KIO 1469/18

Sygn. akt: KIO 1469/18

WYROK

z dnia 14 sierpnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Norbert Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 8 i 9 sierpnia 2018 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2018 r. przez

odwołującego: S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. 43-346 Bielsko - Biała, ul. Bestwińska 105 A

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 12 Wojskowy

Oddział Gospodarczy 87-100 Toruń, ul. Okólna 37

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: DEMARKO Sp. z o.o. Sp. k. 41-605 Świętochłowice,

ul. Sądowa19- Lider Konsorcjum oraz SILTEC Sp. z o.o. 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska

12 - Członek Konsorcjum, zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. 43-346 Bielsko -

Biała, ul. Bestwińska 105 A i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S. Pojazdy

Specjalne Sp. z o.o. 43-346 Bielsko - Biała, ul. Bestwińska 105 A tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. 43-346 Bielsko - Biała, ul.

Bestwińska 105 A kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) na rzecz Skarb Państwa - 12 Wojskowy

Oddział Gospodarczy 87-100 Toruń, ul. Okólna 37 stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący:

Odwołanie

Dnia 25 lipca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przy ul. Postępu 17A, 02 - 676

Warszawa odwołujący pod firmą S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. ul. Bestwińska 105A, 43 -

346 Bielsko-Biała reprezentowany przez pełnomocnika: r.pr. M. Z., Kancelaria Radcy

Prawnego D. Z. & Partnerzy złożył odwołanie.

Odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym

jest Skarb Państwa -12 Wojskowy Oddział Gospodarczy (12 WOG) z siedzibą przy ul.

Okólna 37, 87-100 Toruń.

Postępowanie zamawiającego o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego prowadzone jest na „Dostawę samochodów ogólnego przeznaczenia

średniej ładowności”.

Zamawiający nadał postępowaniu numer referencyjny: P/02/IW/18.

Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(tekst jednolity Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zmianami) dalej zwanej „ustawą Pzp”, odwołujący

wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań

zamawiającego w postępowaniu, tj. od czynności zaniechania wykluczenia i odrzucenia

oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.

Demarko Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Świętochłowicach (41 - 605) przy ul. Sądowej 19 i

Siltec Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (05 - 800) przy ul. Parzniewskiej 12 (dalej:

„Konsorcjum Demarko” ) z uwagi na złożenie informacji wprowadzających w błąd

zamawiającego, niedozwoloną zmianę podmiotu trzeciego, złożenie oferty niezgodnej z

treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), jak również z innych

powodów szczegółowo opisanych w treści niniejszego odwołania.

Przedmiotem zamówienia jest dostawa samochodów ogólnego przeznaczenia średniej

ładowności (w dalszej części SIWZ zamiennie użyto określenia „pojazd”), w ilości:

- w roku 2018-24 szt.,

- w roku 2019-40 szt.,

- w roku 2020 - 52 szt.

Zgodnych z wymaganiami określonymi w wymaganiach eksploatacyjno- technicznych (WE-

T) - załącznik nr 1 do SIWZ, który stanowi jej integralną część.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U. UE w dniu 22 lutego 2018 r., numer

ogłoszenia 2018/S 037-080154.

Odwołujący wskazał, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości

zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy Pzp. Zgodnie zatem z przepisem art. 180 ust. 1 i 2 ustawy Pzp niniejsze odwołanie

uznać należy za dopuszczalne.

O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął

wiadomość w dniu 16 lipca 2018 r., w którym Zamawiający przesłał Odwołującemu pocztą

elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. W związku z

tym, niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 25 lipca 2018 r., co oznacza, że Odwołujący

uczynił zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 5

ustawy Pzp kopia niniejszego odwołania została przesłana zamawiającemu przed upływem

terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią

przed upływem tego terminu.

Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzut naruszenia:

1. art 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy

Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum

Demarko z udziału w Postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za

odrzuconą, mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia

warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych, jak

również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w

błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące wymaganego

doświadczenia wykonawcy wskazanego pierwotnie w ofercie a odnoszącego się do

doświadczenia podmiotu trzeciego (IVECO Poland SP. Z o.o.):

2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12), art. 22a

ust. 1, art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 24

ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Demarko z udziału w

Postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą oraz

bezzasadne wezwanie Konsorcjum Demarko w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do

zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie - IVECO Poland Sp. z o.o. innym

podmiotem lub podmiotami lub zobowiązanie się do osobistego wykonania odpowiedniej

części zamówienia, jak również niedopuszczalne wezwanie do uzupełnienia informacji

wprowadzających w błąd Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający powinien wykluczyć

Konsorcjum Demarko z uwagi na niespełnienie warunku udziału w Postępowaniu

dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych, jak również nie powinien był wzywać

do uzupełnienia oraz zastąpienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego

(nieprawdziwych) innymi;

3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy

Pzp w związku z art. 24 ust 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum

Demarko z udziału w Postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za

odrzuconą, mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia

warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych, jak

również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w

błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące wymaganego

doświadczenia wykonawcy uzupełnionego w wyniku zmiany podmiotu trzeciego, na

zasobach którego polega Konsorcjum Demarko (IVECO Defence Vehicles S.p.A.):

4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12) w związku

z art 22a ust. 2, art. 25a ust. 1, art. 25a ust 3 pkt 1), art. 9 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art.

24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Demarko z udziału w

Postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, mimo że

Konsorcjum Demarko nie wykazało, że będzie dysponowało zasobami podmiotu trzeciego

IVECO Defence Vehicles S.p.A. z uwagi na fakt, że:

a) Konsorcjum Demarko nie wykazało, że dysponowało zasobami IVECO Defence

Vehicles S.p.A. na dzień składania ofert (tj. że oświadczenie w zakresie posiadania zasobów

wskazanego podmiotu, jak dokument JEDZ wydany na rzecz ww. podmiotu były aktualne na

dzień składania ofert),

b) zobowiązanie do udostępnienia zasobów ww. podmiotu trzeciego zostało podpisane

przez osobę nieuprawnioną, a do tego przedłożone w formie kopii poświadczonej za

zgodność z oryginałem,

c) załączono niewłaściwe tłumaczenie JEDZ,

d) załączono niewłaściwe tłumaczenie referencji z dnia 7 czerwca 2018 r.,

e) pełnomocnictwo wydane na rzecz osoby reprezentującej IVECO Defence Vehicles

5. p.A. zostało przedłożone w niewłaściwej formie,

podczas gdy Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Demarko z uwagi na

niespełnienie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub

zawodowych;

5. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.

87 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z art. 387

§ 1 KC poprzez bezzasadne wezwanie do wyjaśnień i poprawienie jako oczywistej omyłki

pisarskiej szerokości w centralnej części skrzyni ładunkowej oferowanych przez Konsorcjum

Demarko pojazdów, podczas gdy Konsorcjum Demarko zaoferowało świadczenie

niemożliwe do spełnienia, tj. przedmiot zamówienia niezgodny z treścią SIWZ jak i

bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, co powinno skutkować odrzuceniem

złożonej przez niego oferty;

6. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko pomimo, że nie

zaoferowało ono żądanych przez Zamawiającego minimum dwóch propozycji okładzin

tapicerskich, podczas gdy Zamawiający powinien odrzucić przedmiotową ofertę jako

niezgodną z treścią SIWZ;

7. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko pomimo, że

zaoferowało ono jako rok produkcji przedmiotu zamówienia „2018” podczas gdy

Zamawiający wymagał, aby rok produkcji był zgodny z rokiem dostawy pojazdów w

poszczególnych latach co powinno skutkować odrzuceniem przedmiotowej oferty jako

niezgodnej z treścią SIWZ;

8. naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez

wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko, zaniechanie

wykluczenia oraz odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko pomimo, że

Wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu a jego oferta podlega

odrzuceniu, podczas gdy Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Demarko z udziału

w Postępowaniu oraz odrzucić ofertę złożoną przez ww. Wykonawcę i zgodnie z kryteriami

oceny ofert wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego.

Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. dokonania ponownego badania i oceny ofert,

3. wykluczenie Konsorcjum Demarko z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust

1 pkt 12), 16) i 17) ustawy Pzp,

4. odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko jako niezgodnej z treścią

SIWZ,

5. dokonania wyboru oferty Odwołującego, w ramach powtórzonej czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazuje na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, że ma interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp, należycie zbadałby i ocenił

ofertę złożoną przez Konsorcjum Demarko. W konsekwencji, Zamawiający nie dokonałby

wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, lecz wykluczyłby Konsorcjum Demarko z

udziału w Postępowaniu oraz odrzuciłby ofertę przez nie złożoną z uwagi na wystąpienie

podstaw do jej odrzucenia opisanych w treści niniejszego odwołania. Wówczas,

Zamawiający dokonałby wyboru oferty Odwołującego, który zaoferował ofertę zgodną z

treścią SIWZ, która zawiera najwyższą ilość punktów w ocenianych kryteriach. W wyniku

powyższego, tj. gdyby Zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami ustawy

Pzp, Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie i osiągnął zysk, który planował

osiągnąć poprzez realizację przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Powyższe

stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony

prawnej przewidzianych wart. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje nadto, że

naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie ma istotny wpływ na

wynik Postępowania, zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Krajowa Izba

Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.

W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.

Ad 1.

[Informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego - doświadczenie pierwotnie wskazanego

w ofercie podmiotu trzeciego IVECO Poland SP. z o.o.

1. Zamawiający w Rozdziale V pkt 1.3.1.1. SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia

może ubiegać się wykonawca, który w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

wykaże, że: w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował lub realizuje - w ramach

jednej dostawy - dostawę nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów

przeznaczonych konstrukcyjnie do przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej nie

mniejszej niż 6,5 tony, o wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł, potwierdzoną

dowodami, że została lub jest wykonywana należycie. Dowodami, o których mowa powyżej

są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy

były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a

jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie

uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy, w przypadku świadczeń okresowych

lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich

należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem

terminu składania ofert. Przez Jedną dostawę” Zamawiający rozumie jeden kontrakt (jedną

umowę). Poprzez „samochód ciężarowy”, Zamawiający rozumie pojazd przeznaczony do

przewozu ładunków, o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony.

Jednocześnie w Rozdziale VI pkt 5.1.2. SIWZ Zamawiający postanowił, że w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu, Wykonawca, którego oferta

została najwyżej oceniona przedstawi wykaz dostaw, wykonanych, a w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których

dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy

zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są

referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były

wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z

uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać

tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub

ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte

wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania ofert - załącznik nr 4 do SIWZ.

Ponadto w Rozdziale V SIWZ Zamawiający postanowił, że:

5. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w pkt.

1.3. niniejszego rozdziału SIWZ w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do

konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub

zawodowych, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

6. Zamawiający jednocześnie informuje, iż „stosowna sytuacja” o której mowa w rozdz.

V. 5) niniejszej SIWZ wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy:

6.1. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni

zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych

podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu

do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

6.2. Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności

techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania

warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu

podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 ustawy PZP.

2. Konsorcjum Demarko w treści oferty oświadczyło, że w celu wykazania spełniania

ww. warunku udziału w Postępowaniu będzie polegać na zasobach podmiotu trzeciego, tj.

IVECO Poland Sp. z o.o. Do oferty został dołączony JEDZ ww. podmiotu w treści, którego w

Części IV Sekcji C pkt 1b) opisano doświadczenie IVECO Poland Sp. z o.o. (strona 60 oferty

Konsorcjum Demarko). We wskazanym dokumencie wymieniono:

Opis Kwoty Daty Odbiorcy

Dostawa

pojazdów o ładowności pow. 6,51 Pow. 10 min PLN W trakcie AMZ Kutno

3. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 czerwca 2018 r.

wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Konsorcjum Demarko przedłożyło: a)

wykaz dostaw z dnia 15 czerwca 2018 r. (strona 12 pisma Konsorcjum Demarko z dnia 15

czerwca 2018 r.)

Wymagania Wykonane (wykonywane) dostawy wraz z podaniem ich wartości.Nazwa i

adres Zamawiającego/Odbiorcy, na rzecz którego wykonano dostawę. Termin wykonania

(obowiązywania umowy od - do)

Dostawa nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu Dostawa nowych

samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów AMZ KUTNO S.A.

ul. Sklęczkowska 18 99 - 300 Kutno 28.06.2016 - 21.09.2020

pojazdów przeznaczonych

przeznaczonych konstrukcyjnie

konstrukcyjnie do przewozu

do przewozu ładunków), o

ładunków), o ładowności

ładowności homologacyjnej

homologacyjnej nie mniejszej niż

nie mniejszej 6,5 tony

niż 6,5 tony zrealizowaną na

zrealizowaną na rzecz jednego

rzecz jednego Odbiorcy, o

Odbiorcy, o wartości brutto:

wartości brutto 23.842.812 zł

nie mniejszej

niż: 10 000 000

zł.

b) referencje z dnia 19 kwietnia 2018 r. wystawione przez AMZ - KUTNO S.A. na rzecz

IVECO Poland Sp. z o.o. (strona 13 pisma Konsorcjum Demarko z dnia 15 czerwca 2018 r.).

Z treści wskazanego dokumentu wynika, że IVECO Poland Sp. z o.o. „aktualnie realizuje

obecnie umowę zawartą z AMZ Kutno S.A. w 2016 roku na dostawę samochodów

ciężarowych średniej ładowności. Wartość umowy przekracza 10 000 000 pin brutto

(słownie: dziesięć milionów pin brutto). Ładowność pojazdów przekracza 6 500 kg.

Dotychczasowe dostawy zrealizowane zostały należycie”

4. Zamawiający kolejno pismem z dnia 19 czerwca 2018 r. wezwał Konsorcjum

Demarko do złożenia wyjaśnień w zakresie:

a) Wartości zrealizowanych dostaw na dzień składania ofert - Zamawiający powziął

wątpliwości czy w ramach trwającej do dnia 21 września 2020 r.t na dzień składania ofert, tj.

27 kwietnia 2018 r., IVECO Poland Sp. z o.o. zrealizowała należycie dostawy o wartości

brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł.

b) „Czy wskazane w wykazie dostawy obejmowały nowe samochody ciężarowe (w

rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu ładunków), o ładowności

homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony, czy obejmowały tylko i wyłącznie podwozia

bazowe do zabudowy?”.

5. W odpowiedzi na powyższe, Konsorcjum Demarko pismem z dnia 20 czerwca 2018 r.

poinformowało Zamawiającego, że w związku z wątpliwościami Zamawiającego,

dotyczącymi złożonego wykazu dostaw, Konsorcjum Demarko podjęło działania mające na

celu zastąpienie podmiotu, na zasobach którego polega w celu potwierdzenia spełniania

warunków udziału w Postępowaniu, innym podmiotem zgodnie z art. 22a ust. 6 pkt 1) ustawy

Pzp (zarzut nr 2).

6. Tym samym, Konsorcjum Demarko uchyliło się od odpowiedzi na zadane przez

Zamawiającego kluczowe pytania, co świadczy o tym, że po pierwsze wartość

zrealizowanego na dzień składania ofert zamówienia wskazanego pierwotnie w ofercie

wykonywanego przez Konsorcjum Demarko nie osiągnęła żądanego przez Zamawiającego

poziomu 10 000 000 zł brutto, a po drugie zamówienie to dotyczyło dostawy podwozi

bazowych do zabudowy, a nie „kompletnych” nowych samochodów ciężarowych.

7. Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Demarko w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa lub co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przekazało

Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do potwierdzenia

spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub

zawodowych w wyniku czego już w tym momencie Postępowania powinno zostać

wykluczone z udziału w Postępowaniu na postawie art. 24 ust 1 pkt 16) lub 17) ustawy Pzp.

8. Konsorcjum Demarko, oświadczyło bowiem, że spełnia warunek udziału w

Postępowaniu opisany w Rozdziale V pkt 1.3.1.1. SIWZ podczas, gdy w świetle wiedzy

Odwołującego przedmiotem zamówienia realizowanego przez IVECO Poland SP. z o.o. jest

wyłącznie dostawa podwozi do zabudowy, a nie kompletnych samochodów z homologacją,

które można zarejestrować. Innymi słowy, Konsorcjum Demarko wskazało inny przedmiot

zamówienia niż był wymagany przez Zamawiającego w treści warunku udziału w

Postępowaniu, przez co wprowadził Zamawiającego w błąd. Tym samym, Konsorcjum

Demarko przekazało Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością oświadczając,

że zadanie referencyjne wykonane przez lveco Poland Sp. z o.o. dotyczyło dostawy nowych

samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu

ładunków), o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony.

9. Przedmiotową okoliczność potwierdza także fakt, że Konsorcjum Demarko nie złożyło

jednobrzmiącego oświadczenia w treści JEDZ, wykazie dostaw, referencjach, jak i uchyliło

się od odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 czerwca 2018 r, który dążył do

tego, aby uzyskać szczegółowe informacje o przedmiocie zamówienia.

10. Zamawiający w związku z tym powinien był wykluczyć Konsorcjum Demarko z udziału

w Postępowaniu z uwagi na przekazanie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego

w zakresie spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej.

11. Co więcej Zamawiający działając z należytą starannością powinien był - w związku z

nieprzekazaniem przez Konsorcjum Demarko żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień,

samodzielnie w trybie §2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia wystąpić do podmiotu, na rzecz którego zostało

wykonane zamówienie referencyjne, tj. AMZ Kutno S.A. z prośbą o udzielenie informacji w

zakresie wartości zrealizowanej na dzień złożenia ofert dostawy oraz jej przedmiotu.

12. Jak się przyjmuje w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”) (m.in.

wyroki z: 14 marca 2017 r. sygn. akt 348/17, 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 836/17, 19

czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1257/17) dla

zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione następujące

przesłanki:

1. Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która

wprowadziła zamawiającego w błąd - zakres i wartość zamówienia referencyjnego

realizowanego przez IVECO Poland Sp. z o.o.

2. Błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega

wykluczeniu - oferta złożona Konsorcjum Demarko została wybrana jako najkorzystniejsza.

3. Przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa - Konsorcjum Demarko miało pełną wiedzę o przedmiocie zamówienia

referencyjnego (proszę porównać z uwagami zawartymi poniżej).

Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga łącznego zaistnienia przesłanek:

1. Przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która

wprowadziła zamawiającego w błąd - zakres i wartość zamówienia referencyjnego

realizowanego przez IVECO Poland Sp. z o.o.

2. Przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa - opisał

zadanie w taki sposób, aby sprawiało wrażenie potwierdzających spełnianie warunku udziału

w Postępowaniu i uchylił się od odpowiedzi na pytania zadane przez Zamawiającego,

zauważając, że wskazane przez niego doświadczenie nie potwierdza spełniania wymagań

Zamawiającego (proszę porównać z uwagami zawartymi poniżej).

3. Informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu - oferta złożona Konsorcjum Demarko została wybrana jako

najkorzystniejsza.

Zawarta w obu przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na

przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności

pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością.

13. Okoliczności niniejszej sprawy nie pozostawiają żadnych wątpliwości, że Konsorcjum

Demarko chciało wprowadzić Zamawiającego w błąd, podając w wykazie dostaw

nieprawdziwe informacje, mimo że miało pełną wiedzę na temat tego jaki rzeczywiście był

zakres (wartość, przedmiot) dostawy zrealizowanej na rzecz AMZ Kutno S.A W

konsekwencji zachowania Konsorcjum Demarko w przedmiotowym stanie faktycznym

wypełniły dyspozycję wyżej zacytowanych norm prawnych zawartych zarówno w art. 24 ust.

1 pkt 16), jak i w art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Konsorcjum

Demarko działało świadomie i z rozmysłem, gdyż zdawało sobie sprawę, że w rzeczywistości

nie posiada doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. O okoliczności tej

jednoznacznie świadczy fakt uchylenia się od odpowiedzi na proste pytania zadane przez

Zamawiającego pismem z dnia 19 czerwca 2018 r. Składając nieprawdziwe informacje

Konsorcjum Demarko chciało zatem uniknąć wykluczenia z Postępowania z powodu

niewykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy

Pzp).

14. Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że jeśli nawet przyjąć, iż Konsorcjum Demarko

nie działało w sposób zamierzony, to niewątpliwie Jego zachowanie cechowało co najmniej

rażące niedbalstwo. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do oceny

czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1

ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu

cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego

rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione

tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób

odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku

Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec

należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od

osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków

dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych

okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn.

akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega

podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność

dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy

uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy

również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia

publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa

ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w

nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Konsorcjum Demarko powinno było zatem

dochować należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Opisanie posiadanego doświadczenia

w sposób tak dalece odbiegający od rzeczywistości należy uznać za zachowanie

zdecydowanie odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej

staranności, co w konsekwencji należy ocenić jako co najmniej rażące niedbalstwo.

15. W ocenie Odwołującego zachowanie Konsorcjum Demarko wypełnia też przesłanki

wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Jak to bowiem słusznie wskazano

w wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 576/17: „Analiza norm prawnych

uregulowanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) pozwala na przyjęcie, iż

przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy jest bardziej pojemna i zawiera w

sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, które można uznać za

kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd '

16. Nie ma żadnych wątpliwości, że Konsorcjum Demarko co najmniej nie dołożyło

należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. W ocenie Odwołującego Konsorcjum Demarko miało świadomość tego, iż

wykazane przez niego doświadczenie w rzeczywistości nie potwierdza spełniania

postawionego w Postępowaniu warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej.

Niemniej jednak Konsorcjum Demarko opisało wykonywaną przez IVECO Poland Sp. z o.o.

dostawę w taki sposób, że stworzyło wrażenie, iż odpowiada ona wymogom ustalonym przez

Zamawiającego, przez co wprowadziło w błąd Zamawiającego i w istotny sposób wpłynęło

na decyzję Zamawiającego, że Konsorcjum Demarko nie przedłożyło informacji

wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie spełnia warunku udziału w

Postępowaniu (uchylenie się od odpowiedzi) i że nie podlega wykluczeniu z Postępowania.

17. W wyroku z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1004/17, Izba uznała, że złożenie

nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia wykonawcy może stanowić podstawę

jego wykluczenia na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Izba wskazała, że wobec

wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązuje

podwyższona staranność, o której mowa w art. 355 §2 Kodeksu cywilnego i że: wskazane

przez przystępującego informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem

wykazać posiadana przez wykonawcę zdolność techniczna i zawodowa, zatem decydowały

o jego uczestnictwie w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia".

18. Odwołujący pragnie również wskazać za ww. wyrokiem KIO 1004/17, że:

.Wykonawca, który przedstawił informacje, o których mowa wart. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy

P.Z.D.. nie jest wzywany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust 3 ustawy

P.z.o.” Analogiczne stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 4 października 2017 r., sygn.

akt KIO 1978/17, w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., sygn. akt KIO 734/17 oraz Sąd Okręgowy

we Wrocławiu X Wydział Gospodarczy w wyroku z dnia 19 stycznia 2017 r. (sygn. akt X Ga

739/16): .wskazać także należy. iż w przypadku, w którym mamy do czynienia z

niewątpliwym podaniem informacji nieprawdziwych, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie,

nie znajduje zastosowania przepis art. 26 ust 3 i 4 Pzp. na co wskazywał w części zarzutów

wykonawca. Nie można bowiem w trybie tych przepisów uzupełniać czy wyjaśniać informacji

nieprawdziwych, co stanowi jednolity pogląd orzecznictwa KIO, jak i Sądów Okręgowych,

podzielany przez Sąd Orzekający."

19. Z tego względu wezwanie Konsorcjum Demarko do wskazania nowego podmiotu w

trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp (zarzut nr 2 poniżej) było niedopuszczalne.

20. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2017 r., sygn.

akt KIO 618/17: „Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 16 ZamPublU, z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie

podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i

niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje

lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Odwołujący przedstawił na

potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia informacje, co do których nie ma

wątpliwości, że są niezgodne ze stanem rzeczywistym. Po pierwsze wykonawca złożył

oświadczenie (poz. 8 wykazu robót), że zrealizował zadanie o zakresie i wartości

wymaganych przez Zamawiającego. (...) Wobec powyższego należy stwierdzić, że są to

informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, czego nie zmienia fakt, że Zamawiający

w wyniku przeprowadzonej przez siebie weryfikacji ustalił niezgodność tych informacji ze

stanem faktycznym. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust 1 pkt 16

ZamPublU nie może być rozumiane w ten sposób, że Zamawiający nie dostrzegł

nieprawdziwości przedstawionych mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym

przekonaniu co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było,

Zamawiający nie miałby możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego

wyżej przepisu. Zatem do przyjęcia, że Zamawiający został wprowadzony w błąd

wystarczające jest, że sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania

i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został

spełniony. (...) Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że nie miał

podstaw faktycznych by wprowadzać Zamawiającego w błąd, nie było bowiem problemu, by

potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu innymi referencjami. Odnosząc się

do tego stanowiska należy wskazać, że Zamawiający - podejmując decyzję w przedmiocie

zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ZamPublU - nie ma obowiązku dociekania, czy

wykonawca legitymuje się innym doświadczeniem, niż pierwotnie wskazane, czy też jest to

jego jedyne doświadczenie i nie ma możliwości potwierdzenia spełniania warunku udziału w

postępowaniu w inny sposób. (....) W ocenie Izby, mimo braku konkretnych dowodów,

istnieją podstawy do oceny, że przedstawienie informacji, których dotyczy spór było

wynikiem zamierzonego działania wykonawcy. (...) Należy to uznać co najmniej za

kwalifikowaną postać niedbalstwa, znacznie dalej idącą niż zwykły brak staranności,

zwłaszcza biorąc pod uwagę, że Odwołujący działa jako profesjonalista, obowiązują go więc

standardy właściwe dla profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności.

Ocena zachowania wykonawcy musi zatem uwzględniać podwyższone wymagania

dotyczące staranności, dokładności, przewidywania konsekwencji faktycznych i prawnych

swych działań. Biorąc to pod uwagę, nawet najłagodniejsza ocena działań Odwołującego

prowadzi do wniosku, że nie zachował on elementarnych zasad prawidłowego działania

profesjonalisty .”

21. Mając na uwadze powyższe, świadome przedstawienie przez Konsorcjum Demarko

nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik Postępowania, skutkować winno

wykluczeniem tego Wykonawcy z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16)

lub 17) ustawy Pzp. Zamawiający w sposób zupełnie bezpodstawny naruszył ww. normy

prawne, a co więcej wezwał Konsorcjum Demarko do zastąpienia informacji nieprawdziwych

dotyczących doświadczenia podmiotu IVECO Poland Sp. z o. - pierwotnie wskazanego w

treści oferty, pozwalając - zgodnie z sugestią ww. Konsorcjum do wskazania innego

podmiotu trzeciego.

Ad 2.

[Zastąpienie pierwotnie wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego IVECO Poland Sp. z o.o.

innym podmiotem, tj. IVECO Defence Vehicle S.p.A.]

22. Zamawiający w sposób zupełnie nieuprawniony wezwał Konsorcjum Demarko w

trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do zastąpienia podmiotu IVECO Poland Sp. z o.o. (którego

doświadczenie referencyjne nie zostało jednoznacznie wyjaśnione przez Konsorcjum

Demarko, a które zdaniem Odwołującego w tym zakresie przedstawiło informacje

wprowadzające w błąd) innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego

wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub

zawodowe.

23. W odpowiedzi na powyższe, Konsorcjum Demarko powołało się na zasoby innego

podmiotu - nie wymienionego pierwotnie w ofercie - IVECO Defence Vehicles S.p.A.

24. W tym miejscu, Odwołujący podnosi, że przedmiotowa czynność - uznana przez

Zamawiającego za prawidłową - była niedopuszczalna po pierwsze dlatego, że nie można

informacji nieprawdziwych zastąpić żadnymi innymi w toku prowadzonego postępowania, a

po drugie w świetle ukształtowanego i ugruntowanego orzecznictwa nie można po upływie

terminu składania ofert przekazać Zamawiającemu dokumentów mających służyć

potwierdzeniu spełniania warunków udziału w Postępowaniu, dotyczących podmiotu

trzeciego, który nie został pierwotnie wskazany w treści oferty.

25. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE”) z 4 maja 2017

r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt zostało wskazane m.in. że ..artykuł 51 dyrektywy

2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie

koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i

usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, ze stoi on na

przeszkodzie temu by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania,

że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia

publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa

zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do

dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego

zamówienia ”.

26. Na bazie wskazanego wyroku TSUE zaczęła się kształtować linia orzecznicza KIO

stosownie, do której wykonawca nie może w trakcie weryfikacji oferty wskazać podmiotu

trzeciego (jeżeli pierwotnie w ofercie wskazał, że ma własne doświadczenie), ani go zmienić

na inny podmiot. Takiej informacji, tj. o podmiocie trzecim jakim jest IVECO Defence

Vehicles S.p.A. nie było bowiem w treści oferty czego Zamawiający zdaje się nie zauważać,

skoro bezpodstawnie wezwał Konsorcjum Demarko pismem z dnia 27 czerwca 2018 r. w

trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do zastąpienia podmiotu IVECO Poland Sp. z o.o. innym

podmiotem lub podmiotami.

27. Czynność Zamawiającego była więc niedopuszczalna - po uchyleniu się przez

Konsorcjum Demarko od odpowiedzi na szczegółowe pytania Zamawiającego dotyczące

wartości i zakresu zamówienia wykonanego przez IVECO Poland Sp. z o.o. na rzecz AMZ

Kutno S.A. Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum Demarko z udziału w

Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp.

28. W tym miejscu należy odwołać się do jednego z ostatnich stanowisk jakie zostało

wyrażone w wyroku KIO z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 572/18. W sprawie tej

wykonawca wykluczony za niespełnianie warunków udziału w postępowaniu - pokazał na

wezwanie zamawiającego dokumenty innego niż pierwotnie wskazanego w ofercie podmiotu

- chciał aby zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów tego podmiotu na podstawie

art. 22a ust. 6 ustawy Pzp (czyli tak jak zrobił to 12 WOG Toruń). Izba uznała, że takie

zachowanie jest niedopuszczalne: „Odwołujący jak sam oświadcza w odwołaniu, „ W treści

oferty wykonawca [Odwołujący] w celu wykazania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu założył, że będzie polegać na zasobach innych podmiotów” Później jednak

zmienił zdanie (ponieważ stwierdził; że „nie jest w stanie ustalić, czy te podmioty spełniają

wymagania"). W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień

publicznych (do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających zobowiązanie innych

podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby

realizacji zamówienia, jeżeli Wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych),

Odwołujący, jak sam opisuje w odwołaniu, poinformował o braku możliwości złożenia

dokumentów podmiotów trzecich wskazanych w ofercie, i wyraził gotowość gotowości

zmiany tych podmiotów w trybie art. 22a ust. 6 ustawy. (...) Reasumując, w niniejszym

postępowaniu Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów,

dotyczących podmiotów trzecich, nie przedstawił takich dokumentów. Załączył natomiast

zobowiązanie innego podmiotu. Nawet, gdyby Odwołujący zaproponował zupełnie nowe

podmioty trzecie, za pomocą zasobów których to podmiotów mógłby wykazać spełnienie

warunków udziału w postępowaniu, wobec zacytowanego wyżej orzeczenia ETS nie można

byłoby zaakceptować takiej zamiany podmiotów. Odwołujący, jak zresztą wynika z treści

odwołania, składając ofertę, nie miał ani wiedzy, ani pewności, że podmioty trzecie

wskazane w ofercie, na zasobach których ma polegać, spełniają warunki udziału w

postępowaniu.”

29. Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z

dnia 14 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1059/18: „To po stronie Wykonawcy leży obowiązek

przygotowania oferty tak aby z jej treści w sposób niebudzący wątpliwości wynikało w jakim

zakresie, w odniesieniu do którego warunku udziału w postępowaniu Wykonawca zamierza

powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Mając powyższe na względzie, a także wyrok

Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie o sygn. akt C-387/14

(Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) Izba uznała za nieprawidłowe działanie

Odwołującego, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego niewskazanego w

pierwotnie złożonej przez niego ofercie. Taka zmiana stanowi niedopuszczalną zmianę treści

oferty, a zatem dokumenty złożone przez Odwołującego nie mogły stanowić podstawy dla

potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej -

posiadania polisy OC. ”

30. W związku z tym, Konsorcjum Demarko nie było uprawnione do zmiany pierwotnie

wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego IVECO Poland Sp. z o.o. na inny podmiot trzeci -

IVECO Defence Vehicles S.p.A. w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w

Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych. Dalej Zamawiający w

sposób bezpodstawny ocenił dokumenty złożone przez Konsorcjum Demarko w odniesieniu

do „zamienionego” podmiotu trzeciego i do tego uznał, że Konsorcjum Demarko wykazało

spełnianie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub

zawodowych.

31. Ponadto, z daleko idącej ostrożności, Odwołujący podnosi, że możliwość

skorzystania z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie może być alternatywą wobec wykorzystania

jednokrotności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak powszechnie wiadomo i co

potwierdza bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wezwanie do uzupełnienia w

tym samym zakresie może mieć charakter jednokrotny. Wezwanie do uzupełnienia następuje

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym Zamawiający nie może - powołując się na

inną podstawę prawną - dać wykonawcy możliwość uzupełnienia w tym samym zakresie

dokumentów mających np. potwierdzać spełnianie warunków udziału w Postępowaniu z

powołaniem się na inną podstawę prawną. Takie zachowanie stanowi bowiem jawne

naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady równego

traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.

32. Zamawiający nie powinien był zatem wzywać Konsorcjum Demarko w trybie art. 22a

ust. 6 ustawy Pzp, lecz powinien był stwierdzić, że Konsorcjum Demarko nie wykazało

spełniania warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznych lub

zawodowych wobec czego powinno zostać wykluczone z udziału w Postępowaniu na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp czego Zamawiający zaniechał.

Ad 3.

[Informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego - doświadczenie „zamienionego”

podmiotu trzeciego IVECO Defence Vehicles S.p.A.]

33. Niezależnie od tego, że Zamawiający nie był upoważniony do wezwania Konsorcjum

Demarko do zmiany pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego IVECO Poland Sp. z o.o.

