawą” lub „Pzp”.

Dnia 27 lipca 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione

odwołanie przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "NAFTEX" Sp. j. J. A., J.

A., Witowo 43, 88-231 Bytoń - zwanego dalej Odwołującym, wobec nieprawidłowych

czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert, skutkiem których było

odrzucenie oferty Odwołującego oraz brak wyboru oferty jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego

1) naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez niewłaściwe uznanie,

iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej SIWZ). Konsekwencją wadliwej kwalifikacji podstaw do odrzucenia

jest wadliwe wskazanie podstaw prawnych i faktycznych decyzji - prowadzące do

naruszenia przepisu art. 92 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy;

2) naruszenie art. 92 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez niewłaściwe jego

zastosowanie. Konsekwencją wadliwego zastosowania przedmiotowego przepisu było

błędne uzasadnienie prawne i faktyczne informacji o odrzuceniu oferty

oraz nieuprawnione umieszczenie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wraz

z uzasadnieniem na stronie internetowej Zamawiającego. Wskutek powyższego

Odwołujący w dniu 25.07.2018 powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących

podstawę do wniesienia odwołania i pomimo nieotrzymania w sposób bezpośredni

(e- mail, poczta, fax, osobiście) od Zamawiającego, do dnia złożenia przedmiotowego

odwołania, informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego

wniesienia, Odwołujący z ostrożności procesowej wniósł odwołanie w terminie

przewidzianym w art. 182 ust 3 pkt 2 ustawy.

3) naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1b. pkt 3), w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy

poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału

w postępowaniu określonego w rozdziale V lit. c tiret pierwszy S1WZ i odrzucenie, na tej

podstawie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący zarówno na dzień składania

ofert w postępowaniu, jak i na dzień złożenia odwołania wykazał spełnienie wszystkich

warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku wskazanego powyżej,

4) z ostrożności procesowej: naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania

odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów w zakresie wykazania przez

Odwołującego faktycznej wartości uzyskanych dotacji z Urzędu Marszałkowskiego,

chociaż Zamawiający tego faktu nie kwestionował lub wezwania do złożenia nowych

dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu

- doświadczenia w postaci wykazania wykonania minimum jednej usługi polegającej

na przywozie dzieci do szkół lub przedszkoli w ramach przewozów regularnych

o średniorocznej wartości co najmniej 200.000,00 zł, w przypadku uznania, że złożone

dokumenty były błędne.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności odrzucenia złożonej oferty,

2) wezwania Odwołującego, o ile faktycznie zaistnieje taka konieczność - w trybie art. 26

ust. 3 ustawy, do uzupełnienia dokumentów stanowiących potwierdzenie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu;

3) dokonania powtórnej oceny oferty odwołującego;

4) poddania oferty Odwołującego procedurze wyboru, jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ działania

i zaniechania Zamawiającego wymienione w odwołaniu naruszają interes Odwołującego

w uzyskaniu zamówienia. Poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oraz brak jej oceny

w kryteriach oceny ofert, Odwołujący utracił możliwość uzyskaniu zamówienia. Oferta

Odwołującego jest ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów

odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego określonych przez Zamawiającego

w SIWZ, co wynika z informacji z otwarcia ofert, zamieszczonej na stronie Zamawiającego

dnia 25.06.2018 r.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:

W dniu 25.07.2018 r. Odwołujący zapoznał się z pismem z dnia 23.07.2018 r.,

zamieszczonym na stronie internetowej Zamawiającego, dotyczącym zawiadomienia o

wyborze najkorzystniejszej oferty. Z treści pisma wynika, że Zamawiający dokonał wyboru

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę — Kujawsko-Pomorski Transport

Samochodowy S.A., ul. Wieniecka 39, 87-800 Włocławek, zaś oferta Odwołującego została

odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy.

W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał, że warunkiem udziału w postępowaniu

zgodnie z zapisami SIWZ było wykazanie wykonania minimum jednej usługi polegającej

na przewozie dzieci do szkół lub przedszkoli w ramach przewozów regularnych,

o średniorocznej wartości co najmniej 200.000,00 zł. Odwołujący do oferty złożył

oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych przez

Zamawiającego w SIWZ.

Na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 czerwca 2018 roku został złożony „Wykaz usług..."

oraz poświadczenie z Urzędu Gminy Fabianki o wykonaniu usługi dowozu dzieci i młodzieży

zgodnie z zawartą umową. W wykazie podano wartość usługi w kwocie 282.646,91 zł brutto

świadczonej w okresie od 4 września 2017 roku do 22 czerwca 2018 roku.

W dniu 6 lipca 2018 roku do Urzędu Gminy Fabianki zostało skierowane pismo przez

Zamawiającego, o potwierdzenie wartości usługi świadczonej przez Odwołującego.

W odpowiedzi Urząd Gminy Fabianki poinformował, iż wartość usługi na wykonanie

przewozów regularnych w okresie od 1 września 2017 roku do 29 czerwca 2018 roku

wynosiła 155.836,70 zł. Pismem z dnia 10 lipca 2018 roku zwrócono się do Odwołującego o

wyjaśnienie rozbieżności w wartości świadczonej usługi. W wyjaśnieniach Odwołujący

wskazał, iż „wartość z wystawionych faktur na rzecz Gminy Fabianki w ramach przewozów

regularnych wyniosła 143.278,74 zł. Wymieniona kwota (143.278,74 zł), stanowiła 51%

wartości sumy za wykonaną usługę, pozostałe 49% wartości za wykonaną usługę w kwocie

137.659,97 zł Odwołujący uzyskał w formie dopłaty z tytułu stosowania ustawowych ulg do

biletów miesięcznych uczniów z Urzędu Marszałkowskiego w Toruniu, na podstawie

obowiązującej umowy. W ocenie Zamawiającego z czym nie zgadza się Odwołujący,

uzyskane informacje od Urzędu Gminy Fabianki jak również od Odwołującego nie

potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. wykazanie wykonania minimum

jednej usługi polegającej na przywozie dzieci do szkól lub przedszkoli w ramach przewozów

regularnych o średniorocznej wartości co najmniej 200.000,00 zł.

