KIO 1471/18

Sygn. akt: KIO 1471/18

WYROK

z dnia 7 sierpnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Daniel Konicz

Beata Konik

Członkowie:

Piotr Kozłowski

Protokolant:

Zuzanna Idźkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2018 r. przez Odwołującego -

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Rubau Polska sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, Construcciones Rubau S.A. z siedzibą Gironie, w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, przy udziale:

1. Przystępującego po stronie Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia - Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie,

Masfalt sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Drogomex sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie;

2. Przystępującego po stronie Zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Banimex sp. z o.o. z

siedzibą w Będzinie, Azi-Bud sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, Duna Aszfalt ut-es

Melyepito Kft. z siedzibą w Tiszakecske;

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

1.1. unieważnienie wyboru oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego;

1.2. uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego po stronie

Zamawiającego załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i treści oferty z dnia

8 czerwca 2018 r.;

1.3. odrzucenie oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego z uwagi na fakt,

że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także

z powodu zaniechania złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w wymaganym przez

Zamawiającego zakresie;

1.4. ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości

23.600,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ..............................................

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 1471/18

Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego

postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Katowicach, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,

na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pn.: „Budowa drogi ekspresowej S1 Pyrzowice - Podwarpie (III etap z

wyłączeniem odcinka I w. Pyrzowice - w. Lotnisko)”, zwane dalej „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej z 14 lutego 2018 r., pod nr 2018/S 031-067000.

26 lipca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)

wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -

Rubau Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Construcciones Rubau S.A. z siedzibą w

Gironie, zwanych dalej „Odwołującym”, w którym zaskarżono:

1. wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Banimex sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, Azi-

Bud sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, Duna Aszfalt ut-es Melyepito Kft. z siedzibą

w Tiszakecske (dalej „Konsorcjum B”);

2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum B zawierającej rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia;

3. zaniechanie uznania bezskuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum B jako

tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny

i załączonych do nich ofert podwykonawców oraz zaniechanie odtajnienia

i udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji Postępowania;

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez ich niezastosowanie oraz

błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty

Konsorcjum B pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień na

pytania zadane przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, co dało podstawę

do przyjęcia oceny, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia oraz, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów;

2. art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp przez ich błędne zastosowanie oraz błędną

wykładnię i w konsekwencji zaniechanie uznania zastrzeżenia dokonanego przez

Konsorcjum B w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i załączonych

do nich ofert podwykonawców, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako zastrzeżenia

bezskutecznego i udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji

Postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum B nie wykazało, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „Znk”).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum B;

2. odrzucenia oferty Konsorcjum B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90

ust. 3 Pzp;

3. uznania czynności zastrzeżenia dokonanego przez Konsorcjum B w zakresie

wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i załączonych do nich ofert

podwykonawcy, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako zastrzeżenia

bezskutecznego - niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 4 Znk oraz

odtajnienia tej części dokumentacji Postępowania i udostępnienia jej

Odwołującemu;

4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego.

Odwołujący podał, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej

przepisów Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich

nie naruszył, to oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza.

Odwołujący wskazał następnie, że w Postępowaniu złożono 16 ofert z cenami

w przedziale od około 107 mln zł do około 154 mln zł.

W dniu 23 maja 2018 r. Konsorcjum B otrzymało od Zamawiającego wezwanie w

trybie art. 90 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

W wezwaniu Zamawiający stwierdził m.in., że cena oferty Konsorcjum B jest niższa

o 32,14% od wartość zamówienia, ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością,

powiększonej o podatek od towarów i usług. Ponadto Zamawiający zadał kolejno dwie grupy

pytań:

a) dotyczących wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego: od I do VII

(Wymagania Ogólne, Branża Drogowa, Obiekty Inżynierskie,

Branża Wodociągowo-Kanalizacyjna, Przebudowa Urządzeń Wodnych,

Ochrona Akustyczna, Gospodarka Zielenią) wraz z rozbiciem na podpytania

zaznaczone literami;

b) dotyczących uwzględnienia przez Konsorcjum B wymagań w zakresie sposobu

wykonania zamówienia: od 1 do 23.

Zamawiający pouczył przy tym Konsorcjum B o obowiązku złożenia wyjaśnień wraz

z dowodami oraz o konieczności przedstawienia wyczerpującej i szczegółowej informacji na

temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę oferty, co najmniej

w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które wykonawca uważa za istotne,

mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i

związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku.

Konsorcjum B w dniu 8 czerwca 2018 r. złożyło wyjaśnienia, w których udzieliło

ogólnych odpowiedzi na pytania nr 1 do 23 oraz zaniechało udzielenia wyjaśnień na zadane

przez Zamawiającego pytania od I do VII.

Pismem z dnia 16 lipca 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze

oferty Konsorcjum B jako najkorzystniejszej.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zadając w trybie art. 90 ust. 1 Pzp konkretne

pytania, na które Konsorcjum B nie udzieliło odpowiedzi, a nawet nie wskazało na konkretne,

obiektywne i mierzalne okoliczności pozwalające mu zaoferować rażąco niską cenę,

był zobowiązany odrzucić ofertę Konsorcjum B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.

90 ust. 3 Pzp.

Odwołujący w dniu 18 lipca 2018 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie

mu złożonych przez Konsorcjum B wyjaśnień i korespondencji. W dniu 19 lipca 2018 r.

Odwołujący otrzymał od Zamawiającego część wyjaśnień Konsorcjum B, poza częścią

zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa, którą Zamawiający uznał za skutecznie

zastrzeżoną.

Na uzasadnienie zarzutów odwołania Odwołujący przedstawił następującą

argumentację.

I. Zarzut rażąco niskiej ceny

Cena zaoferowana przez Konsorcjum B jest ceną rażąco niską. Odwołujący

stwierdził, że w tej sprawie mamy do czynienia nie tylko z ceną rażąco niską w odniesieniu

do ceny wskazywanej jako wynagrodzenie za wykonanie całości przedmiotu zamówienia

(ceny ofertowej), ale i w odniesieniu do poszczególnych cen podanych w formularzu

ofertowym. Dla porządku należy wskazać, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia,

gdy jest ona niewiarygodna, nierealistyczna, odbiegająca wysokością od wartości

zamówienia oszacowanej przez zamawiającego z należytą starannością oraz cen

pozostałych ofert złożonych w danym postępowaniu lub cen rynkowych. Jest to zatem cena,

która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Takie rozumienie

rażąco niskiej ceny w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp obowiązywało zarówno przed,

jak i po 28 lipca 2017 r.

Odwołujący przytoczył przepisy art. 90 ust. 1-2 Pzp, a następnie stwierdził, że

zgodnie z orzecznictwem KIO dozwolone jest badanie cen jednostkowych pod kątem ich

rażąco niskiego charakteru w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Podkreślił, że oferowane przez wykonawcę ceny jednostkowe muszą obejmować wszelkie

koszty jakie wykonawca obowiązany jest ponieść z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia.

Niedopuszczalne jest powoływanie się na możliwość pokrywania niedoborów w cenie

ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą usługę.

Odwołujący podał, że nie twierdzi, że ceny w ramach wynagrodzenia muszą być

każdorazowo identyczne lub nadmiernie zbliżone. Nie może być jednak mowy, aby różniły

się one na tyle drastycznie, że Odwołujący jest w stanie bez wątpliwości stwierdzić, że są

one nie tylko nierynkowe, ale także, nie jest możliwe, aby w ramach takiej ceny wykonać

jakkolwiek zamówienie. Ponadto w tym przypadku nie zachodzą na rynku aż takie różnice

cenowe pomiędzy oferowanymi pracami podwykonawców.