(informacje nieprawdziwe, niedozwolona zmiana podmiotu trzeciego) Konsorcjum Demarko

przekazało Zamawiającemu w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub

co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa kolejne informacje wprowadzające Go

w błąd w zakresie mającym potwierdzać spełnianie warunku udziału w zakresie zdolności

technicznych lub zawodowych.

34. Konsorcjum Demarko oświadczyło w uzupełnionym wykazie dostaw, że „zamieniony”

podmiot trzeci, tj. IVECO Defence Vehicles S.p.A. wykonał następujące zadanie:

Wymagania Wykonane (wykonywane) dostawy wraz z podaniem ich wartości.Nazwa i

adres Zamawiającego/Odbiorcy, na rzecz którego wykonano dostawę. Termin wykonania

(obowiązywania umowy od - do)

Dostawa Dostawa Ministerstwo Obrony 26.05.2015 do

nowych nowych Hiszpanii 07.06.2018

samochodów samochodów 28071 Madryt

ciężarowych (w ciężarowych (w C/Prim 6/8

rozumieniu rozumieniu

pojazdów pojazdów

przeznaczonych przeznaczonych

konstrukcyjnie konstrukcyjnie

do przewozu do przewozu

ładunków), o ładunków), o

ładowności ładowności

homologacyjnej homologacyjnej

nie mniejszej niż nie mniejszej niż

(brak fragmentu tabelki)

35. Ponadto, Konsorcjum Demarko przedłożyło dokument z dnia 7 czerwca 2018 r.

wydany przez Ministerstwo Obrony Hiszpanii z treści, którego wynika, że „Pan L. O.,

pułkownik hiszpańskiej armii, w imieniu Ministerstwa Obrony Hiszpanii, potwierdza, że spółka

IVECO DV S.p.A. dostarczyła armii hiszpańskiej pojazdy o ładowności przekraczającej 6,5 t

za równowartość 2 500 000 EUR bez podatku zgodnie z umową nr 2 0911 2013 9001 00

podpisaną dnia 26 maja 2015 roku. Wskazana dostawa spełnia potrzeby armii hiszpańskiej.”

36. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Demarko przekazało

Zamawiającemu kolejne informacje wprowadzające go w błąd, które nie są zgodne z

rzeczywistością. Konsorcjum Demarko oświadczyło bowiem, że ww. zamówienie zgodne z

umową nr 2 0911 2013 9001 00 z dnia 26 maja 2015 r. wykonało ^ECO Defence Vehicles

S.p.A. i dla tej spółki przekazało wszelkie dokumenty „formalne” wymagane przez

Zamawiającego, tymczasem z informacji powszechnie dostępnych w sieci Internet wynika,

że wykonawcą ww. zadania była zupełnie inna spółka: IVECO Espana. S.L.

37. Co więcej, postępowanie o udzielenie zamówienia, które miało zrealizować IVECO

Defence Vehicles S.p.A. zostało wszczęte w dniu 12 kwietnia 2014 r., termin składania ofert

został ustalony na dzień 31 lipca 2014 r. a następnie przesunięty na dzień 7 października

2014 r. Umowa w sprawie realizacji niniejszego zamówienia została natomiast podpisana w

dniu 26 maja 2015 r.

38. Jednocześnie z dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Demarko w dniu 2

lipca 2018 r. dla „zamienionego” podmiotu IVECO Defence Vehicles S.p.A., tj. z

zaświadczenia o rejestracji spółki z dnia 28 czerwca 2018 r. przedłożonego wraz z

tłumaczeniem na język polski wynika, że spółka ta została założona w dniu 19 listopada

2014 r., a rozpoczęła działalność w dniu 21 listopada 2014 r.

39. Z powyższych informacji jednoznacznie wynika więc, że Konsorcjum Dem arko

przekazuje Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością. IVECO Defence

Vehicles S.p.A. nie mogła bowiem ubiegać się o udzielenie zamówienia, w którym termin

składania ofert upływał w dniu 7 października 2014 r., w momencie w którym jeszcze nie

istniała i nie rozpoczęła działalności (21 listopada 2014 r.).

40. Tym samym, Konsorcjum Demarko wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie

podmiotu, który zrealizował powyższe zadanie. Nie sposób uznać, że Konsorcjum Demarko

nie wiedziało o powyższym skoro ustalenie tego faktu nie wymaga nadmiernych czynności

świadczących o zachowaniu należytej staranności wymaganej od profesjonalisty jakim jest

wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia.

41. W konsekwencji w pełni zasadna jest argumentacja przytoczona w pkt Ad 1 powyżej,

a Konsorcjum Demarko powinno zostać wykluczone z udziału w Postępowaniu na podstawie

art, 24 ust. 1 pkt 16) lub 17) ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał.

Ad 4.

[Dokumenty „zamienionego” podmiotu nieaktualne na dzień składania ofert, podpisane przez

osobę nieumocowaną, złożone w niewłaściwej formie- brak wykazania spełniania warunku

udziału w Postępowaniu]

42. Odwołujący - niezależnie od ww. zarzutów - zauważa, że z treści dokumentów

przedłożonych przez Konsorcjum Demarko odnoszących się do dysponowania zasobami

podmiotu trzeciego - IVECO Defence Vehicles S.p.A. nie wynika, że Konsorcjum Demarko

dysponowało zasobami ww. podmiotu na dzień składania ofert, tj. 27 kwietnia 2018 r. Wobec

tego Konsorcjum Demarko, nie udowodniło - wbrew ciążącego na nim obowiązku - że na

dzień składania ofert spełniało warunek udziału w Postępowaniu odnoszący się do zdolności

technicznych lub zawodowych. W ocenie Odwołującego, w świetle brzmienia art. 25a ust, 1

ustawy Pzp wykonawca jest zobowiązany przedłożyć wstępne potwierdzenie spełniania

warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia aktualne na dzień

składania ofert, natomiast art. 26 ust. 1 ustawy Pzp pozwala aby wykonawca, którego oferta

została najwyżej oceniona złożył dokumenty aktualne na dzień ich złożenia, ale dokumenty

te potwierdzają okoliczności zawarte we wstępnym oświadczeniu, a nie odnoszą się do

nowej treści, informacji tak jak to miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym.

43. Ponadto, stosownie do brzmienia art. 25a ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp Wykonawca, który

powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich

podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby,

warunków udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych

podmiotów - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Jednocześnie w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp

unormowano, że do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w

ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje

zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:

1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;

2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust, 3 i art. 60d ust.

44. Ze złożonego przez Konsorcjum Demarko dokumentu JEDZ nie wynika, aby zawierał

on informacje aktualne na dzień złożenia oferty, tj. 27 kwietnia 2018 r. Został on opatrzony

datą 2 lipca 2018 r. (do tego złożony bez tłumaczenia na język polski) wobec czego należy

uznać, że zawiera on informacje aktualne wyłącznie na ten dzień.

45. Co więcej, zobowiązanie do udostępnienia zasobów z dnia 28 czerwca 2018 r.

zostało podpisane przez osobę nieupoważnioną do składania oświadczeń w imieniu

„zamienionego” podmiotu IVECO Defence Vehicles S.p.A., tj. Pana V. M..

46. Do dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Demarko w dniu 2 lipca 2018 r.

zostało dołączone pełnomocnictwo wraz z tłumaczeniem na język polski wydane na rzecz

Pana Vincenta Macrander przez IVECO Defence Vehicles S.p.A. z dnia 2 lipca 2018 r. W

tym miejscu Odwołujący zauważa, że:

a) Zobowiązanie do udostępnienia zasobów zostało wystawione w dniu 28 czerwca

2018 r. przez Pana V. M. - w tym dniu Pan V. M. nie był umocowany do składania

oświadczeń woli w imieniu IVECO Defence Vehicles S.p.A.

Ponadto:

b) Zobowiązanie do udostępnienia zasobów zostało przedłożone w formie kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Pana M. K. (pełnomocnika Konsorcjum

Demarko). Jak się powszechnie przyjmuje dokumenty określone w ustawie Pzp należy

przedłożyć w formie oryginału.

c) JEDZ został - w języku angielskim - podpisany w dniu 2 lipca 2018 r. przez Pana V.

M. - nie mniej jednak nie zostało dołączone tłumaczenie na język polski ww. dokumentu.

Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w

języku polskim, natomiast Zamawiający w Rozdziale X ust. 3 SIWZ postanowił, że

dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.

Do dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Demarko zostało dołączone bowiem

tłumaczenie przysięgłe z języka angielskiego dokumentu JEDZ, ale opatrzone data 28

czerwca 2018 r. wobec tego jest to tłumaczenie innego dokumentu niż tego, który został

przedłożony w oryginale (w języku angielskimi).

d) Dokument mający stanowić potwierdzenie należytego wykonania umowy został

przedłożony bez właściwego tłumaczenia na język polski. Otóż dokument ten w wersji

oryginalnej został przedłożony w języku hiszpańskim. Do wskazanego dokumentu dołączono

jednocześnie tłumaczenie na język polski z treści, którego wynika, że „Niniejszy dokument

sporządzono w języku hiszpańskim i angielskim. Poniższe tłumaczenie dotyczy wyłącznie

treści w języku angielskim.” Wobec tego należy uznać, że Konsorcjum Demarko przedłożyło

dokument referencji bez tłumaczenia na język polski, co stanowi naruszenie art. 9 ust. 2

ustawy Pzp oraz postanowienia zawartego w Rozdziale X ust. 3 SIWZ.

e) Pełnomocnictwo z dnia 2 lipca 2018 r. wydane na rzecz Pana M. V. H. zostało

przedłożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Pana M. K.

(pełnomocnika Konsorcjum Demarko). Zamawiający w Rozdziale X ust. 1 pkt 5) SIWZ

postanowił, że „W przypadku podpisania oferty oraz poświadczenia za zgodność z

oryginałem kopii dokumentów przez osobę niewymienioną w dokumencie rejestracyjnym

(ewidencyjnym) m.in. KRS, CEiDG i innych odpowiednich dla Wykonawcy łub danego

podmiotu, należy do oferty dołączyć stosowne pełnomocnictwo w oryginale lub kopii

poświadczonej notarialnie.” Analogiczne postanowienia co do formy pełnomocnictwa

Zamawiający zamieścił w Rozdziale VI ust. 23 i 24 SIWZ. Wobec tego ww. dokument został

przedłożony w niewłaściwej formie i nie powinien podlegać ocenie przez Zamawiającego.

47. W konsekwencji dokumenty te nie mogą być ocenione przez Zamawiającego jako

prawidłowe, skuteczne i realne udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci. Jak wynika z

art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych

podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienia, będzie dysponował

niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji

zamówienia.

48. Konsorcjum Demarko nie udowodniło, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów

zostało podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania IVECO Defence Vehicles

S.p.A., jak również nie przedłożyło prawidłowych dokumentów w związku z czym nie

wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych

lub zawodowych.

49. Co więcej, Zamawiający nie ma możliwości wezwania Konsorcjum Demarko do

uzupełnienia ww. dokumentów - ponieważ niezależnie od ww. zarzutów podniesionych w

odwołaniu - ich przedłożenie stanowiłoby trzecie niedozwolone uzupełnienie w tym samym

zakresie. Konsorcjum Demarko kompletowałoby bowiem dokumenty mające potwierdzać

spełnianie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

więcej niż w ramach jednokrotnego wezwania w tym samym zakresie.

Ad 5.

[Niedozwolona poprawa oferty w zakresie szerokości zaoferowanego przez Konsorcjum

Demarko pojazdu]

50. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ - WET w Rozdziale XI „Wymagania

dotyczące skrzyni ładunkowej” w pkt 1 lit. n) w zakresie skrzyni ładunkowej wskazał, że

„wysokość skrzyni ładunkowej musi wynosić minimum 1 800 mm na szerokości w centralnej

części skrzyni ładunkowej minimum 1 000 mm”. Jednocześnie w Rozdziale I WET

„Wymagania ogólne” pkt 1 lit. f) tiret trzecie Zamawiający postanowił, że pojazdy muszą

spełniać wymagania określone w następujących aktach prawnych: rozporządzeniu Ministra

Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz

zakresu ich niezbędnego wyposażenia (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 2022 z późn.

zm.). Jak wynika z § 2 ust. 2 ww. rozporządzenia szerokość pojazdu, z zastrzeżeniem ust.

13, § 45 ust. 3 pkt 1, § 54 ust. 3, nie może przekraczać 2 550 mm.

51. Konsorcjum Demarko w treści Formularza parametrów technicznych w pkt XI.1n)

wskazało, że wysokość skrzyni ładunkowej wynosi 1 949 mm na szerokości w centralnej

części skrzyni ładunkowej 2 840 mm (strona 11 oferty).

52. Do oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko został dołączony również dokument

informacyjny zgodny z Dyrektywą 2007/46/WE ostatnio zmienioną Rozporządzeniem nr

1171/2014. Z pkt 2.4.2.2. ww. dokumentu wynika, że szerokość w zależności od typu

pojazdu może wynosić dla zaoferowanego typu i wariantu pojazdu maksymalnie 2470 - 2600

(strona 13 oferty).

53. W związku z tym, należy stwierdzić, że Konsorcjum Demarko zaoferowało przedmiot

zamówienia - pojazd o szerokości skrzyni nie tylko niezgodnej z powszechnie

obowiązującymi przepisami prawa, na skutek czego taki pojazd nie otrzyma świadectwa

zgodności (Certificate of Conformity) i nie będzie można go zarejestrować, ale także

niezgodny będzie z warunkami zabudowy określonymi przez producenta podwozia

bazowego.

54. Zamawiający zauważył powyższą nieprawidłowość i zamiast odrzucić ofertę złożoną

przez Konsorcjum Demarko jako niezgodną z treścią SIWZ i powszechnie obowiązującymi

przepisami na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, to wezwał ww. Wykonawcę do

wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (pismo z dnia 29 maja 2018 r.) w zakresie

rozbieżności pomiędzy złożonym przez Wykonawcę oświadczeniem woli, potwierdzającym

spełnianie wszystkich wymagań określonych w WET, a parametrem na szerokości w

centralnej części skrzyni ładunkowej, wskazanym przez Wykonawcę w formularzu

parametrów technicznych jako: 2 840 mm.

55. W odpowiedzi na powyższe, Konsorcjum Demarko oświadczyło, że w przedłożonej

przez niego ofercie wystąpił błąd literowy (pisarski) polegający na wpisaniu wymiaru 2 840

mm zamiast 2480 mm (pismo z dnia 30 maja 2018 r,). Na skutek niniejszego, Zamawiający

pismem z dnia 5 czerwca 2018 r. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprawił

oczywistą omyłkę pisarską przyjmując za prawidłową w centralnej części skrzyni ładunkowej

2 480 mm.

56. Z taką czynnością Zamawiającego nie zgadza się Odwołujący. Aby można było

poprawić omyłkę pisarską mającą charakter oczywisty - Zamawiający musi być w stanie

ustalić ją bez jakichkolwiek wątpliwości, na podstawie treści samej oferty, bez konieczności

wzywania wykonawcy do jakichkolwiek wyjaśnień. Ponadto, taka omyłka powinna być

możliwa do poprawienia „na pierwszy rzut oka" przy uwzględnieniu informacji

zamieszczonych w ofercie złożonej przez wykonawcę.

57. Jak zostało podniesione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia

2015 r., sygn. akt KIO 665/15: „Brak jest ustawowej definicji oczywistej omyłki pisarskiej.

Także zakres poprawienia oczywistej omyłki nie jest unormowany. W związku z tym

każdorazowo należy przeanalizować czy dana zmiana w ofercie mieści się w pojęciu

poprawy oczywistej omyłki pisarskiej. Ze względu na swoją oczywistość - poprawa nie może

być wynikiem prowadzenia wnikliwych badań, a powinny być wynikiem łatwo dostępnych

informacji i niezawansowanej wiedzy. Np. wiedzą taką mogą być powszechne wiadomości

wyniesione ze szkoły, ze studiów, z praktyki zawodowej czy z życia codziennego. Łatwo

dostępne informacje mogą być zawarte także np. w innych miejscach oferty, nawet w części

oferty zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. (...) Podkreślenia wymaga, że

oczywistości omyłki nie można oddzielać od wiedzy zamawiającego czy posiadanych przez

niego wiadomości, a wprost zagadnienie oczywistości omyłki należy tą wiedzą uzasadniać.

Kolejną cechą omyłki, którą należy wziąć pod uwagę, aby móc dokonać poprawy oczywistej

omyłki pisarskiej jest jej niezamierzony charakter. ”

58. W przedmiotowym stanie faktycznym, omyłka nie miała charakteru oczywistego, nie

była możliwa do ustalenia bez ingerencji Konsorcjum Demarko, ingerowała w treść

merytoryczną oferty i nie mogła zostać poprawiona przez Zamawiającego, a już tym bardziej

jako oczywista omyłka pisarska.

59. Błąd jaki popełniło Konsorcjum Demarko nie jest oczywisty, jego niedokładność nie

narzuca się każdemu, Zamawiający nie był go w stanie poprawić bez konieczności

skonsultowania z ww. Konsorcjum. Tym samym nie mógł on zostać poprawiony w trybie art.

87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2014 r, sygn. akt KIO 770/14

zostało podniesione, że Izba zauważa, że możliwość poprawienia oczywistej omyłki w

ofercie - tak jak podkreśla się w orzecznictwie - może dotyczyć wyłącznie takich błędów,

które są łatwe do zauważenia, a "oczywistość” omyłki rozumianej, jako określona

niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań,

czy też ustaleń. Taka omyłka musi mieć, zatem charakter zwykłego przypadkowego

przeoczenia lub innej zwykłej przypadkowej niedokładności, która dla każdego jest

oczywista. Oczywista omyłka pisarska musi mieć zatem charakter proceduralno-techniczny,

a nie merytoryczny i jej poprawienie nie może w konsekwencji prowadzić pod pozorem

sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli.''

60. Ponadto, poprawa „omyłki” jakiej dopuściło się Konsorcjum Demarko skutkowało

zmianą treści oferty, a taka poprawa jest niedopuszczalna w jakichkolwiek okolicznościach,

co wprost potwierdza brzmienie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tym bardziej w sytuacji,

gdy Konsorcjum Demarko zaoferowało świadczenie niemożliwe do spełnienia w świetle art.

387 § 1 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest

nieważna. Świadczenie to zaś jest niemożliwe do zrealizowania w świetle przepisów o

homologacji i rejestracji pojazdów.

61. Za wyrokiem KIO z dnia 25 marca 2016 r. sygn. akt KIO 384/16 można zauważyć, że:

„Nie można było pominąć, iż oferta jest zobowiązaniem spełnienia określonego świadczenia

umownego. Tego rodzaju oświadczenie, jeśli nie ma za przedmiot świadczenia obiektywnie

niemożliwego, stanowi podstawę nawiązania stosunku umownego. Ma charakter obligacyjny,

skutkujący obowiązkiem określonego świadczenia w razie przyjęcia oferty przez jej adresata.

Przyjmując tok rozumowania zamawiającego, nie można by przyjąć oferty na dostawę

dowolnego przedmiotu zamówienia, który zostanie wytworzony na etapie realizacji umowy,

czy też oferty na realizację obiektu budowlanego, albowiem na dzień złożenia oferty

zamawiający nie jest w stanie ocenić czy oferowany przedmiot dostawy będzie istniał, oraz

czy będzie spełniał wymagania minimalne. Tak też przyjmuje orzecznictwo Krajowej Izby

odwoławczej, por. wyrok z 26 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 711/12; wyrok z dnia 4 lutego

2016 r., sygn. akt KIO 81/16. Zamawiający może oceniać zgodność treści oferty wykonawcy

wyłącznie w odniesieniu do warunków, które ustanowił i na podstawie dokumentów, które

wymienił w SIWZ jako narządzie tej oceny.”

62. W związku z powyższym, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę złożoną przez

Konsorcjum Demarko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp a nie wzywać go do

wyjaśnień w zakresie szerokości skrzyni ładunkowej, a już tym bardziej poprawiać

niezgodność oferty złożonej przez ww. Wykonawcę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp

jako oczywistą (!) omyłkę pisarską.

[Brak wskazania minimum dwóch propozycji okładzin tapicerskich]

63. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ w Wymaganiach Eksploatacyjno -

Technicznych (WET) w Rozdziale X „Wymagania dotyczące kabiny” w pkt 15 wskazał, że

„Okładzina tapicerska dachu oraz drzwi zostanie ustalona z Zamawiającym z gamy minimum

dwóch propozycji przedstawionych przez wykonawcę - przed podpisaniem umów.

64. Jednocześnie w Formularzu ofertowym wykonawca był zobowiązany złożyć

oświadczenie odnoszące się do okładzin tapicerskich: „Wskazujemy okładzinę tapicerską

(minimum dwie propozycje) - dotyczy dachu i drzwi”

65. Konsorcjum Demarko w Formularzu ofertowym oświadczyło co następuje:

„Wskazujemy okładzinę tapicerską (minimum dwie propozycje) - dotyczy dachu i drzwi.

1. Podsufitka w kolorze jasnoszarym, okładzina drzwi: tworzywo sztuczne oraz winyl

2. Brak opcji wyboru, jeden typ podsufitki i okładzin drzwi.

66. Konsorcjum wbrew jednoznacznemu i niebudzącemu wątpliwości postanowieniu

SIWZ złożyło więc ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego. Pomimo tego, że

Zamawiający żądał minimum dwóch propozycji okładzin tapicerskich Konsorcjum Demarko

wprost wskazało jedną propozycję oraz oświadczyło, że nie ma drugiej propozycji. Jest to

działanie w sposób jawny naruszający postanowienia SIWZ.

67. Zamawiający przyjmując zaś oświadczenie złożone przez Konsorcjum Demarko

naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, jak również

ustalone przez siebie zasady postępowania. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i

to on ustala panujące w danym postępowaniu „reguły gry", których zobowiązani są

przestrzegać wszyscy uczestnicy, a więc zarówno Zamawiający jak i wykonawcy ubiegający

się o udzielenie zamówienia. Przyjęcie oferty niezgodnej z treścią SIWZ, a co więcej wybór

jej jako najkorzystniejszej stanowi jawne złamanie ww. ustalonych samodzielnie przez

Zamawiającego zasad. Co więcej świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców -

wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia zostali

zobowiązani do złożenia co najmniej dwóch propozycji okładzin tapicerskich, a Konsorcjum

Demarko - mogło wymienić wyłącznie jedną propozycję ww. okładzin i Zamawiający uznaje

taką ofertę za zgodną z treścią SIWZ(!) pomimo że jest ona sprzeczna z bezwzględnie i

jednoznacznie brzmiącymi jej postanowieniami („co najmniej dwie propozycje”). Taki sposób

zachowania Zamawiającego świadczy też o niedopuszczalnym braku konsekwencji - jeżeli

Zamawiający postanowił, że wymaga minimum dwóch propozycji okładzin tapicerskich, to

zobowiązany jest wymagać i weryfikować, aby wykonawcy, którzy złożyli oferty w

przedmiotowym Postępowaniu, tak też postąpili. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie

przedmiotowego zadania byli zobowiązani do wskazania większej ilości propozycji okładzin

tapicerskich, tak aby Zamawiający mógł dokonać wyboru spośród większej ilości możliwości

niż tylko podwozie bazowe. Natomiast oferta złożona przez Konsorcjum Demarko, w której

wskazano wyłącznie podwozie bazowe (jedna propozycja okładzin tapicerskich) pomimo

jednobrzmiącego postanowienia SIWZ została przez Zamawiającego wybrana jako

najkorzystniejsza co świadczy o wręcz demonstracyjnym zachowaniu Zamawiającego wbrew

treści SIWZ.

68. Przyczyna braku możliwości wskazania minimum dwóch propozycji okładzin

tapicerskich na tym etapie Postępowania jest bez znaczenia. Jeżeli wykonawca nie był w

stanie wskazać dwóch propozycji z uwagi na „brak opcji wyboru” winien był wnioskować do

Zamawiającego o zmianę treści SIWZ przed upływem terminu składania ofert. Ponadto, w

jakimś celu Zamawiający chciał sobie zapewnić prawo wyboru okładziny tapicerskiej na

dachu i drzwiach, a teraz godzi się na jedną opcję zaoferowaną przez Konsorcjum Demarko.

Wobec tego, w przypadku niezastosowania się do wymagań Zamawiającego, był on

zobowiązany wyciągnąć wobec wykonawcy nieprzestrzegającego postanowień SIWZ

stosowne ustawowe konsekwencje.

69. W związku z powyższym, Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną

przez Konsorcjum Demarko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.

Ad 7.

[Wskazanie roku produkcji przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ]

70. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa samochodów ogólnego

przeznaczenia średniej ładowności w ilości:

a) w roku 2018 - 24 szt.

b) w roku 2019-40 szt.

c) w roku 2020 - 52 szt.

71. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ WET w Rozdziale XIV „Postanowienia

końcowe” w pkt 3 wskazał, że „Rok produkcji - zgodny 2 rokiem dostawy pojazdów w

poszczególnych latach'.

72. Jednocześnie w Formularzu parametrów technicznych wykonawca był zobowiązany

złożyć oświadczenie odnoszące się do roku produkcji.

73. Konsorcjum Demarko w Formularzu parametrów technicznych w odniesieniu do

wszystkich pojazdów będących przedmiotem zamówienia, niezależnie od daty ich dostawy

oświadczyło: „2018 r”.

74. Niniejsze jednoznacznie świadczy o niezgodności oferty złożonej przez Konsorcjum

Demarko z treścią SIWZ. Z żadnego dokumentu dołączonego do oferty złożonej przez

Konsorcjum Demarko nie wynika, aby data produkcji samochodu była zgodna z datą jego

dostawy Zamawiającemu, zgodnie z żądaniem zamieszczonym w dokumentacji

Postępowania.

75. W związku z powyższym, Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną

przez Konsorcjum Demarko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Ad 8.

[Zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego]

Mając na uwadze okoliczności wskazane powyżej, tj. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum

Demarko z udziału w Postępowaniu oraz odrzucenia oferty przez Nie złożonej należy uznać,

że Zamawiający - zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w treści SIWZ - powinien był

wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego.

Z tych względów odwołujący wnosi jak na wstępie.

Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego z dnia 07.08.2018 roku.

Uczestnik postępowania: Demarko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z

siedzibą w Swiętochłowicach i Siltec sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie; Pełnomocnik

Uczestnika Postępowania radca prawny R. K. z kancelarii: K., D., K.

Pismo procesowe Uczestnika Postępowania

I. Niniejsze pismo dotyczy odwołania złożonego przez S. Pojazdy Specjalne sp. z o.o. z

siedzibą w Bielsko-Białej - dalej: „ Odwołujący'

1. Odwołanie zostało złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego na dostawę samochodów ogólnego przeznaczenia średniej ładowności, numer

referencyjny: P/02/IW/1 8 — dalej : „Postępowanie”.

2. Postępowanie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego Skarb Państwa — 12

Wojskowy Oddział Gospodarczy w Toruniu — dalej: „WOG” lub „Zamawiający”.

3. Demarko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w

Świętochłowicach i Siltec sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie — dalej: ,Uczestnik

postępowania” lub „Konsorcjum” - działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) —

dalej: „ustawa” lub „Pzp” zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

II. Konsorcjum wnosi o oddalenie odwołania w całości.

1. Odwołujący złożył odwołanie, które mimo obszernej argumentacji nie dowodzi

naruszenia przepisów ustawy. Zamawiający nie zaniechał czynności, co do których był

zobowiązany i wykonał prawidłowo nałożone na niego ustawowe obowiązki, a

inkryminowane naruszenia nie miały miejsca. Jeżeli nawet przyjąć, że faktycznie naruszenie

przepisów zaistniało to nie miało ono i nie może mieć istotnego wpływu na wynik

Postępowania.

2. Odwołujący usiłuje dowieść, iż Konsorcjum powinno być wykluczone z Postępowania,

a jego oferta odrzucona, gdyż Odwołujący mylnie założył:

a. Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd co do faktu spełniania warunków

udziału w Postepowaniu poprzez powołanie się na zasoby Iveco Poland sp. z o.o. — pkt VI.

1. odwołania;

b. Ponieważ Konsorcjum wprowadziło w błąd Zamawiającego to winno być wykluczone i

w konsekwencji Zamawiający nie mógł zastosować art. 22 ust. 6 Pzp — pkt VI.2. odwołania;

c. Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd co do faktu spełniania warunków

udziału w Postepowaniu poprzez powołanie się na zasoby Iveco Defence Vehicles S. p. A.

— pkt V1.3. odwołania;

d. Konsorcjum nie wykazało, że będzie dysponować zasobami Iveco Defence Vehicles

S. p. A. — pkt VIA. odwołania;

e. Zamawiający niezasadnie wezwał Konsorcjum do wyjaśnień i niezasadnie poprawił

omyłkę w treści oferty Konsorcjum — pkt V1.5. odwołania;

f. Konsorcjum nie zaoferowało dwóch propozycji okładzin tapicerskich — pkt V1.6.

odwołania;

g. Konsorcjum zaoferowało „jako rok produkcji przedmiotu zamówienia 2018 ” - pkt.

VI.7. odwołania;

h. Zamawiający wadliwie ustalił ofertę najkorzystniejszą — pkt V1.8. odwołania

3. Odwołujący zakłada jednoczesne naruszenie przez Zamawiającego

przepisów:

a. Art. 7 ust. 1 i 3;

b. Art. 9 ust. 2;

C. Art. 22a ust. 1;

d. Art. 22a ust. 2;

e. Art. 22a ust. 6;

f. Art. 24 ust. I pkt 12, 16 i 17;

Art. 24 ust. 4;

h. Art. 25a ust. l ;

i. Art. 25a ust. 3 pkt 1);

j. Art. 26 ust. 3;

k. Art. 87 ust. l ;

I. Art. 87 ust. 2 pkt l;

Art. 89 ust. 1 pkt 2;

n. Art. 91 ust. 1;

4. Odwołujący w pkt VII odwołania wnosi o wykluczenie Konsorcjum na podstawie art. 24

ust. 1 pkt 12, 16 i 17 PZP oraz o odrzucenie oferty Konsorcjum (...) jako niezgodnej z treścią

SIWZ, czyli na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

a. Uczestnik postępowania wnosi o zobowiązanie Odwołującego do sprecyzowania

postawionych zarzutów i żądań, gdyż część z postawionych zarzutów wzajemnie się

wyklucza — dotyczy to w szczególności art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp.

b. Przywołanych artykułów nie można naruszyć jednocześnie, a zatem zawiera brak

formalny do którego — przez analogię - należy zastosować § 9 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań.

5. Zdaniem Uczestnika Postępowania żadne z inkryminowanych naruszeń nie miało

miejsca.

III. Zarzut przedstawiony w pkt VI.I. odwołania (zasoby Iveco Poland sp. z o.o.).

1. Niezależnie od jakiejkolwiek innej argumentacji nie sposób zgodzić się ze

stwierdzeniami Odwołującego co do meritum. Pierwotnie przedstawione zasoby Iveco

Poland sp. z o.o. są wystarczające dla spełnienia warunku podanego w Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia — dalej: „SIWZ” i tym samym zarzuty Odwołującego należy

uznać za niezasadne.

2. Odwołujący powołuje się na postanowienia Rozdziału V pkt 1.3. 1. 1. Rozdziału VI pkt

5.1.2. SIWZ, które mają treść odmienną niż przywołana w odwołaniu. Odwołujący nie

uwzględnił modyfikacji SIWZ — ich faktyczna treść przedstawiona jest poniżej (skróty i

wyróżnienia RK),

а. Rozdział V SIWZ Warunki udziału w postępowaniu:

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy

1.3.1.1. w ciągu ostatnich 3 lat (...), zrealizował lub realizuje - w ramach jednej dostawy -

dostawę nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do

przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony, o wartości

brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł, potwierdzoną dowodami, że została lub jest

wykonywana należycie. Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź inne

dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, Przez

„jedną dostawę ” Zamawiający rozumie jeden kontrakt (jedną umowę). Poprzez „ samochód

ciężarowy”, Zamawiający rozumie pojazd przeznaczony do przewozu ładunków, o

ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony.

5. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunku, o który mowa w pkt. 1.

3. niniejszego rozdziału SIWZ w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego

zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych,

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

б. Zamawiający jednocześnie informuje, iż „ stosowna sytuacja ” o której mowa w rozdz.

V. 5) niniejszej SIWZ wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy:

6.1. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni

zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych

podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu

do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

6.2. Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności

techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków

udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy'

wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13—22 i ust. 5 ustawy PZP.

b. Rozdział VI pkt 5.1. SIWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów (...):

5.1. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu:

5.1.2. wykaz dostaw, wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych

również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich

wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały

wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub

są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne

dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej

przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych

dokumentów — oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych

nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte

wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania ofert - załącznik nr 4 do SIWZ.

3. Konsorcjum w celu wykazania spełnienia warunku powołało się na zasoby Iveco

Poland sp. z o.o. poprzez wskazanie dostawy realizowanej przez Iveco Poland sp. z o.o. na

rzecz AMZ Kutno S.A. z siedzibą w Kutnie o wartości 23.842.812,przedmiotem tej dostawy

zgodnie z oświadczeniem była „ Dostawa samochodów ciężarowych (w rozumieniu

pojazdów przeznaczonych konstrukcyjnie do przewozu ładunków) o ładowności

homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony” oświadczenie to jest prawdziwe i potwierdza

spełnienie warunku. Przedmiotem dostawy dla AMZ Kutno S.A. są pojazdy przeznaczone do

przewozu ładunków o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony.

a. Prawdziwe jest twierdzenie, że AMZ Kutno nie odbiera kompletnych samochodów,

jednak warunek postawione w SI WZ tego nie wymagał.

b. Nie jest prawdą, że dostarczane są same podwozia samochodów — nie wchodząc w

rozważania konstrukcyjne co to jest podwozie.

c. Przedmiotem dostawy są samochody pozbawione zabudowy (którą może być np.

skrzynia ładunkowa), jest to jednak cały czas pojazd mobilny (i jest wyposażony —

upraszczając — w koła, kabinę, silnik, instalacje etc.) a AMZ Kutno S.A. w ramach swoich

kompetencji wykonuje zabudowę specjalistyczną. Niewątpliwie jest to zatem pojazd

spełniający wymagania opisane w Rozdziale V pkt 1.3.1,1.