W ocenie Zamawiającego otrzymane przez Odwołującego dopłaty do cen biletów są dotacją,

w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (art. 126 uofp), otrzymaną z budżetów

jednostek samorządu terytorialnego, a zatem są to środki przeznaczone na podstawie

niniejszej ustawy, odrębnych ustaw lub umów międzynarodowych, na finansowanie

lub dofinansowanie realizacji zadań publicznych. Wypłacającym nie jest tutaj Zamawiający,

a więc nie można mówić o tym, że kwota dopłat realizowanych przez Urząd Marszałkowski

jest składową wynagrodzenia wykonawcy

Odwołujący nie zgodził się z powyższą argumentacją Zamawiającego.

1. W pierwszej kolejności niezrozumiałym dla Odwołującego jest przyjęcie przez

Zamawiającego za podstawę odrzucenia tezy o naruszeniu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy,

poprzez uznanie, iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie wskazane przez Zamawiającego jest lakoniczne

i niezrozumiałe. Odwołujący się nie wie, w jakim zakresie złożona przez niego oferta jest

niezgodna ze specyfikacją. Zamawiający nie wskazał bowiem w sposób konkretny

i szczegółowy, na czym polega owa niezgodność. W związku z tak nieprecyzyjnym

uzasadnieniem Zamawiający naruszył przepis art. 92 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy. Zarówno stanowisko doktryny jak i orzecznictwo KIO wskazuje, że odrzucenie

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy następuje wyłącznie wówczas, kiedy treść

oferty nie odpowiada treści SIWZ, przy czym przez „treść oferty" rozumie się ofertę w

sensie ścisłym, a więc - w pewnym uproszczeniu - zakres oferowanego świadczenia

powinien odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. W zakresie „treści oferty" nie

mieści się zatem ewentualne niespełnienie warunków udziału w postępowaniu - wyrok z

dnia 18 sierpnia 2016 r. (sygn. akt KIO 815/16).

W przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający odrzucił jednak ofertę

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pomimo faktu, że faktyczna

podstawa podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty może wskazywać na ocenę braku

potwierdzenia - według Zamawiającego - warunków udziału w postępowaniu -

doświadczenia.

Podkreślić należy, że o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić jedynie

w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób,

że nie zapewnia realizacji go w całości. Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie

budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji zamierzonego i

opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści

SIWZ wymaganiom, co potwierdza orzeczenie KIO w wyroku z dnia z 16 stycznia 2012 r.,

sygn. akt KIO 22/12. Tym samym wskazana przesłanka nie może stanowić przesłanki

odrzucenia oferty przez Zamawiającego, gdyż treść złożonej oferty przez Odwołującego

była w pełni zgodna z treścią SIWZ i gwarantowała w pełni prawidłową realizację

przedmiotowej usługi.

W ocenie Odwołującego naruszenie interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia

w przedmiotowej sprawie polegało na tym, iż wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego

uniemożliwiło samo przez się dopuszczenie jego oferty do dalszej oceny i wyboru jako

oferty najkorzystniejszej . Przedmiotowa teza została oparta na bazie Wyroku Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2009 r. KIO/UZP 550/09.

Powyższe działanie doprowadziło również do naruszenia art. 7 ust 1 ustawy .

2. W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 92 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1

ustawy poprzez niewłaściwe jego zastosowanie. Konsekwencją wadliwego zastosowania

przedmiotowego przepisu było błędne uzasadnienie prawne i faktyczne informacji

o odrzuceniu oferty oraz nieuprawnione umieszczenie informacji o odrzuceniu oferty

Odwołującego wraz z uzasadnieniem na stronie internetowej Zamawiającego. Wskutek

powyższego Odwołujący w dniu 25 lipca 2018 roku powziął wiadomość o okolicznościach

stanowiących podstawę do wniesienia odwołania i pomimo nieotrzymania w sposób

bezpośredni (e-mail, poczta, fax, osobiście) od Zamawiającego, do dnia złożenia

przedmiotowego odwołania, informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę

jego wniesienia, Odwołujący z ostrożności procesowej wniósł odwołanie w terminie

przewidzianym w art. 182 ust 3 pkt 2 ustawy.

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa odrzucając ofertę

wykonawcy, Zamawiający zobowiązany jest do poinformowania o wykonawcach, których

oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty. Wraz z tymi informacjami

Zamawiający powinien również podać uzasadnienie faktyczne i prawne, dla każdej

odrzuconej oferty. Niezależnie od tego ogólnego wymogu, odnoszącego się do wszystkich

informacji określonych w art. 92 ust. 1 ustawy, Zamawiający powinien poinformować

o powodach odrzucenia oferty, czyli podać uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia

oferty. W przedmiotowej sprawie treść uzasadnienia prawnego i faktycznego wzajemnie

się wyklucza i jest sprzeczna ze sobą, co zostało wskazane w pkt 1), a konsekwencją

owego działania było naruszenie interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu

zamówienia i rzetelne odniesienie się do podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia oferty.

Powyższe działanie doprowadziło również do naruszenia art. 7 ust 1 ustawy poprzez

utrudnienie Odwołującemu odniesienia się do przesłanek prawnych i fatycznych

odrzucenia oferty.