Następnie Odwołujący stwierdził, że obligatoryjne w tej sprawie wezwanie

Zamawiającego wskazywało na konieczność udowodnienia realności zaoferowanej

ceny globalnej, a także poszczególnych składników Rozbicia Ceny Ofertowej - „RCO”

(pytania I do VII wezwania). W ten sposób Zamawiający skonkretyzował określone pozycje

oferty Konsorcjum B, które wzbudziły jego obawy i wymagały szczegółowego wyjaśnienia.

Zamawiający wezwał do złożenia dowodów na okoliczność realności zaoferowanej ceny w

tym zakresie. Wskazał na konieczność wykazania i udowodnienia istnienia konkretnych

uwarunkowań i obiektywnych czynników towarzyszących realizacji zamówienia,

które pozwoliły na obniżenie ceny przez Konsorcjum B w porównaniu do wartości

zamówienia oraz cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców.

Konsorcjum B udzieliło wyjaśnień, ale zdaniem Odwołującego w żadnej mierze nie

mogą one uzasadniać zaoferowania tak niskiej ceny, jaką przedstawiło w ofercie Konsorcjum

B, w szczególności, że:

a) Konsorcjum B nie udzieliło w ogóle wyjaśnień na zadane przez Zamawiającego

pytania I-VII;

b) wyjaśnienia Konsorcjum B dotyczące pytań 1 do 23 w ogóle nie wskazują

jakichkolwiek obiektywnych i konkretnych okoliczności dostępnych wyłącznie

Konsorcjum B, a nie innym wykonawcom, które pozwoliłyby Konsorcjum B

dokonać konkretnych oszczędności, które z kolei przełożyłyby się na możliwość

zaoferowania przez Konsorcjum B tak niskiej ceny.

W wyjaśnieniach, poza wskazaniem przez Konsorcjum B metodyki kalkulowania ceny

(odp. 1), oparcia się na ofertach dostawców materiałów budowlanych (odp. 2 i 3),

potwierdzeniu ujęcia w ofercie wymaganych przez Zamawiającego obowiązków (odp. 4-11,

13-17), potwierdzenia osobistego wykonania kluczowej części zamówienia za pomocą

mobilnej wytwórni mas bitumicznych, posiadanej zresztą przez wszystkich innych

wykonawców, także Odwołującego (odp. 12), oraz wyjaśnieniu kilku innych ogólnych pytań

zadanych przez Zamawiającego, wykonawca ten nie podał konkretnych powodów, z jakich

był rzekomo w stanie zaoferować tak niską cenę.

Z pewnością za okoliczności umożliwiające Konsorcjum B zaoferowanie rażąco

niskiej ceny nie można uznać faktu posiadania przez nie (patrz odpowiedzi nr 18, 19, 20

wyjaśnień):

a) znacznej ilości wielkotonażowych żurawi, różnego typu koparek, samochodów

samowyładowczych - sprzęt taki posiada także wielu innych wykonawców,

a ponadto regionalny rynek oferuje dużą konkurencyjność w tym zakresie,

w różnych formach (usługa/wynajem/leasing itp.) i po atrakcyjnych cenach; tak

więc posiadanie własnego sprzętu niekoniecznie musi być korzystniejsze niż

wynajem;

b) doświadczonych brygad ciesielsko-zbrojarskich - także Odwołujący i inni

wykonawcy posiadają taki personel;

c) własnej wytwórni konstrukcji stalowych z odpowiednim zapleczem sprzętowym

oraz kadrowym - Konsorcjum B nie wskazało, jakie konkretne oszczędności

okoliczność ta mogłaby przynieść, zwłaszcza że w zamówieniu nie występują

obiekty inżynierskie o konstrukcji stalowej i wytwórnia konstrukcji stalowych nie

jest potrzebna;

d) wykwalifikowanej kadry inżynierów i pracowników fizycznych posiadających

bogate doświadczenie zdobyte na licznych budowach, na których zespoły

osobowe oddelegowane do realizacji poszczególnych zadań są ze sobą zgrane co

pozwala na sprawne wykonywanie powierzonych zadań a tym samym

wygenerowanie dodatkowych oszczędności czasu i pieniędzy - personel taki

posiada także i Odwołujący i inni znacznie bardziej doświadczeni od Konsorcjum B

wykonawcy;

e) własnego zaplecza biurowego i socjalnego niezbędnego do organizacji zaplecza

budowy - takie zaplecze posiada także Odwołujący i każdy inny wykonawca

w Postępowaniu.

Wskazane przez Konsorcjum B okoliczności nie są ani wyjątkowe, ani nie wyjaśniają

zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny. Są ogólnikowe, lakoniczne i potwierdzają, że

cena została zaniżona poniżej kosztów.

Konsorcjum B w uzasadnieniu zastrzeżenia ofert podwykonawców jako tajemnicy

przedsiębiorstwa wskazało na (str.2 akapit pierwszy) „dedykowanych/szczególnych”

ofertach podwykonawców/usługodawców, negocjacjach z nimi etc., podkreślając tym

samym, że miały one duży wpływ na cenę, co przy „ograniczeniu ilości robót podzlecanych”

(patrz odp. na pyt. 18, 19, 20) jest wewnętrznie sprzeczne i nie może uzasadniać

zaoferowania tak niskiej ceny.

Pomijając okoliczność, że wyjaśnienia wydają się w tym zakresie wewnętrznie

sprzeczne, to należy zauważyć, że z ich treści wynika jednoznacznie, że z pewnością nie

oferty podwykonawców stanowiły, w przekonaniu Konsorcjum B, okoliczność tłumaczącą

zaoferowanie rażąco niskiej ceny, a raczej podjęcie się przez Konsorcjum B w największym

możliwym zakresie osobistego wykonania zamówienia. Ergo załączone do wyjaśnień oferty

podwykonawców, które zostały bezpodstawnie utajnione, nie stanowią uzasadnienia

zaoferowania rażąco niskiej ceny.

Tak zresztą być nie może, bowiem Zamawiający zastrzegł w SIWZ obowiązek

osobistego wykonania części zamówienia, tj.: nawierzchni bitumicznej,

łącznie z wytworzeniem (co najmniej 80% ilości) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych

oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub

nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług - zgodnie z Subklazulą 4.1

Ogólne zobowiązania Dane Kontraktowe.

Tak więc zakres zamówienia wskazany powyżej, a odnoszący się do zadanych

w wezwaniu Zamawiającego pytań w pkt II Tabela 3: Branża Drogowa, lit. i), j), k), I), m),

musiał być wykonany przez Konsorcjum B osobiście bez udziału podwykonawców. W tym

zakresie Konsorcjum B, pomimo zadania przez Zamawiającego konkretnych pytań i żądania

przedstawienia wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, jak i załączenia

dowodów, nie udzieliło jakichkolwiek odpowiedzi. W pozostałym zakresie odpowiedzi

Konsorcjum B nie zawierają zaś wskazania wyjaśnień i dowodów na okoliczność możliwości

obniżenia ceny do zaoferowanego poziomu.

Wytłumaczeniem zaoferowania przez Konsorcjum B rażąco niskiej ceny nie może

stanowić także wskazywana okoliczność, że „prowadzony przez Spółkę proces doskonalenia

zarządzania firmą, pozwolił na wypracowanie modelu minimalnych kosztów stałych

(ograniczonych także poprzez skrócenie czasu realizacji), co zostało uwzględnione również

w złożonej Państwu ofercie na realizację przedmiotowego zadania. (...) Powyższe fakty

powodują powstanie oszczędności u Wykonawcy rzędu 8-11% wartości realizowanych prac”.