4. Z literalnie cytowanych wymagań wynika, iż:

a. Warunkiem udziału w Postępowaniu było wykazanie, że wykonawca zrealizował lub

realizuje dostawę,

przedmiotem dostawy są nowe samochody ciężarowe, czyli pojazdy o ładowności

homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony, przez ,jedną dostawę” Zamawiający

rozumie kontrakt”; dostawa ma mieć wartość co najmniej 10.000.000,- zł

b. Dowodem na spełnienie powyższych wymagań miał być m.in..

wykaz realizowanych dostaw (czyli dostaw w toku) wraz z ich wartością (ale nie

wartością części zrealizowanej),

referencje wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy są wykonywane,

Zamawiający przygotował wzór oświadczenia (zał. 4 do SIWZ) który nie wymagał

podawania wartości zrealizowanej części umowy,

c. Żadne postanowienie SIWZ nie wymaga, aby zrealizowana część zamówienia

trwającego (w toku) miała wartość 10 mln.

5. Podsumowując, powołanie się na realizację dostaw na rzecz AMZ Kutno S.A. jest

wystarczające dla wykazania spełnienia warunku.

6. Zamawiający pismem z dnia 19 czerwca 2018r. wezwał Konsorcjum do wyjaśnień co

do wartości zrealizowanej na rzec AMZ Kutno dostawy. W ocenie Konsorcjum Zamawiający

ma prawo do zadawania pytań, bo art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 Pzp daje mu takie w zasadzie

nieograniczone prawo. Jednak pismo z 19.06.2018r. było tak sformułowane, że nie

pozostawiało wątpliwości, co do tego, iż Zamawiający uważa, iż Konsorcjum nie spełnia

warunku. W efekcie najpierw Konsorcjum poinformowało, że zamierza powołać się na

zasoby innego niż Iveco Poland sp. z o.o. podmiotu (pismo z 21.06.2018r.) a to z kolei

spowodowało żądanie Zamawiającego w trybie art. 22a ust. 6. Żądanie to było jednak

niezasadne, gdyż Konsorcjum wykazało spełnienie warunku. W konsekwencji, skoro de

facto Konsorcjum spełnia warunki i wykazało je w sposób należyty zgodny z ustawą i SIWZ

to odwołanie winno być oddalone na podstawie art. 190 ust. 2 Pzp. Należy też zwrócić

uwagę, iż cena oferty Odwołującego jest znacząco niższa niż cena Odwołującego i nie

przekracza kwoty, która Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia w

przeciwieństwie do ceny której domaga się Odwołujący.

7. W pozostałym zakresie zarzut sprowadza się do tego, iż zdaniem Odwołującego —

jeżeli wskazany w ofercie podmiot udostepniający zasoby nie spełnia warunków

zdefiniowanych przez Zamawiającego w SIWZ - to wykonawca, który na te zasoby

się powołał jest wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 (w

uzasadnieniu wskazano 16 lub 17),

a. Odwołujący winien sprecyzować zarzut.

b. To samo zachowanie nie może jednocześnie wyczerpywać przesłanek dwóch

różnych norm prawnych opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17.

8. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego a priori jest błędne, o czym mowa

niżej także w pkt IV.

9. Zgodnie z art. 22 ust. 1 o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają

warunki zdefiniowane przez konkretnego zamawiającego (od czego można odstąpić) i

warunki ustawowe wskazane przede wszystkim w art. 24 ust. 1 pkt 12 — 23 Pzp. W praktyce

nie spotyka się postępowania o zamówienie publiczne, w którym zamawiający nie żąda

oświadczenia o spełnianiu warunków.

10. Przyjmując tok rozumowania Odwołującego w każdym, bez wyjątku w każdym

przypadku, gdy z oferty nie wynikałoby spełnienie warunku należałoby wykluczyć

wykonawcę z postępowania. Interpretacja taka jest wykładnią contra legem, gdyż pomija

całkowicie wszystkie mechanizmy ustawowe prowadzące do sanowania oferty poprzez

złożenie wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 Pzp, uzupełnienia oferty o

brakujące dokumenty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp i wreszcie art. 22a ust. 6 Pzp

pozwalający na zmianę podmiotu udostępniającego zasoby.

11. Odwołujący wskazuje w swym odwołaniu na regulację zawartą w art. 22a ust. 6 Pzp,

który nakazuje zamawiającym wzywanie wykonawców do zastąpienia podmiotu

udostępniającego zasoby innym podmiotem (pkt 1) lub wykonać osobiście odpowiednią

część zamówienia (pkt 2).

a. Wezwanie do zastąpienia dotychczasowego podmiotu udostępniającego zasoby

(opisanego w art. 22a ust. 1 Pzp) innym podmiotem może być dokonane po stwierdzeniu, że

podmiot ten warunków nie spełnia lub podlega wykluczeniu z postępowania. A zatem przepis

ten byłby tyleż zbędny, co niemożliwy do zastosowania, jeżeli po stwierdzeniu okoliczności

opisanych w hipotezie cytowanego przepisu wykonawca, który na te zasoby się powołał

byłby wykluczany.

b. Warto zwrócić uwagę, iż zastosowanie omawianego przepisu stanowi wyjątek od

zasady niezmienności ofert wynikającej z art. 84 ust. 1 Pzp.

12. Zaprzeczyć należy, iż Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd. Istota

oświadczenia kwestionowanego obecnie przez Odwołującego zawiera się bowiem w

stwierdzeniu, iż Konsorcjum nie spełnia postawionego warunku i dlatego polegać będzie na

zasobach podmiotu trzeciego. Stwierdzenie to jest prawdziwe obecnie i było prawdziwe w

dacie składania oferty — czego zresztą Odwołujący nie kwestionuje.

13. Stosując polskie przepisy należy uwzględniać wskazania stosownych dyrektyw i

orzecznictwa unijnego.

a. Jeżeli przepis polskiej ustawy wymaga interpretacji to:

interpretacja ta nie może być sprzeczna z prawem unijnym,

interpretując przepis polskiego prawodawcy, który został implementowany z dyrektywy.

należy go odczytywać tak, aby osiągnął cele zakładane przez prawo unijne.

b. Sąd Najwyższy już w 201 Ir. podkreślił jednak, iż wykładnię pro unijną można stosować,

gdy przepis krajowy jest niezgodny z dyrektywą vide wyrok z 9 marca 201 Ir. sygn. akt III SK

38/10. Każdy z przywołanych w pkt 11.3, przepisów jest zgodny z prawem unijnym i nawet

Odwołujący lego nie kwestionuje — po prostu pomija ten fakt milczeniem.

c. Implementowane z dyrektyw przepisy należy stosować tak, aby osiągnąć zakładane cele

a te z kolei są wskazane wprost lub wynikają z m.in. z założeń przedstawianych na początku

dyrektywy przed głównymi przepisami co wskazano już w wyroku Trybunału Sprawiedliwości

C-106/89 Marleasing. W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał by wykluczenie

wykonawcy w istniejącym stanie faktycznym było zgodne z celem dyrektyw.

d. Sąd Najwyższy w wyroku z 14 kwietnia 2010 r., sygn. akt III SK 1/10 nakreślił granice

wykładni prounijnej, otóż wykładnia ta nie może prowadzić do nałożenia sankcji, które nie są

przewidziane w prawie krajowym. Skoro zatem ustawa przewiduje możliwość wyjaśnienia

treści oferty i jej faktycznej zmiany poprzez zmianę podmiotu udostępniającego zasoby to

żądanie Odwołującego uznać należy za niezasadne. Prawo polskie w istniejącym stanie

faktycznym nie nakłada na Konsorcjum sankcji w postaci wykluczenia z postępowania i

odrzucenia oferty.

14. Podsumowując, Konsorcjum prawidłowo wykazało spełnienie warunku poprzez

powołanie się na zasoby Iveco Poland sp. z o.o. a dalsze czynności w tym zakresie były

zbędne i tym samym odwołanie winno być oddalone.

15. Z ostrożności Konsorcjum przedstawia stanowisko także co do pozostałych zarzutów

przedstawionych w odwołaniu.

IV. Zarzut przedstawiony w pkt V1.2. odwołania (zasoby Iveco Defence Vehicle S.p.A)

1. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony zażądał od Konsorcjum

zastąpienia Iveco Poland sp. z o.o. innym podmiotem sam zarzut jak i sposób jego

prezentacji jest znakomitym przykładem błędnej wykładni przepisu.

a. Najważniejsze jest to, iż przepis jest jednoznaczny i nie wymaga wykładni jako, że

clara sunt not interpretanda.

b. Tezy Odwołującego wnikają z powierzchownej analizy wyroku TSUE z 4 maja 2017r.

w sprawie C-387/14 Esaprojekt — w rzeczywistości wyrok ten zaprzecza tezom

Odwołującego.

c. Nawet jeśliby wyrok w sprawie C-387/14 Esaprojekt zostałby prawidłowo odczytany,

to pojawiłby się niezaprzeczony problem granic wykładni prounijnej, co wskazano w pkt III

— wykluczenie z postępowania w okolicznościach niniejszej sprawy nie jest sankcją

przewidzianą przez prawo polskie, które nakłada na Zamawiających obowiązek stosowania

art. 22-a ust. 6 Pzp.

2. Jak już wcześnie wspomniano wskazanie innego niż pierwotnie wskazanego

podmiotu udostępniającego zasoby jest możliwe na podstawie art. 22a ust. 6 — przepis ten

jest częścią polskiego systemu prawa i nie jest sprzeczny z prawem unijnym Odwołujący nie

stawia też takiego zarzutu. Co więcej nie jest to przepis fakultatywny ale obligatoryjny —

verba legis: zamawiający żąda - a zatem WOG musiał wezwać do zastąpienia pierwotnie

wskazanego podmiotu jeżeli stwierdził, iż nie spełnia on postawionego warunku. Pismo

Konsorcjum z dnia 21 czerwca 2018r. jednoznacznie wskazuje fakt, iż zostało złożone

wobec zasygnalizowanych przez Zamawiającego „wątpliwości”. Skoro Zamawiający zgłosił

wątpliwości, to wątpliwości te zostały usunięte poprzez wskazanie zasobów Iveco Defence

Vehicle

3. Zamawiający postąpił zgodnie z wykładnią dokonaną przez Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych Zamawiający opublikowaną na stronie internetowej UZP: Urząd

Zamówień Publicznych / Repozytorium Wiedzy / Interpretacja przepisów / Opinie prawne

dotyczące nowelizacji ustawy Pzp / Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust, 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Skoro Prezes UZP jest centralnym organem właściwym w sprawach

zamówień publicznych (tak; art. 152 ust. I Pzp) i dąży do zapewnienia jednolitego stosowania

przepisów o zamówieniach (tak: art. 154 pkt 13 Pzp) 10 Zamawiający nie mógł zignorować

powyższej wykładni, której główne tezy przedstawiają się następująco (wyróżnienia RK):.

a. (...) w ocenie Trybunału, wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się

jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności

podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

b. Mając na względzie regulację dotyczącą możliwości powoływania się na potencjał

podmiotu trzeciego, i szerzej możliwości uzupełniania dokumentów, koniecznym jest także

uwzględnienie nowego kierunku wykładni wynikającej z wyroku Trybunału Sprawiedliwości

Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 Esaprojekt2,

c. Omawiany wyrok Trybunału sprawie Esaprojekt stanowi korektę dotychczasowej linii

orzeczniczej Trybunału w tym zakresie. Należy przyjąć, że od dnia 4 maja 2017 r. wykładni

przepisu art. 51 dyrektywy jak również przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należy dokonywać

zgodnie z tym orzeczeniem.

d. Reasumując, w świetle omawianego orzeczenia jakiekolwiek uzupełnienie,

doprecyzowanie i skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania

się na zdolności podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wykonawcy w momencie składania

ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach.

e. Wyrok TSUE w sprawie Esaprojekt, przywoływany na tę okoliczność, stanowi korektę

dotychczasowej linii orzeczniczej Trybunału w tym zakresie, co oznacza, że od dnia 4 maja

2017 r. wykładni art.. 26 ust. 3 i 22a ust. 6 ustawy Pzp, należy dokonywać zgodnie z tym

orzeczeniem. Zatem w sytuacji, gdy na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1-2

ustawy Pzp, wykonawca nie przedłoży dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, lub

przedłoży dokumenty, które nie potwierdzają dysponowania przez wykonawcę niezbędnymi

zasobami lub dokumenty nie potwierdzają braku podstaw do wykluczenia, lub wykonawca

nie przedłoży wszystkich lub niektórych z tych dokumentów, aktualizuje się obligatoryjny

wymóg wezwania wykonawcy o uzupełnienie tych dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3

ustawy Pzp. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania

zamawiający uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność

treści wezwania do uzupełnienia dokumentów winien powołać się na dyspozycję art. 22a

ust. 6 ustawy Pzp, jeśli wezwanie dotyczy zgłoszonego podmiotu trzeciego lub potencjału,

który ten podmiot udostępnia. W odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy PZP

wykonawca przedkłada wymagane dokumenty niezawierające błędów, dotyczące

zgłoszonego podmiotu trzeciego lub wszystkie dokumenty dotyczące nowego podmiotu

trzeciego (łącznie ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobu) lub wykonawca osobiście

potwierdza spełnienie warunku, którego dotyczył trzeciego.

4. W niniejszej sprawie, skoro Konsorcjum od początku powoływało się na zasoby

podmiotu trzeciego to może dokonać zmiany tego podmiotu w warunkach opisanych w art.

22a ust. 6., a zatem przywołane przez Odwołującego orzeczenie TSUE z 4 maja 2017 w

sprawie C-387/14 zostało przez niego źle odczytane a przywołane orzeczenia KIO są

nieadekwatne w sprawie.

5. Skoro Konsorcjum nie podlega wykluczeniu z postępowania i zasadnie zostało

wezwane do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby to w konsekwencji powołanie się na

zasoby Iveco Defence Vehicle S.p.A. było dopuszczalne — co w pkt III i IV niniejszego

pisma, to należy rozważyć, czy zasoby te potwierdzają spełnienie warunku, co Odwołujący

kwestionuje w pkt V1.3 i V1.4. odwołania.

V. Zarzut przedstawiony w pkt VI.3 odwołania (hiszpańska referencja).

1. Konsorcjum na potrzeby wykazania spełnienia warunku opisanego w 'Rozdziale V, pkt 1.3.

powołał się na zasoby Iveco Defence Vehicle S.p,A. uzyskane podczas realizacji

zamówienia na rzecz Armii Hiszpańskiej.

3. Jak wynika w szczególności z pkt. 6.1 i 6.2. Zamawiający domagał się

udokumentowania dysponowania właściwymi zasobami w rozumieniu materialnoprawny, a

zatem referencje musiały być wystawione przez odbiorcę od tego podmiotu, który faktycznie

dysponuje zasobami czyli Iveco Defence Vehicle S.p.A., Zamawiający nie wymagał, aby

dostawca samochodów był jednocześnie stroną umowy z odbiorcą końcowym.

4. Odwołujący potwierdza, iż umowa z 26 maja 2015r.,wskazana w referencji

wystawionej przez pułkownika L. O., przedstawionej Zamawiającemu faktycznie istniała i

została wykonana, że dotyczyła dostaw samochodów zgodnych z wymaganiami

Postępowania tak co do ceny jak i rodzaju i nie kwestionuje, że dostawa taka jest

wystarczająca na potrzeby wykazania warunku postawionego przez WOG.

5. Konsorcjum nigdy nie twierdziło, że Iveco Defence Vehicle S.p.A. ubiegało się o

zamówienia lub było stroną umowy z Ministerstwem Obrony Hiszpanii jest to błędne

założenie Odwołującego przyjęte na potrzeby odwołania. Zresztą w tabeli przedstawionej w

pkt 34 odwołania wskazano „dostawę”.

6. Stroną umowy z Ministerstwem Obrony Hiszpanii jest - jak to poprawnie zbadał

Odwołujący - Iveco Espana S.L.

7. Iveco Defence Vehicle S.p.A. dostarczyło samochody bezpośrednio do odbiorcy,

którym była Armia Hiszpańska.

8. Skoro jednak dostawy nie były dokonywane na rzecz Iveco Espana S.L., to referencje

mógł wystawić jedynie odbiorca końcowy. SIWZ stanowiła bowiem, iż referencje mają być

wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane Referencja została

zatem wystawiona na ten podmiot, który dostawę faktycznie zrealizował, a zatem jest to

zgodne z materialnoprawnym wymogiem Zamawiającego.

a. Gdyby referencję wystawiła Iveco Espana S.L. to — w świetle SI WZ - byłoby to

nieprawidłowe, gdyż to nie na jego rzecz była dokonana dostawa.

b. Gdyby referencję wystawiło Ministerstwo Obrony Hiszpanii na rzecz Iveco Espana

S.L. to — w świetle SIWZ — byłoby to nieprawidłowe, gdyż Iveco Espana S.L. nie

świadczyło dostaw w rozumieniu materialnoprawnym.

7. Pozostałe rozważania Odwołującego są bezprzedmiotowe i nieprawdziwe, Błędne jest

przypuszczenie, że Iveco Defence Vehicle S.p.A, powstało 1 9 listopada 2014r. ale przecież,

skoro Iveco Defence Vehicle S.p.A. nie jest stroną umowy z Ministerstwem Obrony

Hiszpanii, to nie musiało istnieć w dacie rozpisania postępowania w wyniku, którego umowa

została zawarta.

VI. Zarzut przedstawiony w pkt V1.4 odwołania (elementy formalne).

1. Odwołujący powołując się na art. 25 a ust. 1 PZP wywodzi, iż dokumenty złożone w

konsekwencji zastosowania art. 22a ust. 6 PZP nie były aktualne na dzień składania ofert.

Zarzut ten jest niezasadny. Tak samo jak niezasadne było żądanie zasobów w oparciu o art.

22a ust. 6.

2. Oczywiście, zgodnie z literalną treścią art. 25a oświadczenia dołączone do oferty

muszą być aktualne na dzień składania ofert. Wymóg ten nie dotyczy jednak dokumentów,

które nie są składane wraz z ofertą.

3. Oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez Iveco Defence Vehicles S.p.A. zostało

złożone skutecznie co wynika wprost z dokumentów rejestrowych.

4. Należy podkreślić, iż żądanie Zamawiającego co do zastosowania art. 22a ust. 6 nie

zawierało jakichkolwiek wskazań co do treści formy dokumentów i jednocześnie Rozdział X

na który powołuje się Odwołujący jest Opisem przygotowania ofert.

5. Tym samym, dokumenty złożone przez Konsorcjum należy uznać za poprawne tak co

do formy jak co do treści.

VII. Zarzut przedstawiony w pkt VI.5 odwołania (szerokość skrzyni).

1. Na podstawie WET XI. (Wymagania dotyczące skrzyni ładunkowej pkt.nl wysokość

skrzyni ładunkowej musi wynosić minimum 1 800 mm na szerokości w centralnej części

skrzyni ładunkowej minimum 1 000 mm - *(Mierzona wewnątrz skrzyni ładunkowej od górnej

powierzchni podłogi do dolnej krawędzi pałąka stelaża znajdującego się w centralnej części

skrzyni ładunkowej).

2. W załączniku nr 2.1 do SIWZ "Formularz parametrów technicznych” poz.X1 pkt. n

podano błędnie wymiar 2840mm jak poniżej :

3. Wartość ta nie określa szerokości skrzyni ładunkowej ani tym bardziej szerokości

pojazdu jest wynikiem pomyłki - prawidłowo winno być: „2480 mm” — podczas

przygotowywania oferty popełniono „czeski błąd” zmieniając kolejność dwóch środkowych

cyfr.

4. W oświadczeniu stanowiącym integralną część formularza ofertowego złożonego do

Postępowania pkt. I i pkt.4 Konsorcjum oświadczyło o spełnieniu wymogów SIWZ w

zakresie oferowanych pojazdów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 1 grudnia

2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego

wyposażenia” (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r. poz. 2022 z późn. zm.).

5. Oświadczenie to stanowi o spełnieniu warunku, czyli szerokość oferowanego pojazdu

zgodnie z ww. rozporządzeniem na pewno nie przekraczała 2550mm.

6. Wskazany w pkt 52 i 53 Odwołania zarzut dotyczący klauzuli w dokumencie

informacyjnym, zgodnym z Dyrektywą 2007/46/WE, że szerokość w zależności od typu

pojazdu i wariantu zawiera się w granicach 2470-2600 mm w żaden sposób nie określa

szerokości oferowanego pojazdu, nie opiera się na stanie prawnym dopuszczenia pojazdów

do ruchu na podstawie obowiązujących aktów prawnych lecz jest jedynie technicznym

określeniem maksymalnych parametrów pojazdu. Sugestie i twierdzenia Odwołującego są

błędne i niezasadne.

7. Zapis w formularzu parametrów technicznych stanowi pomyłkę pisarską mającą

charakter oczywisty, na co Zamawiający zwrócił uwagę nie mając jakichkolwiek wątpliwości

w odniesieniu do treści całej oferty.

8. Podany błędnie wymiar nie definiował przecież w żaden sposób szerokości pojazdu i

nigdy nie mógłby mieć zastosowania w jakimkolwiek dokumencie służącym do rejestracji

oraz do dopuszczenia pojazdu do użytkowania a ponadto wnosiłby niezgodność do

warunków podanych w SIWZ.

9. Odnosząc się ponadto do wymogów określonych w WET. gdzie podano że na

minimum szerokości 1000 mm ma być spełniona minimalna wysokość zabudowy 1 800 mm.

to podanie nawet wielkości błędnej 2 840mm tego wymiaru w żaden sposób nie narusza

warunków technicznych WET3 a spełnia je w wymaganej wartości.

10. Odwołujący - jak się wydaje celowo i świadomie nadużywa sformułowania o

niewłaściwej szerokości skrzyni ładunkowej i tym samym szerokości pojazdu, co jest

całkowicie niezgodne ze stanem faktycznym i treścią oferty odpowiadającej wymogom słwz

oraz WET,

11. Poprawienie omyłki było dopuszczalne i konieczne a jej „oczywistość” nie powinna

być kwestionowana. Poprawa omyłki nie doprowadziło do powstania nowej treści

oświadczenia woli. Wartość ta nie odnosiła się do faktycznego parametru szerokości

pojazdu lecz wyznaczała jedynie geometrycznie obszar, gdzie winna być zachowana

wysokość zabudowy minimum 1 800mm.

VIII. Zarzut przedstawiony w pkt VI.6 odwołania (okładzina).

1. W WET X przedłożono postanowienia dotyczące wykładzin tapicerskich w punktach

13 i 15.

2. Po pierwsze jest to wymóg dotyczący fazy realizacji umowy a nic treści oferty. Tym

nie mniej zarzut nie jest trafny, gdyż Konsorcjum w formularzu oferty podało do wyboru dwa

rodzaje wykładzin tapicerskich w kabinie kierowcy w wykonaniu z tkaniny oraz w wykonaniu

z winylu co jest wystarczające z punku widzenia treści słwz.

3. Konsorcjum oświadczyło w formularzu ofertowym, że oferuje pokrycie tapicerskie

tekstylne, kolorystyka jednego koloru-kolor szary oraz pokrycie tapicerskie łatwo zmywalne,

kolorystyka jednego rodzaju-kolor grafitowy

4. W zakresie wykończenia tapicerskiego elementów sufitu oraz elementów drzwiowych

z uwagi na rozwiązania konstrukcyjne zastosowanego pojazdu występują dwa rodzaje

materiałów tzn. tkanina / tworzywo sztuczne i winyl.

5. W zakresie wymogów estetyki wnętrz kabin pojazdów kolorystyka poszczególnych

elementów tworzyć musi strukturę dopasowanych do siebie pokryć foteli, pokryć drzwi oraz

elementu podsufitowego. Wybór rodzaju pokryć tapicerskich foteli z pośród dwóch rodzajów

jest tu jednocześnie wyborem całego komponentu.

IX. Zarzut przedstawiony w pkt V1.7 odwołania (rok produkcji).

I. W zakresie wymogów dotyczących pojazdów objętych Postępowaniem znaczenie

nadrzędne mają postanowienia załącznika nr I do SIWZ zawarte w Rozdziale XIV pkt 3.

Zamawiający jednoznacznie określił, że: „Rok produkcji - zgodny z rokiem dostawy pojazdów

w poszczególnych latach”

2. Ponadto, zgodnie z postanowieniami projektu umowy tj. S 15 ust.3 „Zamawiający

przewiduje możliwość wprowadzenia zmian (na podstawie pisemnego aneksu) do treści

zawartej umowy w stosunku do treści oferty na podstawie, której dokonano wyboru

Wykonawcy, w poniższym zakresie: (...) W przypadku, gdy na etapie realizacji umowy

pojazdy, będące przedmiotem zamówienia (umowy) uległy modyfikacji w zakresie zmian

konstrukcyjnych Wykonawca w celu wywiązania się z zapisów umowy w zakresie

jednakowej kompletacji dostarczanych pojazdów zobowiązany jest do poinformowania o tym

fakcie Zamawiającego oraz dokonania aktualizacji katalogów części zamiennych Aktualne

katalogi części zamiennych Wykonawca dostarcza terminach i na zasadach określonych

rozdziale 1 pkt 2 WE-T. (...) 3..2-1. Poprzez modyfikację Zamawiający rozumie proces

unowocześniania pojazdów polegający na wymianie, zastąpieniu lub rozbudowie istniejących

podzespołów, funkcji lub oprogramowania, bez zmiany jego zasadniczego przeznaczenia.

3. Tym samym, podanie w inny sposób dat skutkowałoby powstaniem niezgodności z

wymaganiami kontraktowymi.

4. W oświadczeniu stanowiącym integralną część formularza ofertowego w pkt. 1 i pkt.4

Konsorcjum oświadczyło o spełnieniu w pełni wymogów SIWZ w zakresie oferowanych

pojazdów w tym roku produkcji.

5. Tym samym spełnienie warunku w zakresie zgodności roku dostawy z rokiem

produkcji pojazdów zostało ww. oświadczeniem uznane przez Konsorcjum i zaoferowane.

6. W formularzu parametrów technicznych dołączonym do SI WZ istnieje wskazanie o

roku produkcji 2018 ale odnosi się on w sposób oczywisty jedynie do ilości 24 sztuk

pojazdów dostarczanych w roku 2018.

7. Formularz parametrów technicznych został wypełniony na podstawie karty

charakterystyki typu pojazdu oraz oferty dostarczonej przez producenta samochodów.

Wszystkie dane w zostały w nich wpisane w roku 2018.

8. Data dostawy jest tożsama z rokiem produkcji co wynika z pisma Konsorcjum z 30

maja 2018 dotyczącego homologacji i karty informacyjnej załączonej do oferty

9. Dokonywanie wpisu w tabeli, w miejscu określonym przez Zamawiającego, w sposób

nieodpowiadający ogólnie przyjętym zasadom, to jest podanie jako rok wystawienia karty i

danych technicznych zapisu 2018; 2019 i 2020 byłoby niejednoznaczne. Konsorcjum nie

posiada uprawnień, aby w jakikolwiek sposób modyfikować dowolnie parametry podane

przez producenta pojazdów i dlatego też w nagłówku tabeli formularza umieszczono

odniesienie do roku 2018 co nie było tożsame z określeniem roku produkcji dla wszystkich

pojazdów oferowanych w postępowaniu.

10. Całkowicie bezzasadnym jest zapis w pkt. 74 odwołania gdyż zgodność daty

produkcji pojazdu z datą jego dostawy wynika z SIWZ, ma znaczenie nadrzędne i nie jest

wymagane potwierdzanie tego faktu odrębnym dokumentem.

X. Zarzut przedstawiony w pkt V1.8 odwołania (wadliwy wybór).

Zarzut jest wtórny do pozostałych wyżej omówionych — skoro one są niezasadne to także

ten podlega oddaleniu, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej został przeprowadzony

prawidłowo.

XI. Konsorcjum wnosi o oddalenie odwołania w całości ze względu na bezzasadność

podnoszonych w nim zarzutów.

Zamawiający przedstawił stanowisko na rozprawie do protokołu wnosząc o oddalenie

odwołania.

Z uwagi na wnioski stawających o możliwie szybkie zamknięcie postępowania

odwoławczego Izba po zamknięciu rozprawy uwzględniła złożone przez strony i uczestnika

załączniki do protokołu przedstawiając ich stanowiska końcowe jak poniżej.

Stanowisko odwołującego

ZAŁĄCZNIK DO PROTOKOŁU ODWOŁUJACEGO

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego na „Dostawę samochodów ogólnego przeznaczenia średniej ładowności”,

numer referencyjny: P/02/lW/18 (dalej: „Postępowanie”).

W nawiązaniu do możliwości jaką Wysoka Izba dała stronom Postępowania ustosunkowania

się do twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego, jak również pisma procesowego

Uczestnika Postępowania z dnia 7 sierpnia 2018 r., pragnę podnieść, co następuje.

Na wstępie Odwołujący pragnie dodatkowo zwrócić uwagę, że zastanawiające dla niego jest

dlaczego w przetargu publicznym o wartości 73 602 000,00 złotych a łącznie z opcją

przewidzianą w SIWZ - 258 241 500,00 złotych, Zamawiający mimo dwóch dni posiedzenia i

rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie jest wstanie przedstawić pisma procesowego

i tym samym pisemnie odnieść się do postawionych przez stronę odwołująca zarzutów.

Ponadto, także we trakcie wskazanych dwóch dni posiedzenia i rozprawy ustnie nie odniósł

się do wielu podniesionych przez Odwołującego zarzutów, a ciężar dowodu w zakresie

poprawności dokonanych przez Niego czynności został przeniesiony na Przystępującego,

który przecież nie prowadził Postępowania o udzielenie ww. bardzo dużego zamówienia

publicznego.

Ad 1 .

DOWODY

na okoliczność, że Przystępujący wykazał się wyłącznie doświadczeniem w realizacji dostaw

podwozi a nie kompletnych pojazdów przeznaczonych do przewozu ładunków o wartości

mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto

Odwołujący

Zamawiający/Przystępujący

Odwołujący

1 . Jednolity Europejski Dokument Zamówienia dla IVECO Poland Sp. z o.o. (Część IV,

Sekcja C pkt 1b).

2. Wykaz wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat dostaw przez IVECO

Poland Sp. z o.o. z dnia 15 czerwca 2018 r.

3. Referencje z dnia 19 kwietnia 2018 r wydane przez AMZ Kutno S.A.

4. Wezwanie Zamawiającego z dnia 19 czerwca 2018 r. skierowane do Przystępującego.

5. Odpowiedź Przystępującego z dnia 20 czerwca 2018 r. na pismo Zamawiającego z dnia

19 czerwca 2018 r.

6. Pismo Zamawiającego z dnia 19 czerwca 2018 r. skierowane do AMZ - KUTNO S.A.

7. Odpowiedź AMZ - KUTNO S.A. z dnia 21 czerwca 2018 r, na pismo Zamawiającego z

dnia 19 czerwca 2018 r.

8. Wydruk ze strony internetowej AMZ KUTNO.

9. Wydruk ze strony internetowej AMZ KUTNO (Autoryzacje).

10. Wydruk ze strony internetowej IVECO.

11. Pismo Odwołującego z dnia 9 sierpnia 2018 r. skierowane do Wojskowego Instytutu

Techniki Pancernej i Samochodowej.

12. Pismo z dnia 9 sierpnia 2018 r. Wojskowego Instytutu Techniki

Pancernej i Samochodowej.

13. Certyfikat Akredytacji w zakresie Obronności i Bezpieczeństwa nr

34/MON/2018 wraz z Zakresem Akredytacji OiB nr 34/MON/2018 (Załącznik nr 1 do

przedmiotowego pisma).

Zamawiający/Przystępujący

1 . Wprowadzające w błąd MSWiA pismo z dnia 22 marca 2018 r. skierowane przez

Zamawiającego do Departamentu Zezwoleń i Koncesji MSWiA.

2. Pismo Ministerstwa Spraw Wewnętrznych Administracji Departament Zezwoleń i

Koncesji z dnia 9 kwietnia 2018 r. stanowiące odpowiedź na pismo Zamawiającego z

dnia 22 marca 2018 r.

Ww. dowody miały rzekomo kwestionować:

1) że przedmiot zamówienia to nie jest uzbrojenie ale sprzęt wojskowy, tyle że zamawiający

w piśmie kierowanym do MSWiA pominął kluczowe własne wymaganie z pkt X wymagania

dotyczące kabin pkt 5 „wnętrze kabiny powinno posiadać uchwyty na broń...” z tego też

względu odpowiedź MSWiA jest poprawna, ale co do stanu opisanego w pytaniu a nie do

stanu jaki prezentuje treść siwz,

2) prawo Wojskowego Instytutu Techniki Pancernej Samochodowej do

wypowiadania się w przedmiocie interpretacji „pojazdu przeznaczonego do przewozu

ładunków”, co jest twierdzeniem niezasadnym wobec tego dowód ten podlega oddaleniu jako

bezprzedmiotowy dla rozstrzygnięcia sprawy. Szczegółowa argumentacja odnosząca się do

przedmiotowego zagadnienia została przywołana w pkt 9 poniżej.

KONKLUZJA: Przystępujący nie wykazał, że zamówienie referencyjne wykonane na rzecz

AMZ KUTNO S.A. przez IVECO Poland Sp. z o.o. potwierdza spełnianie warunku udziału w

Postępowaniu, tj. że Iveco Poland Sp. z o.o. zrealizowało dostawę nowych samochodów

ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu ładunków), o ładowności

homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony, o wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł.