3. W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 22 ust.1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust 1b.

pkt 3), w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie

wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V lit. c tiret

pierwszy SIWZ i odrzucenie na tej podstawie oferty Odwołującego, tym samym nie

zapewniając zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

w zakresie oceny warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie Odwołującego powyższy zarzut należało skonstruować w oparciu

o dokonaną analizę uzasadnienia faktycznego, a nie prawnego, będącego podstawą

podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wskazuje,

że Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu - doświadczenia w postaci

wykazania wykonania minimum jednej usługi polegającej na przywozie dzieci do szkół

lub przedszkoli w ramach przewozów regularnych o średniorocznej wartości co najmniej

200.000,00 zł.

Z powyższą argumentacją Odwołujący nie może się zgodzić.

Odwołujący wyjaśnia, że zarówno na dzień składania ofert w postępowaniu, jak i na dzień

złożenia dokumentów w zakresie spełnienia warunków udziału, wykazał spełnienie

wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku wskazanego powyżej.

Odwołujący wyjaśnia, iż wraz z ofertą złożył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału

w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SIWZ.

Na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 czerwca 2018 roku został złożony „Wykaz

usług..." oraz poświadczenie z Urzędu Gminy Fabianki o wykonaniu usługi dowozu dzieci

i młodzieży zgodnie z zawartą umową. W wykazie podano wartość usługi w kwocie

282.646,91 zł brutto świadczonej w okresie od 04 września 2017 roku do 22 czerwca

2018 roku.

Pismem z dnia 10 lipca 2018 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o

wyjaśnienie rozbieżności w wartości świadczonej usługi. W wyjaśnieniach Odwołujący

wskazał, iż „wartość z wystawionych faktur na rzecz Gminy Fabianki w ramach

przewozów regularnych wyniosła 143.278,74 zł. Wymieniona kwota (143.278,74 zł),

stanowiła 51% wartości sumy za wykonaną usługę, pozostałe 49 % wartości za wykonaną

usługę w kwocie 137.659,97 zł Odwołujący uzyskał w formie dopłaty z tytułu stosowania

ustawowych ulg do biletów miesięcznych uczniów z Urzędu Marszałkowskiego w Toruniu,

na podstawie obowiązującej umowy.

W ocenie Zamawiającego otrzymane przez Odwołującego dopłaty do cen biletów

są dotacją, w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (art. 126 uofp), otrzymaną

z budżetów jednostek samorządu terytorialnego, a zatem są to środki przeznaczone

na podstawie niniejszej ustawy, odrębnych ustaw lub umów międzynarodowych,

na finansowanie lub dofinansowanie realizacji zadań publicznych, Wypłacającym nie jest

tutaj Zamawiający, a więc nie można mówić o tym, że kwota dopłat realizowanych przez

Urząd Marszałkowski jest składową wynagrodzenia wykonawcy.

W ocenie Odwołującego, z powyższymi argumentami nie sposób się zgodzić.

W warunku udziału zawartym w SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania wykonania

minimum jednej usługi polegającej na przewozie dzieci do szkół lub przedszkoli w ramach

przewozów regularnych o średniorocznej wartości co najmniej 200.000,00 zł.

Wartość zamówienia wskazana przez Odwołującego składała się z dwóch niezależnych

źródeł finansowania:

a) wynagrodzenia otrzymanego od Gminy Fabianki stanowiącego 51% wartości usługi,

b) dopłaty do owego wynagrodzenia w wysokości 49% usługi otrzymywanej z Urzędu

Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-Pomorskiego na podstawie stosownej

umowy.

Odwołujący wyjaśnia, że zgodnie z art. 8a ustawy z dnia 20 czerwca 1992 roku

o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego

i zawartą umową z Urzędem Marszałkowskim, Odwołujący otrzymuje dopłaty, które

są zwrotem różnicy pomiędzy ceną biletu normalnego a biletu ulgowego.

Dopłatę Odwołujący otrzymywał w ramach rozliczeń miesięcznych na podstawie

przedstawionego Urzędowi Marszałkowskiemu wydruku zestawienia dopłat do biletów

ulgowych wygenerowanego na podstawie danych zawartych w comiesięcznej fakturze

przekazywanej Gminie Fabianki przez Odwołującego.

Wobec powyższego bez wątpienia związek pomiędzy otrzymywanym wynagrodzeniem

z Gminy a uzyskaną dopłatą z Urzędu ma charakter bezpośredni i wyraźny, tym samym

potwierdza to, że dopłata jest uzupełnieniem wynagrodzenia uzyskanego od Gminy i jest

elementem jego wartości.

Przedmiotowy fakt wynika również z indywidualnych interpretacji podatkowych

udzielanych przez Dyrektorów Izb Skarbowych.

W interpretacja indywidualnej nr BPB-1-3/4510-546/15/TS Dyrektor Izby Skarbowej

w Katowicach w dniu 4 stycznia 2016 r. wskazał, że „Na podstawie art. 12 ust. 1 updop

można stwierdzić, że co do zasady, przychodem jest każda wartość wchodząca do

majątku podatnika, powiększająca jego aktywa, mająca definitywny charakter, którą może

on rozporządzać jak własną. Przychód powstaje zatem z momentem jego faktycznego

uzyskania przez podatnika.

Mając na względzie powołane przepisy oraz przedstawiony we wniosku stan faktyczny

stwierdzić należy, że otrzymana od Urzędu Marszałkowskiego dopłata do biletów

ulgowych, spełnia definicję przychodu zawartą w art. 12 ust. 1 updop, jako wartość

wchodząca do majątku podatnika, powiększająca jego aktywa, mająca definitywny

charakter, którą może on rozporządzać jak własną. Zatem, stanowi ona przychód z

momentem jej faktycznego uzyskania, tj. wpływu na rachunek bankowy Wnioskodawcy".