Należy zauważyć, że Konsorcjum B pomija tę okoliczność, że złożyło ofertę w konsorcjum

trzech spółek niezależnych od siebie. Nie wiadomo więc ani która spółka przeprowadziła

proces doskonalenia zarządzania firmą, ani też skąd pomnożenie kosztów ogólnych

przedsiębiorstwa x 3 daje oszczędności rzędu 8-11%. Nie wiadomo ponadto, jak Konsorcjum

B wyliczyło te oszczędności oraz czy jest w stanie je udowodnić zgodnie z wymaganiem

Zamawiającego opartym na treści art. 90 ust. 1 Pzp.

Wszystkie wskazane przez Konsorcjum B wyjaśnienia pozostają więc ogólne,

lakoniczne i nie poparte dowodami. Ich konstrukcja, nie odnosząca się ani konkretnie do

przedmiotu Postępowania, ani konkretnie do trzech wykonawców tworzących Konsorcjum B

mogłaby zostać użyta na potrzeby wyjaśnienia jakiejkolwiek ceny zaoferowanej przez tych

wykonawców, w jakimkolwiek postępowaniu o udzielenie zamówienia. Trudno o bardziej

enigmatyczne i nieweryfikowalne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Ponadto Odwołujący wskazał na następujące zasadnicze zaniżenie przez

Konsorcjum B cen zawartych w złożonej przez niego ofercie.

I.1. ROBOTY MOSTOWE:

M.12.01.03.10 Zbrojenie betonu stalą klasy A-IIIN

Łączna ilość zbrojenia dla obiektów inżynierskich: 1.208.901,40 kg

Zgodnie z STWiORB M.12.01.03.10 p.9 Podstawa płatności, pozycja ta obejmuje

m.in. zakup i dostarczenie materiału, przygotowanie zbrojenia (czyszczenie, prostowanie,

cięcie, odgięcia) i montaż zbrojenia.

Odwołujący wskazał, że cena jednostkowa z oferty Konsorcjum B wynosi 2,70 zł/kg,

podczas gdy w ofertach 14 pozostałych uczestników Postępowania waha się w przedziale od

3,80 zł do 5,20 zł. Jednostkowa cena za przedmiotową pozycję wynosi 4,57 zł/kg.

Z analizy powyższych danych wynika, że cena podana przez Konsorcjum B jest

rażąco niska. Tym samym został zaniżony koszt tych robót o ok. 2,26 mln zł [(4,57zł/kg -

2,70zł/kg ) x 1.208.901,40 kg].

Ponadto warto zauważyć, że:

a) wg publikacji „Informacja o cenach materiałów budowlanych” (SEKOCENBUD)

z I kwartału 2018 r. znajduje się pozycja na materiał (bez kosztu przygotowania

i montażu zbrojenia):

Walcówka i pręty stalowe okrągłe żebrowane skośnie do zbrojenia betonu.

W zależności od średnicy pręta średnie ceny jednostkowe za sam materiał

wynoszą:

- z kosztami zakupu: 2,61/2,58/2,63 zł/kg

- bez kosztów zakupu: 2,55/2,52/2,57 zł/kg

b) wg publikacji „Biuletyn cen regionalnych w budownictwie BCR” (SEKOCENBUD)

z IV kwartału 2017 r., dla województwa śląskiego, znajduje się pozycja

obejmująca, oprócz kosztu materiału, również koszt przygotowania i montażu

zbrojenia:

Zbrojenie konstrukcji monolitycznych prętami stalowymi okrągłymi,

żebrowanymi fi 14-20mm. Średnia cena jednostkowa robót w regionie śląskim

wynosi: 3667,52 zł/t, czyli 3,67 zł/kg

M. 11.03.00 Pale fundamentowe wielkośrednicowe. Pale wiercone w osłonie rurowej.

Łączna ilość dla obiektów inżynierskich: 1.622 m

Łączna wartość tych robót z oferty Konsorcjum B: 1.869.415,80 zł

Wartość za tą pozycję, wyliczona jako średnia z dostępnych 14 ofert wykonawców,

złożonych w Postępowaniu, wynosi: 2.665.754,60 zł.

Wynika z tego, że ceny za pozycje „Pale wiercone w osłonie rurowej” podane przez

Banimex są za niskie. Tym samym został zaniżony koszt tych robót o ok. 0,8 mln zł.

(2.665.754,60zł - 1.869.415,80zł).

M. 11.02.00 (M. 11.02.09.10) Wbicie ścianki szczelnej

Łączna ilość dla obiektów inżynierskich: 542,60 m (w tym 3218,4 m2 -

ścianki tymczasowe, z odzyskiem materiału stalowego oraz 811,2 m2 ścianki „tracone” -

z pozostawieniem materiału stalowego w gruncie)

Łączna wartość tych robót z oferty Konsorcjum B: 686.219,20zł

Wartość za tą pozycję, wyliczona jako średnia z dostępnych 14 ofert wykonawców,

wynosi 1.273.418,97 zł.

Wynika z tego, że ceny za pozycje „Wbicie ścianki szczelnej” podana przez

Konsorcjum B są za niskie. Prawdopodobnie nie uwzględniło ono w wycenie, że część

ścianek jest „tracona”. Tym samym został zaniżony koszt tych robót o ok. 0,6 mln zł

(1.273.418,97zł - 686.219,20 zł).

M. 16.03.01.11 Ścieki skarpowe betonowe

Cena jednostkowa z oferty Konsorcjum B: 55,00 zł/m

Ceny z ofert pozostałych wykonawców: od 102,59 zł/m do 220,00 zł/m.

Jednostkowa cena za tą pozycję, wyliczona jako średnia z dostępnych 14 ofert

wykonawców, wynosi139,32 zł/m.

Wynika z tego, że cena jednostkowa podana przez Konsorcjum B została zaniżona

ponad dwukrotnie.

M.11.01.00 Wykopy pod fundamenty

Cena jednostkowa z oferty Konsorcjum B: 15,00 zł/m3.

Ceny jednostkowe większości pozostałych oferentów oscylują pomiędzy 30-40 zł/m3

(w zależności od tego, czy grunt jest spoisty, czy jest wymagane umocnienie oraz czy należy

uwzględnić odwóz materiału).

Wynika z tego, że cena jednostkowa za pozycje „Wykopy pod fundamenty" podana

przez Konsorcjum B została zaniżona ponad dwukrotnie.

I.2. ROBOTY DROGOWE

D.06.01.01.61 Umocnienie dna rowu elementami prefabrykowanymi korytkowymi

Łączna ilość: 9.740 m

Cena jednostkowa z oferty Konsorcjum B: 75,00 zł/m.

Ceny z pozostałych ofert: od 105 do 228,39 zł/m.

Jednostkowa cena za tą pozycję, wyliczona jako średnia z dostępnych 14 ofert

wykonawców złożonych w Postępowaniu: 162,68 zł/m.

Z analizy powyższych danych wynika, że cena za pozycję „Umocnienie dna rowu

elementami prefabrykowanymi korytkowymi” podana przez Konsorcjum B jest rażąco niska.

Wynika to z faktu, że Konsorcjum B skalkulowało swoją cenę niezgodnie z SIWZ, STWIORB,

PB, PW.

Do dokumentacji przetargowej Zamawiający załączył Przedmiar robót, gdzie -

oprócz lokalizacji - dokładnie opisał, jakie elementy umocnienia rowów o przekroju

szczelnym zawierać powinna przedmiotowa pozycja. Są to:

1) Umocnienie dna rowu ściekiem korytkowym (wymiary 90x50x15cm) na podsypce

cementowo-piaskowej 1:4 grubości 5 cm;

2) Ława z mieszanki kruszywa naturalnego układana pod ściekiem korytkowym

(wymiar ławy 00x15cm);

3) Płyty chodnikowe o wymiarach 50x50x7 cm na podsypce cementowo-piaskowej

1:4 grubość 5 cm układane na skarpach i przeciwskarpach rowu;

4) Geomembrana uszczelniająca układana pod umacnianymi odcinkami rowów i

skarp (średnia szerokość geomembrany w przekroju poprzecznym 3,0 m).