1. Zamawiający i Przystępujący na etapie postepowania odwoławczego przed Krajową Izbą

Odwoławczą (dalej jako „KIO”) kreują nowe — sprzeczne z literalnym — brzmienie warunku

udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych. Jest to jawne

wystąpienie przeciwko oczywistemu brzmieniu SIWZ oraz ograniczanie uczciwej konkurencji

— gdyby wszyscy potencjalni wykonawcy mieli wiedzę, że na etapie postępowania

odwoławczego warunek będzie rozumiany inaczej niż na etapie składania ofert tj. że

doświadczenie nabiera się przez sam fakt podpisania umowy nie zaś w momencie jej

należytego wykonania, na pewno ubiegali by się o udzielenie przedmiotowego zamówienia,

gdyż zaskakujący nowy sposób rozumienia warunku pozwoliłby o wiele większej liczbie

wykonawców ubiegać się o udzielenie zamówienia.

2. Krajowa Izby Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lipca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO

1274/18 wskazała, że: „Niemniej jednak w chwili obecnej zamawiający nie może zmieniać

treści ustalonego przez siebie kryterium wskazując, że dokonywana przez niego wykładnia

zapewnia proporcjonalność i związek z przedmiotem zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że

zamawiający winien określać kryteria oceny ofert z zachowaniem zasad wynikających z

przepisów P.z.p., jednakże winien to uczynić na etapie sporządzania specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Jeżeli treść spornego kryterium nie oddawała faktycznych intencji

zamawiającego, nie może on teraz dokonywać interpretacji tej treści w sposób prowadzący

do zmiany jej oczywistego brzmienia. (.. .) Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla

oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny

być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków

przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych

gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców. Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż

zaakceptowanie interpretacji dokonanej przez zamawiającego w zakresie spornego

kryterium mogłoby doprowadzić do zaburzenia konkurencji pomiędzy wykonawcami. Nie

można bowiem wykluczyć, iż ofert w przedmiotowym postępowaniu byłoby więcej, gdyby inni

przedsiębiorcy działający w branży odpowiadającej przedmiotowi zamówienia mieli

świadomość, że doświadczenie kierownika budowy można wykazać poprzez roboty

wykonywane na kilku budynkach. Również wykonawcy, którzy wzięli udział w

przedmiotowym postępowaniu, mogliby wykazać inne doświadczenie kierownika budowy i w

efekcie otrzymać większą ilość punktów w tym kryterium.”

3. Co więcej czynności na obecnym etapie, tj. postępowania odwoławczego przed KIO

są jaskrawo sprzeczne z czynnościami podejmowanymi przez Zamawiającego i

Przystępującego w toku Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Zamawiający i

Przystępujący wypierają się obecnie swoich czynności, które nie budziły ich wątpliwości w

toku prowadzonego Postępowania. Pragnę przypomnieć, że oceniamy czynności

Zamawiającego w Postępowaniu, a nie w postępowaniu odwoławczym przed KIO. Obecne

twierdzenia i sposób dokonywania wykładni niebudzącego wątpliwości warunku udziału w

Postępowaniu oraz przypisywanie mu brzmienia innego niż literalne oraz niebudzące

wątpliwości na etapie składania ofert oraz w trakcie prowadzonego Postępowania jest tylko i

wyłącznie strategią procesową Zamawiającego i Przystępującego.

4. Po zmianie i usunięciu słowa „konstrukcyjnie” warunek opisany w Rozdziale V pkt

1.3.1.1. SIWZ otrzymał następujące brzmienie: o udzielenie zamówienia może ubiegać się

wykonawca, który w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykaże, że: w ciągu

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizował lub realizuje w ramach jednej dostawy

- dostawę nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do

przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony, o wartości

brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł, potwierdzoną dowodami, że została lub jest

wykonywana należycie. (...) Przez „jedną dostawę” Zamawiający rozumie jeden kontrakt

(jedną umowę). Poprzez „samochód ciężarowy”, Zamawiający rozumie pojazd przeznaczony

do przewozu ładunków, o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony.

5. Jednocześnie w tym miejscu Odwołujący podnosi, że w jego ocenie wykreślenie

przymiotnika „konstrukcyjnie” nie wpłynęło na sposób wykazania spełniania warunku udziału

w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej przez Przystępującego

— dalej jest on zobowiązany wykazać, że zrealizował lub realizuje dostawę nowych

samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu

ładunków), o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony, o wartości brutto nie

mniejszej niż 10 000 000 zł. Pojazdy dostarczone w ramach zamówienia referencyjnego

musiały więc spełniać funkcjonalność jaką jest przeznaczenie do przewozu ładunków.

Odwołujący dalej wyjaśnia, że usunięcie słowa "konstrukcyjnie" z opisu warunku udziału w

Postępowaniu wcale nie oznacza, że teraz dopiero ofertę może złożyć firma, która nie jest

zarówno producentem podwozia, jak i zabudowy. Oczywistym jest, że każde podwozie już

na etapie projektowania przez jego producenta musi być zaprojektowane i przeliczone pod

kątem wytrzymałości oraz możliwości jego obciążenia - zarówno zabudową jak i ładunkiem

przewożonym na tej zabudowie. Mowa tu jest o konstrukcji pojazdu - to jest urządzenie

mechaniczne, które samo w sobie jest konstrukcją złożoną z wielu różnych podzespołów.

Zatem usunięcie słowa 'konstrukcyjnie” nie zmieniło kompletnie nic w sposobie wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu

6. Zamawiający i Przystępujący w trakcie postępowania odwoławczego przed KIO

twierdzą, że usunięcie słowa „konstrukcyjnie” wpłynęło na taką zmianę warunku, że teraz

wystarczające dla potwierdzenia jego spełniania jest dostarczenie samego podwozia, z czym

kategorycznie nie można się zgodzić. Tak na gruncie logiki jak i literalnego odczytywania

warunku, gdzie nie ma mowy o kabinie i podwoziu, jak obecnie twierdzi Zamawiający.

Zamawiający dalej żąda, aby doświadczenie referencyjne dotyczyło dostawy nowych

samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu ładunków)

— pojazd ma więc spełniać funkcje użytkową jaka jest przewóz ładunków. Na samym

podwoziu składającym się tak jak podnosił to pełnomocnik Przystępującego z kabiny, kół,

ramy itp. nie da się bowiem przewieźć ładunków (!), tym bardziej o ładowności

homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 t. Wbrew więc stanowisku Przystępującego, quad nie

spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku. Jest to oczywiste i w ogóle nie

powinno być przedmiotem dyskusji.

7. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 9 sierpnia 2018 r. przedłożył pismo z

dnia 9 sierpnia 2018 r. wystawione przez Wojskowy Instytut Techniki Pancernej i

Samochodowej (dalej „WITPiS"). Z treści ww. pisma w sposób jednoznaczny wynika, że

„pojazd przeznaczony do przewozu ładunków” oznacza, że „pojazd powinien mieć zdolność

do realizacji funkcji przewozowej”. Zdolność do realizowania przewozu jest możliwa przy

zastosowaniu nadwozia np. skrzyni ładunkowej, wywrotki, izotermy itp. podkreślić należy, że

pojazd niekompletny (podwozie) nie podlega rejestracji wobec czego nie może być

dopuszczony do ruchu po drogach. Pojazd (samochód) aby mógł realizować określone

zadania np. transportowe musi przejść wielostopniową homologację, zatem mamy tu do

czynienia z pojazdem skompletowanym, czyli podwozie z zabudową umożliwiającą przewóz

ładunku.”

Na marginesie, zdaniem Odwołującego opinia ta ma zastosowanie niezależnie od tego czy

przedmiot zamówienia kwalifikujemy jako uzbrojenie, sprzęt wojskowy, czy jako pojazd

cywilny, mowa jest zawsze o tym samym pojeździe przeznaczonym do przewozu ładunku.

Jednak naszym zdaniem Zamawiający kupuje właśnie pojazd przeznaczony na potrzeby

uzbrojenia Wojsk Polskiego o czym świadczy pkt X ppkt 5 SIWZ, i fakt pominięcia tego

właśnie punktu w piśmie do MSWiA.

8. Przystępujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 9 sierpnia 2018 r. podnosił, że

pytanie zostało zadane przez Odwołującego w taki sposób, że sugerowało odpowiedź.

Tymczasem jest to nieprawda. Pytanie zostało zadane w sposób odnoszący się do warunku

udziału w Postępowaniu i do przedmiotu sporu. Odwołujący pismem z dnia 9 sierpnia 2018 r.

zwrócił się do WITPiS z prośbą o pomoc w interpretacji czy poprzez stwierdzenie „samochód

ciężarowy (w rozumieniu pojazd przeznaczony do przewozu ładunków) o ładowności

homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony” (brzmienie Rozdziału V pkt 1.3.1.1.

SIWZ) należy rozumieć samochód ciężarowy jako pojazd kompletny (podwozie z zabudową

umożliwiającą przewóz ładunku) czy tylko jako podwozie (rama z kabiną)? Pytanie odnosi

się więc wprost do brzmienia warunku udziału w Postępowaniu oraz do tego czy w ramach

zadania referencyjnego miał być dostarczony pojazd przeznaczony do przewozu ładunków

(spełniający swoją funkcję polegającą na przewozie ładunków) czy tylko podwozie (jak

twierdzi Przystępujący).

9. Zamawiający zakwestionował przedmiotową opinię podnosząc, że WIT PiS wskazał,

że posiada kompetencje do wydawania opinii i ekspertyz dla celów realizacji procedury

pozyskiwania sprzętu wojskowego przez Siły Zbrojne RP w ramach Zespołu Ekspertów

WITPiS. Zamawiający oświadczył, że przedmiot niniejszego zamówienia, tj. samochód

ogólnego przeznaczenia średniej ładowności nie jest sprzętem wojskowym. Wobec tego

WITPiS nie jest kompetentny do wydawania opinii w przedmiotowym zakresie. Na

potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający powołał się na pismo z dnia 9 kwietnia 2018

r. wydane przez Ministerstwo Spraw wewnętrznych i Administracji Departament Zezwoleń i

Koncesji. Z takim twierdzeniem Zamawiającego nie sposób się zgodzić z następujących

powodów:

a) zgodnie ze statutem WITPiS prowadzi działalność polegającą m.in. na wydawaniu

opinii oraz ocenę warunków organizacyjno-technicznych (59 ust. 1 pkt 3) statutu WITPiS

Załącznik do zarządzenia Nr 26/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 04 sierpnia 2015 r.

(poz. 238)). W związku z tym WITPiS może wydawać opinie także w sprawach cywilnych;

b) ponadto jak wynika z informacji zawartych na stronie internetowej WITPiS

Merytoryczna działalność WITPiS obejmuje następujące zagadnienia:

badania naukowe dotyczące budowy i eksploatacji maszyn, mechaniki, transportu oraz

inżynierii materiałowej; badania, prace rozwojowe i wdrożeniowe, analizy, ekspertyzy, opinie

w zakresie budowy i eksploatacji pojazdów mechanicznych, w tym pojazdów specjalnych i

sprzętu wojskowego; opracowywanie oraz wdrażanie metodyk badawczych; certyfikację

wyrobów, normalizację i standaryzację; informację naukowo-techniczną; opiniowanie w

procesie pozyskiwania koncesji MSWiA; prace techniczno-usługowe dotyczące pojazdów

mechanicznych

c) Zakres akredytacji potwierdzony Certyfikatem Akredytacji w zakresie Obronności i

Bezpieczeństwa (Akredytacja OiB) nr 34/MON/2018 wydany na rzecz Jednostki

Certyfikującej wyroby Wojskowego Instytutu Techniki Pancernej i Samochodowej obejmuje

swoim zakresem m.in. grupę 6 Czołgi, pojazdy i samochody specjalne do zastosowań

wojskowych i policyjnych (dowód: Załącznik nr 1 do przedmiotowego pisma — strona 2

Zakresu Akredytacji OiB nr 34/MON/2018, Załącznik do Decyzji Nr 17/WCNJiK Ministra

Obrony Narodowej z dnia 09.05.2018).

d) Zamawiający w punkcie 5 WET sam stawia wymóg wyznaczenia klasy MI-C dla

przedmiotu dostawy przez WIT PiS: „ Wykonawca jest zobowiązany do przekazania dla

Wojskowego Instytutu Techniki Pancernej i Samochodowej (WITPiS) w Sulejówku

formularza danych pojazdu wojskowego do wyznaczenia Wojskowej klasy obciążenia 3 na

pojazdy kołowe stanowiącego załącznik do przedmiotowych WET".

Sam MON w nagłówku formularza wskazuje jednoznacznie, że mowa jest o sprzęcie

wojskowym tj. „FORMULARZ danych pojazdu wojskowego do wyznaczenia wojskowej

klasy obciążeń (MLC)". Tym samym Zamawiający pozbawia się prawa twierdzenia, że

przedmiot dostawy nie jest sprzętem wojskowym a WIT PiS nie ma kompetencji do

wypowiadania się w kwestii przedmiotu dostawy.

e) Co więcej, twierdzenia Zamawiającego, że WITPiS nie może się wypowiadać na

temat sprzętu wojskowego są chybione z uwagi na definicję uzbrojenia i sprzętu

wojskowego. Zgodnie z decyzją nr 349/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 20 września

2011 r. w sprawie wprowadzenia „Instrukcji w sprawie zarządzania dokumentacją techniczną

Uzbrojenia i Sprzętu Wojskowego” oraz „Instrukcji w sprawie określenia wymagań na

dokumentację techniczną Uzbrojenia i Sprzętu Wojskowego", ust. 15 wskazanej Instrukcji:

Uzbrojenie i Sprzęt Wojskowy (UiSW) — oznacza: techniczne środki walki, sprzęt techniczny

oraz wyposażenie, w tym wszelkie jego części, komponenty lub podzespoły, środki bojowe,

techniczne środki materiałowe, oprogramowanie i usługi, które ze względu na swoje

wymagania lub właściwości techniczno-konstrukcyjne oraz sposób zaprojektowania lub

wykonania są przeznaczone do celów wojskowych.

Uzbrojenie i sprzęt wojskowy obejmuje również wyroby i technologie oraz sprzęt

powszechnego użytku, które choć pierwotnie przeznaczone były do użytku cywilnego

zostały później zaadoptowane do celów wojskowych.

f) Okoliczność, że przedmiot zamówienia jest sprzętem zaprojektowanym i

przeznaczony dla wojska potwierdza już pismo jakie Zamawiający wysłał w dniu 22 marca

20118 r. Departamentu Zezwoleń i Koncesji MSWiA.

10. Następnie, wypada podnieść, że z homologacji każdego podwozia jednoznacznie

wynika, że nie ma możliwości mówić o ładowności podwozia - takie pojęcie nie istnieje i na

gruncie powszechnie obowiązujących przepisów nie da się takiej wartości wyliczyć. Zgodnie

z definicją określaną przez Prawo o Ruchu Drogowym (Dz.U. z 2017 r., poz. 1260)

Ładowność jest wyliczana przez zakład homologujący lub Inspektorat Transportu Drogowego

podczas badań Dopuszczenia Jednostkowego oraz przez Diagnostę. Homologacja podwozia

nie zawiera ładowności. Nie można zastosować wyliczenia ładowności jako Dopuszczalna

Masa Całkowita pojazdu lub MMR

prace techniczno-usługowe dotyczące pojazdów mechanicznych

c) Zakres akredytacji potwierdzony Certyfikatem Akredytacji w zakresie Obronności i

Bezpieczeństwa (Akredytacja OiB) nr 34/MON/2018 wydany na rzecz Jednostki

Certyfikującej wyroby Wojskowego Instytutu Techniki Pancernej i Samochodowej obejmuje

swoim zakresem m.in. grupę 6 Czołgi, pojazdy i samochody specjalne do zastosowań

wojskowych i policyjnych (dowód: Załącznik nr 1 do przedmiotowego pisma — strona 2

Zakresu Akredytacji OiB nr 34/MON/2018, Załącznik do Decyzji Nr 17/WCNJiK Ministra

Obrony Narodowej z dnia

09.05.2018).

d) Zamawiający w punkcie 5 WET sam stawia wymóg wyznaczenia klasy MI-C dla

przedmiotu dostawy przez WIT PiS: „ Wykonawca jest zobowiązany do przekazania dla

Wojskowego Instytutu Techniki Pancernej i Samochodowej (WITPiS) w Sulejówku

formularza danych pojazdu wojskowego do wyznaczenia Wojskowej klasy obciążenia 3 na

pojazdy kołowe stanowiącego załącznik do przedmiotowych WET".

Sam MON w nagłówku formularza wskazuje jednoznacznie, że mowa jest o sprzęcie

wojskowym tj. „FORMULARZ danych pojazdu wojskowego do wyznaczenia wojskowej

klasy obciążeń (MI-C)". Tym samym Zamawiający pozbawia się prawa twierdzenia, że

przedmiot dostawy nie jest sprzętem wojskowym a WIT PiS nie ma kompetencji do

wypowiadania się w kwestii przedmiotu dostawy.

e) Co więcej, twierdzenia Zamawiającego, że WITPiS nie może się wypowiadać na

temat sprzętu wojskowego są chybione z uwagi na definicję uzbrojenia i sprzętu

wojskowego. Zgodnie z decyzją nr 349/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 20 września

2011 r. w sprawie wprowadzenia „Instrukcji w sprawie zarządzania dokumentacją techniczną

Uzbrojenia i Sprzętu Wojskowego” oraz „Instrukcji w sprawie określenia wymagań na

dokumentację techniczną Uzbrojenia i Sprzętu Wojskowego", ust. 15 wskazanej Instrukcji:

Uzbrojenie i Sprzęt Wojskowy (UiSW) — oznacza: techniczne środki walki, sprzęt techniczny

oraz wyposażenie, w tym wszelkie jego części, komponenty lub podzespoły, środki bojowe,

techniczne środki materiałowe, podzespoły, środki bojowe, techniczne środki materiałowe,

oprogramowanie i usługi, które ze względu na swoje wymagania lub właściwości techniczno-

konstrukcyjne oraz sposób zaprojektowania lub wykonania są przeznaczone do celów

wojskowych.

Uzbrojenie i sprzęt wojskowy obejmuje również wyroby i technologie oraz sprzęt z

powszechnego użytku, które choć pierwotnie przeznaczone były do użytku cywilnego

zostały później zaadoptowane do celów wojskowych.

f) Okoliczność, że przedmiot zamówienia jest sprzętem zaprojektowanym i

przeznaczony dla wojska potwierdza już pismo jakie Zamawiający wysłał w dniu 22 marca

20118 r. Departamentu Zezwoleń i Koncesji MSWiA.

10. Następnie, wypada podnieść, że z homologacji każdego podwozia jednoznacznie

wynika, że nie ma możliwości mówić o ładowności podwozia - takie pojęcie nie istnieje i na

gruncie powszechnie obowiązujących przepisów nie da się takiej wartości wyliczyć. Zgodnie

z definicją określaną przez Prawo o Ruchu Drogowym (Dz.U. z 2017 r., poz. 1260)

Ładowność jest wyliczana przez zakład homologujący lub Inspektorat Transportu Drogowego

podczas badań Dopuszczenia Jednostkowego oraz przez Diagnostę. Homologacja podwozia

nie zawiera ładowności. Nie można zastosować wyliczenia ładowności jako Dopuszczalna

Masa Całkowita pojazdu lub MMR masy własnej minus masa podwozia, ponieważ masa

nadwozia musi być brana do tych wyliczeń oraz dodatkowe płyny eksploatacyjne, paliwo .

Każda homologacja podwozia ciężarowego zawiera minimalną masę pojazdu pod zabudowę

która jest wyższa niż różnica pomiędzy DMC a masą własną ze względu na bezpieczeństwo

pojazdu i dopuszczenie pojazdu do ruchu. Tak wiec ładownością w rozumienia prawa

dysponuje wyłącznie pojazd kompletny i jest ona możliwa do wyliczenia jedynie na

kompletnym pojeździe wiec mowa o podwoziu jest tutaj błędem

Tak więc z ww. powodów w sposób oczywisty stanowisko Zamawiającego jest błędne, gdyż

samo podwozie nie może wystarczyć aby pojazd był przystosowany do przewozu

ładunków, gdyż wymagane jest dedykowane uzbrojenie i sama zabudowa, aby mówić o

pojeździe referencyjnym.

1 1 . Dalej należy zauważyć, że powszechnie przyjmuje iż podwozie, czyli pojazd

niekompletny nie jest samochodem ciężarowym. Samochód ciężarowy to pojazd kompletny

(opuścił fabrykę z zabudową, wyprodukowany jednoetapowo) lub skompletowany (podwozie

został zabudowane w innej firmie, wyprodukowany wieloetapowo).

12. Co więcej, żadna homologacja nie podaje ładowności - nie ma w niej takiej pozycji.

Możemy, oczywiście rozmieć w sposób oczywisty ładowność jako masę całkowitą pojazdu

minus masę pojazdu bez ładunku. Tylko, że w homologacjach WE występuje maksymalna

masa konstrukcyjna pojazdu (MMC, jest to parametr techniczny), nie ma zaś dopuszczalnej

masy całkowitej (DMC, jej podanie jest opcjonalne, ponieważ ona zależy od kraju rejestracji i

może być różna dla różnych krajów Unii, dlatego nikt tego nie wpisuje w homologacji).

Odnosząc się do masy pojazdu bez ładunku to w homologacja WE mamy tylko masę w

stanie gotowym do jazdy (MIRO Mass in runnig order, z definicji jest to masa pojazdu z

zabudową, ze smarami i płynami w ilościach nominalnych, zbiornikiem paliwa napełnionym w

min.

90% oraz z kierowcą o znormalizowanej masie 75 kg). Tzw. masa własna (występująca w

naszym Dowodzie Rejestracyjnym w polu G) jest parametrem polskim, nie unijnym, nie

występuje więc w homologacji WE. Zgodnie z definicją masa własna to masa w stanie

gotowym do jazdy minus 75 kg (nasza masa własna jest liczona bez kierowcy).

Wobec powyższego, odnosząc się do wymogu SIWZ należy stwierdzić, że zwrot z warunku

udziału w Postępowaniu „o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony” oznacza,

iż z homologacji WE dla podwozia należy wziąć współczynnik MMC (punkt 2.8. Świadectwa

Homologacji, punkt. 16.1. COC) i odjąć MIRO (punkt 2.6. Świadectwa Homologacji - podaje

on zazwyczaj zakres, punkt. 13. COC zawiera dane dla danego pojazdu). W ten sposób

uzyskuje się maksymalną masę zabudowy z ładunkiem dla danego podwozia, która wynika z

homologacji.

Niezależnie od powyższego, należy podnieść, że w Polsce z definicji podwozie jest

nierejestrowalne, nasze przepisy nie dopuszczają rejestracji pojazdu niekompletnego.

13. Jeżeli pierwotnie przedstawione zasoby Iveco Poland Sp. z o.o. były wystarczające

dla spełnienia warunku, to dlaczego Przystępujący „wycofał się” z nich, jak również dlaczego

Zamawiający powziął w stosunku do nich wątpliwości?

Wykonawca Przystępujący jest profesjonalistą zobowiązanym do należytej staranności,

której to miernik jest wobec niego podwyższony i fakt, że na etapie Postępowania nie był

reprezentowany przez fachowego pełnomocnika pozostaje bez wpływu na składane przez

Niego oświadczenia. To że teraz fachowy Pełnomocnik wykreował na potrzeby strategii

procesowej przed KIO jawnie sprzeczny z literalnym brzmieniem warunku sposób jego

rozumienia, pozostaje bez wpływu na czynności Zamawiającego i Przystępującego podjęte

w Postępowaniu.

14. Pragnę przypomnieć, że Zamawiający pismem z dnia 19 czerwca 2018 r. wezwał

Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie:

a) Wartości zrealizowanych dostaw na dzień składania ofert — Zamawiający powziął

wątpliwości czy w ramach trwającej do dnia 21 września 2020 r., na dzień składania ofert, tj.

27 kwietnia 2018 r., IVECO Poland Sp. z o.o. zrealizowała należycie dostawy o wartości

brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł.

b) „Czy wskazane w wykazie dostawy obejmowały nowe samochody ciężarowe

(w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu ładunków), o ładowności

homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony, czy obejmowały tylko i wyłącznie podwozia

bazowe do zabudowy?”

W świetle powyższego także dobitnie widać, iż na etapie badania oferty Przystępującego,

Zamawiający prawidłowo stosował własne wymach-gania i rozróżniał pojazd ciężarowy od

podwozia do zabudowy, której to ostatniej sytuacji nie przewidywał w warunku udziału w

postępowaniu.

15. Zatem w swojej wypowiedzi w dniu 8 sierpnia 2018 r. Pełnomocnik Zamawiającego

„pominęła” fakt, że Zamawiający doskonale rozumiał jak należy czytać brzmienie warunku i

miał wątpliwości w zakresie tego czy przedmiotem zamówienia referencyjnego były nowe

samochody ciężarowe w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu ładunków (...)

czy tylko i wyłącznie podwozia bazowe do zabudowy?

16. Przecież powyższe jednoznacznie potwierdza jak Zamawiający doskonale i

prawidłowo rozumiał warunek udziału w Postępowaniu — samochód ciężarowy w rozumieniu

pojazdów przeznaczonych do przewozu towarów * podwozia bazowe do zabudowy.

17. Teraz w p0ostępowaniu odwoławczym przed KIO Zamawiający za Przystępującym —

twierdzi, że było inaczej (sic!). Zamawiający i Przystępujący próbują narzucić i wmówić Izbie

okoliczności, które nie miały miejsca, a te które zaistniały zbagatelizować bądź wręcz uznać

za niebyłe. Zachowanie takie jest niedopuszczalne i świadczy tylko i wyłącznie o

Zamawiającym i Przystępującym, którzy będąc profesjonalistami wypierają się teraz w

swoich czynnościach.

18. Przystępujący zgodził się z Zamawiającym co do niepotwierdzenia spełnienia

warunku udziału w Postępowaniu i intencjonalnie nie odniósł się do pisma Zamawiającego z

dnia 19 czerwca 2018 r. Nie udzielił na nie odpowiedzi — wbrew temu co twierdzi

Pełnomocnik Przystępującego, przeczą temu dokumenty, a na tych Izba opiera swoje

rozstrzygnięcie, na co wielokrotnie zwracała uwagę w trakcie posiedzenia w dniu 8 sierpnia

2018 r. Gdyby wszystko było tak, jak zostało to teraz przedstawione w piśmie procesowym

Przystępującego, tj. że zadanie referencyjne wykonane przez Iveco Poland Sp. z o.o.

potwierdza spełnianie warunku to co stało na przeszkodzie złożeniu Zamawiającemu

stosownych uzupełnień? Dlaczego Przystępujący wycofał się ze złożonych przez siebie

oświadczeń — w ocenie Odwołującego tylko i wyłącznie z tego powodu, że musiałby złożyć

kolejne nieprawdziwe informacje, które kwalifikowałby się już pod art. 297 lub 305 Kodeksu

karnego. Ponadto, Przystępujący nie wyjaśnił dokładnie dlaczego zmienił podmiot trzeci. W

trakcie posiedzenia Izby w dniu 8 sierpnia 2018 r. padło zdanie, że się „niepotrzebnie

przestraszyli". Wobec tego w ocenie Odwołującego, Przystępujący wiedział, że to co zostało

wskazane w treści JEDZ i wykazie dostaw jako zadanie referencyjne jest niewystarczająca.

19. Co więcej, Przystępujący sam oświadcza, że przedmiotem zamówienia wykonanego

przez Iveco Poland Sp. z o.o. były podwozia (na marginesie jest to termin jakim posłużył się

Zamawiający w swoim piśmie z dnia 19 czerwca 2018 r., a nie wprowadzony przez

Odwołującego) a nie kompletne pojazdy, czego wymagał Zamawiający w warunku i co

będzie przedmiotem zamówienia (a czego teraz Zamawiający się wypiera uznając, że same

podwozia są dla niego wystarczające do potwierdzenia spełniania warunku udziału w

Postępowaniu).

20. Przystępujący w piśmie procesowym sam wskazał, że „Prawdziwe jest twierdzenie,

że AMZ Kutno nie odbiera kompletnych samochodów, jednak warunek postawiony w SIWZ

tego nie wymagał' (strona 4 ww. pisma). Niniejsze jednoznacznie obrazuje, że Przystępujący

składa sprzeczne oświadczenia po to tylko, aby odwrócić uwagę od sedna problemu —

przekazania nieprawdziwych informacji, za które może zostać pociągnięty do

odpowiedzialności karnej. Dlatego też nie chce wchodzić w rozważania co to jest podwozie,

gdyż podwozie nie jest samochodem ciężarowym przeznaczonym do przewozu ładunków.

21. Raz jeszcze należy podkreślić, że wykonawca miał się wykazać doświadczeniem w

dostawie pojazdu przeznaczonego do przewozu ładunków (a więc właśnie np. z

zabudowaną skrzynią) a nie samego pojazdu. Przystępujący w sposób świadomy i celowy

pomija więc dookreślenie jaki miał być pojazd opisany w warunku pojazd (JAKI?)

przeznaczony do przewozu ładunków. Zamawiający nie oczekiwał dostawy samego

ciągnika, quada, maszyny itp. gdyż nie tak sformułował brzmienie warunku. Czy w świetle

przebiegu rozprawy Zamawiający zaakceptowałby doświadczenie wykonawcy w dostawie

quadów?

22. Przystępujący próbuje zaciemnić obraz jasnego i jednoznacznego warunku udziału w

Postępowaniu pomijając niewygodną dla siebie definicję „nowego samochodu ciężarowego”

zamieszczoną w SIWZ (której nie zakwestionował przed terminem składania ofert). Jeżeli

dane pojęcie zostało zdefiniowane przez Zamawiającego w SIWZ to obowiązuje ono

wszystkich uczestników Postępowania. Odwoływanie się więc do definicji zawartych w

Prawie o ruchu drogowym jest kompletnie nieprzydatne, ma na celu wprowadzenie Izby w

błąd i wytworzenie nowego nieistniejącego na etapie składania ofert warunku udziału w

Postępowaniu — takiego jaki na tym etapie Postępowania, w tym postępowania

odwoławczego przed KIO spełnia Przystępujący. Przystępujący manipuluje brzmieniem

SIWZ pomijając niewygodne dla siebie stwierdzenia w nim wyraźnie zawarte.

23. Zgodnie z przytoczoną przez Przystępującego definicją zawartą w art. 2 Prawa o

ruchu drogowym:

Pkt 32) pojazd - środek transportu przeznaczony do poruszania się po drodze oraz maszynę

lub urządzenie do tego przystosowane; pkt 42) samochód ciężarowy - pojazd samochodowy

przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków; określenie to obejmuje również

samochód ciężarowoosobowy przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków j osób w

liczbie od 4 do 9 łącznie z kierowcą.

24. Przystępujący chce nam wmówić, że zgodnie z brzmieniem warunku dotyczącego

zdolności technicznych lub zawodowych Zamawiającemu zależało na tym, aby wykonawca

wykazał się dostawą jakiegokolwiek rodzaju pojazdu, który może się poruszać po drodze.

Może to być też maszyna czy inne urządzenie. Pomija zaś — a za nim Zamawiający — że

samochód ciężarowy miał był pojazdem przeznaczonym do przewozu ładunków. ,,

25. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 1 (zestaw III) — pismo

Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2018 r. nie potwierdził, że przedmiotem zamówienia

referencyjnego mogą być same podwozia (niezabudowane) konstrukcyjnie przystosowane

do przewozu ładunków, tylko że mają to być „pojazdy przeznaczone do przewozu ładunków,

o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony”.

26. Odnosząc się do kolejnych stwierdzeń, które padały podczas posiedzenia Izby w dniu

8 sierpnia 2018 r. Ofert są jawne od dnia ich otwarcia. Każdy ma prawo się z nimi zapoznać,

a przypisywanie jakichkolwiek insynuacji, że Odwołujący przekazał ofertę Przystępującego

Panu A. B. jest kompletnie niezasadne i nieudowodnione. Niezależnie od powyższego, Pan

A. B. miał rację skoro Zamawiający powziął wątpliwości i skierował pismo z dnia 19 czerwca

2018 r. do Przystępującego oraz zwrócił się też o stosowne wyjaśnienia do AMZ Kutno S.A.

27. Zupełnie bezpodstawny jest zarzut, że Odwołujący oparł swoje odwołanie na

powyższym piśmie — Odwołujący nie był nawet w posiadaniu tego dokumentu co potwierdził

sam Zamawiający.

28. Odwołujący nie był także w posiadaniu odpowiedzi AMZ Kutno S.A. z dnia 21

czerwca 2018 r., który to dokument również potwierdza twierdzenia Odwołującego, tj. że

Przystępujący nie wykazał się realizacją dostawy spełniającej warunek udziału w

Postępowaniu (dostawa nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów

przeznaczonych do przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5

tony, o wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł),. AMZ Kutno S.A. jednoznacznie

oświadczyło, że:

1) „ Wskazane w naszych referencjach samochody ciężarowe średniej ładowności,

których dostawę realizuje nam Iveco Poland Sp. z o.o. nie są pojazdami kompletnymi

(zakupujemy podwozie wraz z kabiną), w Il etapie adaptujemy je na pojazdy

specjalne/opancerzone”. Dostarczone pojazdy nie są więc przeznaczone do przewozu

ładunków, nie są kompletne, jak samym podwoziem z kabiną przewieźć ładunek?

Potwierdziły się więc tylko twierdzenia Pana A. B., a Zamawiający jako podmiot wydatkujący

środki publiczne musi wszystkie takie okoliczności brać pod uwagę, aby nie doszło jak w

przedmiotowym przypadku do zagrożenia, że zamówienie zostanie udzielone podmiotowi

niespełniającemu warunków, co może zakrawać o chęć wyłudzenia zamówienia

publicznego.

2) „Przedmiotem wskazanych referencji są pojazdy nowe — samochody ciężarowe

(podwozia ciężarowe) o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony”. Odpowiedź

ta została udzielona na pytanie Zamawiającego, które brzmiało następująco: „Czy

przedmiotem wskazanej w referencjach dostawy były nowe samochody ciężarowe (w

rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu ładunków), o ładowności

homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony?” AMZ Kutno S.A. nie odniosło się wiec -- nie

przez przypadek — do powyższej funkcjonalności „przeznaczone do przewozu ładunków” i

nie potwierdziło, że dostarczone przez Iveco Poland Sp. z o.o. podwozia ciężarowe taki

wymóg spełniają — bo oczywistym jest, że nie ma fizycznej możliwości, aby go wypełniły.