Wobec powyższego bez wątpienia należy uznać, że skoro dopłata do biletów

ulgowych, uzyskana z Urzędu Marszałkowskiego spełnia definicję przychodu to nie

można jej zakwalifikować inaczej aniżeli uzupełnienie wynagrodzenia otrzymanego przez

Odwołującego od Gminy, zwiększającego finalną jego wartość.

Analogiczną interpretację indywidualną wydał Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach

sygn. są opodatkowane istotne są szczegółowe warunki ich przyznawania, określające

cele realizowanego w określonej formie dofinansowania.

Z treści cytowanych wyżej przepisów wynika, iż w sytuacji gdy podatnik, w związku

z konkretną dostawą towarów lub świadczeniem usług, otrzymuje dofinansowanie

(dotację, subwencję), stanowiące dopłatę do ceny towaru lub usługi, tego rodzaju

dofinansowanie stanowi obok ceny, uzupełniający element podstawy opodatkowania z

tytułu danej dostawy lub świadczenia.

Kryterium uznania dotacji za zwiększającą obrót stanowi zatem stwierdzenie, iż dotacja

dokonywana jest w celu sfinansowania konkretnej czynności podlegającej opodatkowaniu

podatkiem od towarów i usług. Natomiast dotacje niedające się powiązać z konkretnymi

czynnościami podlegającymi opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, nie stanowią

obrotu w rozumieniu przepisu art. 29 ust. 1 powołanej wyżej ustawy, czyli nie zwiększają

podstawy opodatkowania podatkiem od towarów i usług.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że podstawę opodatkowania podatkiem od

towarów i usług zwiększa się tylko o takie dotacje, które w sposób bezwzględny i

bezpośredni są związane z daną dostawą towarów lub świadczeniem usług. Jeżeli jednak

taki bezpośredni związek nie występuje, dofinansowanie ogólne - na pokrycie kosztów

działalności nie podlega opodatkowaniu.

Z przedstawionego we wniosku stanu faktycznego wynika, że firma Wnioskodawcy

zajmuje się przewozem osób jako firma przewozowa. Firma Wnioskodawcy wprowadziła

sprzedaż biletów miesięcznych normalnych i ulgowych dla studentów, uczniów,

nauczycieli i innych osób. Na podstawie umowy z Urzędem Marszałkowskim

Wnioskodawca otrzymuje co miesiąc dopłatę do tych biletów. Firma otrzymuje na konto

zwrot kwot wynikających z miesięcznych dopłat do biletów ulgowych z Urzędu

Marszałkowskiego. Miesięczny raport dopłat do biletów ulgowych nie jest zaliczany do

sprzedaży. Dopłaty otrzymywane na podstawie umowy zawartej z Urzędem

Marszałkowskim stanowią dopłatę do ceny świadczonych przez Wnioskodawcę usług

przewozowych. Dopłaty stanowią - student 51%, doktorant 51%, uczeń 49%. Otrzymana

dotacja nie stanowi zapłaty za jakiekolwiek świadczenie usług wykonywane przez

Wnioskodawcę na rzecz Urzędu Marszałkowskiego.

W związku z powyższym mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny oraz

obowiązujący w tym zakresie stan prawny stwierdzić należy, że opisane w niniejszej

sprawie dopłaty do biletów wypłacane Wnioskodawcy przez Urząd Marszałkowski

pozostają w bezpośrednim związku ze świadczonymi przez Wnioskodawcę usługami

regularnego przewozu osób. Dopłaty te nie stanowią pokrycia ogólnych kosztów

działalności Wnioskodawcy. Wnioskodawca sam podał, że dopłaty te są dopłatami do

ceny świadczonych usług przewozowych. W konsekwencji uznać należy, że stanowią one

dotację lub inną dopłatę o podobnym charakterze, o których mowa w art 29 ust. 1 ustawy

o podatku VAT podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług".

Jednolita linia interpretacyjna prezentowana przez Dyrektorów Izby Skarbowej wskazuje

również na fakt, iż kwestię realizacji jak i wartości przedmiotowej usługi należy postrzegać

z perspektywy całości wynagrodzenia, a więc 51% uzyskanego od Gminy i 49% dopłaty

z Urzędu Marszałkowskiego.

Podkreślić również należy, że ubieganie się przez Odwołującego i innych

wykonawców o uzyskanie stosownych dopłat jest jedynie ich uprawnieniem a nie

obowiązkiem, tym samym nie trudno wyobrazić sobie można sytuację, w której

Odwołujący mógłby podjąć się realizacji przedmiotowej usługi, bez ubiegania się o

przedmiotową dotację, uwzględniając łączny koszt jej realizacji w złożonej ofercie,

skutkiem czego jej wartość, a więc cena usługi jaka zostałaby zaproponowana Gminie

wynosiła by kwotę 282.646,91 zł brutto, a więc wartość całego zadania.

Mając powyższe na uwadze, stawiane tezy przez Zamawiającego są chybione i prowadzą

do naruszenia art. 7 ust 1 ustawy.

4. Z ostrożności procesowej Odwołujący zarzuca również naruszenie art. 26 ust. 3 poprzez

zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów w

zakresie wykazania przez Odwołującego faktycznej wartości uzyskanych dotacji z Urzędu

Marszałkowskiego, chociaż Zamawiający tego faktu nie kwestionował lub wezwania

do złożenia nowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału

w postępowaniu - doświadczenia w postaci wykazania wykonania minimum jednej usługi

polegającej na przewozie dzieci do szkół lub przedszkoli w ramach przewozów

regularnych o średniorocznej wartości co najmniej 200.000,00 zł

Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane

naruszenia przepisów odwołanie winno zostać uwzględnione a czynności Zamawiającego

powtórzone.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron na podstawie zebranego materiału

w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła

i zważyła co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej:

„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 lipca 2018 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone

na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - Środki

ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba za niezasadny uznała wniosek Zamawiającego o odrzucenia odwołania na

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, z uwagi na wskazanie w części pierwszej petitum

odwołania, iż odwołanie złożone jest od czynności Zamawiającego związanych z badaniem

i oceną ofert. Zamawiający twierdził, iż w związku z faktem że wartość zamówienia jest

mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp

odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności wskazanych w art. 180 ust. 2 Pzp a czynność

związana z badaniem i oceną ofert nie została wymieniona w katalogu przesłanek

uprawniających do wniesienia odwołania.

Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, iż odwołanie zostało złożone w

zakresie przesłanek nie przewidzianych w art. 180 ust. 2 Pzp. Zamawiający przywołał

jedynie część zdania wyrwaną z kontekstu. W części pierwszej petitum odwołania,

Odwołujący wskazał, iż odwołanie złożone jest od czynności Zamawiającego związanych z

badaniem i oceną ofert, skutkiem których było odrzucenie oferty Odwołującego (...). W

części drugiej petitum oraz w uzasadnieniu Odwołujący wyraźnie zarzucił Zamawiającemu

dokonanie nieprawidłowej czynności, polegającej na odrzuceniu jego oferty. Przesłanka

wniesienia odwołania wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego została wprost

wyrażona w art. 180 ust. 2 pkt. 4 Pzp. Argumentacja Zamawiającego odnosząca się do

wyrwanego z kontekstu fragmentu zdania nie może skutkować zaniechaniem rozpoznania

zarzutów przez Izbę i pozbawieniem Odwołującego możliwości skorzystania z

przysługujących mu środków ochrony prawnej. Wskazane przez Odwołującego okoliczności

zasługują na rozpatrzenie, tym bardziej, że w treści odwołania Odwołujący szczegółowo się

do nich odniósł.

Ponadto Izba wskazuje, że odwołanie wypełnia przesłanki określone w art. 180 ust. 3

Pzp.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także

stanowiska i oświadczenia złożone ustnie na rozprawie, do protokołu.

Izba ustaliła:

W postępowaniu zostały złożone dwie oferty:

Oferta nr 1 złożona przez

Kujawsko- Pomorski Transport Samochodowy S.A.,

ul. Wieniecka 39, 87-800 Włocławek z ceną 237807,90 zł. oraz

oferta nr 2 złożona przez

Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „NAFTEX" Spółka jawna

J. A., J. A. Witowo,

88-232 Witowo z ceną 199138,80 zł.

Zamawiający przeznaczył na realizacje zamówienia kwotę w wysokości 300.000,00 zł.

W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozdział V pkt 1c Zamawiający

ustanowił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,

definiując je w następujący sposób:

„W ramach badania zdolności technicznej i zawodowej Wykonawcy do wykonania

zamówienia Zamawiający określa następujący warunek:

- wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem

dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,

przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione

przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o

obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -

oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal

wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte

wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - wykazanie

wykonania minimum jednej usługi polegającej na przewozie dzieci do szkół lub

przedszkoli w ramach przewozów regularnych o średniorocznej wartości co

najmniej 200.000,00 zł

- wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych

wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do

dysponowania tymi zasobami Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje

lub będzie dysponować co najmniej czterema autobusami o nie mniejszej liczbie miejsc

siedzących niż 48 każdy”.

Na potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

wymaganej zdolności technicznej Odwołujący na wezwanie Zamawiającego złożył wykaz

usług, w którym wskazał usługę „Przewóz dzieci do szkół w ramach przewozów regularnych”

realizowaną dla gminy Fabianki w okresie od 4 września 2017 roku do 22 czerwca 2018

roku, o wartości brutto 282.646,91, PLN wraz z dokumentem poświadczającym jej należyte

wykonanie.

Zamawiający, pismem z dnia 6 lipca 2018 roku wystąpił do Urzędu Gminy Fabianki

z prośbą o potwierdzenie „czy wynagrodzenie z tytułu umowy zawartej z Gminą Fabianki na

przewóz dzieci i młodzieży w okresie od 04.09.2017 do 22.06.2018r. wynosiło 282.646,91 zł.

W przypadku innej kwoty prosimy o wskazanie jej poprawnej wysokości”.

W odpowiedzi na powyższe, Zamawiający pismem z dnia 10 lipca 2018 roku uzyskał

odpowiedź, iż „wynagrodzenie z tytułu zawartej umowy z Przedsiębiorstwem Handlowo-

Usługowym Naftex spółka jawna J. A., J. A. na wykonanie regularnych usług przewozowych

dowozu dzieci i młodzieży do i z placówek oświatowych w okresie 01.09.2017r. do

29.06.2018r. wynosiło 155.836,70 zł.”

Pismem z dnia 10 lipca 2018 roku Zamawiający wystąpił do Odwołującego z prośbą

o wyjaśnienie rozbieżności w wartości świadczonej usługi na rzecz Gminy Fabianki, która

zgodnie z wykazem usług wynosi 282.646,91 zł a wynagrodzeniem uzyskanym od Gminy

Fabianki, które wynosi 155.836,70 zł. Pismo nie wskazywało podstawy prawnej, na

podstawie której skierowana została prośba o wyjaśnienie.

W odpowiedzi, pismem z dnia 12 lipca 2018 roku Odwołujący wyjaśnił, iż w wykazie

usług wykazał kwotę 282.646,91 zł, stanowiącą całkowitą wartość za wykonaną usługę na

rzecz Gminy Fabianki w ramach przewozów regularnych. Kwota ta składa się z dwóch

elementów składowych:

1. kwota 143.278,74 zł (wartość z wystawionych faktur na rzecz Gminy Fabianki)

stanowiąca 51% wartości wykonanej usługi, oraz

2. kwota 137.659,97 zł stanowiąca 49% wartości wykonanej usługi, uzyskana jako

dopłata z tytułu stosowania ustawowych ulg do biletów miesięcznych uczniów z

Urzędu Marszałkowskiego w Toruniu.