Zamocowanie geomembrany za pomocą szpilek (2 szt/1 mb rowu, na skarpie

i przeciwskarpie).

Konsorcjum B w wycenie ujęło wyłącznie element prefabrykowany - ściek korytkowy.

Nie zostały uwzględnione pozostałe elementy (płytki chodnikowe na podsypce

cementowo-piaskowej na skarpach, warstwa geomembrany hydroizolacyjnej PCV gr. 1 mm

na dnie i skarpach rowu).

Z analizy powyższych danych wynika, że wycena za pozycję „Umocnienie dna rowu

elementami prefabrykowanymi korytkowymi” podana przez Konsorcjum B jest nie tylko

rażąco niska, ale również niezgodna z SIWZ, STWIORB, PB, PW. Tym samym został

zaniżony koszt tych robót o ok. 0,854 mln zł [(162,68 zł/m - 75,00 zł/m) x 9.740 m]

Podsumowując, wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum B nie mogą obalić

powstałego domniemania, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest rażąco niska,

bowiem:

a) nie zawierają odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania I do VII, a tym

bardziej dowodów w tym zakresie;

b) w zakresie odpowiedzi na pytania 1-23 zawierają ogólnikowe stwierdzenia,

które w żadnej mierze nie wskazują ani na konkretne okoliczności dostępne

wyłącznie Konsorcjum B, które pozwoliły na obniżenie ceny, ani nie wskazują na

jakiekolwiek konkretne oszczędności, które dzięki tym okolicznościom Konsorcjum

B rzekomo osiągnęło;

c) nie wyjaśniają w żaden sposób, dlaczego Konsorcjum B zaoferowało w wyżej

wskazanym przez Odwołującego zakresie, ceny jednostkowe, które tak

drastycznie odbiegają od cen rynkowych, pomimo tego, że w wezwaniu

Zamawiający wskazał, że oczekuje wskazania w wyjaśnieniach wszelkich innych

nie wymienionych przez niego okoliczności, które mogłyby wyjaśnić zaoferowaną

cenę, wraz z załączeniem dowodów na potwierdzenie tych okoliczności.

II. Zarzut nieuzasadnionego uznania skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych

w wyjaśnieniach Konsorcjum B

Odwołujący przytoczył przepisy art. 8 ust. 1 Pzp i art. 11 ust. 4 Znk i stwierdził,

że przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać

spełnione łącznie. W jego ocenie Konsorcjum B nie wykazało tej okoliczności, przy czym pod

pojęciem wykazania należy, zdaniem Odwołującego, rozumieć coś więcej, niż tylko

oświadczenie o spełnianiu przez zastrzegane informacje przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk.

Odwołujący podkreślił następnie, że Konsorcjum B nie wykazało jakie rzekomo

przedsięwzięło środki w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.

Nie przedstawiło dowodów na okoliczność przedsięwzięcia takich czynności (np. kopii umów

z pracownikami zawierających klauzule poufności, zobowiązanie się pracowników do

nieujawniania wskazanych informacji, regulamin obiegu dokumentów zawierających

tajemnice przedsiębiorstwa itp.). Nie wspomniało nawet czy zobowiązało podwykonawców,

których oferty zostały przedstawione, do ich nieujawniania.

Uzasadnienie zastrzeżenia jest nader ogólne i lakoniczne, nie zawiera konkretnego

odniesienia się do załączonych ofert, ani nie wyjaśnia dlaczego ich ujawnienie mogłoby

wyrządzić Konsorcjum B rzekomą szkodę. Wyjaśnienia te, poza przytoczeniem orzecznictwa

KIO i poglądów doktryny, zawierają właściwie jeden akapit na str. 2, który stanowiłby treść

własną wykonawcy - pozostała treść to przytoczenie przepisów ustaw i orzecznictwa.

Wyjaśnienia takie mogłyby posłużyć jakiemukolwiek wykonawcy, w jakimkolwiek

postępowaniu i nie mają waloru wykazania przez Konsorcjum B, że załączone do wyjaśnień

oferty podwykonawców rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa całego

konsorcjum.

W konsekwencji Zamawiający winien uznać dokonane przez Konsorcjum B

zastrzeżenie za bezskuteczne i odtajnić oraz ujawnić Odwołującemu tę część wyjaśnień

Konsorcjum B.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści

następujących dokumentów załączonych do odwołania:

1. wyciągu z SIWZ;

2. wyciągu z oferty Konsorcjum B;

3. informacji z otwarcia ofert;

4. wezwania Konsorcjum B z 23 maja 2018 r.;

5. wyjaśnień Konsorcjum B z 8 czerwca 2018 r.;

6. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 16 lipca 2018 r.;

7. wniosku Odwołującego o udostępnienie wyjaśnień złożonych przez

Konsorcjum B z 18 lipca 2018 r.;

8. odpowiedzi Zamawiającego na ww. wniosek z 19 lipca 2018 r.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie

argumentując jak niżej.

Zarzut I

Zamawiający podał, że zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 i 1a oraz art. 87 ust. 1 Pzp

zwrócił się do Konsorcjum B o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,

dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania

zawarte w SIWZ.

W toku Postępowania przeprowadzono analizę wszystkich cen ofertowych w celu

ustalenia czy zachodzą podstawy do zastosowania art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp, co wykazano

w jednym z załączników do protokołu Postępowania. Przy analizie cen ofertowych brano pod

uwagę również istotne części składowe tych cen zawarte w kosztorysie ofertowym. W wyniku

tej analizy ustalono, że zachodzi konieczność uruchomienia procedury, o której mowa

w art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp w odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum B, ponieważ

cena oferty ww. wykonawcy była niższa o 32,14% od wartości zamówienia ustalonej przez

Zamawiającego z należytą starannością, powiększoną o podatek od towarów i usług,

wynoszącą 158.000.442,27 zł brutto.

W związku z powyższym 23 maja 2018 r. Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 i

ust. 1a pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp wezwał Konsorcjum B do udzielenia wyjaśnień, w tym

złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wezwany wykonawca złożył wymagane

wyjaśnienia. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum B wykazało, że zaoferowana cena nie

jest rażąco niska oraz została skalkulowana prawidłowo i obejmuje całkowity koszt

wykonania przedmiotu zamówienia. Szczegółowe informacje o kalkulacji ceny oferty

zawierające odpowiedz na wątpliwości Zamawiającego zawarte w wezwaniu do wyjaśnień

nie pozostawiają wątpliwości u Zamawiającego co do możliwości realizacji przez wykonawcę

zamówienia za cenę ofertową, z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu

zamówienia oraz warunków jego realizacji określonych w SIWZ.