3) „Wartość dostaw o których mowa w przedstawionej referencji na dzień

27.04.2018 r. jest mniejsza niż 10 000 000 zł brutto.” Niniejsze oświadczenie jednoznacznie

potwierdza brak spełniania wymogu z warunku udziału w Postępowaniu, o czym świadczy

argumentacja Odwołującego przytoczona poniżej.

29. Natomiast już zupełnie absurdalne są twierdzenia Przystępującego co do wartości

dostawy (kontraktu) będącego w trakcie realizacji na dzień składania ofert.

Co więcej stanowisko Przystępującego jest sprzeczne ze stanowiskiem Zamawiającego i

jako takie nie powinno być brane pod uwagę zgodnie z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp.

Zamawiający wskazał, że miał wątpliwości co do wartości dostawy wykonanej na dzień

składania ofert dlatego też wezwał Przystępującego do uzupełnień, na co nie otrzymał

odpowiedzi.

Niniejsze jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający oczekiwał — co jest słuszne i

prawidłowe — że wartość dostawy (umowy) będącej w trakcie realizacji na dzień składania

ofert musi osiągnąć wartość z warunku (w przedmiotowym przypadku 10 mln zł brutto). Jest

to oczywiste dla każdego profesjonalisty ubiegającego się o udzielenie zamówienia,

oczywistości nie trzeba zapisywać w treści SIWZ.

30. Okoliczność, że dostawa (umowa) nie osiągnęła poziomu 10 mln zł brutto potwierdził

sam AMZ Kutno S.A. Wobec tego już widzimy, że Przystępujący przekazał informacje

wprowadzające w błąd, skutkujące koniecznością wykluczenia go z udziału w Postępowaniu

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp. Tak — obu tych punktów, gdyż jak

doskonale wie Pełnomocnik Przystępującego norma z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp

zawiera się w normie art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp, co potwierdza liczne orzecznictwo

KIO.

31. Nie sposób wręcz odnosić się do nieracjonalnej argumentacji Przystępującego, że

Zamawiający w ramach warunku wymagał, aby sama wartość dostawy — zawartej umowy

osiągnęła poziom 10 mln zł brutto. Po pierwsze nie takie były oczekiwania Zamawiającego,

czemu dał on wyraz w swoich pismach (dowodach w postępowaniu odwoławczym przed

KIO), po drugie przy takim rozumieniu warunku udziału w postępowaniu wystarczyłoby mieć

umowę zawartą dzień przed składaniem ofert, nie wykonać w jej ramach żadnej dostawy

nowego samochodu ciężarowego i potwierdzić tym samym spełnianie warunku.

Jest to absurdalne, prowadzące do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców (wykonawcy, którzy zrealizowali zakończone dostawy musieliby

mieć dostawy na poziomie 10 mln zł brutto, a ci którzy mają dostawy w trakcie — wystarczy,

że okazali by się zawartą umową). Po trzecie jest to sprzeczne z oświadczeniami składanymi

przez samego Przystępującego, który już na potrzeby argumentacji przy zarzucie nr 3

(doświadczenie Iveco Defence Vehicles S.p.A.) twierdzi, że liczy się faktyczne

doświadczenie i takiego wymagał Zamawiający. Ale na potrzeby argumentacji w zakresie

niniejszego zarzutu — wystarczające jest samo formalne zawarcie umowy o wartości

powyżej 10 mln zł brutto. Niestety argumentacja Przystępującego jak obrazuje powyższe jest

wewnętrznie sprzeczna, przez co nie zasługuje na uznanie.

32. Jeżeli Przystępujący nie zgadzał się z brzmieniem warunku udziału w Postępowaniu,

nie rozumiał go, miał prawo zadać pytanie do SIWZ — czy można dostarczyć same

podwozia — czego nie uczynił. Ponadto, jeżeli nie zgadzał się z wezwaniem Zamawiającego

z dnia 19 czerwca 2018 r. mógł wnieść na nie odwołanie, czego także nie uczynił, a wręcz

wycofał się ze złożonych przez siebie twierdzeń.

33. Nie jest także prawdą, że cena oferty Odwołującego nie przekracza kwoty, którą

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Jak wynika z informacji z otwarcia

ofert Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w 2018 r. kwotę

13.650.000,00 zł tj. 568.750,00 zł brutto na jeden pojazd. Cena jednego pojazdu

oferowanego przez Przystępującego wynosi zaś 634.500,00 zł brutto. Nawet na takim

przykładzie widać, że Przystępujący przekazuje informacje mające wprowadzać Izbę w błąd.

34. Odnosząc się jeszcze uzupełniająco do twierdzeń Pełnomocnika Zamawiającego

przedstawionych w toku posiedzenia w dniu 8 sierpnia 2018 r. Po pierwsze Zamawiający jest

zobowiązany oceniać wszystkie dokumenty, które zostały mu przedłożone przez

wykonawców - jeżeli w JEDZ dopuścił wypełnienie sekcji a ale Przystępujący z tej opcji nie

skorzystał, to nie znaczy, że Zamawiający ma pomijać informacje przekazane przez

Przystępującego, tym bardziej jak są one wprowadzające Zamawiającego w błąd.

35. Zamawiający na rozprawie nie otrzymał od Odwołującego żadnych dokumentów, w

których posiadanie nie mógł wejść sam. Są one powszechnie dostępne, a Zamawiający jako

profesjonalista nie może ograniczyć się do bezrefleksyjnego przyjmowania każdego

oświadczenia wykonawcy — zobowiązany jest je weryfikować.

36. Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do zarzutów Odwołującego — poza

zarzutem nr 1, 3 i 4 w zakresie formy zobowiązania, co w ocenie Odwołującego oznacza, że

się z nimi zgodził. Należy zauważyć, że ciężar dowodzenia ciąży na stronach postępowania

odwoławczego przed KIO, zgodnie z zasadą kontradyktoryjności (tak m.in. KIO w wyroku z

dnia 9 lipca 2010 r. o sygn. akt KIO 1250/10, w wyroku z dnia 18 stycznia 2012 r. o sygn. akt

4/12, wyroku z dnia 1 1 grudnia 2017 r. o sygn. akt KIO 2472/17, w wyroku Sądu

Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt V Ca 571/08, w wyroku Sądu Okręgowego

w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08). Nikt w tym zakresie nie może zastępować

stron. Zamawiający nie może być w tym zakresie zastępowany przez Przystępującego, gdyż

oceniamy prawidłowość czynności Zamawiającego w Postępowaniu a nie Przystępującego.

W przedmiotowym przypadku Przystępujący wszedł w rolę Zamawiającego.

Dodatkowe orzecznictwo:

Wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 696/18

„Odnosząc się do uwzględnionych zarzutów, Izba wskazuje, że specyfikacja istotnych

warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca tak dla zamawiającego,

jak i dla wykonawców. Są oni obowiązani do przestrzegania warunków w niej

umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowiązanie, zgodnie z

którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,

zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z

postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że —

obok ogłoszenia — zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do

zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to si. wz. należy uznać

za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną

powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim

oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania

wykonawcy wymienionych w si. w. z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla

oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny

być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków

przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe

egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non,

realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (...)Wskazana

przesłanka (tj. art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp — przyp. Odwołującego) uzależnia

wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu przypisać winę we wprowadzeniu w błąd

zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli się na umyślną, czyli polegającą na

działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechującą się niedołożeniem należytej

staranności niedbalstwem albo lekkomyślnością. Definicja należytej staranności zawarta jest

w art. 355 1 K.c. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach

danego rodzaju (należyta staranność). Jak precyzuje rodzima judykatura, przypisanie

określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w

określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej

staranności (wyrok SN z 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie

polega na wyznaczeniu stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach

sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a

następnie na porównaniu zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle

konkretnych okoliczności można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w

dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z

wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność

przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Tak ukształtowane zasady zostały w

znaczny sposób zaostrzone w stosunku do profesjonalistów. Przepis art. 355 2 K.c.

precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności

gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W

istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy

fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie

wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy postępowania,

Analiza oświadczeń składanych przez przystępującego w tym zakresie wskazuje, iż

przystępujący już w momencie składania oferty był świadom tego, iż jego oferta pozostałe w

sprzeczności z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W piśmie z

dnia 24 kwietnia 2018 roku stwierdził, iż od początku właściwie odczytał intencje

zamawiającego. Mimo to w złożonym formularzu cenowym oświadczył, że oferuje wsparcie

dla licencji Genesis/lNlN. Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego cechuje się wysokim stopniem sformalizowania. Zarówno zamawiającego, jak i

wykonawców, obowiązują określone procedury zawarte w przepisach ustawy P.z.p. i

doprecyzowane w s.i.w.z. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają obowiązek

złożyć ofertę zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, o czym wprost

stanowi art. 82 ust. 3 ustawy P.z.p. Wykonawca nie może pomijać postanowień specyfikacji

powołując się na to. że intencje zamawiającego były inne niż wyraził to w s.i.w.z.

Postanowienia s.i.w.z. mogą zostać zmodyfikowane jedynie na zasadach określonych w art.

38 ust. 4 i nast. ustawy P.z.p., a w rozpoznawanym przypadku modyfikacja s.i.w.z. w oparciu

o wskazany przepis nie miała miejsca.

C..) Rezygnując z możliwości wyjaśnienia treści s.i.w.z., przystępujący złożył ofertę

niezgodną z si. wz., wprowadzając jednocześnie zamawiającego w błąd co do rzeczywistego

autorstwa wymaganej licencji. Podane przez przystępującego informacje z całą pewnością

miały wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, ponieważ zamawiający, uznając ofertę przystępującego za zgodną z s.i.w.z.,

uznał ją również za najkorzystniejszą ofertę złożoną w postępowaniu.

Wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r.. sygn. akt KIO 684/18

Informacją wprowadzającą w błąd było podanie jako okresu pełnienia przez ww. osobę

funkcji inżyniera kontraktu przy nadzorze budowy drogi S2. Zgodnie z wykształconą linią

orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie, nie jest dopuszczalne zastępowanie

informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi, bowiem celem wprowadzenia art. 24

ust. 1 pkt 17 było wyeliminowanie z postępowań wykonawców, którzy wprowadzają w błąd

zamawiającego na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa (por. np. wyrok KIO z dnia

4.10.2017 r., KIO 1978/17, z dnia 8.08.2017 r., KIO 1509/17).”

Ad 2.Zastąpienie pierwotnie wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego IVECO Poland Sp. z

o.o. innym podmiotem, tj. IVECO Defence Vehicle S.p.A.l

DOWODY na okoliczność, że Przystępujący dopuścił się nieuprawnionej zmiany podmiotu

trzeciego w trakcie trwania Postępowania

Odwołujący Zamawiający/Przystępujący

1. Pismo Przystępującego z dnia 20 czerwca 2018 stanowiące odpowiedź na wezwanie

Zamawiającego z dnia 19 czerwca

2018 r. Brak dowodów — wyłącznie gołosłowne twierdzenia.

2. Wezwanie Zamawiającego z dnia 27 czerwca 2018 r.

3. Uzupełnienie Przystępującego z dnia 2 lipca 2018 r. zastąpienie Podmiotu IVECO Poland

Sp. z o.o. nowym podmiotem IVECO Defence Vehicles s.p.A.

KONKLUZJA: Przystępujący nie wykazał, że nie doszło do nieuprawnionej zmiany podmiotu

trzeciego z IVECO Poland Sp. z o.o. na IVECO Defence Vehicles S.p.A.

37. Zupełnie niezgodne ze stanem faktycznym jest twierdzenie

Przystępującego, że Zamawiający w sposób nieuprawniony zażądał od Konsorcjum

zastąpienia Iveco Poland Sp. z o.o. innym podmiotem. Przeczą temu dokumenty —

odpowiedź Przystępującego z dnia 20 czerwca 2018 r., w której podniósł on że podjął

działania mające na celu zastąpienie podmiotu na zasobach, którego polega innym

podmiotem zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.

38. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie jest alternatywą wobec art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp i nie może dawać wykonawcy kolejnej nieuprawnionej szansy na uzupełnienie

wymaganego doświadczenia w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w

postępowaniu.

A już tym bardziej nie może służyć do zastępowania informacji nieprawdziwych prawdziwymi

(wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17, wyrok KIO z dnia 19 czerwca

2017 r., sygn. akt KIO 1058/17, wyrok KIO z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt KIO 734/17)

39. Niniejsze — brak alternatywy wobec art. 26 ust. 3 ustawy Pzp — potwierdza także

opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych „Relacja art. 22a ust. 6 do aft. 26 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych". Nie ma tu mowy o żadnej nieprounijnej wykładni tylko

o działaniu contra legem — wbrew postanowieniom ustawy PZP i oczywistej zasady

jednokrotności wezwania do uzupełnień w tym samym zakresie.

40. Przystępujący został wezwany do uzupełnień (nomenklatura Zamawiającego nie ma

znaczenia liczy się czynność faktyczna) w dniu 19 czerwca 2018 r. Nie udzielił odpowiedzi co

bezsprzecznie potwierdza pismo z dnia 20 czerwca 2018 r. Wobec tego powinien podlegać

wykluczeniu a nie dostawać kolejną szansę poprawienia swojej oferty, co więcej w sposób

niedopuszczalny w świetle orzeczenia T SUE Esaprojekt poprzez wprowadzenie nowych

informacji nie znanych pierwotnie Zamawiającemu i nie zamieszczonych w ofercie

41. Wątpliwości w zakresie doświadczenia nie rozwiał sam Przystępujący wobec tego

dziwi fakt, że teraz wątpliwości te przypisuje Zamawiającemu.

Ad 3.

informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego doświadczenie

„zamienionego” podmiotu trzeciego IVECO Defence Vehicles S.p.A.J

DOWODY na okoliczność, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, tj. że

zamówienie na rzecz „MON Hiszpania” zrealizował IVECO Defence Vehicles s.p.A. a nie

IVECO Espana S.L.

Odwołujący Zamawiający/Przystępujący

1. JEDZ IVECO Defence Vehicles s.p.A. 1. Zaświadczenie o wpisie do działu zwyczajnego

z dnia 8 listopada 2007 r. wydane na rzecz spółki Iveco S.p.A. — szczegółowy komentarz

wykazujący dlaczego dokument ten nie może podlegać ocenie w ramach dowodów

— pkt 53 ppkt 1) poniżej.

Wykaz wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat dostaw z dnia

2 lipca 2018 Potwierdzenie z dnia 7 czerwca 2018 r. wydane przez pułkownika Pana

L. O. Ogłoszenie o zawarciu kontraktu, numer dokumentu 209112013900100 opublikowane

na Platformie Udzielania Zamówień Publicznych w dniu 1 czerwca 2015 r. o godz. 10:26.

Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 12 czerwca 2014 r., opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 1 1 1-195612.

Ogłoszenie o zmianie terminu składania ofert z dnia 19 września 2014 r. opublikowane w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 180 - 317043.

Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 4 czerwca 2015 opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S

2. Protokół walnego zgromadzenia akcjonariuszy jednoosobowej spółki „Iveco Defence

Vehicles S.A.” i wniesienie wkładu niepieniężnego z dnia 27 czerwca 2015 r. szczegółowy

komentarz wykazujący dlaczego dokument ten nie może podlegać ocenie w ramach

dowodów — pkt 53 ppkt 2) poniżej.

3. Wyciąg ze statutu spółki Iveco Espana SL — szczegółowy komentarz wykazujący

dlaczego dokument ten nie może podlegać ocenie w ramach dowodów — pkt 53 ppkt 3)

poniżej.

BRAK DOWODÓW WYKAZUJĄCYCH, ŻE PODMIOTEM REALIZUJACYM

UMOWĘ Z „MON HISZPANIA” BYŁA SPÓŁKA IVECO DEFENCE VEHICLES

S.P.A

8. Wyciąg z raportu rocznego grupy kapitałowej CNH Industrial potwierdzający, że spółki

IVECO Defence Vehicles S.p.A. oraz IVECO

Espana S.L. to odrębne spółki.

9. Zaświadczenie o rejestracji spółki IVECO Defence Vehicles S.p.A. z dnia 28 czerwca 2018

r. (dołączone do pism przekazanych przez Przystępującego w dniu 2 lipca 2018

KONKLUZJA: Przystępujący nie wykazał, że zamówienie na rzecz „MON

Hiszpania” zostało zrealizowane przez IVECO Defence Vehicles S.p.A

42. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego i Przystępującego, że liczy

się doświadczenie realizatora a nie strony umowy.

43. Jak dobrze zrozumiał Odwołujący, nie ważne z kim zawarł umowę zamawiający,

ważne kto ją realizował.

44. Po pierwsze postępowania publiczne w całej Unii Europejskiej (a więc także w

Hiszpanii) nie pozwalają na zmianę wykonawcy, który został wybrany w toku postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego — przeczyłoby to całej istocie zamówień publicznych i

sprowadzałoby się do handlu zamówieniami publicznymi.

Po drugie strona umowy odpowiada za jej wykonanie — należytą staranność, kary umowne

itp.

Po trzecie doświadczenie zdobywa się na rzecz podmiotu, z którym jest bezpośrednio

zawarł umowa — tylko on może poświadczyć czy podwykonawca wywiązał się z jej

postanowień, czy wykonał ją należycie. Inny podmiot w żaden sposób nie jest w stanie tej

okoliczności wykazać, także i z tego powodu że nie zna umowy w zakresie

podwykonawstwa. Zamawiający prowadzi postępowanie nie w celu wyboru rzetelnego

podwykonawcy, ale w celu zawarcia umowy z wykonawcą dającym gwarancję prawidłowego

wykonania zamówienia, z którym kiedyś już ktoś współpracował i jest z tego zadowolony.

45. Przystępujący sam przyznaje w piśmie procesowym z dnia 7 sierpnia 2018 r.

że „Stroną umowy z Ministerstwem Obrony Hiszpanii jest — jak to poprawnie zbadał

Odwołujący — Iveco Espana S.L.” (strona 9 ww. pisma). Otóż to — doświadczenie zdobywa

się w ramach realizowanych umów — na rzecz podmiotu, z którym mamy zawartą umowę,

zgodnie z twierdzeniami samego Przystępującego w zakresie zarzutu nr 1, a nie na rzecz

podmiotu, który nie był stroną umowy i który nie ma prawa się o sposobie realizacji kontraktu

wypowiadać. Iveco Defence Vehicle S.p.A. jak wskazał sam Przystępujący „dostarczyło

samochody bezpośrednio do odbiorcy, którym była Armia Hiszpańska” (strona 10 pisma

procesowego). Właśnie Iveco Defence Vehicles S.p.A. mogło tylko dokonać czynności

przewozu samochodów na miejsce do zamawiającego, ale nie odpowiadało za wykonanie

samej umowy z Ministerstwem Obrony Narodowej Hiszpanii (!). Niniejsze potwierdza dalsze

oświadczenie Przystępującego „Skoro jednak dostawy nie były dokonywane na rzecz Iveco

Espana S.L., to referencje mógł wystawić jedynie odbiorca końcowy”. Odwołujący absolutnie

nie zgadza się z takim tokiem rozumowania Przystępującego — odbiorca końcowy mógłby

potwierdzać bowiem okoliczności sprzeczne z faktycznymi zasadami realizacji kontraktu

łączącego zaangażowane bezpośrednio strony.

46. Zakładając — do czego dąży Przystępujący — że spółka Iveco Defence Vehicles

S.p.A. była podwykonawcą spółki Iveco Espana S.L. Przystępujący powinien był przedłożyć

referencję od tej drugiej spółki (Iveco Espana S.L.) na rzecz tej pierwszej (Iveco Defence

Vehicles S.p.A.). Przystępujący nie przedłożył żadnego dowodu, który by potwierdzał, że

spółka Iveco Defence Vehicles S.p.A. wykonywała dostawy na rzecz Iveco Espana S.L. czy

też Ministerstwa Obrony Narodowej Hiszpanii. Izba na każdym kroku podkreśla, że liczą się

dowody, Zatem Odwołujący podkreśla że bark jest logicznego ciągu tak dla twierdzeń

Przystępującego a zwłaszcza brak jest ciągu dokumentów na jakiej podstawie Przystępujący

chce powyższe udowodnić. Ale ponad powyższym stoi zasada, iż Izba ocenia działania

Zamawiającego podjęte na dzień wyboru oferty najkorzystniejszej i dokumenty jakimi

wówczas tylko Zamawiający dysponował i czy w ich świetle podjął prawidłową decyzję.

Wyjaśnienia dokumentów, czy przedkładanie dowodów które mogły być przedłożone w toku

badania i oceny ofert jest spóźnione gdy odbywa się w toku postępowania odwoławczego.

47. W tym miejscu należy także podnieść, że Przystępujący przeczy sam sobie — w

zakresie niniejszego warunku twierdzi, że liczy się to kto zrealizował zamówienie i zdobył

faktyczne doświadczenie, gdyż na tym zależy Zamawiającemu, a w zakresie zarzutu nr 1, że

wystarczy samo zawarcie umowy, realizacji i faktyczne doświadczenie nie ma znaczenia, ani

to że w ogóle się przystąpi do realizacji, nie mówiąc o tym czy ją się należycie wykonało.

48. Przystępujący dwukrotnie przekazał Zamawiającemu informacje wprowadzające w

błąd co do potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego

zdolności technicznych lub zawodowych. Po pierwsze w zakresie pierwotnie wskazanego

doświadczenia, po drugie w zakresie doświadczenia zrealizowanego przez "zmieniony"

podmiot trzeci.

49. Warunek udziału w Postępowaniu nie budził najmniejszych wątpliwości żadnej ze

stron. Przystępujący już w JEDZ przedstawił informacje co do doświadczenia mającego

potwierdzać spełnianie warunku udziału w Postępowaniu w taki sposób, że Zamawiający

miał uznać, iż przedstawione doświadczenie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego.

Co więcej, Przystępujący dalej informacje te potwierdzał w wykazie dostaw oraz

przedłożonych referencjach. Dopiero, wezwany do wyjaśnień przez Zamawiającego uchylił

się od nich.

Pojawia się więc zasadne pytanie, co legło u podstaw zaniechania udzielenia odpowiedzi na

pytanie Zamawiającego — jeżeli doświadczenie wskazane przez Przystępującego było

zgodne z wymaganiami Zamawiającego, to dlaczego Przystępujący nie udzielił na nie

odpowiedzi? Po udzieleniu przez Przystępującego odpowiedzi na zadane pytanie,

Zamawiający mógłby wówczas dokonać weryfikacji czy potwierdza ono spełnianie warunku

udziału w Postępowaniu czy też nie.

50. W ocenie Odwołującego, Przystępujący miał pełną wiedzę o tym, że doświadczenie

zrealizowane na rzecz AMZ Kutno S.A. nie potwierdza spełniania warunku udziału w

Postępowaniu i nie chciał składać dalej idących oświadczeń, które jednoznacznie

przesądzałyby o przekazaniu nieprawdziwych informacji. Wobec tego Przystępujący wolał

się wycofać ze składania kolejnych informacji i uciec się do zmiany podmiotu, ani słowem nie

odpowiadając na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający powinien zaś w tym momencie

dostrzec brak uczciwości w działaniu Przystępującego i już na tym etapie Postępowania

wykluczyć go, a nie podejmować wobec niego kolejne czynności zmierzające do pozwolenia

Przystępującemu na wykazanie spełniania warunków udziału w Postępowaniu.

51. Odwołujący pragnie dodatkowo podnieść, że nie ma znaczenia termin „oferent” a

„wykonawca”, gdyż są to te same podmioty, a pewne równice wynikają z kwestii tłumaczeń.

Oczywistym jest, że angielski termin „economic operator” jest rozumiany jako wykonawca na

gruncie Pzp — termin ten występuje w anglojęzycznych wersjach dyrektyw oraz np. w

anglojęzycznej wersji ustawy PZP na określenie polskiego terminu „wykonawca” na tle Pzp.

52. Dalej struktura własnościowa i przynależność do grupy kapitałowej nie ma znaczenia

dla faktu, że spółka Iveco Defence Vehicle S.p.A. i Iveco Espana S.L. są odrębnymi

podmiotami. Doświadczenie jednej nie przechodzi na drugą „z autopsji”

Nawet na gruncie sukcesji uniwersalnej takie przejście doświadczenia nie jest możliwe, gdyż

okoliczność taką należałoby przewidzieć w umowie podziału. Przystępujący powołując się na

następstwo prawne i powinien je wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, zwłaszcza w

postępowaniu z zakresu zamówień publicznych, a tego nawet nie próbował dowodzi

właściwymi dowodami, w szczególności umową o podziale. Odwołujący wskazuje na wyrok

Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 3 kwietnia 2012r. sygn. akt X Ga 88/12: „Przechodząc do

oceny poszczególnych zarzutów skargi, Sąd Okręgowy podkreśla, iż wywody skarżącego

dotyczące ciężaru udowodnienia następstwa prawnego spółki Alstom Power Systems GmbH

na rzecz Alstom Boiler Deutschland GmbH są błędne. Zgodnie z art. 6 k.c., mającym w

postępowaniu zastosowanie, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu

tego wywodzi skutki prawne. To skarżący powołał się na następstwo prawne i powinien je

wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, zwłaszcza w postępowaniu z zakresu zamówień

publicznych. Zagadnienie podmiotów występujących w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego ma bowiem zasadnicze znaczenie, jeżeli uwzględniać fakt, iż krąg

podmiotów występujących w tym postępowaniu jest ściśle określony. Nie można podzielić

twierdzenia skarżącego, iż po stronie podmiotów dokonujących czynność prawną - Alstom

Power Systems j Alstom Boiler Deutschland zawierających umowę o podziale i przejęciu

kwestia przenoszonego majątku, praw i obowiązków nie budziła ich wątpliwości, gdyż ich

zamiarem było również przeniesienie „projektu Opole” czyli budowy bloków energetycznych

objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Na takie

rozumienie czynności prawnej jej strony mogą się powoływać w stosunkach wewnętrznych, a

nie zewnętrznych, a w szczególności nie na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. W

sytuacji zaistniałej w sprawie rzeczywista wola stron umowy o podziale i przejęciu musi

znajdować odzwierciedlenie w treści czynności prawnej i musi być wykazana przez

podmioty, które na nią się powołują. Jest to zrozumiałe także z logicznego punktu widzenia,

albowiem tylko podmioty dokonujące czynność prawną dysponują dowodami dotyczącymi tej

czynności (umowa, jej załączniki itp.). To na skarżącym spoczywał zatem obowiązek

wykazania, iż po jego stronie doszło do skutecznego podmiotowego następstwa prawnego.

Kwestią zasadniczą jest zatem w sprawie to, czy zostało wykazane w sposób nie budzący

wątpliwości, iż spółka Alstom Bojler Deutsch/and GmbH jest następcą prawnym Alstom

Systems Power GmbH w zakresie praw j obowiązków związanych z udziałem w

przedmiotowym postępowaniu.

W tym zakresie odwołać się należy się przede wszystkim do umowy z dnia 24 listopada 2011

roku o podziale i przejęciu zawartej pomiędzy Alstom Power Systems GmbH i Alstom Bojler

Deutschland GmbH, która reguluje to zagadnienie. Na marginesie zauważyć wypada, iż

umowę tą w toku postępowania przed Krajową Izbą przedłożył zamawiający, a nie skarżący.

Gdyby więc zamawiający nie złożył przedmiotowej umowy Krajowa Izba Odwoławcza, a

następnie Sąd byliby pozbawieni podstawowego dokumentu regulującemu kwestię

następstwa pomiędzy Alstom Power Systems GmbH i Alstom Boiler Deutsch/and GmbH.

Nie budzi sporu, iż zawarcie takiej umowy było w świetle prawa niemieckiego tj. ustawy o

przekształceniach dopuszczalne i skuteczne (S 123 ustawy o przekształceniach i następne).

Nie kwestionowała tego ani Krajowa Izba Odwoławcza, ani zamawiający, czy interwenienci.

Treść tej ustawy także nie była sporna i nie doszło na etapie odwołania do jej naruszenia. W

związku z powyższym nie zachodziła konieczność dopuszczenia dowodu z opinii biegłego na

okoliczność treści i praktyki stosowania prawa niemieckiego. Izba nie naruszyła zatem art.

188 ust. 4 pzp.

Ustawa o przekształceniach w 123 ust. 2 pkt 1 reguluje dopuszczalność wydzielania ze

swojego majątku jego części lub kilku części w celu włączenia tej części lub tych części na

istniejący inny podmiot w drodze przeniesienia. Jednakże to strony decydują, która część

majątku przenoszącego podmiotu prawnego przechodzi na przejmujący podmiot prawa. Nie

można więc uznać, iż Alstom Bojler Deutschland wstąpił w całość praw i obowiązków Alstom

Power Systems. Przedmiotowa sukcesja nie była zatem sukcesją uniwersalną, która polega

na tym, że dany podmiot wstępuje w ogół praw i obowiązków poprzednika, czyli „wchodzi”

całkowicie w jego sytuację prawną Drugim rodzajem sukcesji jest sukcesja syngularna, która

sprowadza się do przejęcia jedynie części praw i obowiązków swojego poprzednika.

Następca uzyskuje zatem jedynie, większy lub mniejszy wycinek szeroko rozumianego

majątku poprzednika. Z punktu widzenia powyższych rozważań następstwo prawne

pomiędzy w/w spółkami było częściowe, a nie zupełne. Stąd też konieczność ustalenia na

podstawie umowy z dnia 24 listopada 2011 roku, jaki majątek, prawa i obowiązki (jaki ich

wycinek) został przeniesiony na spółkę Alstom Boiler Deutschland. ( . . .)Wobec zawarcia

umowy o podziale j przeniesieniu przez podmioty (osoby prawne) mające siedzibę w

Republice Federalnej Niemiec do wykładni postanowień tej umowy należało stosować

przepisy prawa niemieckiego (art. 17 ust. 1 i 3 i art. 28 ust, 1 ustawy Prawo prywatne

międzynarodowe Dz.U. z 2011 r., nr 80, poz. 432 oraz art. 4 ust. 4 rozporządzenia

Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 w sprawie prawa właściwego dla

zobowiązań umownych (Rzym l) Dz.U.UE.L.2008.177.6). Jednakże wbrew twierdzeniom

skarżącego zastosowania w tej części nie znajduje jedynie 133 niemieckiego kodeksu

cywilnego (BGB), który dotyczy wykładni oświadczeń woli (podobnie jak art. 65 1 k.c.), ale

przede wszystkim 157 niemieckiego kodeksu cywilnego, który stanowi, jak należy rozumieć

umowy. 157 wskazuje, iż umowy należy tłumaczyć tak, jak wymagają tego zasady dobrej

wiary oraz ustalone zwyczaje (odpowiednik aft. 65 2 k.c.). Niedopuszczalnym zatem jest na

gruncie interpretacji umów odwoływanie się jedynie do subiektywnych intencji stron,

przekonań i ich zamysłów, jak argumentował skarżący. Przy umowach należy badać przede

wszystkim zasady dobrej wiary, a zatem usprawiedliwiony okolicznościami obiektywny sens

umowy. Ocena ta dokonywana jest zatem z pozycji obserwatora zewnętrznego i ustalonych

zwyczajów na moment zawarcia umowy. Tymczasem rozumienie umowy przez skarżącego

odwołuje się wyłącznie do wewnętrznych przekonań stron i ma charakter oceny ex post, a

zatem z punktu widzenia tego co wydarzyło się po jej zawarciu. Takie rozumienie umowy nie

oddaje rzeczywistej woli stron z chwili jej zawarcia i nie może być przyjmowane

bezkrytycznie.”.

53. Odnosząc się do dowodów przedłożonych przez Przystępującego to wnoszę o ich

oddalenie jako bezprzedmiotowych dla rozstrzygnięcia sprawy i podniesionych w nich

zarzutów:

1) Zaświadczenie o wpisie do działu zwyczajnego z dnia 8 listopada 2007 r. wydane na

rzecz spółki Iveco S.p.A. nie oznacza, że w tym dniu istniała nowo utworzona z dniem 19

listopada 2014 r. spółka Iveco Defence Vehicles S.p.A. co jest przedmiotem sporu.

2) Protokół walnego zgromadzenia akcjonariuszy jednoosobowej spółki „Iveco Defence

Vehicles S.A.” i wniesienie wkładu niepieniężnego z dnia 27 czerwca 2015 r. nie potwierdza,

że na dzień składania ofert w przetargu prowadzonym przez Ministerstwo Obrony Hiszpanii

(7 października 2014 r.) istniała spółka Iveco Defence Vehicles S.p.A. Dokument ten

potwierdza wyłącznie, że dokonano aportu zorganizowanej części przedsiębiorstwa Iveco

S.p.A. do Iveco Defence Vehicles S.A. — spółki istniejącej od dnia 7 października 2014 r.

3) Wyciąg ze statutu spółki Iveco Espana SL — dokument ten potwierdza, że

Przedmiotem działalności Spółki będzie wykonywanie następujących czynności: 1.

Produkcja, import, sprzedaż i dystrybucja wszelkiego rodzaju pojazdów takich jak

samochody osobowe, przemysłowe i handlowe lub specjalne, w tym ( Y' . Dokument ten

potwierdza więc, że zakres przedmiot działalności ww. spółki dotyczy też produkcji m.in.

pojazdów specjalnych, do której to grupy należą pojazdy wojskowe. Ponadto, pojazdy ogólne

w żaden sposób nie różnią się od pojazdów wojskowych, co więcej przedmiotem zamówienia

realizowanego na rzecz Ministerstwa Obrony Hiszpanii była dostawa — „umowa ramowa na

zakup wojskowych, terenowych samochodów ciężarowych o średniej i dużej masie”.

Dodatkowo, Odwołujący wskazuje, że Przystępujący po raz kolejny manipuluje i próbuje

wprowadzić w błąd - tym razem Izbę. W przedstawionym statucie Iveco Espana jest mowa w

pierwszym zdaniu, że są m.in. producentem wszelkiego rodzaju pojazdów samochodowych,

w tym m.in. specjalnych. Tymczasem Przestępujący powiedział wprost, że samochodami

wojskowymi się nie zajmują. Samochody wojskowe, to również samochody specjalne! Inna

kwestia, dlaczego firma, która nie ma w swojej ofercie i statucie samochodów dla wojska

chciałaby składać ofertę w przetargu na dostawę samochodów dla wojska?