Odwołujący wyjaśnił ponadto, iż kwota podana w wyjaśnieniach złożonych przez Gminę

Fabianki obejmuje również wartość usługi realizowanej dla tej gminy, ale nie wchodzącej

w zakres usługi wskazanej w wykazie usług przedłożonym w przedmiotowym postępowaniu.

W następstwie uzyskanych wyjaśnień, Zamawiający pismem z dnia 17 lipca 2018

roku wystąpił do wykonawcy Kujawsko- Pomorski Transport Samochodowy S.A., ul.

Wieniecka 39, 87-800 Włocławek, na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp do złożenia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunku określonego w SIWZ w związku z realizacją art. 25 ust.

1 Pzp zgodnie z punktem VI.6 SIWZ.

W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, Wykonawca złożył wymagane

dokumenty.

Dnia 23 lipca 2018 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,

zamieszczając na stronie internetowej „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej”.

Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę Kujawsko - Pomorski

Transport Samochodowy S.A., ul. Wieniecka 39, 87-800 Włocławek. Oferta Odwołującego

została odrzucona na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp a uzasadnienie faktyczne i prawne

odrzucenia oferty zostało podane w „Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej”

zamieszczonym na stronie internetowej Zamawiającego.

Izba zważyła

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpatrując odwołanie, ocenia czynności

podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez

wykonanie czynności w postępowaniu, lub poprzez ich zaniechanie naruszył przepisy i

zasady prawa zamówień publicznych.

W analizowanym stanie faktycznym, w ocenie Izby zasadnym jest zarzut stawiany

Zamawiającemu, polegający na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu

w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp Izba w

pełni podziela argumentacje Odwołującego oraz stanowiska zawarte w wyroku zapadłym

w sprawach połączonych z dnia 10 sierpnia 2018 o sygnaturze akt KIO 815/16, KIO 821/16 i

KIO 822/16, zgodnie z którym: „Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Prawa

zamówień publicznych następuje wyłącznie wówczas, kiedy treść oferty nie odpowiada treści

SIWZ, przy czym przez ,,treść oferty" rozumie się ofertę w sensie ścisłym, a więc - w

pewnym uproszczeniu - zakres oferowanego świadczenia powinien odpowiadać opisowi

przedmiotu zamówienia. W zakresie ,,treści oferty" nie mieści się zatem ewentualne

niespełnienie warunków udziału w postępowaniu" oraz w wyroku z dnia 16 stycznia 2012

roku o sygnaturze akt KIO 22/12 zgodnie z którym: „Zamawiający może dokonać odrzucenia

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie

budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego

w siwz celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz

wymaganiom. To na zamawiającym, jako wywodzącym skutek prawny, w postaci odrzucenia

oferty z twierdzenia o jej brakach, spoczywa ciężar dowodu zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy

pzp.

Jedynie merytoryczna ocena oferty i stwierdzenie, że w tym merytorycznym zakresie

nie odpowiada ona treści siwz może doprowadzić do jej odrzucenia"

Zgodnie z art. 89 ust. 2 Pzp -

Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp -

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Podkreślić należy, iż Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie wskazał, na czym

polega niezgodność oferty Odwołującego z treścią SIWZ oraz które zapisy z oferty miałyby

stanowić naruszenie treści SIWZ. Nie budzi jednak wątpliwości, iż w uzasadnieniu

odrzucenia oferty, Zamawiający odniósł się do wymaganego warunku udziału w

postępowaniu oraz oceny, iż wykazana przez Odwołującego usługa, nie potwierdza

spełnienie tego warunku.

Wskazać należy, iż brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest

podstawą do wykluczenia wykonawcy, a nie do odrzucenia oferty. Zatem, jeżeli w ocenie

Zamawiającego Odwołujący nie wykazał spełnienia wymaganego warunku udziału w

postępowaniu, to w uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający winien powołać się na

podstawę prawną dotyczącą wykluczenia wykonawcy a nie odrzucenia jego oferty.

Powyższe naruszenie ma wpływ na naruszenie art. 92 ust. 1 i ust. 2 Pzp, bowiem

nieprawidłowe uzasadnienie (w zakresie podstawy prawnej) zostało zamieszczone przez

Zamawiającego na stronie internetowej.

Zgodnie z art. 92 ust. 1 Pzp -

1. Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:

1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo

miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności

wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo

miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności

wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym

kryterium oceny ofert i łączną punktację,

2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,

3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,

a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,

4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,

5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,

6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,

7) unieważnieniu postępowania

- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Zgodnie z art. 92 ust. 2 Pzp -

Zamawiający udostępnia informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1 i 5-7, na stronie

internetowej.

Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informacje, o których mowa w art. 91

ust. 1 pkt 1-3 Pzp. Zatem obok informacji do której podania jest zobowiązany (pkt 1)

zamieścił na stronie internetowej informacje, których podawać nie powinien tj. informacje

o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni (pkt 2) oraz informacje o wykonawcach, których

oferty zostały odrzucone i powodach odrzucenia oferty (pkt 3).

W ocenie Izby powyższe działania Zamawiającego naruszyły przepisy art. 89 ust. 2

Pzp, 92 ust. 1 i ust 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Jednakże co do błędnie wskazanej podstawy

prawnej, należy przywołać Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. „O

tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza

proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę

stronę” (sygn. akt X Ga 110/09), zgodnie z którym decydujący charakter mają przywołane

okoliczności faktyczne a nie proponowana podstawa prawna.

Zatem stwierdzić należy, iż działania Zamawiającego naruszyły wyżej przywołane

przepisy, jednakże ich naruszenie (poprzez błędnie wskazaną podstawę prawną wykluczenia

wykonawcy oraz zamieszczenie na stronie internetowej informacji w większym zakresie niż

zakres wskazany artykułem 92 ust. 2 Pzp) pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.