Zamawiający podkreślił, że szczegółowe informacje zawarte w dowodach

załączonych do odpowiedzi z 8 czerwca 2018 r. (będące informacją niejawną) uznać należy

za wiarygodne i potwierdzające możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie ze

złożoną ofertą. W szczególności Konsorcjum B:

a) oparło ofertę na wizji w terenie, gdzie szczegółowo zapoznało się z warunkami

terenowymi w których będzie realizowany przedmiot zamówienia;

b) cenę ofertową skalkulowało w oparciu o składane przez dostawców oferty cenowe

(załączone jako dowody do wyjaśnień), stanowiące podstawę do zawarcia umów

pozwalających nabyć materiały w cenach i ilościach umożliwiających realizację

zamówienia zgodnie z SIWZ;

c) rozpoznało rynek kruszyw, pozyskując oferty handlowe od producentów

i dostawców, stanowiących podstawę do podpisania umów w zakresie

dostarczania kruszyw na etapie realizacji; dotychczasowe doświadczenie

wykonawcy (w tym polityka scentralizowanych zakupów) potwierdzają, że ceny

ofertowe dostawców składane na etapie tworzenia oferty przetargowej następnie w

toku negocjacji przed docelowym ich zleceniem do realizacji są obniżane średnio

od 5-15 %;

d) potwierdziło ujęcie w kosztorysie ofertowym osobistego wykonania kluczowej

części zamówienia, tj. nawierzchni bitumicznych, łącznie z wytworzeniem (co

najmniej 80% ilości) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych

warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub

nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług;

e) wskazało przesłanki pozwalające na oszczędną metodę wykonania zamówienia,

w tym między innymi fakt posiadania: znacznej liczby wielkotonażowych żurawi,

różnego typu koparek, samochodów samowyładowczych, doświadczonych brygad

ciesielko-zbrojarskich, własnej wytwórni konstrukcji stalowych z odpowiednim

zapleczem sprzętowym oraz kadrowym, wykwalikowanej kadry inżynierów

i pracowników fizycznych posiadającą bogate doświadczenie zdobyte na naszych

licznych budowach, na których zespoły osobowe oddelegowywane do realizacji

poszczególnych zadań są ze sobą zgrane co pozwala na sprawne wykonywanie

powierzonych zadań a tym samym wygenerowanie dodatkowych oszczędności

czasu i pieniędzy, własnego zaplecza biurowego i socjalnego niezbędnego do

organizacji zaplecza budowy.

Zamawiający stwierdził, że lakoniczne wskazanie przez Odwołującego, jakoby to

średnia cen zaoferowanych w Postępowaniu stanowiła wskaźnik poziomu cen rynkowych

właściwych dla przedmiotu zamówienia, nie znajduje potwierdzenia. Jako uzasadnienie

Odwołujący wskazał, że: „Nie może być jednak mowy, aby różniły się one na tyle

drastycznie, że Odwołujący - jak w niniejszej sprawie - jest w stanie bez wątpliwości

stwierdzić, iż są one nie tylko nierynkowe, ale także, nie jest możliwe, aby w ramach takiej

ceny wykonać jakkolwiek zamówienie. Ponadto w tym przypadku nie zachodzą na rynku aż

takie różnice cenowe pomiędzy oferowanymi pracami podwykonawców (...)”.

W ocenie Zamawiającego nie można przez odniesienie się wyłącznie do średniej cen

złożonych w Postępowaniu ofert wywnioskować, że zaoferowana cena jest niewiarygodna

i rażąco niska. Jak jednoznacznie podkreśla się w doktrynie, automatyczne przyjmowanie,

wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena oferty poniżej pewnego poziomu

jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy zaoferowana cena jest

niewiarygodna, dokonywane jest w świetle złożonych przez wykonawcę wyjaśnień,

gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia takiej procedury

wyjaśniającej. Ustawodawca nie przewidział bowiem procedury automatycznego odrzucania

oferty z najniższą lub z najwyższą ceną i wyboru oferty najkorzystniejszej z pośród

pozostałych.

W ocenie Zamawiającego nie jest istotne odnoszenie się do ofert innych podmiotów,

które - prowadząc własną politykę cenową, kalkulując własne koszty i zakładany zysk -

prezentują również indywidualną, subiektywną kalkulację ceny ofertowej. Ergo fakt

zaoferowania wyższych cen przez konkurentów nie jest jeszcze dowodem na złożenie ceny

rażąco niskiej przez Konsorcjum B. Zamawiający dodał, że cena ofertowa Konsorcjum B jest

jedynie tylko w niewielkim stopniu niższa (tj. o 19,08 %) ceny od średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert. Oferta Odwołującego jest niższa od średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert o 8,09 %. Ceny złożonych ofert zawarte są w przedziale od

107.212.582,87 zł do 157.889.478,10 zł. Średnia złożonych ofert wynosi 132.447.442,24 zł,

przy czym różnica pomiędzy ofertą złożoną przez Konsorcjum B a ofertą Odwołującego,

wynosi 14.557.366,23 zł. Co więcej, fakt, że cena ofertowa Konsorcjum B jest niższa ok.

32,14% od wartości zamówienia, powiększonej o podatek od towarów i usług, aktualizuje

„jedynie” obowiązek Zamawiającego do zwrócenia się do takiego wykonawcy o udzielenie

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływa na

wysokość ceny, o czym przesądza przepis art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Niewypełnienie przez

Zamawiającego obowiązku, o którym mowa w art. art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp mogłoby bowiem

stanowić naruszenie przepisów w tym zakresie.

Zamawiający wskazał ponadto, że z przeprowadzonej przez niego analizy dotyczącej

cen ofertowych wynika, że wykonawcy wyceniali indywidualnie poszczególne pozycje

kosztorysu ofertowego, z uwzględnieniem specyfiki realizowanych robót, w oparciu

o posiadane doświadczenie w wykonywaniu podobnych zamówień oraz przewidywane

warunki terenowe i klimatyczne wpływające na zaangażowanie w dostosowaniu do nich

odpowiednich sił i środków. Nie może budzić wątpliwości, że okoliczność, że zaoferowana

cena jest niższa od cen konkurencji nie dowodzi, że cena ta jest rażąco niska lub została

skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia. Należy podkreślić, że samo oferowanie cen

nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie przesądza jeszcze o występowaniu

rażąco niskiej ceny. Konieczne jest wykazanie, że taka oferta ma znamiona rażąco niskiej

ceny.

Zamawiający zwrócił również uwagę na fakt, że każda z ofert charakteryzuje się

pewną odmiennością i przyjmuje inne założenia strategii cenowej. Podkreślenia wymaga, że

wartości ofert złożonych w Postępowaniu są do siebie zbliżone, co wysoce

uprawdopodabnia, że odzwierciedlają realny, rynkowy poziom wartości zamówienia. Wobec

tego różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców należy traktować

jako najzupełniej naturalne zjawisko występowania konkurencji w określonej branży.

Uwzględniając powyższe, Zamawiający na podstawie złożonych wyjaśnień i dołączonych do

nich dowodów przyjął, że przedstawiona przez Konsorcjum B cena ofertowa nie odbiega

w sposób znaczący od cen rynkowych co sprawia, że należy tę cenę uznać za realną i

umożliwiającą wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ.

W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie udowodnił, jakoby określone pozycje

kosztorysowe tak znacząco zostały zaniżone, że w konsekwencji mogą one świadczyć

o złożeniu przez Konsorcjum B oferty z rażąco niską ceną. W konsekwencji, w

przytoczonych okolicznościach za bezzasadne uznać należy twierdzenie Odwołującego, że

oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i Zamawiający powinien ją odrzucić.

Zamawiający podkreślił wreszcie, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 Pzp

zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy tylko wtedy, gdy wezwany wykonawca „nie złożył

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,

że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Ponadto,

zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską

cenę tub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie taka

sytuacja nie ma miejsca, ponieważ informacje zawarte w piśmie Konsorcjum B z dnia 8

czerwca 2018 r. uznać należy za wiarygodne, obszerne i wskazujące na realną możliwość

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą oraz wymogami zawartymi w

SIWZ.

Zarzut II

Zamawiający podał, że czynność badania skuteczności zastrzeżenia przez

Konsorcjum B dokumentów i informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa została

przeprowadzona ze szczególną starannością, w oparciu o złożone wyjaśnienia.