54. Podnoszę, że wbrew twierdzeniom Pełnomocnika Przystępującego oświadczyliśmy,

iż mamy wątpliwości w zakresie referencji wydanych przez

Ministerstwo Obrony Narodowej Hiszpanii.

55. W konsekwencji wezwania do zastąpienia jednego podmiotu — innym (co w ocenie

Odwołującego również było niedopuszczalne) Zamawiający uzyskał kolejne informacje

wprowadzające w błąd, co do podmiotu, który zrealizował zamówienie na rzecz

Ministerstwa Obrony Hiszpanii.

Ad 4.

C Dokumenty „zamienionego” podmiotu nieaktualne na dzień składania ofert, podpisane

przez osobę nieumocowaną, złożone w niewłaściwej formie — brak wykazania spełniania

warunku udziału w Postępowaniu)

DOWODY na okoliczność, że Przystępujący nie wykazał, że będzie dysponował zasobami

IVECO Defence Vehicle S.p.A. na dzień składania ofert, jak również że wskazany podmiot

potwierdza spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i nie podlega wykluczeniu na dzień

składania ofert.

Odwołujący Zamawiający/Przystępujący

Odwołujący

1 . Zobowiązanie do udostępnienia zasobów wystawione w dniu 28 czerwca 2018 r.

podpisane przez Pana V. M. niepotwierdzające udostępnienia zasobów na dzień składania

ofert, 2) podpisane przez osobę nieuprawnioną, 3) złożone w nieprawidłowej formie).

Zamawiający/Przystępujący

1 . Okazanie oryginału zobowiązania do udostępnienia zasobów (nie ten etap postępowania

ocena dokumentów złożonych Zamawiającemu a nie w toku postępowania odwoławczego

przed KIO).

Odwołujący

2. JEDZ złożony przez IVECO Defence Vehicles S.p.A. (1) nie odnoszący się w swojej treści

do dnia składania ofert, 2) brak tłumaczenia dla oryginalnej wersji językowej dokumentu).

Zamawiający/Przystępujący

2. Oświadczenie tłumacza przysięgłego Pani K.W. — C. o błędzie w dacie (nie ten etap

postępowania ocena dokumentów złożonych Zamawiającemu a nie w toku postępowania

odwoławczego przed KIO)

Odwołujący

3. Potwierdzenie z dnia 7 czerwca 2018 r. wydane przez pułkownika Pana L. O. (brak

hiszpańskiej wersji językowej).

Zamawiający/Przystępujący

3. Brak dokumentu i wykazania okoliczności z uwagi na które nie został przedłożony

dokument w hiszpańskiej wersji językowej.

Odwołujący

4. Pełnomocnictwo z dnia 2 lipca 2018

r. wydane na rzecz Pana M. V. H. (niewłaściwa forma dokumentu — dokument w formie

kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Przystępującego

Zamawiający/Przystępujący

4. Odwołanie prokury i udzielenie prokury z dnia 10 listopada 2016 r. (nie ten etap

postępowania — ocena dokumentów złożonych Zamawiającemu a nie w toku

postępowania odwoławczego przed KIO).

KONKLUZJA: Przystępujący nie wykazał, że dysponował zasobami IVECO Defence

Vehicles S.p.A. oraz że podmiot ten spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz nie

podlega wykluczeniu na dzień składania ofert

56. Kompletnie niezrozumiałe dla Odwołującego jest twierdzenie Przystępującego, że

dokumenty przedkładane w ramach uzupełnień nie muszą być aktualne na dzień składania

ofert — innymi słowy nie muszą potwierdzać spełniania warunków udziału w postępowaniu i

braku podstaw wykluczenia na ten moment. Jest to sprzeczne z literalnym brzmieniem art.

25a ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 1 ustaw Pzp. Ponadto

prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców.

57. Przystępujący myli dokumenty składane i uzupełnianie w związku z art. 25a ust.1 i 3

ustawy Pzp z dokumentami przekazywanymi w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (patrz wyrok

KIO z dnia 1 marca 2018 r., sygn. akt KIO 280/18, wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2018 r.,

sygn. akt KIO 2686/17, wyrok KIO z dnia 19 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 166/18).

58. Zobowiązanie powinno zostać złożone w formie oryginału Zamawiającemu, a nie

okazywane na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą — potwierdza to brzmienie

Rozdziału VI pkt 14 SIWZ oraz 14 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów.

Dlatego też kopię z okazanego oryginału zobowiązania do udostępnienia zasobów z dnia 28

czerwca 2018 r., mającą stanowić dowód przedłożony przez Przystępującego należy oddalić

jako niemające znaczenia dla Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, który

oceniał dokumenty wówczas przedłożone przez Przystępującego dotyczące udowodnienia

spełniania warunków udziału w Postępowaniu.

59. Z dokumentów rejestrowych nie wynika, że Pan V. M., który złożył oświadczenia w

imieniu Iveco Defence Vehicies S.p.A. był umocowany do samodzielnej reprezentacji ww.

podmiotu. Niech Przystępujący wykaże tą okoliczność jednoznacznie opierając się na

dokumentach przekazanych Zamawiającemu. Nie podlegają zaś ocenie dokumenty składane

w toku postępowania odwoławczego wykazujące umocowanie do reprezentowania

podmiotu. Dlatego też dokument z dnia 10 listopada 2016 r. „Odwołanie prokury i udzielenie

prokury” przedłożony w oryginalnej wersji językowej oraz wraz z tłumaczeniem na język

polski, mający stanowić dowód przedłożony przez Przystępującego należy oddalić jako

niemający znaczenia dla Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, który oceniał

dokumenty wówczas przedłożone przez Przystępującego dotyczące udowodnienia

spełniania warunków udziału w Postępowaniu.

60. Prawidłowe tłumaczenie dokumentu JEDZ należało przedłożyć Zamawiającemu a nie

w toku postępowania odwoławczego przed Wysoką Izbą. Dlatego też oświadczenie z dnia 7

sierpnia 2018 r. złożone przez tłumacza przysięgłego języka angielskiego Panią K. W. — C.,

mające stanowić dowód przedłożony przez Przystępującego należy oddalić jako niemające

znaczenia dla Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, który oceniał dokumenty

wówczas przedłożone przez Przystępującego dotyczące udowodnienia spełniania warunków

udziału w Postępowaniu.

61. Referencje — tym bardziej w kontekście nieprawdziwych informacji — powinny być

złożone w dwóch wersjach językowych. To na przystępującym ciąży ciężar dowodów i

wykazania, że nie doszło do żadnych przekłamań w tłumaczeniu.

62. Przystępujący w żaden sposób nie odniósł się do formy pełnomocnictwa udzielonego

Panu V. M., które zgodnie z Rozdziale X ust. 1 pkt 5) SIWZ wymagał, aby było ono złożone

w oryginale lub notarialnie poświadczonej kopii.

63. Wykonawca jest profesjonalistą zobowiązanym do przestrzegania postanowień SIWZ

oraz powszechnie obowiązujących przepisów i Zamawiający w wezwaniu nie musi opisywać

formy w jakich mają zostać złożone dokumenty.

Dodatkowe orzecznictwo:

Wyrok KIO z dnia 13 marca 2018 r. sygn. akt KIO 315/18

„Izba stwierdza bowiem, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok bierze pod uwagę

'Stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Zaś sformułowanie 'W toku postępowania”

odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia

przepis art. 190 ust. 1 zd. 2 Pzp, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na

poparcie swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie

dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko

takiego stanu rzeczy, który został ustalony w toku postępowania. W ww. zakresie podzielono

w pełni stanowisko przedstawione w wyroku SO w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga

652/13.”

Wyrok KIO z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt KIO 2263/15

„Nie wzięto pod uwagę opinii bankowej Deutsche Bank Polska S.A. z 22 października 2015

r., którą przystępujący złożył na rozprawie. Stwierdzono, że przystępujący nie przedstawił

zamawiającemu tego dokumentu celem wykazania warunku. W konsekwencji to nie na jego

podstawie zamawiający uznał, iż wykonawca wykazał spełnienie warunku. Dostrzeżenia

wymaga, że Izba nie zastępuje zamawiającego w badaniu ofert. Rolą Izby, w świetle art. 180

ustawy Pzp jest jedynie kontrolowanie czynności zamawiającego pod względem zgodności

ich z prawem, co Izba czyni w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Nie jest

zatem zadaniem Izby badanie dokumentów składanych celem potwierdzenia warunku

dopiero na rozprawie.

Wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 402/16

Dopiero na etapie postępowania odwoławczego starał się on przedstawić i uzasadnić

niektóre z elementów kalkulacyjnych. Powyższe nie mogło jednak prowadzić do oddalenia

zarzutu. Jak słusznie wskazywali odwołujący i przystępujący NMG, dowodzenie realności

ceny dopiero na etapie postępowania odwoławczego czy skargowego należało uznać

spóźnione. Dostrzeżenia wymaga, iż w świetle art. 180 ust. 1 ustawy Pzp celem odwołania

jest kontrola poprawności czynności lub zaniechań zamawiającego, pod względem

zgodności z przepisami ustawy Pzp. Powyższe oznacza, że Krajowa Izba Odwoławcza w

ramach środków ochrony prawnej nie zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania

badania i oceny złożonych ofert i składających się na nie dokumentów, czy wyjaśnień

składanych zamawiającemu a sprawuje kontrolę poprawności czynności i zaniechań

zamawiającego, przy czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią odwołania. Krajowa

Izba Odwoławcza — w świetle art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych — może,

jeśli umowa nie została zawarta, uwzględniając odwołanie nakazać wykonanie, powtórzenie

lub unieważnienie czynności zamawiającego, co oznacza, że orzeczenie Izby nie zastępuje

czynności zamawiającego.”

Ad 5.

niedozwolona poprawa oferty w zakresie szerokości zaoferowanego przez Konsorcjum

Demarko pojazdu)

DOWODY na okoliczność, że Przystępujący złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ

podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp (szerokość skrzyni).

Odwołujący Zamawiający /Przystępujący

1. Załączniku nr 1 do SIWZ - WET Rozdział XI „Wymagania dotyczące skrzyni ładunkowej” w

pkt 1 lit. n)

Zamawiający /Przystępujący

1. Brak dowodów - dokumentów wykazania okoliczności, które obalałyby możliwość

wyprodukowania skrzyni o szerokości 2840 mmm.

Odwołujący

2. Formularz Parametrów Technicznych (załącznik nr 2.1. do SIWZ) — pkt

XI. In).

2. Wezwanie Zamawiającego z dnia 29 maja 2018 r.

3. Pismo Przystępującego z dnia 30 maja 2018 r. stanowiące odpowiedź na pismo

Zamawiającego z dnia 29 maja 2018 r.

4. Pismo Zamawiającego z dnia 5 czerwca 2018 r. o poprawieniu oczywistej omyłki

rachunkowej.

KONKLUZJA: Przystępujący nie wykazał, że zaoferował ofertę zgodną z SIWZ w zakresie

szerokości skrzyni, wobec czego jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2) ustawy Pzp.

64. Przystępujący zaoferował przedmiot niezgodny z treścią SIZW a Zamawiający w

sposób bezpodstawny tak poprawił ofertę Przystępującego, aby odpowiadała ona treści

Specyfikacji.

65. Zamawiający w jakim celu przygotowuje szczegółowe formularze, w których

wykonawcy składają oświadczenia — gdyby wystarczyło oświadczenie ogólne, jaki jest sens

ich żądania.

66. Wykonawca jako profesjonalista musi zapoznać się z treścią SIWZ i zaoferować

przedmiot zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. Przystępujący zaoferował szerokość

skrzyni możliwą generalnie do wyprodukowania, tylko niezgodną z treścią SIWZ. Oferta taka

jednoznacznie podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.

67. Odwołujący podnosi, że szerokość skrzyni nie jest sparametryzowana, tj. że wybiera

się jeden z typów, do którego jest przypisana jakaś konkretna szerokość. Za każdym razem

o tym jakiej szerokości zostanie zastosowana skrzynia decyduje wykonawca — określając jej

wymiary co do milimetra.

68. Zamawiający — bez udzielenie wyjaśnień przez Przystępującego i zmiany przez

niego treści oferty — nie był w stanie ustalić „oczywistości omyłki pisarskiej”.

69. Zamawiający prowadził negocjacje z Przystępującym w wyniku, których doszło do

niedozwolonej zmiany treści SIWZ.

Dodatkowe orzecznictwo:

Wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 687/18

Oddalając odwołanie Izba uznała, iż niezgodność oferty Odwołującego z siwz nie mogła być

poprawiona na podstawie aft. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy. Przede wszystkim w sprawie

przesądzającym był zapis siwz określający górną granicę kwoty, co oznaczało, iż wykonawcy

mogli ustalać wartość wykonania dokumentacji projektowej w przedziale do 3% wartości

robót budowlanych. Samo zatem ustalenie przez Zamawiającego na podstawie prostego

wyliczenia matematycznego, że kwota wskazana w ofercie przekracza granicę 3%, nie

oznaczało, iż Zamawiający mógł przyjąć, że intencją Wykonawcy było ustalenie wartości

dokumentacji projektowej na poziomie 3% wartości robót budowlanych. Przyjęcie takiego

założenia nie uwzględniałoby możliwych innych wskazań, jak np. ustalenia wynagrodzenia

za dokumentację projektową na poziomie 1%. Niezależnie od tego, czy Wykonawca taką

zamianę by zaakceptował, już sama możliwość ustalenia dowolnej wartości dokumentacji

projektowej nie przekraczającej progu 3% wartości robót budowlanych oznaczała, iż

Zamawiający nie mógł obiektywnie ustalić, jaką wartość Wykonawca przyjął do wyliczenia

ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Izby wyrażony został pogląd, iż

poprawienie omyłek w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Ustawy nie może prowadzić do

dostosowywania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w siwz, czyli

do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów zamawiającego,

choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Przez fakt akceptacji!

Postanowień siwz nie następuje określenie zakresu świadczenia, ten bowiem zostaje

określony w ofercie (tak w wyroku Izby z 19 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 22/17).

Przychylając się do tego poglądu należy zauważyć, iż instytucja poprawienia omyłek w treści

oferty nie może pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzeczywistej treści oferty, a

zatem również sposobu, w jaki należałoby oświadczenie wykonawcy rozumieć. Jeżeli, jak

miało to miejsce w niniejszej sprawie, możliwe byłyby różne warianty dla ustalenia wartości

dokumentacji projektowej, to Zamawiający nie mając konkretnego wskazania w ofercie na

jeden z nich, nie mógł samodzielnie ukształtować treści zobowiązania wykonawcy. W

niniejszej sprawie z jednej strony formularz oferty zawierał oświadczenie, iż wartość prac

dotyczących wykonania dokumentacji projektowej nie przekroczy 3% wartości robót

budowlanych, a jednocześnie podana kwota była od tej wartości wyższa. Niezależenie zatem

od tego, jak niewielka była to różnica, poprawienie omyłki Wykonawcy nie było możliwe.

Zamawiający nie mógł bowiem obiektywnie przyjąć, iż jedynie wartość na poziomie 3%

odzwierciedla założenie Wykonawcy. Gdyby w ofercie Wykonawca wskazał na konkretny

procent, a następnie na skutek błędnego przeliczenia dokonał ustalenia wartości

dokumentacji projektowej, wówczas Zamawiający miałby oparcie w treści oferty pozwalające

na poprawienie omyłki, które nie może prowadzić do kształtowania nowej treści oferty. Dla

niniejszej sprawy wiążącymi były zapisy siwz nakładające na wykonawców obowiązek

wskazania w formularzu oferty obok ceny całkowitej, wartości dokumentacji projektowej,

stanowiącej rodzajowo odrębny przedmiot zamówienia, niż roboty budowlane. Pomyłka

Wykonawcy popełniona przy wyliczaniu tej wartości zasadniczo czyniła niemożliwym dla

Zamawiającego samodzielne wskazanie innej kwoty, co stanowiłoby daleko idącą ingerencję

w treść oferty. Nie miało przy tym decydującego znaczenia to, o jaką kwotę wartość

dokumentacji projektowej przekroczyła próg 3%, ile wskazanie, że ten element prac mógł

być wskazany jedynie przez Wykonawcę. "

Wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1045/10

„W zakresie przytoczonego wyżej oświadczenia odwołującego, stanowiącego załącznik nr 15

do oferty, na które powoływał się odwołujący w odwołaniu i na rozprawie, KIO podziela

stanowisko prezentowane w orzecznictwie i piśmiennictwie, że generalne oświadczenie

wykonawcy o zaakceptowaniu postanowień siwz i wykonaniu przedmiotu zamówienia,

zgodnie z wymaganiami siwz, nie zastępuje wymaganych szczegółowych opisów

dotyczących, np. przedmiotu zamówienia, sposobu realizacji zamówienia itp. Ponadto,

przedmiotowe oświadczenie odwołującego potwierdza oryginalność oferowanego

oprogramowania, spełniania założonych parametrów technicznych, które nie stanowiły

przedmiotu odwołania oraz nienaruszanie praw osób trzecich w zakresie użytkowania

oprogramowania przez zamawiającego.”

Wyrok KIO z dnia lutego 2011 r. Sygn. akt KIO 148/11

„Izba w tym względzie podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie i piśmiennictwie,

że generalne oświadczenie wykonawcy o zaakceptowaniu postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i wykonaniu przedmiotu zamówienia, zgodnie z

wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie zastępuje wymaganych

szczegółowych opisów dotyczących, np. przedmiotu zamówienia, sposobu realizacji

zamówienia itp. (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 czerwca 2010 roku sygn.

akt KIO/1045/10).”

Wyrok KIO z dnia 2 maja 2018 roku, sygn. akt: KIO 753/18

„Dokonując powyższej oceny, w pierwszej kolejności należy odwołać się do art. 87 ust. 1

ustawy Pzp, zgodnie z którym „w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści", i przez jego

pryzmat ocenić prawidłowość czynności podjętych przez Zamawiającego. Złożenie przez

Wykonawcę wyjaśnień, które zawierają nowe informacje, niezawarte uprzednio w treści

oferty np. wskazanie innych numerów katalogowych (niż te podane w ofercie) dla

oferowanych produktów, podanie innych wymiarów produktów (niż te wskazane w ofercie) -

prowadzi do uzupełnienia tej oferty o nowe treści, a w konsekwencji do zmiany treści oferty.

W dodatku ww. nowe informacje powodują, że oferta podlegająca w swojej pierwotnej treści

odrzuceniu, po złożeniu wyjaśnień, odrzuceniu już podlegać nie będzie. Tym samym

wyjaśnienia takie zawierają nowe treści powodujące zmianę, która jest istotna. Przyjęcie

takich wyjaśnień należy uznać za niezgodne nie tylko z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który

zakazuje dokonywania jakiejkolwiek zmian w treści oferty, ale także za niezgodne z art. 7

ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu przeprowadzenie postępowania o

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nie

można bowiem uznać, że zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości

została zachowana, jeżeli Zamawiający przyjmuje wyjaśnienia Wykonawcy, w których podaje

on nowe okoliczności, nie wynikające z treści oferty, a które skutkują koniecznością uznania

jego oferty za zgodną z SIWZ, podczas gdy w swej pierwotnej treści oferta ta była z SIWZ

niezgodna. Innymi słowy, za niedopuszczalne należy uznać zachowanie Wykonawcy, który

wskazuje w swojej ofercie określone informacje, a następnie, po ujawnieniu przez

Zamawiającego wątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ, podaje nowe okoliczności,

uzupełniające ofertę o treść pozwalającą na „dostosowanie” tej oferty do stanu zgodnego z

SIWZ.

Wskazać należy, iż „ustawa nie określa jakie omyłki uznać należy za "oczywiste omyłki

pisarskie”. Uznać zatem należy, że zakres tych omyłek wyczerpuje się w literalnym brzmieniu

słowa "oczywiste” oraz w orzecznictwie wypracowanym na podstawie takiego zapisu w

innych aktach prawnych np. art 350 1 k.p.c. o oczywistości omyłek w ustawie wypowiadał się

już sąd jak i Zespół Arbitrów. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 grudnia 2002

roku w sprawie V Ga 1514/02 wskazał, że oczywistą omyłką jest widoczna, niezamierzona

niedokładność, błąd pisarski albo rachunkowy lub inna podobna usterka w tekście.

Sprostowanie oczywistej omyłki nie może prowadzić do zmiany treści oferty, w szczególności

nie możne polegać na zmianie określonego w ofercie rozmiaru świadczenia oferenta lub

ceny” (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 2006-10-13, X Ga 375/06 Instytucja

sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej dotyczy uchybień o charakterze oczywistym,

których poprawienie w żadnym wypadku nie może prowadzić do merytorycznej zmiany

oferty, muszą one natomiast być widoczne na pierwszy rzut oka, oczywiste dla każdego, bez

konieczności przeprowadzania dodatkowych badań czy ustaleń jak należy ją poprawić. O

oczywistości świadczy również fakt, iż każdy kto będzie dokonywał poprawienia takiej omyłki,

poprawi ją w taki sam sposób. „Ustawodawca przewidując obowiązek zamawiającego

poprawienia oczywistej omyłek pisarskich, nie wprowadził ustawowej definicji tego pojęcia,

dlatego stosując ten przepis należy mieć na uwadze jego potoczne rozumienie. Tak więc

omyłka pisarska to m. in. widoczne - wbrew zamierzeniom wykonawcy, niewłaściwe użycie

wyrazu, mylna pisownia, błąd gramatyczny, a nawet niezamierzone opuszczenie wyrazu -

pod warunkiem, że dotyczą spraw nieistotnych dla treści oferty” (por. Wyrok Sądu

Okręgowego w Łodzi z dnia 2006-10-13, X Ga 375/06). ”

Ad 6.

(Brak wskazania minimum dwóch propozycji okładzin tapicerskich)

DOWODY na okoliczność, że Przystępujący złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ

podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP

(minimum dwie propozycje okładzin tapicerskich).

Odwołujący Zamawiający/Przystępujący

Odwołujący

1. Załącznik nr 1 do siwz WET Rozdział X „Wymagania dotyczące kabiny” pkt 15.

Zamawiający/Przystępujący

Oświadczenie wprost, że „brak opcji wyboru, jeden typ podsufitki i okładzin drzwi. ”

Brak dowodów - dokumentów i wykazania okoliczności, które obalałyby możliwość

zaoferowania minimum dwóch propozycji okładzin tapicerskich.

Odwołujący

2. Formularz ofertowy Przystępującego.

2. Korespondencja mailowa z IVECO Poland Sp. z o.o.

3. Korespondencja mailowa z SILTRUCK sp. z o. o.

4. Formularz ofertowy Odwołującego.

KONKLUZJA: Przystępujący nie wykazał, że zaoferował ofertę zgodną z SIWZ w zakresie

minimum dwóch propozycji okładzin tapicerskich, wobec czego jego oferta podlega

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.

70. Wybór okładzin dotyczy fazy realizacji, ale na podstawie oświadczenia

zamieszczonego w Formularzu oferty (!).

71. Przystępujący w sposób wręcz schizofreniczny zaprzecz złożonemu przez siebie

oświadczeniu w ofercie, gdzie oświadczył „ Wskazujemy okładzinę tapicerską (minimum

dwie propozycje) — dotyczy dachu i drzwi.

1. Podsufitka w kolorze jasnoszarym, okładzina drzwi: tworzywo sztuczne oraz winyl

2. Brak opcji wyboru, jeden typ podsufitki i okładzin drzwi'.

72. W toku postępowania odwoławczego przed Izbą dowiadujemy się, że jeden oznacza

dwa. Jest to wypieranie się własnych słów i wprowadzanie pozostałych stron postępowania

w błąd.

73. Dodatkowo z dowodów przedłożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia Izby

w dniu 9 sierpnia 2018 r. korespondencji mailowej z IVECO Poland Sp. z o.o. oraz

SILTRUCK Sp. z o.o. wynika, że nie istnieje możliwość wyboru różnych opcji materiałowych i

kolorystycznych, tapicerek wewnętrznych kabiny podwozia Eurocargo — czyli tego

zaoferowanego przez Przystępującego.

74. Niezależnie od powyższego, z żadnego dokumentu/stwierdzenia w SIWZ nie wynika,

że wykonawca miał wskazać materiał jak twierdzi Zamawiający i Przystępujący. Wykonawca

był zobligowany wskazać dwie propozycje okładzin tapicerskich.

75. Miały zostać wskazane dwie propozycje okładzin tapicerskich — dla drzwi i dachu.

Przystępujący wskazał po jednej: dla podsufitki (dachu) — kolor jasnoszary, dla drzwi:

tworzywo sztuczne ORAZ (koniunkcja) winyl — jeden typ. Na marginesie należy dodać, że

tworzywo sztuczne i winyl to te same materiały.

76. Zgodnie z definicją zawartą w Wikipedii „Tworzywa sztuczne — materiały składające

się z polimerów syntetycznych (wytworzonych sztucznie przez człowieka i niewystępujących

w naturze) lub zmodyfikowanych polimerów naturalnych oraz dodatków modyfikujących

takich jak np. napełniacze proszkowe lub włókniste, stabilizatory termiczne, stabilizatory

promieniowania U V, uniepalniacze, środki antystatyczne, środki spieniające, barwniki itp.

Termin „tworzywa sztuczne” funkcjonuje obok często stosowanych określeń potocznych, np.

plastik. Najściślejszym terminem obejmującym wszystkie materiały zawierające jako główny

składnik polimer, bez rozróżniania, czy jest on pochodzenia sztucznego czy naturalnego, jest

określenie „tworzywa polimerowe".

Tworzywa polimerowe stanowią osobną grupę materiałów obok materiałów

ceramicznych, metali i ich stopów oraz drewna, które, ze względu na budowę cząsteczek

celulozy, również należy zaliczyć do naturalnych materiałów polimerowych.”. Natomiast winyl

to inaczej Poli(chlorek winylu) (polichlorek winylu, PVC, PC" a więc „polimer syntetyczny z

grupy polimerów winylowych, otrzymywany w wyniku polimeryzacji chlorku winylu.

Stosowany do wytwarzania tworzyw sztucznych(2). Ma właściwości termoplastyczne,

charakteryzuje się dużą wytrzymałością mechaniczną, jest odporny na działanie wielu

rozpuszczalników.” - za definicją z Wikipedii.

Dodatkowe orzecznictwo:

Wyrok KIO z dnia 10 lipca 2014 r. sygn. akt KIO 1223/14

Spójnik „oraz” jest odpowiednikiem znaczeniowym spójnika „i”. W doktrynie wskazuje się, co

prawda, że spójnik „oraz” może występować w znaczeniu tzw. enumeracyjnym, czyli

wyliczającym, jednak przyjęcie takiego charakteru tego spójnika zależy od kontekstu i

adekwatności używanych zwrotów”.

Postanowienie KIO z dnia 29 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1254/12

Spójnik „oraz” — jak słusznie podnieśli zamawiający i przystępujący — jest spójnikiem

używanym do łączenia słów i zdań równorzędnych, wskazując je jako występujące

równocześnie.

Wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2017 r.. sygn. akt KIO 697118

„Zgodnie z poglądami przyjętymi w doktrynie, spójnikami koniunkcji są głównie wyrażenia

„oraz", „lecz", „a także”, „i", natomiast w tekstach odpowiednikiem koniunkcji jest często

przecinek (Logika dla prawników, red. Andrzej Malinowski, Wydawnictwo Prawnicze Lexis

Nexis, Warszawa 2002, s. 97). Koniunkcja nazywana jest związkiem współprawdziwości

dwóch zdań, bowiem zdanie połączone za pomocą funktora koniunkcji jest tylko wtedy

prawdziwe, gdy zakresy połączone funktorem koniunkcji są prawdziwe. Ponadto dla analizy

właściwości logicznej wypowiedzi będącej zdaniem złożonym połączonym za pomocą

takiego funktora koniunkcji nie ma znaczenia, czy pomiędzy połączonymi funktorem

zdaniami występuje jakikolwiek związek logiczny, jednakże w mowie potocznej zazwyczaj

wiążą się ze sobą za pomocą tego funktora zdania powiązane treściowo. ”

Ad 7.

(Wskazanie roku produkcji przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ

DOWODY na okoliczność, że Przystępujący złożył ofertę niezgodną z treścią siwz

podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp

(rok produkcji)

Odwołujący Zamawiający/Przystępujący

1. Załącznik nr 1 do siwz WET Rozdział XIV „Postanowienia końcowe” w pkt 3

przystępujący

Oświadczenie wprost, że rok produkcji samochodu to 2018 r.

Brak dowodów dokumentów i wykazania okoliczności, które obalałyby możliwość

dostarczenia pojazdów wyprodukowanych w roku dostawy, a nie wyłącznie w 2018 r.

2. Formularz Parametrów Technicznych Odwołującego.

Przystępującego.

2. Formularz Parametrów Technicznych Odwołującego

KONKLUZJA: Przystępujący nie wykazał, że zaoferował ofertę zgodną z SIWZ w zakresie

roku produkcji zgodnym z rokiem dostawy, wobec czego jego oferta podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.

77. Zamawiający — jak błędnie zostało to wskazane w trakcie posiedzenia przed KIO w

dniu 8 sierpnia 2018 r. — nie wzywał Przystępującego do wyjaśnień w zakresie roku

produkcji przedmiotu zamówienia.

78. W piśmie z dnia 30 maja 2018 r. Przystępujący w żaden sposób nie odnosił się do

roku produkcji oferowanych przez siebie pojazdów. Odniósł się wyłącznie do homologacji

jaka będzie dostarczana z kolejnymi skompletowanymi pojazdami — oczywistym jest, że nie

można dostarczyć innej homologacji niż takiej która będzie odpowiadała dostarczanemu

pojazdowi, zgodnemu z obowiązującymi w momencie realizacji dostawy powszechnie

obowiązującymi przepisami.

79. Przystępujący zaoferował Zamawiającemu pojazdy wyprodukowane w 2018 r. —

niezależnie od roku ich dostawy.

80. Fakt, iż muszą być one dostosowywane do zmieniających się powszechnie

obowiązujących przepisów jest oczywisty i na taką okoliczność Zamawiający przewidział

wyjątek od zasady w §15 ust. 3 umowy.

81. W związku z twierdzeniami Przystępującego, że nie mógł on podać innego roku

produkcji niż 2018 i wskazany producent, marka, typ, model, rok produkcji odnoszą się do

tego z 2018 r. to nie wiemy jaki przedmiot zamówienia oferuje Przystępujący w latach 2019 i

2020. Jak wówczas porównać oferty.

82. Tytułem przykładu należy wskazać, że w przyszłym roku zmienia się emisja spalin i

wszystkie pojazdy wyprodukowane przed ta zmianą nie będą mogły być zarejestrowane, a

więc zaoferowany przez Przystępującego pojazd z 2018 r. nie będzie dopuszczony do ruchu.

83. Oczywistym jest, że składając a przede wszystkim wyceniając ofertę wykonawca

bierze pod uwagę model istniejący w dniu składania ofert, a gdyby były jakieś zmiany w

trakcie realizacji umowy Zamawiający na tę okoliczność przewidział § a15 ust. 3 umowy.

Mając na uwadze powyższe, wnoszę o uwzględnienie odwołania w całości.

Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadne i nie potwierdzające

przesłanki zawartej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

Preambuła

Wartym zauważenia jest fakt, iż niniejsze Postępowanie, które jest przedmiotem odwołania

jest piątym postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego, w celu dokonania zakupu

przedmiotowych pojazdów.

Historia pierwszego postępowania sięga roku 2016, a ich przebieg zawiera się w treści

załączonego do niniejszego pisma - załącznika nr 1 .

O powyższej sytuacji, w związku z oferowaniem przez odwołującego przedmiotu zamówienia

w coraz to wyższej cenie, zamawiający w roku 2017 powiadomił odpowiednie organy

ścigania w celu zasygnalizowania problemu. Wynik prowadzonych czynności nie jest znany

zamawiającemu.

Przedmiotowe postępowanie jest pierwszym, w którym odwołujący ma konkurencję, a

zamawiający ma dwie oferty spełniające wymagania SIWZ i jedną ofertę zawierającą cenę

najbardziej zbliżoną do ceny rynkowej.

Należy nadmienić, iż pojazdy zaoferowane zarówno przez odwołującego jak i przez

uczestnika postępowania znane są zamawiającemu i znajdują się na wyposażeniu polskiej

armii od wielu lat.

Zarzuty przedstawione w pkt VI. Odwołania wraz ze stanowiskiem końcowym

Zamawiającego.

1. (zasoby Iveco Poland sp. z o.o.).

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy pzp

w związku z art. 24 ust. 4 poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Demarko z udziału

w postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, mimo,

że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w

postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych, jak również w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące wymaganego doświadczenia

wykonawcy wskazanego pierwotnie w ofercie, a odnoszące się do doświadczenia podmiotu

trzeciego (IVECO Poland Sp. z o.o.).

Zamawiający, zwraca uwagę, iż odwołujący w swoim uzasadnieniu powołuje się na

nieaktualne brzmienie warunku udziału, który w dniu 12.04.2018 r.

tj. w trakcie trwania Postępowania uległ modyfikacji i jest kluczowym dla rozstrzygnięcia

sporu.

Po modyfikacji treść warunku udziału w postępowaniu (Rozdział V SIWZ) otrzymała

brzmienie.

1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału

w postępowaniu dotyczące:

1.1. (...)

1.2. (...)

1.3. zdolności technicznej lub zawodowej.

1.3.1. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że:

1.3.1.1. w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował lub realizuje - w ramach

jednej dostawy - dostawę nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów

przeznaczonych konstrukcyjnie do przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej nie

mniejszej niż 6,5 tony, o wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł, potwierdzoną

dowodami, że została lub jest wykonywana należycie.

Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez

podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych

lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze

Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie Wykonawcy, w

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne

dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż

3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Przez „jedną dostawę” Zamawiający

rozumie jeden kontrakt (jedną umowę).

Poprzez „samochód ciężarowy”, Zamawiający rozumie pojazd przeznaczony do przewozu

ładunków, o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony.