Co do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp w związku z art. 22 ust. 1 b, pkt 3)

w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, ze Odwołujący nie wykazał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w rozdziale V lit. c tiret

pierwszy SIWZ, Izba wskazuje, iż w analizowanym stanie faktycznym zarzut ten należy

rozpatrywać łącznie z zarzutem naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie jego

zastosowania.

W rozdziale V lit. c tiret pierwszy Zamawiający ustanowił warunek udziału

w postępowaniu polegający na wykazaniu „wykonania minimum jednej usługi polegającej

na przewozie dzieci do szkół lub przedszkoli w ramach przewozów regularnych

o średniorocznej wartości co najmniej 200.000,00 zł”.

Na początku rozważań podkreślenia wymaga, że zadaniem konstruowanego warunku

udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej realizacji zamówienia. Istota opisania

konkretnego warunku polega na zapewnieniu poprawnej realizacji danego zamówienia.

Zweryfikowaniu zdolności danego wykonawcy do realizacji zamówienia w sposób prawidłowy

służy ocena wcześniejszych doświadczeń wykonawcy na polu zawodowym, zdobytym przy

wykonywaniu zamówień podobnych, zbliżonych lub tożsamych z przedmiotem zamówienia.

Takie opisanie warunku udziału nie oznacza naruszenia zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców, co jednocześnie nie oznacza, że opis spełniania

warunku udziału w postępowaniu musi pozwalać na udział w tym postępowaniu każdemu

wykonawcy działającemu na rynku, czy w danej branży.

Krajowa Izba Odwoławcza wyraża pogląd, iż to Zamawiający jest gospodarzem

prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym, dla zabezpieczenia

prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych

wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich

warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu, ale z

zapewnieniem konkurencyjnych reguł postępowania. Sformułowanie odpowiednich

warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych

potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie

wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności technicznej i zawodowej ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że

wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone

zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób

prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne z

przedmiotem zamówienia. Ważne jest raczej by były one reprezentatywne do potwierdzenia

zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są

istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie.

Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ocena dokonana przez Zamawiającego, w tym

wniosek, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, na

obecnym etapie postępowania była przedwczesna i nieuprawniona.

Odnosząc sią do argumentacji Zamawiającego podniesionej na rozprawie, iż wartość

usługi którą winien wykazać się Odwołujący, należy rozpatrywać w kontekście art. 32 ust. 1

Pzp, oraz że źródło finansowania ma wpływ na wartość usługi, Izba wskazuje

iż w analizowanym stanie faktycznym, nie można uznać powyższej argumentacji za

właściwą.

Zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp -

Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie

wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą

starannością.

Art. 32 Pzp służy ustaleniu przez Zamawiającego wartości konkretnego zamówienia,

na potrzeby określenia w jakim trybie i progu dane zamówienie może być procedowane.

Podkreślenia wymaga, iż art. 32 odnosi się do szacunkowego (czyli przewidywanego,

przybliżonego, prawdopodobnego itp.) wynagrodzenia potencjalnego wykonawcy a nie

do wynagrodzenia wskazanego konkretną kwotą. Oznacza to, iż w zależności od tego, która

z ofert w postępowaniu zostanie uznana za najkorzystniejszą, umowa zostanie zawarta

na kwotę podaną w ofercie wybranego wykonawcy. Niejednokrotnie kwota ta odbiega

od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęcie postępowania,

i to zarówno w górę jak i w dół. Wartość umowy zawartej w postępowaniu zazwyczaj jest

inna niż wartość tego zamówienia. Zatem wartość zamówienia z art. 32 Pzp a cena podana

w ofercie i kwota wynikająca z umowy, są elementami podlegającymi odmiennym

regulacjom.

Zamawiający, ustanawiając warunek udziału w postępowaniu odniósł

się do „średniorocznej wartości zrealizowanej usługi”. Określenie to nie może zostać uznane

za tożsame z wartością zamówienia z art. 32 Pzp. Określenie „wartość zamówienia” nie jest

synonimem „wartości usługi”. Ponadto wskazać należy iż określenie „wartości

średniorocznej” nie jest zdefiniowane w prawie zamówień publicznych, a Zamawiający nie

wskazał w SIWZ, jak w jego ocenie należy wartość tą interpretować. Ponadto, wyjaśnienia

otrzymane z Gminy Fabianki wskazują na wynagrodzenie z tytułu zawartej umowy z

Odwołującym, a nie na wartość umowy z Odwołującym, co potwierdza iż w analizowanym

stanie faktycznym, wartość usługi może nie być tożsama z wartością umowy.

„Wartość” - zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego (PWN) m.in. „to, ile coś jest warte pod

względem materialnym”. Jeżeli na wartość przedmiotowej usługi składają się dwa źródła

finansowania, których suma stanowi wartość usługi, to żadne z powyższych źródeł

finansowania osobno nie stanowi wartości usługi, a jedynie jej część. Zatem, aby określić

wartość zrealizowanej usługi należy zsumować poszczególne elementy składowe, które

łącznie wyznaczą jej wartość. Bez znaczenia, dla ustalenia wartości jest źródło finansowania,

ani fakt z jakiego budżetu pochodzą środki stanowiące element wartości usługi, co oznacza

iż sposób konstrukcji montażu finansowego nie ma znaczenia dla ustalenia wartości usługi.