W ocenie Zamawiającego, Konsorcjum B wykazało, że zastrzeżone informacje

należą do kategorii informacji podlegających ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa,

ponieważ mają dla niego wartość gospodarczą, a ich ujawnienie może przynieść szkodę,

stanowią bowiem m.in. informację o źródle zaopatrzenia. Należy mieć na względzie, że to,

czy dane informacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo

indywidualnemu badaniu i ocenie, zależy to od ich treści i znaczenia, a także, z przyczyn

formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona i czy została zastrzeżona prawidłowo.

W ocenie Zamawiającego złożone przez Konsorcjum B dowody (oferty cenowe

kontrahentów) potwierdzające stanowisko wykonawcy co do zaoferowanej ceny i nie mają

ogólnego charakteru. Stanowią szczegółowe zestawienie informacji na temat wysokości cen

jednostkowych i uwzględniając powyższe, w ocenie Zamawiającego, uprawnione było

zastrzeżenie poufności tych informacji przez Wykonawcę. Załączone do wyjaśnień dowody

zawierają informacje dotyczące kalkulacji ceny i nie sposób uznać, aby informacje w

zakresie przyjętych przez wykonawcę relacji gospodarczych z innymi podmiotami były

udostępnione publicznie. W tym zakresie Konsorcjum B, jak zaznaczyło w złożonych

wyjaśnieniach, podjęło działania mające na celu zachowanie poufności tych informacji.

Zamawiający stwierdził, że przepisy Znk nie precyzują dokładnie jakim konkretnie

działaniom ochronnym muszą być poddane tajemnice przedsiębiorstwa

(informacje nieujawnione), aby można było traktować je jako poufne. Wskazuje się jedynie,

że działania te muszą być „odpowiednie” „rozsądne w danych okolicznościach”, zaś ocena

określonych działań jako odpowiednich, czy też rozsądnych w rozumieniu powołanych

przepisów, może przedstawiać się różnie w zależności od okoliczności konkretnego

przypadku. Konsorcjum B przedstawiło w wyjaśnieniach jakie kroki podjęło celem

zachowania poufności przedmiotowych informacji, stąd też Zamawiający dokonał

prawidłowej weryfikacji zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Jednocześnie też Zamawiający, z daleko idącej ostrożności procesowej, wskazał,

że nawet gdyby uznać, że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa informacje powinny podlegać

odtajnieniu, to w świetle złożonych przez Konsorcjum B wyjaśnień brak jest podstaw do

stwierdzenia, że cena jego oferty nosi znamiona rażąco niskiej ceny, co w konsekwencji

winno skutkować odrzuceniem złożonej oferty.

Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili:

1. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -

Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, Masfalt sp. z o.o. z siedzibą

w Pruszkowie, Drogomex sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie - po stronie

Odwołującego (dalej „Konsorcjum M);

2. Konsorcjum B - po stronie Zamawiającego.

Izba dopuściła ww. podmioty do udziału w postępowaniu odwoławczym w

charakterze przystępujących, stwierdzając że spełnione zostały przesłanki warunkujące

skuteczność zgłoszonych przystąpień (por. art. 185 ust. 2 Pzp).

Na rozprawie strony podtrzymały streszczone powyżej stanowiska,

natomiast uczestnicy popierali argumentację stron, do których przystąpili.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:

1. wyciągu z Informacji o cenach materiałów budowlanych IMB, zeszyt 1/2018

(1771), I kwartał 2018 r., wyd. Sekocenbud - dowód O1;

2. wyciągu z Biuletynu cen regionalnych w budownictwie BCR, zeszyt 73/2017

(1769), IV kwartał 2017 r., wyd. Sekocenbud - dowód O2;

3. zestawienia cen Konsorcjum B w kwestionowanych w odwołaniu pozycjach ze

średnimi cenami obliczonymi dla tych pozycji na podstawie ofert innych

wykonawców w Postępowaniu - dowód O3;

4. zestawienia cen Konsorcjum B w kwestionowanych w odwołaniu pozycjach

z cenami oferowanymi w tych pozycjach przez innych wykonawców

w Postępowaniu - dowód O4.

Konsorcjum M wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści wydruku

zrzutu ekranu ze strony internetowej lidera Konsorcjum B z wykazem posiadanego przez

niego sprzętu i dokumentacją zdjęciową (dowód KM1).

Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:

1. wyciągu z oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o.,

Strabag sp. z o.o., w postępowaniu na budowę autostrady A1 na odcinku Tuszyn -

Pyrzowice, odcinek II: węzeł Zawodzie (bez węzła) - węzeł Woźniki (z węzłem)

z lutego 2015 r. - dowód Z1;

2. wyciągu z kosztorysu szczegółowego wykonawcy Przedsiębiorstwo

Budowlano-Usługowe Gomibud na budowę zabezpieczeń przeciwhałasowych

wzdłuż drogi krajowej nr 81 na odcinku w Orzeszu-Zawiści - dowód Z2;

3. wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum M - dowód Z3;

4. wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia - Roverpol sp. z o.o., Rover Alcisa S.A.

- dowód Z4;

5. wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez Odwołującego - dowód Z5;

6. wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez wykonawcę Mosty Łódź S.A. -

dowód Z6;

7. wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez Wykonawcę Budimex S.A. -

dowód Z7;

8. wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez wykonawcę Eurovia Polska S.A.

- dowód Z8;

9. wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia - Berger Bau Polska sp. z o.o.,

Berger Bau SE - dowód Z9.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego zawarte

w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na

rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany,

zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Konsorcjum B,

wyjaśnień z 8 czerwca 2018 r . wraz z załącznikami i dokumentów załączonych do odwołania

oraz złożonych w trakcie rozprawy, uznając że stan faktyczny został zaprezentowany przez

strony w sposób dokładny i zgodny z ww. dowodami, a zatem nie wymaga uzupełnienia.

W powyższych okolicznościach skład orzekający stwierdził, że odwołanie należało

uwzględnić.

Zarzut I

Zarzut okazał się zasadny, choć Izba nie podziela wszystkich uzasadniających go

argumentów Odwołującego.

Tytułem wstępu Izba przypomina, że mianem rażąco niskiej ceny określa się cenę

odbiegającą bez uzasadnienia od realiów rynkowych, czy też - nawiązując do brzmienia

art. 90 ust. 1 Pzp - cenę, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia zgodnie

z wymogami zamawiającego określonymi w SIWZ.

Wszczęcie postępowania zmierzającego do wyjaśnienia, czy zaoferowana

zamawiającemu cena nosi znamiona rażąco niskiej, rodzi zawsze po stronie wezwanego

wykonawcy obowiązek złożenia wyjaśnień w określonym przez zamawiającego zakresie,

w których przedstawione muszą być powody uzasadniające zaoferowanie badanej ceny,

poparte stosownymi dowodami. Należy mieć przy tym na względzie, że zaniechanie

udzielenia zamawiającemu odpowiedzi mających istotne znaczenie dla oceny prawidłowości

skalkulowania ceny oferty aktualizuje, po stronie zamawiającego, obowiązek odrzucenia

oferty takiego wykonawcy, zgodnie z treścią art. 90 ust. 3 Pzp.

Kolejno należy zauważyć, że przykładowy katalog powodów (okoliczności) mogących

stanowić wytłumaczenie wysokości zaoferowanej ceny ustawodawca zamieścił w treści

przepisu art. 90 ust. 1 pkt 1-5 Pzp. W zakresie relewantnym dla rozstrzygnięcia tej sprawy

należy zwrócić uwagę na pkt 1 komentowanego przepisu, w którym wymieniono m.in.

wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne wykonawcy. Powołanie się

na tę okoliczność wymaga, zdaniem składu orzekającego, nie tylko opisania realiów w jakich

funkcjonuje wezwany do wyjaśnień wykonawca, ale wskazania na czym polega różnica

pomiędzy nimi a typową sytuacją innego podmiotu funkcjonującego w tej samej branży.