Wyraz „konstrukcyjnie” został wykreślony przez Zamawiającego w wyniku pytania zadanego

przez uczestnika Postępowania w trakcie trwania Postępowania.

Pytanie brzmiało: Jak Zamawiający rozumie zapis pkt 1.3.1.1, w zakresie definicji

samochodu ciężarowego. Czy w pojęciu tym mieści się samo podwozie (niezabudowane)

konstrukcyjnie przystosowane do przewozu ładunków?

Zamawiający nie przeczy, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa samochodów ogólnego

przeznaczenia średniej ładowności (zabudowanych),

Zamawiający nie przeczy również, iż postawiony pierwotnie warunek udziału w zakresie

wykazania się przez potencjalnego Wykonawcę doświadczeniem był ściśle powiązany z

przedmiotem zamówienia. Jednakże, zgodnie z konstrukcją odpowiedzi udzieloną przez

Zamawiającego zauważyć można, że Zamawiający nie utrzymał treści SIWZ w mocy (tak jak

czynił to przy okazji udzielania odpowiedzi na inne pytania Wykonawców), lecz dopuścił (nie

ograniczył), do udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy dostarczali również pojazdy

niezabudowane. Zamawiający tym samym rozszerzył krąg potencjalnych Wykonawców.

Warunek udziału mogli zatem spełnić Wykonawcy, którzy wykazali się dostawą pojazdów

zabudowanych (w zakres takiej dostawy wpisana jest dostawa pojazdów niezabudowanych)

oraz Wykonawcy, którzy wykazali się dostawą pojazdów niezabudowanych.

Ponadto, Zamawiający pragnie zauważyć, że kluczowym nie jest udowadnianie, czy pojazd,

o którym mowa w warunku udziału wpisuje się w ustawową 1 definicję samochodu

ciężarowego czy też w kwalifikację określoną w rozporządzeniu 2 ,

decydującą jaki rodzaj pojazdu jest wpisany w dowodzie rejestracyjnym. Kluczowym jest, czy

Zamawiający postawił warunek udziału w sposób nie budzący wątpliwości.

Reasumując, gdyby do Zamawiającego nie wpłynął „donos”, a Uczestnik

Postępowania udzieliłby twierdzących wyjaśnień na wezwania Zamawiającego3 ,

Zamawiający uznałby ten warunek za spełniony.

Brak wyjaśnień ze strony Uczestnika Postępowania spowodował uznanie, że Wykonawca

nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o czym Zamawiający poinformował Uczestnika

Postępowania w swoim piśmie i zobligowany dyspozycją art. 22a ust.6 ustawy pzp wezwał

do zastosowania się do żądania Zamawiającego4 .

Dokonując oceny spełniania warunków udziału Zamawiający bazuje na przedstawionych mu

dokumentach, a nie na wiedzy internetowej. Ponadto, Zamawiający nie ma obowiązku

doszukiwania się teorii spiskowych w każdym złożonym dokumencie.

Sam Odwołujący, poza lakonicznym twierdzeniem że Uczestnik Postępowania wprowadził

Zamawiającego w błąd, w całej rozciągłości wniesionego odwołania nie udowodnił, która

dokładnie z okoliczności zaistniała.

Przedstawiona wyżej okoliczność, w aspekcie istnienia art. 22a ust. 6 nie nosi znamion

pozwalających Zamawiającemu na zakwalifikowanie jej w treść art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17)

ustawy Pzp.

2.(zasoby Iveco Defence Vehicle S.p.A)

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12), art, 22a ust. 1, art.

22a ust.6 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 pzp

poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Demarko z udziału w postępowaniu oraz

zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą oraz za bezzasadne

wezwanie Konsorcjum Demarko w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do zastąpienia podmiotu

trzeciego wskazanego w ofercie innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązanie się do

osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia jak również niedopuszczalne

wezwanie do uzupełnienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, podczas,

gdy zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Demarko z uwagi na niespełnienie

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych, jak

również nie powinien był wskazywać do uzupełnienia oraz zastąpienia informacji

wprowadzających w błąd zamawiającego (nieprawdziwych) innymi.

1)Ustawa Prawo o ruchu drogowym

2) Rozporządzenie Ministra infrastruktury z dnia 27 września 2003 r. w sprawie

szczegółowych czynności organów w sprawach związanych z dopuszczeniem pojazdu do

ruchu oraz wzorów dokumentów w tych sprawach

3) Pismo z dnia 19.06.2018 r. (Akta postępowania, tom Il, str. 413)

4) Pismo z dnia 27.06.2018 r. (Akta postępowania, tom Il, str. 434)

Jak już wcześniej wspomniano wskazanie innego niż pierwotnie wskazanego podmiotu

udostępniającego zasoby jest możliwe na podstawie art. 22a ust. 6 — przepis ten jest

częścią polskiego systemu prawa i nie jest sprzeczny z prawem unijnym — Odwołujący nie

stawia też takiego zarzutu. Co więcej nie jest to przepis fakultatywny ale obligatoryjny —

verba legis: zamawiający żąda - a zatem Zamawiający musiał wezwać do zastąpienia

pierwotnie wskazanego podmiotu jeżeli stwierdził, iż nie spełnia on postawionego warunku.

Zamawiający postąpił zgodnie z wykładnią dokonaną przez Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych, opublikowaną na stronie internetowej UZP: Urząd Zamówień Publicznych /

Repozytorium Wiedzy / Interpretacja przepisów / Opinie prawne dotyczące nowelizacji

ustawy Pzp / Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Skoro Prezes UZP jest centralnym organem właściwym w sprawach zamówień publicznych

(tak: art. 152 ust. 1 Pzp) i dąży do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o

zamówieniach (tak: art. 154 pkt 13 Pzp) to Zamawiający nie mógł zignorować powyższej

wykładni, której główne tezy przedstawiają się następująco:

a. (...) w ocenie Trybunału, wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się

jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności

podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

b. Mając na względzie regulację dotyczącą możliwości powoływania się na potencjał

podmiotu trzeciego, i szerzej możliwości uzupełniania dokumentów, koniecznym jest także

uwzględnienie nowego kierunku wykładni wynikającej z wyroku Trybunału Sprawiedliwości

Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 ws. Esaprojekt

c. Omawiany wyrok Trybunału w sprawie Esaprojekt stanowi korektę dotychczasowej

linii orzeczniczej Trybunału w tym zakresie. Należy przyjąć, że od dnia 4 maja 2017 r.

wykładni przepisu art. 51 dyrektywy 2004/18/WE, jak również przepisu art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp, należy dokonywać zgodnie z tym orzeczeniem.

d. Reasumując, w świetle omawianego orzeczenia jakiekolwiek uzupełnienie,

doprecyzowanie i skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania

się na zdolności podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wykonawcy w momencie składania

ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach.

Wyrok TSUE w sprawie Esaprojekt, przywoływany na tę okoliczność, stanowi korektę

dotychczasowej linii orzeczniczej Trybunału w tym zakresie, co oznacza, że od dnia 4 maja

2017 r. wykładni art. 26 ust. 3 i 22a ust. 6 ustawy Pzp, należy dokonywać zgodnie z tym

orzeczeniem. Zatem w sytuacji, gdy na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1-2

ustawy Pzp, wykonawca nie przedłoży dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, lub

przedłoży dokumenty, które nie potwierdzają dysponowania przez wykonawcę niezbędnymi

zasobami lub dokumenty nie potwierdzają braku podstaw do wykluczenia, lub wykonawca

nie przedłoży wszystkich lub niektórych z tych dokumentów, aktualizuje się obligatoryjny

wymóg wezwania wykonawcy o uzupełnienie tych dokumentów, zgodnie z art. 26 ust 3

ustawy Pzp. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania

zamawiający — uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność

treści wezwania do uzupełnienia dokumentów — winien powołać się na dyspozycję art. 22a

ust. 6 ustawy Pzp, jeśli wezwanie dotyczy zgłoszonego podmiotu trzeciego lub potencjału,

który ten podmiot udostępnia.

Dalece niestosowne jest powoływanie się przez Odwołującego w odwołaniu na wyrok KIO

572/18 i sugerowanie, że Zamawiający zrobił w tym przypadku identycznie. Zamawiający

podkreśla raz jeszcze, że nigdy nie wzywał Uczestnika Postępowania do uzupełnienia

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, zgodnie z zastosowana

procedurą odwróconą (24aa) wzywał Uczestnika Postępowania do złożenia dokumentów w

trybie art. 26 ust. 1 Pzp.

Pozostała argumentacja zgodna z pkt. 1 oraz dotychczasowym stanowiskiem.

2. (hiszpańska referencja referencja).

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy pzp w

związku z art. 24 ust. 4 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Demarko

z udziału w postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za

odrzuconą mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia

warunki udziału w postepowaniu dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych, jak

również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w

błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące wymaganego

doświadczenia wykonawcy uzupełnionego w wyniku zmiany podmiotu trzeciego, na

zasobach, którego polega konsorcjum Demarko (IVECO Defence Vehicles S.p.A.)

Zgodnie z SIWZ referencje miały być wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy

były wykonywane. Uczestnik Postępowania wskazał, iż dostawy były wykonywane na rzecz

Ministerstwa Obrony Hiszpanii, a zatem Zamawiający oczekiwał przedstawienia referencji od

Ministerstwa Hiszpanii i takowe otrzymał.

4. (elementy formalne).

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12) w związku z art.

22a ust. 2, art. 25a ust. 1, art. 25a ust. 3 pkt 1), art. 9 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 24

ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Demarko z udziału w

postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, mimo, że

Konsorcjum Demarko nie wykazało, że będzie dysponowało zasobami podmiotu trzeciego

IVECO Defence Vehicles S,p.A. z uwagi na fakt, że

a) Konsorcjum Demarko nie wykazało, że dysponowało zasobami Defence Vehicles

S.p.A. na dzień składania ofert (tj. że oświadczenie w zakresie posiadania

zasobów wskazanego podmiotu, jak dokument JEDZ wydany na rzecz ww.

podmiotu były aktualne na dzień składania ofert,

b) zobowiązanie do udostępnienia podmiotu trzeciego zostało podpisane przez

osobę nieuprawnioną, a do tego przedłożone w formie kopii poświadczonej za

zgodność z oryginałem,

c) załączono niewłaściwe tłumaczenie JEDZ,

d) załączono niewłaściwe tłumaczenie referencji z dnia 7 czerwca 2018 r

e) pełnomocnictwo wydane na rzecz osoby reprezentującej IVECO Defence

Vehicles S.p.A. zostało przedłożone w niewłaściwej formie, podczas gdy

Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Demarko z uwagi na niespełnienie

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub

zawodowych.

Błąd Odwołującego polega na utożsamianiu instytucji uzupełnienia dokumentów przez

wykonawcę i podmioty wskazane w jego ofercie z podmiotami, których w ofercie nie

wskazano, gdyż potrzeba ich wskazania zaistniała później.

Zgodnie z dyspozycją art. 25a ustawy Pzp, oświadczenia dołączone do oferty muszą być

aktualne na dzień składania ofert. Jednak dokumenty złożone w trybie art. 22a ust. 6 ustawy

Pzp mają inny charakter. Dokumenty te z definicji nie dotyczą podmiotów „zgłoszonych” w

ofercie - co więcej nie mogą ich dotyczyć. Skoro konsekwencje zastosowania art. 22a ust. 6

Pzp można sprowadzić do „zastąpienia” podmiotu wskazanego w ofercie innym, to w dacie

złożenia oferty ten „inny” podmiot nie wiedział, że będzie uczestniczył w realizacji

zamówienia. Tym samym wymaganie by oświadczenia były datowane na dzień złożenia

oferty jest niemożliwe do wykonania. Stawianie takiego wymagania jest w ocenie

Zamawiającego równoznaczne z żądaniem antydatowania dokumentów.

Zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Iveco Defence Vehicles S.p.A. zostało

złożone skutecznie co wynika wprost z dokumentów rejestrowych. Konsorcjum w piśmie z

02.07.2018 r. przedstawił odpowiednik KRS i KRK. Odpowiednik KRS wskazywał na

istnienie prokury udzielonej - V.H. M..

Pełnomocnictwo (oryginał lub w formie aktu notarialnego) złożone przez Uczestnika

Postępowania w piśmie z 02.07.2018 r. było zbędne.

Konsorcjum mogło przekazać Zamawiającemu kopie potwierdzone za zgodność przez osoby

upoważnione do reprezentacji Konsorcjum w pozostałej niezastrzeżonej co do formy części.

Odwołujący nie dowiódł w trakcie postępowania odwoławczego na czym i czy w ogóle

istnieje rozbieżność w treści tłumaczenia JEDZ (poza datą). W opinii Zamawiającego nie

została podjęta przez odwołującego nawet próba udowodnienia, że podniesiony zarzut ma

rację bytu.

(szerokość skrzyni).

art. 7 ust. 1 i ust.3 ustawy pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 87 ust.

2 pkt 1 ustawy pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp w związku z art. 387 § 1 KC

poprzez bezzasadne wezwane do wyjaśnień i poprawienie jako oczywistej pomyłki pisarskiej

szerokości w centralnej części skrzyni ładunkowej oferowanych przez Konsorcjum Demarko

pojazdów, podczas gdy Konsorcjum Demarko zaoferowało świadczenie niemożliwe do

spełnienia tj. przedmiot umowy niezgodne z treścią SIWZ jak i bezwzględnie obowiązującymi

przepisami prawa, co powinno skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty.

Przede wszystkim należy spojrzeć na cel postawionego parametru. Zamawiający opisując

przedmiotowy parametr nie chciał otrzymać oczywistej informacji, która wynika już z

przepisów o dostosowaniu pojazdu do ruchu drogowego — tj. szerokości skrzyni ładunkowej,

która nie może przekroczyć 2550 mm.

Zamawiający, nie dopuszczał zaoferowania pojazdu o poniższej konstrukcji skrzyni.

Zamawiający chciał otrzymać pojazd, którego szerokość skrzyni w centralnej części skrzyni

ładunkowej na wysokości minimum 1800 mm, nie będzie mniejsza niż 1000 mm.

Tylko tak skonstruowany opis parametru miał zapewnić konstrukcję pozwalającą na

swobodne przemieszczanie się osób wewnątrz skrzyni ładunkowej.

Wobec powyższego dach na odcinku co najmniej 1000 mm powinien być płaski, a jego

płaszczyzna równoległa do podłogi.

Opisany parametr spełnią pojazdy o poniższych konstrukcjach skrzyni.

Zamawiający, wskazany parametr (podkreślony w poniższej tabeli kolorem czerwonym)

zakwalifikował jako oczywistą omyłkę pisarską i dokonał jej poprawienia, z jednoczesnym

poinformowaniem Uczestnika postępowania o dokonaniu poprawy owej omyłki. Nawet jeżeli

przyjąć, że Zamawiający błędnie zakwalifikował uchybienie jako oczywistą omyłkę pisarską,

to zauważyć należy, że Uczestnik postępowania nie sprzeciwił się wobec dokonanej

poprawy.

Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą (Sygn. akt: KIO 2253/17) zauważyć należy, że chociaż

postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak

formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert

zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie

stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania

ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią

SIWZ, które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu

zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie

może być interpretowany zawężająco.

5.

(okładzina).

art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko pomimo, że nie

zaoferowało ono żądanych przez Zamawiającego minimum dwóch propozycji okładzin

tapicerskich, podczas gdy zamawiający powinien odrzucić przedmiotową ofertę jako

niezgodną z treścią SIWZ.

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że autorem Wymagań Eksploatacyjno-

Technicznych jest Gestor (Szef Szefostwa Służby Czołgowo Samochodowej Inspektoratu

Wsparcia Sił Zbrojnych), który w treści dokumentu nazywa siebie Zamawiającym i zastrzega

sobie prawo do ustalenia okładziny tapicerskiej dachu oraz drzwi z gamy minimum dwóch

propozycji przedstawionych przez wykonawcę — przed podpisaniem umowy.

Zamawiający, by uniknąć zbędnej korespondencji prowadzonej pomiędzy Wykonawcą,

Zamawiającym, a Gestorem poprosił Wykonawców na etapie ofertowania o wskazanie

okładziny tapicerskiej (minimum dwóch propozycji) — dotyczy dachu i drzwi.

Oferta Konsorcjum w zakwestionowanej części została wypełniona w następujący sposób:

Wskazujemy okładzinę tapicerską (minimum dwie propozycje) — dotyczy dachu i drzwi.

1. Podsufitka w kolorze jasnoszarym, okładzina drzwi: tworzywo sztuczne oraz winyl.

2. Brak opcji wyboru, jeden typ podsufitki i okładzin drzwi.

Wartym zauważenia jest fakt, że powyższe wskazanie nie jest parametrem, ani też nie ma

wpływu na bliżej nie określoną funkcjonalność.

Wobec powyższego Zamawiający nie poczytuje wskazań poczynionych przez Uczestnika

Postępowania jako zaoferowanie przedmiotu niezgodnego z treścią

SIWZ.

6. (rok produkcji).

art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Demarko pomimo, że zaoferowało

ono jako rok produkcji przedmiotu zamówienia „2018" podczas GDY Zamawiający wymagał,

aby rok produkcji był zgodny z rokiem dostawy pojazdów w poszczególnych latach co

powinno skutkować odrzuceniem przedmiotowej oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ.

Zmiana sposobu przedstawienia „roku produkcji”, a w zasadzie jego doprecyzowanie, które

w ocenie Odwołującego winno brzmieć „2018/2019/2020”, a nie „201 8” jak przedstawił to

Uczestnik Postępowania nie prowadzi do istotnych zmian w treści oświadczenia woli

dotyczącego roku produkcji. Zadeklarowana w ofercie dostawa pojazdów, zgodnych z rokiem

produkcji się nie jest tym samym co wpisanie do formularza ofertowego „2018/2019/2020”.

Zmianie uległby jedynie sposób jego dookreślenia.

Zamawiający, pragnie podkreślić, iż literalne brzmienie wymogu oraz konstrukcja formularza

ofertowego wskazywały jednoznacznie na rok produkcji, a nie lata produkcji.

Powyższe wynikało z tego, iż umowa na lata 2019-2020 wejdzie w życie po potwierdzeniu

przez Zamawiającego środków finansowych na wskazane wyżej lata.

7. (wadliwy wybór).

naruszenie art. 7 ust i ust. 3 ustawy pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko, zaniechanie wykluczenia oraz

odrzucenia Oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko pomimo, że Wykonawca ten podlega

odrzuceniu, podczas gdy Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Demarko z udziału

w postępowaniu oraz odrzucić Ofertę złożoną przez w/w Wykonawcę i zgodnie z kryteriami

oceny ofert wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego.

Zarzut jest wtórny do pozostałych wyżej omówionych — skoro one są niezasadne to także

ten podlega oddaleniu, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej został przeprowadzony

prawidłowo.

Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty, Zamawiający wnosi o ich oddalenie jako bezzasadnych

i nie potwierdzające przesłanki zawartej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

Załącznik do protokołu - stanowisko końcowe - pismo przystępującego z dnia 13 sierpnia

2018 roku

1. Odwołanie zostało złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego na dostawę samochodów ogólnego przeznaczenia średniej ładowności, numer

referencyjny: P/02/IW/18 — dalej: „Postępowanie”.

2. Postępowanie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego Skarb Państwa — 12

Wojskowy Oddział Gospodarczy w Toruniu — dalej: „WOG” lub „Zamawiający”.

3. Demarko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Świętochłowicach i

Siltec sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie — dalej: „Uczestnik postępowania” lub

„Konsorcjum” - działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) — dalej: „ustawa”

lub „Pzp” — zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

4. Sprawa została rozpoznana w dniach 8 i 9 sierpnia 2018r. Przewodnicząca Składu

Orzekającego KIO zobowiązała pełnomocników do złożenia załącznika do protokołu, w

którym — w ślad za swymi wystąpieniami na rozprawie - przedstawią stanowiska końcowe.

5. 11 sierpnia 2018r. niżej podpisany pełnomocnik zwrócił się do KIO o protokół

rozprawy jednak protokół nie został udostępniony — okoliczność ta miała wpływ na treść

niniejszego pisma.

III. Konsorcjum wnosi o oddalenie odwołania w całości.

1. Zdaniem Uczestnika Postępowania żadne z inkryminowanych naruszeń nie miało

miejsca.

2. Z ostrożności Konsorcjum wskazuje, iż jedyną wątpliwość mogłaby budzić

zastosowana podstawa prawna dla poprawy oczywistej omyłki w zakresie jednego z

parametrów skrzyni ładunkowej (o czym niżej). Jednak uchybienie winno być poprawione

przez Zamawiającego (na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1) albo 3) ustawy) i dokonując takiego

zabiegu Zamawiający wykonuje czynności nakazane ustawą a zatem odwołanie winno być

oddalone na podstawie art. 190 ust. 2 Pzp.

3. Konsorcjum podtrzymuje i ponawia argumentację przedstawioną w piśmie

procesowym z dnia 7 sierpnia 2018r. — dlatego niniejsze pismo proszę traktować jak

uzupełnienie pisma z 7 sierpnia br.

4. W szczególność Konsorcjum podtrzymuje, iż — co nie jest objęte odwołaniem —

żądanie na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp zamiany Iveco Poland sp. z o.o. na inny podmiot,

który by udostępnił zasoby było zbędne. Odwołujący postawił zarzut wprowadzania

Zamawiającego w błąd poprzez (w skrócie) oświadczenie, iż Iveco Poland sp. z o.o. nie

spełnia warunków udziału w postępowaniu — art. 24 ust. 2 pkt 16 oraz 17 Pzp. Skoro zarzut

ten został obalony, to okazuje się, że Konsorcjum spełnia postawiony warunek od samego

początku i tym samym ani wezwanie dokonane w trybie art. 22a ust. 6 ustawy ani

konsekwencje tego wezwania nie wywołują skutków prawnych ze względu na art. 5 k.c.

5. Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż nawet jeśliby przyjąć, iż w ofercie

brak dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 lub 25a ust. 1 lub innych dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania to Zamawiający ma obowiązek wezwać

Konsorcjum do ich uzupełnienia lub poprawienia zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy

— Konsorcjum nie było dotychczas wzywane do uzupełnienia dokumentów.

IV. Zarzut przedstawiony w pkt V1.1. odwołania (zasoby Iveco Poland sp. z o.o.).

1. Zarzut sprowadza się do tego, iż Konsorcjum składając oświadczenie o spełnieniu

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

wprowadziło Zamawiającego w błąd.

2. Zdaniem Odwołującego zaistniały przesłanki do wykluczenia Konsorcjum na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 16) i 17) Pzp. Odwołujący wskazał też na rzekome naruszenie

art. 7 ust. 1 i 3 oraz 24 ust. 4 Pzp — zarzuty te są wtórne do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 16)

i 17) Pzp, a zatem skoro nie został naruszony art. 24 ust. 2 to tym bardziej nie mogło dojść

do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz 24 ust. 4 Pzp.

3. Odwołanie powinno zostać oddalone, gdyż Odwołujący:

a. podtrzymał zarzut jednoczesnego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 16) i art. 24 ust. 2 pkt 17)

Pzp:

a zatem, dokonał wadliwej subsumcji i winno prowadzić do oddalenia odwołania w tej

części, gdyż nie ma możliwości jednoczesnego naruszenia przywołanych przepisów a zatem

nie wykazano okoliczności prawnych co jest warunkiem uwzględnienia odwołania — vide art.

180 ust. 3 odwołania powinno wskazywać (...) okoliczności prawne uzasadniające wniesienie

odwołania - i jednocześnie,

łączne spełnienie przesłanek wykluczenia wskazanych w 24 ust. 2 pkt 16) i art. 24

ust. 2 pkt 17) PZP jest niemożliwe ze względu na to, iż ustawodawca w pkt 16 wskazuje na

zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo a w pkt 17 mowa o lekkomyślności lub

niedbalstwie dla jednego czynu można przypisać tylko jeden stopień winy, to dlatego

ustawodawca w każdym z przywołanych punktów używa słowa „lub” i to dlatego uznać

należy, iż Odwołujący nie wskazał podstawy prawnej dla swych żądań,

nie udowodnił żadnej z okoliczności opisanych w przywołanych artykułach, nie

sprecyzował i nie udowodnił, która dokładnie z okoliczności opisanych przepisem art. 24 ust.

2 pkt 16 albo 17 Pzp faktycznie zaistniała:

z treści odwołania i treści wypowiedzi pełnomocnika Odwołującego wynikało jednoznacznie,

iż chodziło mu jedynie o wprowadzenie w błąd co do faktu spełniania warunku „zdolność

techniczna lub zawodowa”.

warunek był wskazany w Rozdziale V Warunki udziału w postępowaniu, pkt 1.3. ppkt

1.3.1.1. o treści (po zmianie SIWZ)

4. Wskazany w Rozdziale V pkt 1.3.1.1. SIWZ warunek wskazywał, iż o zamówienie

może ubiegać się wykonawca, który:

a. „w ciągu ostatnich 3 lat (...), zrealizował lub realizuje - w ramach jednej dostawy -

dostawę nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do

przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony, o wartości

brutto nie mniejszej niż 10 000 000zł, (...).

b. Przez „jedną dostawę ” Zamawiający rozumie jeden kontrakt (jedną umowę).

c. Poprzez „samochód ciężarowy”, Zamawiający rozumie pojazd przeznaczony do

przewozu ładunków, o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony.

5. Na potrzeby wykazania tego warunku Konsorcjum powołało się na zasoby Iveco

Poland sp. z o.o., które dostarczało samochody na rzecz AMZ Kutno S.A.

a. Umowa zawarta przez Iveco Poland sp. z o.o. i AMZ Kutno S.A. w terminie składania

ofert nie została zakończona — okoliczność nie jest sporna.

b. Wartość zrealizowanej części umowy była mniejsza niż 10.000.000,- zł brutto

okoliczność nie jest sporna.

c. Iveco Poland sp. z o.o. nowe dostarczało samochody ciężarowe o ładowności

homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony — okoliczność nie jest sporna.

d. Samochody nie były kompletne, Iveco Poland sp. z o.o. dostarczało podwozia

ciężarowe wraz z kabiną (i układem napędowym) a AMZ Kutno S.A. adaptowało je na

pojazdy specjalne / opancerzone — także ta okoliczność nie jest sporna.

e. Wszystkie ww. fakty potwierdza m.in. oświadczenie AMZ Kutno S.A. z dnia 21

czerwca br.

6. Spór dotyczy tego, czy spełnieniem warunku jest wykazanie trwającej dostawy

(umowa w toku) podwozi ciężarowych.

Konsorcjum uważa, że tak.

Odwołujący uważa, że dla wykazania spełniania warunku koniecznym jest powołanie się

na zrealizowaną dostawę (umowa zakończona) kompletnych samochodów.

Należy wskazać, iż Konsorcjum niezależnie od spornej dostawy na rzecz AMZ Kutno

wykazało zakończoną dostawę kompletnych samochodów przez Iveco Defence Vehicle

S.p.A. na rzecz Ministerstwa Obrony Hiszpanii.

Koniecznym jest podkreślenie, że warunek udziału w postępowaniu nie był tożsamy z

przedmiotem zamówienia.

Zamawiający w SIWZ zawarł własną definicję samochodu ciężarowego: „pojazd

przeznaczony do przewozu ładunków, o ładowności homologacyjnej podwozia nie

mniejszej niż 6,5 tony.

Początkowo Zamawiający definiował samochód ciężarowy jako pojazd przeznaczony

konstrukcyjnie do przewozu ładunków — definicja ta była de facto powtórzeniem definicji

samochodu ciężarowego zawartej w ustawie z dnia 20 czerwca 1997 r. prawo o ruchu

drogowym (tj. z dnia 8 czerwca 2017r. Dz.U. z 2017 r. poz. 1260 ze zmianami) zawartej

w art. 2 pkt 42) o treści: art. 2 C..) 42) samochód ciężarowy - pojazd samochodowy

przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków; określenie to obejmuje również

samochód ciężarowo-osobowy przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków i

osób w liczbie od 4 do 9 łącznie z kierowcą;

12 marca br. (w terminie ustawowym) Konsorcjum zadało m.in. pytanie: Jak Zamawiający

rozumie zapis pkt 1.3.1.1. w zakresie definicji samochodu ciężarowego. Czy w pojęciu

tym mieści się samo podwozie (niezabudowane) konstrukcyjnie przystosowane do

przewozu ładunków? — pismo w aktach sprawy.

c. 12 kwietnia br. Zamawiający udzielił zbiorczej odpowiedzi na pytania zadane przez

podmioty zainteresowane Postępowaniem. Odpowiedź na pytanie Konsorcjum znalazła

się w „III Zestawie pytań i odpowiedzi” str. 15-16. Odpowiedź miała następującą treść:

Przez samochód ciężarowy Zamawiający rozumie pojazd przeznaczony do przewozu

ładunków o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony. -

jednocześnie Zamawiający zmodyfikował SIWZ w zakresie warunki 1.3.1.1. poprzez

wykreślenie słowa „konstrukcyjnie”. Ostatecznie wymóg odnosił się do pojazdu

przeznaczonego do przewozu ładunków, o ładowności homologacyjnej podwozia nie

mniejszej niż 6,5 tony — pismo oraz SI WZ po zmianie w aktach sprawy.

d. Udzielona odpowiedź i — co bardziej — modyfikacja SIWZ skutkowała tym, iż na

potrzeby wykazania warunku można było powołać się na dostawę podwozi, gdyż:

Po pierwsze: Zamawiający użył określenia pojazd a zatem zgodnie z ustawą z dnia

20 czerwca 1997 r. prawo o ruchu drogowym jest to środek transportu (a nie samochód)

przeznaczony do poruszania się po drodze oraz maszynę lub urządzenie do tego

przystosowane;

Po drugie: Zamawiający wprost odniósł się do ładowności podwozia a nie jak

dotychczas do ładowności samochodu,

Po trzecie: Zamawiający odniósł się do ładowności homologacyjnej a zatem tej, która

wynika z homologacji — a za homologację odpowiada wykonawca zamówienia (wynika

to m.in. z § 1 ust. 2 Umowy stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ).

Po czwarte: Zamawiający nie wymagał, aby na potrzeby spełniania warunku należało

powołać się na dostawę „kompletnych samochodów” - w treści warunku nie pojawia się

słowo „kompletny” samochód.

Po piąte: w treści warunku nie ma wymagania by pojazdy dostarczane w ramach

umowy na którą powołuje się wykonawca były gotowe do zarejestrowania, a zatem mogą

podlegać zabudowie.

Przypomnieć należy, iż na pytanie zadane przez Przewodniczącą Składu Orzekającego,

pełnomocnik Odwołującego odpowiedziała, że zmiana SIWZ nie wywołała żadnych

skutków. Ocena taka jest błędna z przytoczonych wyżej powodów. Ponadto, w każdym

przypadku, gdy wolą Zamawiającego było pozostawienie SIWZ bez zmian, to wyraźnie

udzielał takiej odpowiedzi. Słowem Odwołujący zignorował konsekwencje wprowadzonej

modyfikacji.

9. Odwołujący na potrzeby udowodnienia swych twierdzeń przedstawił pismo na

papierze firmowym Wojskowego Instytutu Techniki Pancernej i Samochodowej datowane

na 9 sierpnia 2018r. nr 1185/18 i podpisane przez płk dr hab. inż. P. S.. Odwołujący

prosił płk P. S. o pomoc w interpretacji, czy poprzez stwierdzenie: „ samochód ciężarowy

(w rozumieniu pojazd przeznaczony do przewozu ładunków) o ładowności

homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony” należy rozumieć (..) pojazd

kompletny, czy tylko jako podwozie (...) ? Wbrew oczywistej intencji Odwołującego

przedstawione pismo nie stanowi dowodu na poparcie jego twierdzeń, gdyż:

a. Autor odpowiedzi przyjął kryterium funkcjonalne, co w punktu widzenia celu

postawionego w SIWZ jest bez znaczenia, gdyż należało dowieść umiejętności w

realizacji dostawy a nie możliwości transportowych pojazdu.

b. Autor odpowiedzi wskazał, iż kluczowym jest zdolność realizowania przewozu —

wymóg taki nie istnieje w SIWZ.

c. Autor odpowiedzi wskazał, iż pojazd niekompletny (podwozie) nie podlega rejestracji

wobec czego nie może być dopuszczony do ruchu — SIWZ nie zawiera wymogu aby

pojazdy były zarejestrowane i nie wymaga by były dopuszczone do ruchu.

d. Autor wskazał też, że Pojazd (samochód) aby mógł realizować określone zadania np.

transportowe musi przejść wielostopniową homologację stwierdzenie to jest oczywiste,

ale nie odnosi się do warunku udziału w postepowaniu.

e. Co najważniejsze autor nie odpowiedział na postawione przez Odwołującego pytanie.

f. Paradoksalnie, każde zdanie z przedstawionego pisma jest prawdziwe jednak żadne z

nich nie dowodzi tego, iż warunek udziału w postępowaniu nie została spełniony i tym

bardziej nie dowodzi tego, iż którekolwiek z oświadczeń zawartych w ofercie Konsorcjum

było nieprawdziwe lub wprowadzałoby Zamawiającego w błąd.

10. Podsumowując tę część pisma należy stwierdzić, iż Konsorcjum mogło skutecznie

powołać się na zasoby Iveco Poland sp. z o.o. w zakresie w jakim realizowała umowę z

ANIZ Kutno S.A., a to dlatego, iż SIWZ (po zmianie) dopuszczała powołanie się na

dostawę podwozi. Warto zauważyć, iż podejście takie i zmiana SIWZ zwiększało

konkurencję.

11. Drugim elementem kwestionowanym przez Odwołującego jest to, że Konsorcjum

powołało się na umowę w toku. Jedynym argumentem podniesionym na rozprawie, było

stwierdzenie, iż podejście takie stanowi niezasadne uprzywilejowanie wykonawców

powołujących się na umowy trwające. Pogląd ten jest błędny co wynika wprost z treści

SIWZ.

a. W treści warunku Zamawiający nie zaznaczył, iż można powoływać się jedynie na

umowy zakończone.

b. W treści warunku Zamawiający nie zaznaczył, warunkiem powołania się na umowy w

toku jest ich zrealizowania w jakiejś wskazanej przez Zamawiającego części.

c. Przyjęcie tezy Odwołującego de facto podwyższało by wymagania dla umów w toku,

bowiem skoro na dzień złożenia oferty ich wartość zrealizowana wynosiłaby 10 mln zł to

wartość całkowita musiałaby być wyższa.