Wskazać należ - co istotne - iż Zamawiający w ramach warunku w zakresie

wymaganego doświadczenia, poza informacją o wymaganej minimum jednej usłudze

polegającej na przewozie dzieci do szkół lub przedszkoli w ramach przewozów regularnych

o średniorocznej wartości co najmniej 200.000,00 zł. nie sformułował żadnych dodatkowych

wymagań np. w zakresie finansowania zamówienia czy w zakresie doprecyzowania

określenia „średniorocznie”. Zatem, jeżeli warunki udziału sformułowane zostały w taki

sposób, że możliwe są różne metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w

jaki sposób odbywać się będzie ocena poziomu ich spełniania, to nie można wybrać takiego

sposobu wykładni warunku, który jest niekorzystny dla wykonawcy.

W analizowanym stanie faktycznym, wątpliwości Zamawiającego nie budził przedmiot

usługi wykazanej przez Odwołującego tj. przewóz dzieci do szkół w ramach przewozów

regularnych, ani fakt należytej jej realizacji. Wątpliwości Zamawiającego, których

konsekwencją była decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego (błędna kwalifikacja prawna)

budziła wartość zrealizowanej usługi wskazana w wykazie usług, a której wysokość nie

została potwierdzona przez podmiot, dla którego usługa była realizowana.

W ocenie Izby, wątpliwości Zamawiającego były całkowicie uzasadnione, zwłaszcza

w sytuacji, kiedy przedmiotem zamówienia jest dowóz uczniów do szkół i przedszkoli,

co oznacza, iż na Zamawiającym ciąży szczególna odpowiedzialność za wybór wykonawcy,

wobec którego nie będzie „cienia wątpliwości”, że zapewni on realizację zamówienia

na odpowiednim poziomie, zwłaszcza w zakresie zapewnienia bezpiecznego przewozu

dzieci.

W takim postępowaniu Zamawiający winien wykazać się należytą starannością

na najwyższym poziomie. Podkreślenia wymaga fakt, iż wykazana przez Odwołującego

usługa należy do nietypowych w zakresie oceny jej spełnienia. Regułą z zamówieniach

publicznych jest sytuacja, kiedy wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu wskazuje usługę, której wartość wynika z zawartej umowy z podmiotem, dla

którego usługa jest realizowana. Z wyjaśnień Odwołującego wynika, iż na wartość

zrealizowanej usługi składają się z dwa elementy cenotwórcze: wartość umowy zawartej z

Gminą Fabianki na realizację umowy oraz wartość dopłat z tytułu stosowania ustawowych

ulg do biletów miesięcznych uczniów, uzyskana z Urzędu Marszałkowskiego.

W ocenie Izby, wyjaśnienia Odwołującego nie stanowiły podstawy dla podjęcia przez

Zamawiającego decyzji o braku spełnienia przez Odwołującego wymaganego warunku

udziału w postępowaniu. Wyjaśnienia Odwołującego są spójne i składają się na logiczna

całość, która dodatkowo winna być przez Odwołującego udowodniona. Jednakże samo

oświadczenie, przy tak nietypowym (pod względem dowodzenia wartości) a jednocześnie

niezmiernie istotnym wykazaniu spełnienia warunku, winno być poparte przez Odwołującego

dokumentem, potwierdzającym zaistniały fakt. Dopiero całość dokumentacji, potwierdzającej

deklarowaną wartość usługi, może potwierdzić fakt wykazania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu.

Ocena dokonana przez Zamawiającego była pochopna i przedwczesna, bowiem

oświadczenia złożone przez Odwołującego, w żadnym stopniu nie dawały podstaw do

stwierdzenia, iż Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Jeżeli w ocenie

Zamawiającego Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to

Zamawiający winien zastosować procedurę określoną w art. 26 ust. 3 Pzp i wezwać

Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie

warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w sposób nieuprawniony, bez uprzedniego

wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie

warunku udziału w postepowaniu, dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w

postępowaniu. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w utrwalonej, jednolitej linii

orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Jako przykładowe można wskazać orzeczenia KIO

145/16, KIO 918/15, KIO 575/15, KIO 489/17

W odniesieniu do sposobu zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych należy tez zwrócić uwagę na regulację art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE.

Wskazany przepis dyrektyw stanowi, ze „jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają

zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy

brakuje konkretnych dokumentów, podmioty zamawiające mogą - chyba ze przepisy krajowe

wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej - zażądać, aby dani wykonawcy złożyli,

uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację

w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie zadania zostaną złożone przy pełnym

poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości”. Należy tu zauważyć,

że ustawodawca unijny - choć zasady te zostały już wyrażone we wcześniejszych

przepisach i dotyczą wszystkich czynności Zamawiającego bez wyjątku - w sposób

wyjątkowy podkreślił tu obowiązek działania Zamawiającego „przy pełnym poszanowaniu

zasad równego traktowania i przejrzystości”.

Należy mieć na uwadze, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z jednej strony statuuje

po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów

w sytuacji, gdy złożone dokumenty są wadliwe, z drugiej zaś strony kształtuje po stronie

wykonawcy uprawnienie do umożliwienia mu takiego uzupełnienia. Aby to uprawnienie

zostało prawidłowo zrealizowane, zamawiający musi zakomunikować wykonawcy, jak ocenił

złożone dokumenty, jakie błędy w nich dostrzegł i w jakim zakresie konieczna jest ich

poprawa lub uzupełnienie. Wskazać należy, iż Odwołujący w odpowiedzi na wezwania

Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp może złożyć także nowe, inne oświadczenia i

dokumenty potwierdzające samodzielne spełnienie warunku udziału w postępowaniu (por.

np. wyrok KIO 1316/17).

Jeżeli w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp Odwołujący nie złożyłby

dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, dopiero

wówczas Zamawiający mógłby wykluczyć Odwołującego z postępowania.

Taka czynność została przez Zamawiającego zaniechana, a zatem zarzuty wskazane

w odwołaniu zostały potwierdzone.

W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje na wybór

wykonawcy z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych.

Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b),

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).

Przewodniczący: ...................................

23