W innym przypadku nie zostanie wykazane, że owe warunki wyjątkowo sprzyjają wykonawcy

wyjaśniającemu wysokość zaoferowanej w postępowaniu ceny.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy skład orzekający doszedł do

przekonania, że - po pierwsze - Konsorcjum B zaniechało udzielenia odpowiedzi na część

istotnych dla oceny charakteru ceny jego oferty pytań, przez co nie złożyło wyjaśnień

w wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Po drugie - przedstawione wyjaśnienia,

pomimo ich obszerności, są ogólnikowe i gołosłowne, a zatem nie potwierdzają, że oferta

Konsorcjum B nie zawiera rażąco niskiej ceny.

W pierwszej kwestii wyjaśnienia wymaga, że w treści wezwania z 23 maja 2018 r.

Zamawiający - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie zawarł dwóch grup pytań (od I do

VII i od 1 do 23). Pierwsze wyliczenie (I-VII) stanowi jedynie określenie elementów

kosztorysu ofertowego, co do których Zamawiający powziął wątpliwość odnośnie

poprawności skalkulowania kosztów wykonania poszczególnych czynności składających się

na te elementy (zob. litery pod poszczególnymi punktami wezwania). Właściwe pytania (1-

23) sformułowane zostały w dalszej części pisma, przy czym część z nich odnosiła się

wprost do wskazanych wcześniej zakresów (np. pyt. 1 - „W jaki sposób Wykonawca dokonał

kalkulacji elementów cen, w szczególności (podkreślenie Izby) w zakresie wskazanych

powyżej pozycji kosztorysu ofertowego (...)”, czy pyt. 2 - „Prosimy o przedłożenie dowodów

(...) przedstawiających sposób wyliczenia kosztów (...) jakie wykonawca zastosował w celu

ustalenia ceny dla ww. pozycji (podkreślenie Izby)”. Pytania te miały szczególne znaczenie

dla oceny ceny badanej oferty, jako że w odpowiedzi na nie Zamawiający oczekiwał,

odpowiednio, przedstawienia założeń, na podstawie których Konsorcjum B dokonało wyceny

zakresów robót określonych w pkt I-VII oraz złożenia dowodów przedstawiających sposób

wyliczenia kosztów i zakładany poziom zysku, wskazując przykładowo na kalkulację cenową

z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych. Szereg pozostałych pytań

sprowadzał się albo do odniesienia się wprost do katalogu okoliczności ujętych w art. 90 ust.

1 Pzp (zob. pyt.18-23), albo do oczekiwania potwierdzenia okoliczności, o które pytał

Zamawiający (por. pyt.4 i 8-15).

Analizując treść wyjaśnień Konsorcjum B nie sposób nie zauważyć, że jakkolwiek

załączyło ono do nich dowody w postaci ofert kontrahentów (głównie dostawców materiałów

budowlanych), to jednak nie sprostało oczekiwaniom Zamawiającego wynikającym z pyt. 2.

Wspomniane oferty nie obrazują bowiem sposobu wyliczenia kosztów i zakładanego

poziomu zysku, do których ustalenia dążył Zamawiający. Na koszty realizacji zamówienia

składają się bowiem nie tylko wydatki ponoszone na materiały niezbędne do wykonania

robót, ale również koszty wykonania robót z ich użyciem (tj. koszty robocizny) i sprzętu przy

tym wykorzystywanego, tym bardziej że Konsorcjum B, odpowiadając na pyt. 18-20,

powołało się na „maksymalne wykorzystanie własnego potencjału - ograniczenie ilości robót

podzlecanych podwykonawcom”. Informacji o pozostałych kosztach próżno szukać w

załącznikach do wyjaśnień, które - jak wspomniano - stanowią głównie oferty dostaw.

Niezależnie od tego oferty takie nie dają Zamawiającemu żadnej wiedzy o zakładanym

poziomie zysku Konsorcjum B, obrazując jedynie jakie koszty poniesie w związku z

zapewnieniem sobie jednego z elementów niezbędnych do realizacji zamówienia.

Izba stwierdziła ponadto, że także odpowiedź na pyt. 1 nie została Zamawiającemu

udzielona w pełnym zakresie. Abstrahując nawet od wspomnianej powyżej kwestii

niemożliwości rzetelnego przedstawienia sposobu skalkulowania ceny oferty wyłącznie na

podstawie ofert kontrahentów, to zauważyć należy, że załączone do wyjaśnień oferty nie

obejmują pełnych zakresów robót, które były przedmiotem zainteresowania Zamawiającego

(pkt I-VII wezwania). Biorąc pod uwagę, że Konsorcjum B, w odpowiedzi na to pytanie

wskazało, że kalkulację ceny oferty oparło na załączonych do wyjaśnień ofertach oraz

przyjmując za podstawę oceny tej kwestii odpowiedź udzieloną przez Zamawiającego na

rozprawie (protokół, str. 8-9) należało stwierdzić, że złożone oferty nie obejmują zakresów

wynikających z pkt I lit. a, c-g, i, pkt II lit. a-b, d-e, m, pkt III lit. c, d, pkt IV, V i VII wezwania

do wyjaśnień. Konsorcjum B, na którym - zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp - spoczywał

ciężar dowodu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (a zatem udowodnienia

również i tej okoliczności, że w pełnym zakresie odpowiedziało na wezwanie

Zamawiającego) nie przedstawiło argumentacji uzasadniającej odmienną ocenę omawianej

kwestii.

Niezależnie od powyższego skład orzekający doszedł również do przekonania,

że wyjaśnienia Konsorcjum B są nie dość konkretne. Powyższe dotyczy przede wszystkim

wskazywanych przez nie, w odpowiedzi na pyt. 18-20, dostępnych mu wyjątkowo

sprzyjających warunków realizacji zamówienia. W tym aspekcie przywołano okoliczności

posiadania znacznej ilości wielkotonażowych żurawi, doświadczonych i wykwalifikowanych

pracowników, czy własnego zaplecza biurowego i socjalnego. Jakkolwiek hipotetycznie

można by uznać każdą z nich za wyjątkowo sprzyjającą, to jednak Konsorcjum B pominęło

wyjaśnienie w czym jego sytuacja, w kontekście wspomnianych właściwości, różni się od

sytuacji innych uczestników rynku, ergo na czym polegają wyjątkowo sprzyjające i dostępne

mu warunki, do których referuje art. 90 ust. 1 Pzp. Trzeba mieć bowiem na względzie,

że zasadniczo każdy konkurent Konsorcjum B, ubiegając się o udzielenie zamówienia

o wysokim poziomie skomplikowania (jak w tej sprawie), legitymować będzie się

odpowiednim zapleczem kadrowo-sprzętowym. Jedynie na marginesie skład orzekający

zaznacza, że rozstrzygając tę kwestię nie oparł się na dowodzie KM1, odmawiając mu

wiarygodności, jako że - po pierwsze - prezentuje on informacje sprzed 3 lat, a po drugie -

dotyczą one wyłącznie jednego z członków Konsorcjum B.

Izba nie zgadza się natomiast ze stanowiskiem Odwołującego kwestionującym

6 kolejnych zakresów robót opisanych na str. 13-18 odwołania, tj:

1. Zbrojenie betonu stalą klasy A-IIIN;

2. Pale fundamentowe wielkośrednicowe. Pale wiercone w osłonie rurowej;

3. Wbicie ścianki szczelnej;

4. Ścieki skarpowe betonowe;

5. Wykopy pod fundamenty;

6. Umocnienie dna rowu elementami prefabrykowanymi korytkowymi;

a to z następujących przyczyn.

Po pierwsze skład orzekający uznał, że Konsorcjum B nie zostało w ogóle wezwane

do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie pkt 2 i 4-6. Przedstawione przez Odwołującego

na uzasadnienie twierdzenia przeciwnego stanowisko, opierające wezwanie do wyjaśnień

tych kwestii na stwierdzeniu o konieczności odniesienia się do wszystkich elementów,

które Konsorcjum B uważało za istotne w płaszczyźnie określenia wysokości ceny oferty,

jest chybione. Użycie przez Zamawiającego w treści wezwania takiego sformułowania,

abstrahując od braku jego precyzji, pozostawiało w istocie Konsorcjum B swobodę

w określeniu czy, a jeśli tak, to jakie elementy mające wpływ na cenę oferty

(poza obligatoryjnymi zakresami wynikającymi z pkt I-VII) zostaną w wyjaśnieniach ujęte.

W konsekwencji, przy takiej treści wezwania, Odwołujący nie może na etapie postępowania

odwoławczego w sposób dowolny rozszerzać zakresu rzekomo oczekiwanych wyjaśnień,

tym bardziej, że wymienione powyżej aspekty nie rodziły po stronie Zamawiającego

wątpliwości na etapie oceny ceny oferty Konsorcjum B. Nawet po otrzymaniu wyjaśnień

Zamawiający nie widział potrzeby badania ww. kwestii.

Po drugie Izba zwróciła uwagę na okoliczność nie wykazania przez Odwołującego

istotnego wpływu kwestionowanych elementów kosztorysu na określenie wysokości ceny

oferty Konsorcjum B. Przypomnieć należy, że z przepisu art. 90 ust. 1 Pzp wynika możliwość

badania ceny lub kosztu, jako całości, lub ich istotnych części składowych. W konsekwencji

skuteczne postawienie zarzutów odwołania, zmierzających do wykazania rażąco niskiej ceny

danej składowej ceny lub kosztu oferty lub nieprawidłowej oceny wyjaśnień tych kwestii,

dotyczyć może wyłącznie składowych, które posiadają przymiot istotności. W tym zakresie,

już chociażby z porównania sumy wskazywanego w treści odwołania niedoszacowania ceny

oferty Konsorcjum B (łącznie, dla 4 z 6 ww. pozycji - ok. 4,51 mln zł) do oferowanej przez nie

ceny całkowitej (ok. 107,2 mln zł), wynika, że nie jest to wartość znaczna (ok. 4,21%).

Po trzecie skład orzekający stwierdza, że opieranie omawianego zarzutu odwołania li

tylko na wyliczeniach różnic w poziomach cen nie jest wystarczające dla stwierdzenia rażąco

niskiej ceny oferty, podobnie jak nie świadczy o jej występowaniu co najmniej 30-procentowa

różnica pomiędzy ceną danej oferty od wartości zamówienia z VAT lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

W konsekwencji przedstawiane w tym zakresie przez strony dowody (O1-O4 Z1-Z9)

nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu odwołania w omówionej powyżej

części.

Niemniej jednak, mając na względzie fakt, że zarzut nieprawidłowej oceny wyjaśnień i

zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum B z uwagi na rażąco niską cenę potwierdził się

z przyczyn wcześniej wskazanych, Izba orzekła, jak w pkt 1.1, 1.3 i 1.4 sentencji wyroku.

Zarzut II

Zarzut potwierdził się.

W kwestii korzystania z obejmowania informacji tajemnicą przedsiębiorstwa Izba,

wobec wyczerpującego omówienia tego zagadnienia zarówno w doktrynie, jak i judykaturze,

jedynie sygnalizuje, że skuteczność tego zabiegu uzależniona jest nie tylko od dokonania

zastrzeżenia w odpowiednim terminie, ale również - co stanowi clou sprawy - od wykazania

(podkreślenie Izby), że w odniesieniu do zastrzeganych informacji spełnione zostały

przesłanki wynikające z przepisu art. 11 ust. 4 Znk. W tym zakresie skład orzekający wyraża

zapatrywanie, że wspomniane pojęcie obejmuje również, w stosownych okolicznościach,

obowiązek przedstawienia dowodów na okoliczności wynikające ze wspomnianego przepisu

Znk. Rzecz jasna nie jest tak, że wszystkie przesłanki uznania informacji za

tajemnicę przedsiębiorstwa muszą być wykazane w drodze przedstawienia stosownych

dowodów, ponieważ, dla przykładu, trudno poszukiwać dowodu na okoliczność negatywną,

jaką jest nieujawnienie informacji do publicznej wiadomości. Inaczej jest jednak w przypadku

przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności zastrzeżonych

informacji, zwłaszcza w sytuacji, w której wykonawca powołuje się na tą okoliczność

w uzasadnieniu decyzji o objęciu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Ad casum

Konsorcjum B wskazało na zobowiązanie pracowników, którzy negocjowali warunki

załączonych do wyjaśnień ofert, do zachowania w poufności przebiegu i wyników tego

procesu, tym niemniej twierdzenie takie pozostaje gołosłowne. Nie istniały bowiem

obiektywne przeszkody uniemożliwiające przedstawienie na tą okoliczność dowodów, czego

- w odniesieniu do omawianej przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa -

wymaga, w opinii składu orzekającego, użyte w art. 8 ust. 3 Pzp pojęcie wykazania.

Kolejno należy zauważyć, że warunkiem sine qua non każdej informacji mającej

stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jest przedstawianie przez nią wartości gospodarczej.

Abstrahując od prezentowanego przez Konsorcjum B stanowiska, zgodnie z którym nie było

zobowiązane do „załączania żadnych dowodów potwierdzających wartość gospodarczą”

(tak w piśmie z 8 czerwca 2018 r., stanowiącym uzasadnienie zastrzeżenia, str. 2), nie

sposób nie zauważyć, że jego argumentacja pozbawiona jest nawet wyjaśnienia na czym

opiera przekonanie o wartości gospodarczej informacji zawartych w ofertach złożonych przez

jego kontrahentów. Jedynym argumentem mogącym stanowić uzasadnienie tej kwestii (a

zarazem jednym z niewielu argumentów użytych w uzasadnieniu zastrzeżenia w ogóle) jest

stwierdzenie, że we wspomnianych ofertach zastosowano „warunki szczególne dedykowane

Wykonawcy” (Ibidem). W tym przypadku zabrakło jednak wskazania na czym owe

szczególne warunki miałyby polegać i na ile różnią się one od warunków proponowanych

przez kontrahentów Konsorcjum B innym podmiotom zainteresowanym współpracą z nimi,

ponieważ okolicznością notoryjną jest negocjowanie przez każdy podmiot gospodarczy jak

najbardziej korzystnych dla siebie warunków kontraktowych.

W podsumowaniu dotychczasowych wywodów skład orzekający podkreśla,

że Konsorcjum B nie sprostało powinności wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś wywód dotyczący tej kwestii ma zasadniczo teoretyczny

charakter, ponieważ sprowadza się do obszernego cytowania poglądów wyrażonych

w orzecznictwie KIO i sądowym. Tym samym uznanie przez Zamawiającego skuteczności

takiego zastrzeżenia załączników do wyjaśnień z 8 czerwca 2018 r. i odmowa ich

udostępnienia na wniosek Odwołującego stanowi obrazę przepisu art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw.

z art. 11 ust. 4 Znk i art. 96 ust. 3 Pzp, przez co konieczne stało się orzeczenie, jak w pkt 1.1,

1.2 i 1.4 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.

z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu p obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 j.t.).

Przewodniczący: ..............................................

Członkowie:

27