12. Dla ustalenia wymagań WOG konieczne jest także analiza wymagań co do sposobu

dowodzenia spełnienia warunku 1.3.1.1. zawartych w Rozdziale VI pkt 5.1.

a. Postawiony w pkt 1.3.1.1. warunek wymagał od każdego z wykonawców by: „w ciągu

ostatnich 3 lat (...), zrealizował lub realizuje - w ramach jednej dostawy - dostawę nowych

samochodów ciężarowych (...) o wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł, (...).

Przez „jedną dostawę” Zamawiający rozumie jeden kontrakt (jedną umowę).

b. Zamawiający wyraźnie dopuścił powołanie się na dostawy zrealizowane lub

realizowane i jednocześnie za jedną dostawę uznał jedną umowę.

c. Zamawiający wymagał powołania się na jedną umowę o wartości całkowitej (a nie

zrealizowanej) co najmniej 10 mln zł.

d. SIWZ nie zawierała wskazania, iż umowa w toku musi być zrealizowana w części co

najmniej 10 mln zł.

13. Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 5.1.2. SIWZ spełnienie warunku można było

udokumentować poprzez: wykaz dostaw, wykonanych, (...) lub wykonywanych, (...), oraz

załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są

wykonywane (...) w przypadku świadczeń nadal wykonywanych referencje bądź inne

dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej

niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert - załącznik nr 4 do SIWZ. Z treści

wymagań SIWZ a nie z treści przywołanego załącznika nie wynikają jakiekolwiek

ograniczenia co do wartości zrealizowanej części umowy.

14. Podsumowując, Konsorcjum wykazało spełnienie warunku poprzez powołanie się na

zasoby Iveco Poland sp. z o.o. udokumentowane m.in. referencjami wydanymi przez

AMZ Kutno S.A. i tym samym zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 16 i 17 ustawy jest

niezasadny.

a. Jednocześnie, skoro już w ofercie wykazano spełnienie warunku, to dalsze

procedowanie i żądanie Zamawiającego dokonane na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp do

zastąpienia Iveco Poland sp. z o.o. innym podmiotem było niedopuszczalne a zatem nie

może wywołać skutków prawnych i negatywnych dla Konsorcjum konsekwencji.

b. Zastosowanie art. 22a ust. 6 PZP jest możliwe jedynie wówczas, gdy podmiot na

którego zasoby powołał się dany wykonawca nie spełnia warunku lub podlega

wykluczeniu — skoro Iveco Poland sp. z o.o. spełnia warunki i nie podlega wykluczeniu

to wezwanie.

15. Konsorcjum wnosi o oddalenie odwołania na podstawie art. 190 ust. 2 Pzp.

V. Zarzut przedstawiony w pkt VI.2. odwołania (zasoby Iveco Defence Vehicle S.p.A)

1. Odwołujący twierdzi, iż Zamawiający nie mógł zastosować art. 22 ust. 6 Pzp.

2. Jeżeli uznać, że wymagane warunki nie zostały wykazane przez Konsorcjum od

samego początku — czemu Konsorcjum zaprzecza - to okaże się, że wezwanie

dokonane w trybie art. 22a ust. 6 Pzp było zasadne i koniecznym jest rozpoznania

pozostałych zarzutów.

3. Konsorcjum podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko.

4. Należy wskazać, iż Konsorcjum nie było wzywane do uzupełnienia dokumentów

trybie art. 26 ust. 3 Pzp — a zatem nie może być mowy naruszeniu zasady

,jednokrotności uzupełniania dokumentów”. Oznacza to też, że Konsorcjum nie może być

wykluczone z postępowania dopóty dopóki Zamawiający prawidłowo nie przeprowadziłby

procedury sanacyjnej w zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia

warunku.

VI. Zarzut przedstawiony w pkt VI.3 odwołania (hiszpańska referencja).

1. Konsorcjum na potrzeby wykazania spełnienia warunku opisanego w Rozdziale V, pkt

1.3. powołał się na zasoby Iveco Defence Vehicle S.p.A. uzyskane podczas realizacji

zamówienia na rzecz Armii Hiszpańskiej.

2. Odwołujący twierdzi, że umowę z Armią Hiszpańską podpisało Iveco Espana S.L., a

zatem to Iveco Espana S.L. winno wystawić referencje na rzecz Iveco Defence Vehicle

5. p.A. Odwołujący nie postawił jakiegokolwiek innego zarzutu a w szczególności nie

zaprzeczył prawdziwości referencji, nie zaprzeczył wartości dostawy i jej przedmiotowi.

3. Konsorcjum 12 marca 2018r. zadało Zamawiającemu pytanie: Kto w opinii

Zamawiającego jest wykonawcą, który faktycznie realizować będzie zamówienie. W

przypadku ubiegania się o to zamówienie przez Konsorcjum? — pismo w aktach sprawy.

4. 12 kwietnia br. Zamawiający udzielił zbiorczej odpowiedzi na pytania zadane przez

podmioty zainteresowane Postępowaniem. Odpowiedź na pytanie Konsorcjum znalazła

się w „III Zestawie pytań i odpowiedzi” str. 16. Odpowiedź miała następującą treść: Przez

sformułowanie „Wykonawca, który faktycznie będzie realizował zamówienie ”

Zamawiający rozumie wykonawcę, który w ramach złożonej oferty odpowiedzialny będzie

za realizację zamówienia, która objęta została wymogiem koncesyjnym Z odpowiedzi tej

wynika wyraźnie, iż Zamawiający wskazuje na faktycznie wykonywane czynności.

5. Odwołujący wykazał na rozprawie — czemu Konsorcjum nie zaprzeczało - że Iveco

Defence Vehicle S.p.A. i Iveco Espana S.L. mają osobowość prawną a zatem są

oddzielnymi podmiotami i należą do tej samej grupy kapitałowej. Z punktu widzenia

wiarygodności wręcz niezrozumiałe jest to, że Odwołujący kwestionuje dopuszczalność

wystawienia referencji przez Ministerstwo Obrony Hiszpanii a więc podmiot „obcy” wobec

Iveco Defence Vehicle S.p.A. i postuluje wystawienie referencji przez Iveco Espana S.L.

na rzecz Iveco Defence Vehicle S.p.A. a więc w obrębie tej samej grupy kapitałowej i

właścicielskiej.

7. Powtórzyć należy, że zgodnie z SIWZ referencje miały być wystawione przez podmiot,

na rzecz którego dostawy były wykonywane. Dostawy były wykonywane na rzecz

Ministerstwa Obrony Hiszpanii a zatem to Ministerstwo było uprawnione do wystawienia

referencji.

VII.Zarzut przedstawiony w pkt VI.4 odwołania (elementy formalne).

1. Odwołujący zarzuca, iż dokumenty złożone w konsekwencji zastosowania art. 22a

ust. 6 Pzp powinny być aktualne na dzień składania ofert. Zarzut ten jest niezasadny.

2. Błąd Odwołującego polega na utożsamianiu instytucji uzupełnienia dokumentów

przez wykonawcę i podmioty wskazane w jego ofercie z podmiotami, których w ofercie

nie wskazano, gdyż potrzeba ich wskazania zaistniała później (co jest konsekwencją

zastosowania art. 22a ust. 6 Pzp).

3. Zgodnie z dyspozycją art. 25a oświadczenia dołączone do oferty muszą być aktualne

na dzień składania ofert. Jednak dokumenty złożone w trybie art. 22a ust. 6 ustawy mają

inny charakter. Dokumenty te z definicji nie dotyczą podmiotów „zgłoszonych” w ofercie -

co więcej nie mogą ich dotyczyć. Skoro konsekwencje zastosowania art. 22a ust. 6 Pzp

można sprowadzić do wskazanego w ofercie innym, to w dacie złożenia oferty ten „inny”

podmiot nie wiedział, że będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Tym samym

wymaganie by oświadczenia były datowane na dzień złożenia oferty jest niemożliwe do

wykonania. Stawianie takiego wymagania jest — w ocenie niżej podpisanego

równoznaczne z żądaniem antydatowania dokumentów.

4. Oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez Iveco Defence Vehicles S.p.A. zostało

złożone skutecznie co wynika wprost z dokumentów rejestrowych. Odpowiednik KRS

wskazywał na istnienie prokury z 2016r. Zgodnie z postanowieniami SIWZ Rozdział VI

pkt 24; Jeżeli uprawnienie do reprezentacji osoby podpisującej ofertę nie wynika z

załączonego dokumentu rejestrowego do oferty należy dołączyć także pełnomocnictwo w

oryginale lub w postaci kopii poświadczonej notarialnie skoro w tym przypadku dokument

rejestrowy potwierdzał prokurę to odrębne pełnomocnictwo (oryginał lub w formie aktu

notarialnego) było zbędne. Konsorcjum w piśmie z 2 lipca 2018r. przedstawił

odpowiednik KRS i KRK — dokumenty te potwierdzały poprawność działania V .H. M..

Odrębne pełnomocnictwo było zatem zbyteczne, bo prokura z 2016r. obejmuje zakres

umożliwiający V.H. M. podpisanie umowy.

5. Konsorcjum mogło przekazać Zamawiającemu kopie potwierdzone za zgodność

przez osoby upoważnione do reprezentacji Konsorcjum w pozostałej niezastrzeżonej co

do formy części.

6. JEDZ został sporządzony w języku angielskim a następnie został przetłumaczony na

język polski. Tłumacz omyłkowo wpisał złą datę — okoliczność ta została wyjaśniona na

rozprawie i na tę okoliczność został złożony dowód z dokumentu — pismo tłumacza

potwierdzającego i prostującego zaistniałą pomyłkę w dacie. Przypomnieć należy, iż

Odwołujący błędnie uznał, iż skoro tłumaczenie ma inną datę niż oryginał to oryginał nie

posiada tłumaczenia w ogóle. Skoro — różne daty były wynikiem omyłki tłumacza — to

wszelkie zarzuty wywiedzione z błędnie ustalonego stanu faktycznego stały się

nieaktualnymi.

7. Tłumaczenie referencji które przekazano Konsorcjum były sporządzone w dwóch

językach: po angielsku i po hiszpańsku. Referencje zostały przetłumaczone z języka

angielskiego na język polski — działanie takie jest wystarczające z punktu widzenia

ustawy art. 9 Pzp i SIWZ. Odwołujący nie udowodnił i nie podjął próby dowiedzenia, że

treść tekstu angielskiego jest inna niż hiszpański ani też tego, że polskie tłumaczenie jest

wadliwe.

8, Przywołane przez Odwołującego orzeczenia KIO (w szczególności o sygn. akt KIO

280/18, KIO 2686/17, KIO 166/18) są nieadekwatne dla sprawy. Uważna lektura

zarzutów, porównanie istniejącego w niniejszej sprawie stanu faktycznego do stanu

faktycznego ustalonego przez Izbę w przywołanych orzeczeniach oraz treść

postawionych i uwzględnionych zarzutów wykazują istotne różnice w sprawach. Słowem

orzecznictwo przytoczone przez Odwołującego jest nieadekwatne.

VIII. Zarzut przedstawiony w pkt VI.5 odwołania (szerokość skrzyni).

1. Opisując oferowany samochód Konsorcjum błędnie podało jeden z wymiarów

wymiary skrzyni ładunkowej i zamiast szerokości 2480 mm podano 2840 mm.

2. Zamawiający poprawił ww. omyłkę na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp (oczywista

omyłka). Zdaniem Konsorcjum działanie takie było prawidłowe choć jednocześnie istniały

w tym przypadku przesłanki zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp.

3. W treści oferty było od samego początku oświadczenie o zgodności z przepisami dot.

ruchu drogowego, które określają maksymalną szerokość pojazdu mogącego pojawić się

na drodze publicznej na 2550mm ponadto — tym samym Zamawiający wiedział, iż

skrzynia ładunkowa spełnia jego wymagania.

4. W ofercie na str. 13 znajduje się „Dokument Informacyjny” Iveco, który w pkt 2.4.22.

podaje przedział szerokości od 2470 do 2550 — pamiętać należy, iż w SIWZ wskazano

jedynie parametr minimalny. Odwołujący nie kwestionuje tego, iż parametr minimalny jest

spełniony.

5. Poprawienie omyłki było dopuszczalne i konieczne a jej „oczywistość” nie powinna

być kwestionowana. Poprawa omyłki nie doprowadziło do powstania nowej treści

oświadczenia woli.

IX. Zarzut przedstawiony w pkt V1.6 odwołania (okładzina).

1. Załącznik nr 1 do SIWZ zawierała opis przedmiotu zamówienie, czyli tzw. WET

(wymagania Eksploatacyjno-Techniczne -WET). W WET X przedłożono postanowienia

dotyczące wykładzin tapicerskich w punktach 13 i 15 (str. 32 SIWZ).

a. 13. Fotel kierowcy i pasażera musi być osłonięty materiałem tapicerskim. Rodzaj,

struktura i kolor materiału tapicerskiego zostanie ustalony z Zamawiającym z gamy

minimum dwóch propozycji przedstawionych przez wykonawcę — przed podpisaniem

umowy.

b. 15. Okładzina tapicerska dachu oraz drzwi zostanie ustalona z Zamawiającym z

gamy minimum dwóch propozycji przedstawionych przez wykonawcę — przed

podpisaniem umowy

c. W przypisie do pkt 13 Zamawiający wskazał dodatkowo: Pojęcie „materiał” w

przedmiotowych WET należy traktować jako określenie surowca w postaci pierwotnej

(np. różnego rodzaju tkaniny, skóra naturalna itp.) lub częściowo przetworzonego, z

którego wytwarza się finalne produkty.

2. W formularzu oferty należało wypełnić wersy:

a. Wskazujemy rodzaj materiału, strukturę i kolorystykę materiału tapicerskiego

(minimum trzy propozycje) — dotyczy fotela kierowcy i pasażera.

b. Wskazujemy okładzinę tapicerską (minimum dwie propozycje) — dotyczy dachu i

drzwi.

c. Zamawiający nigdy nie wskazał co rozumie pod pojęciem propozycje.

d. Odwołujący kwestionuje poprawność wskazania okładzin tapicerskich dla dachu i

drzwi.

3. Niezależnie od pozostałych wyjaśnienia jest to wymóg dotyczący fazy realizacji

umowy ewentualnie jest to informacja o formalnościach jakie powinny być dopełnione po

wyborze oferty w celu zawarcia umowy (tj. art. 36 ust. 1 pkt 14) Pzp) ale nie jest to wymóg co

do treści oferty a zatem nie może doprowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 Pzp.

4. Oferta Konsorcjum w zakwestionowanej części została wypełniona w następujący

sposób:

Wskazujemy okładzinę tapicerską (minimum dwie propozycje) — dotyczy dachu i drzwi.

1. Podsufitka w kolorze jasnoszarym, okładzina drzwi: tworzywo sztuczne oraz winyl.

2. Brak opcji wyboru, jeden typ podsufitki i okładzin drzwi.

5. Jak widać warunek SIWZ jest spełniony, gdyż:

a. jedną propozycją jest ukompletowanie: podsufitka jasno szara i tworzywo sztuczne na

okładzinach drzwi.

b. drugą propozycją jest ukompletowanie: podsufitka jasno szara i winyl na okładzinach

drzwi,

c. wskazanie „brak opcji wyboru” oznacza jedynie tyle, że Zamawiający nie może

zażyczyć sobie innych konfiguracji (innymi słowy jest tylko jeden typ podsufitki z jednym

typem okładzin drzwi — tworzywo albo winyl).

6. Zarzut nie jest trafny, gdyż Konsorcjum w formularzu oferty podało do wyboru dwa

rodzaje wykładzin tapicerskich w kabinie kierowcy z tkaniny i z winylu co jest wystarczające z

punku widzenia treści SIWZ.

a. Tworzywo sztuczne i winyl nie oznaczają tego samego rodzaju materiału (nie są tym

samym materiałem pod względem struktury, kolorystyki i faktury). Zamawiający nie

zdefiniował w tym obszarze wymagań w zakresie materiałów z jakich muszą być wykonane

poszczególne elementy obić tapicerskich.

b. Winyl to popularna nazwa polichlorku winylu wytwarzanego na bazie chlorku winylu

(PCV, PCW). To ten rodzaj tworzywa stosowany jest także przy wykonaniu

trudnościeralnych materiałów na pokrycie, np. zabudowę kabin, czy stanowi składnik

materiału tapicerskiego na meble. W związku z tym wykładziny samochodowe to w

większości przypadków tłoczone elementy z tworzyw pochodzenia naturalnego, najczęściej

wielowarstwowe (naturalne i syntetyczne) pokryte materiałem na bazie nośnika pochodzenia

syntetycznego lub malowane (rzadko).

c. Winyl to rodzaj obicia tapicerskiego (potocznie tapicerka zmywalna).

d. W elementach tapicerskich występuje obicie materiałowe z poliestru, ma strukturę

materiału obiciowego ale jest tworzywem sztucznym.

7. Występują tu zatem trzy rodzaje materiałów: podsufitka z taniny włóknistej na bazie

tworzywa sztucznego, winyl czyli zmywalna tkanina obiciowa i tkanina obiciowa na bazie

poliestru czyli obicie tapicerskie.

8. Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przedstawił wydruki z korespondencji email

z R. Ł. — Kierownikiem serwisu Siltruck sp. z o.o. z/s w Skoczowie i z M. F. z Iveco Poland

sp. z o.o. z/s w Warszawie. Wydruki te miały potwierdzać zasadność omawianego zarzutu

jednak są one nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy:

a. Wydruk z poczty elektronicznej nie stanowi dowodu z dokumentu a co najwyżej może

być traktowany jak oświadczenie własne strony,

b. Wydruk z poczty elektronicznej z definicji rzeczy nie stanowi oświadczenia pisemnego

nadawcy,

c. Konsorcjum nie są znane kwalifikacje R. Ł. i M. F. a Odwołujący nic nie powiedział na

ten temat.

d. M. F. oświadczył, że „Co prawda Ci który znają się na tym najlepiej są na urlopach,

ale wg. mojej wiedzy dysponujemy tylko jednym wzorem wykończenia dachu i drzwi” tym

samym oświadczył, iż nie ma wystarczających kwalifikacji i ma ograniczoną wiedzę w

zakresie w którym się wypowiada.

e. M. F. wypowiedział się o „wzorze wykończenia” co nie jest tym samym co okładzina

tapicerska o której mowa w SI WZ i w samym odwołaniu.

f. R. Ł. powołuje się na informacje otrzymane z Działu Handlowego a zatem on sam nie

posiada wiedzy wymaganej w tym przypadku.

g. R. Ł. wskazuje (z powołaniem się na Dział Handlowy), że nie istnieje możliwość

wyboru różnych opcji materiałowych i kolorystycznych, tapicerek wewnętrznych kabiny —

także Konsorcjum wskazało na brak możliwości opcji rozumianej w taki sposób jak to

przedstawił R. Ł. . Iveco dopuszcza jednej z dwóch propozycji - innych opcji nie ma

X. Zarzut przedstawiony w pkt VI.7 odwołania (rok produkcji).

1. Konsorcjum wypełniło tabelę Formularz Parametrów Technicznych (załącznika

2.1. do oferty) i zgodnie z instrukcją wypełniania podało „rok produkcji 2018 '

2. Formularz ma określać parametry techniczne a nie datę produkcji - zatem Odwołujący

wadliwie interpretuje załącznika do SIWZ. Wskazana data w żaden sposób nie określa daty

dostawy.

3 W zakresie wymogów dotyczących pojazdów objętych Postępowaniem znaczenie

nadrzędne mają postanowienia załącznika nr 1 do SIWZ zawarte w Rozdziale XIV pkt 3.

Zamawiający jednoznacznie określił, że: „Rok produkcji - zgodny z rokiem dostawy pojazdów

w poszczególnych latach”.

4 Obowiązki wykonawcy w zakresie dostaw określa umowa, a załącznikiem do umowy

jest Formularz Parametrów Technicznych oraz Wymagania Eksploatacyjno-Techniczne

(WET), o czym stanowi § 1 ust. 1 umowy. Formularz Parametrów Technicznych wymagał

podania roku produkcji (a nie lat produkcji i lat dostawy) a zatem nie narusza i nie ingeruje w

postanowienia WET.

X. Zarzut przedstawiony w pkt VI.8 odwołania (wadliwy wybór).

1. Zamawiający wadliwie ustalił ofertę najkorzystniejszą — pkt V1.8. odwołania

2. Zarzut jest wtórny do pozostałych wyżej omówionych — skoro one są niezasadne to

także ten podlega oddaleniu, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej został przeprowadzony

prawidłowo.

XI. Odwołujący nie udowodnił swych twierdzeń. Konsorcjum wnosi o oddalenie

odwołania w całości ze względu na bezzasadność podnoszonych w nim zarzutów.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego, w trakcie rozprawy na jej

posiedzeniach w dniach 8 i 9 sierpnia 2018 roku, w oparciu o wnioski dowodowe zgłoszone

przez strony i uczestnika jak i z urzędu, z dokumentacji prowadzonej przez zamawiającego,

przekazanej do akt sprawy i złożonych dokumentów spoza dokumentacji zamawiającego

oraz uwzględniając argumentacje formalne i prawne stron i uczestnika przedstawione w

odwołaniu, w pismach procesowych, do protokołu w czasie rozprawy jak i w załącznikach do

protokołu, Izba dokonała ustaleń i zważenia zarzutów jak poniżej.

Odwołujący podniósł trzy kategorie zarzutów co do przeprowadzonych przez zamawiającego

czynności bądź w ocenie odwołującego braku czynności (zaniechań) zamawiającego w

stosunku do oferty wybranej jako najkorzystniejsza to jest oferty przystępującego po stronie

zamawiającego. Pierwsza kategoria zarzutów dotyczyła naruszenia przez zamawiającego

art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. czyli zaniechania wykluczenia z postępowania

przystępującego, który wprowadził zamawiającego w błąd w związku z przedstawionymi

zamawiającemu informacji, w myśl dyspozycji przewidzianych w tychże przepisach. Druga

kategoria zarzutów dotyczyła naruszenia przez zamawiającego zasad obowiązujących przy

zmianie podmiotu trzeciego to jest art.22a ust.1, art.22a ust.6 i art.26 ust.3 ustawy Pzp co do

naruszenia zasady jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów jak również co do

zasady daty aktualności tych dokumentów. Trzecia kategoria zarzutów dotyczyła braku po

stronie zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego po jego stronie czyli

wykonawcy wybranego w związku ze sprzecznością treści jego oferty z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia czyli naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp.

Sformułowane pod adresem zamawiającego zarzuty odnoszą się do postępowania

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem art.24 aa ust.1 ustawy

Pzp, których przedmiotem jest dostawa samochodów ogólnego przeznaczenia średniej

ładowności w latach 2018 - 2020 w ilościach: w roku 2018-24 szt., w roku 2019-40 szt., w

roku 2020 - 52 szt., z uwzględnieniem prawa opcji co do zakresu realizowanego zamówienia.

Odwołujący sformułował następujące zarzuty:

1. art 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy

Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum

Demarko (przystępujący po stronie zamawiającego) z udziału w postępowaniu oraz

zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, mimo że wykonawca ten w

wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd

przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące

zdolności technicznych lub zawodowych, jak również w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia dotyczące wymaganego doświadczenia wykonawcy wskazanego pierwotnie w

ofercie a odnoszącego się do doświadczenia podmiotu trzeciego (IVECO Poland Sp. z o.o.):

2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12), art. 22a

ust. 1, art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 24

ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Demarko z udziału w

postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą oraz

bezzasadne wezwanie Konsorcjum Demarko w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do

zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie - IVECO Poland Sp. z o.o. innym

podmiotem lub podmiotami lub zobowiązanie się do osobistego wykonania odpowiedniej

części zamówienia, jak również niedopuszczalne wezwanie do uzupełnienia informacji

wprowadzających w błąd zamawiającego, podczas gdy zamawiający powinien wykluczyć

Konsorcjum Demarko z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych, jak również nie powinien był wzywać

do uzupełnienia oraz zastąpienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego

(nieprawdziwych) innymi;

3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy

Pzp w związku z art. 24 ust 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum

Demarko z udziału w postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za

odrzuconą, mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia

warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych, jak

również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w

błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące wymaganego

doświadczenia wykonawcy uzupełnionego w wyniku zmiany podmiotu trzeciego, na

zasobach którego polega Konsorcjum Demarko (IVECO Defence Vehicles S.p.A.):

4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12) w związku

z art 22a ust. 2, art. 25a ust. 1, art. 25a ust 3 pkt 1), art. 9 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art.

24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Demarko z udziału w

postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, mimo że

Konsorcjum Demarko nie wykazało, że będzie dysponowało zasobami podmiotu trzeciego

IVECO Defence Vehicles S.p.A. z uwagi na fakt, że:

a) Konsorcjum Demarko nie wykazało, że dysponowało zasobami IVECO Defence

Vehicles S.p.A. na dzień składania ofert (tj. że oświadczenie w zakresie posiadania zasobów

wskazanego podmiotu, jak dokument JEDZ wydany na rzecz ww. podmiotu były aktualne na

dzień składania ofert),

b) zobowiązanie do udostępnienia zasobów ww. podmiotu trzeciego zostało podpisane

przez osobę nieuprawnioną, a do tego przedłożone w formie kopii poświadczonej za

zgodność z oryginałem,

c) załączono niewłaściwe tłumaczenie JEDZ,

d) załączono niewłaściwe tłumaczenie referencji z dnia 7 czerwca 2018 r.,

e) pełnomocnictwo wydane na rzecz osoby reprezentującej IVECO Defence Vehicles

5. p.A. zostało przedłożone w niewłaściwej formie,

podczas gdy zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Demarko z uwagi na

niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub

zawodowych;

5. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.

87 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z art. 387

§ 1 KC poprzez bezzasadne wezwanie do wyjaśnień i poprawienie jako oczywistej omyłki

pisarskiej szerokości w centralnej części skrzyni ładunkowej oferowanych przez Konsorcjum

Demarko pojazdów, podczas gdy Konsorcjum Demarko zaoferowało świadczenie

niemożliwe do spełnienia, tj. przedmiot zamówienia niezgodny z treścią SIWZ jak i

bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, co powinno skutkować odrzuceniem

złożonej przez niego oferty;

6. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko pomimo, że nie

zaoferowało ono żądanych przez Zamawiającego minimum dwóch propozycji okładzin

tapicerskich, podczas gdy Zamawiający powinien odrzucić przedmiotową ofertę jako

niezgodną z treścią SIWZ;

7. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko pomimo, że

zaoferowało ono jako rok produkcji przedmiotu zamówienia „2018” podczas gdy

Zamawiający wymagał, aby rok produkcji był zgodny z rokiem dostawy pojazdów w

poszczególnych latach co powinno skutkować odrzuceniem przedmiotowej oferty jako

niezgodnej z treścią SIWZ;

8. naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez

wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko, zaniechanie

wykluczenia oraz odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko pomimo, że

wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu a jego oferta podlega

odrzuceniu, podczas gdy zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Demarko z udziału w

postępowaniu oraz odrzucić ofertę złożoną przez ww. Wykonawcę i zgodnie z kryteriami

oceny ofert wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez odwołującego.

Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. dokonania ponownego badania i oceny ofert,

3. wykluczenie Konsorcjum Demarko z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust

1 pkt 12), 16) i 17) ustawy Pzp,

4. odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko jako niezgodnej z treścią

SIWZ,

5. dokonania wyboru oferty odwołującego, w ramach powtórzonej czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej.

Izba dokonując badania, oceny złożonego materiału dowodowego w sprawie dokonała

następujących ustaleń.

Podstawę podniesionych zarzutów stanowi postanowienie SIWZ dotyczące warunku udziału

w postępowaniu w zakresie spełnienia wymogu doświadczenia zawodowego, które

zamawiający opisał w Rozdziale V Warunki udziału w postępowaniu pkt 1.3 zdolności

technicznej lub zawodowej ppkt 1.3.1.Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że pkt

1.3.1.1. w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował lub realizuje - w ramach

jednej dostawy - dostawę nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów

przeznaczonych konstrukcyjnie do przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej nie

mniejszej niż 6,5 tony, o wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł, potwierdzoną

dowodami, że została lub jest wykonywana należycie. Dowodami, o których mowa powyżej

są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy

były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a

jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie

uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy, w przypadku świadczeń okresowych

lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich

należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem

terminu składania ofert. Przez „jedną dostawę” Zamawiający rozumie jeden kontrakt (jedną

umowę).

Ponadto w Rozdziale V SIWZ Zamawiający postanowił, że:

5. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w pkt. 1.3.

niniejszego rozdziału SIWZ w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego

zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych,

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych (karta 57 i

58 tom I dokumentacja zamawiającego) .

Postanowienie co do wymogu doświadczenia zawodowego uległo modyfikacji w związku z

zadanym pytaniem i udzielona odpowiedzią 12 kwietnia 2018 roku (karta 344 tom I

dokumentacji zamawiającego). W III zestawie pytań i udzielonych odpowiedzi zamawiający

na zadane pytanie: do rozdziału V pkt 1.3.1.1. Jak Zamawiający rozumie zapis 1.3.1.1. w

zakresie definicji samochodu ciężarowego. Czy w pojęciu tym mieści się samo podwozie

(niezabudowane) konstrukcyjnie przystosowane do przewozu ładunków ? udzielił

następującej odpowiedzi. Poprzez „samochód ciężarowy”, Zamawiający rozumie pojazd

przeznaczony do przewozu ładunków, o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej

niż 6,5 tony. Wobec powyższego Zamawiający wykreśla w treści rozdziału V, pkt

1.3.1.1.SIWZ wyraz „konstrukcyjnie” . Po wykreśleniu warunek udziału przyjmuje brzmienie:

w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował lub realizuje - w ramach jednej dostawy

- dostawę nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do

przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony, o wartości

brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł, potwierdzoną dowodami, że została lub jest

wykonywana należycie (karta 344 tom I dokumentacji zamawiającego).

W oparciu o tak zmodyfikowaną SIWZ zamawiający w dniu 07.06.2018 roku wezwał

wykonawcę wybranego (przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego) do złożenia

między innymi wykazu dostaw, cytując przy tym wezwaniu treść warunków udziału oraz

wyjaśniając dodatkowo, że „Przez „jedną dostawę” Zamawiający rozumie jeden kontrakt

(jedna umowę). Poprzez „samochód ciężarowy” , zamawiający rozumie pojazd

przeznaczony do przewozu ładunków, o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej

niż 6,5 tony” (karta 40 tom III dokumentacji zamawiającego). Jako podstawę prawną

wezwania zamawiający przywołał Rozdział VI Wykaz oświadczeń lub dokumentów,

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw

wykluczenia pkt 5 to jest zgodnie z jego treścią „Po dokonaniu oceny ofert, Zamawiający

wezwie Wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza do złożenia w

wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących

oświadczeń lub dokumentów”. Stwierdzając w dalszym ciągu wezwania „będącą w zgodzie z

art.26 ust.3 ustawy” (karta 250 tom II dokumentacji zamawiającego).

Przystępujący za pismem przewodnim z dnia 15.06.2018 roku przesłał między innymi wykaz

wykonanych lub wykonywanych dostaw samochodów zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ

oraz referencje AMZ Kutno wystawione w dniu 19.04.2018 roku dla Iveco Poland Sp. z o.o. z

siedziba w Warszawie (karty 253 i 254 oraz 264 i 265 tom II dokumentacji zamawiającego).

Z wykazu i z wystawionej referencji wynika, że Iveco Poland Sp. z o.o. realizuje umowę

zawartą w 2016 roku na dostawę samochodów ciężarowych o ładowności przekraczającej

6 500 kg a wartość umowy przekracza 10.000.000 złotych.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 19.06.2018 roku skierowane do AMZ Kutno w kwestii

czy dostarczone samochody przez Iveco Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie były

pojazdami kompletnymi czy wymagać będą kompletacji oraz czy wartość dostaw na dzień

27.04.2018 roku była nie mniejsza niż 10 milionów złotych brutto uzyskał w dniu 21.06.2018

roku odpowiedź (karty 419 i 422 tom II dokumentacji zamawiającego). Z uzyskanej

odpowiedzi wynika, że pojazdy nie są pojazdami kompletnymi (zakupujemy podwozie z

kabiną) i adaptujemy na pojazdy specjalne/opancerzone a wartość dostaw na dzień

27.04.2018 roku jest mniejsza niż 10 milionów złotych.

Tak wszczęta procedura wyjaśniająca w AMZ Kutno przez zamawiającego jak i dalsze jej

skutki w postaci wezwania zamawiającego i przedłożenia przez przystępującego innych

referencji wystawionych przez Ministra Obrony Narodowej Hiszpanii dla Iveco Defence

Vehicles S.P.A. w Bolzano spowodowane było zawiadomieniem Pana A. B. Manager Działu

Podwozi Renaults Trucks Volvo Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu (karty 167 tom II

dokumentacji zamawiającego).

Niemniej w ocenie Izby dalsze czynności zamawiającego jak i przystępującego w związku z

przedłożeniem innego wykazu usług nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów

odwołania. I to zarówno postawionych przez odwołującego z przywołaniem art.24 ust.1 pkt

16 i 17 jak i art.24 ust.1 pkt 12 oraz art.24 ust.4 ustawy Pzp.

Bowiem w ocenie Izby zamawiający nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów

ustawy Pzp przyjmując wykaz dostaw i referencje wystawione przez AMZ Kutno dla Iveco

Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w kontekście obowiązujących postanowień

Rozdziału V pkt 1.3.1.1. SIWZ.

Dokonując analizy wyżej przywołanych postanowień SIWZ (Rozdział V pkt 1.3.1.1.) w

zakresie doświadczenia zawodowego po pierwsze, nie wynika z nich, że wymóg wartości

brutto nie mniejszej niż 10 milionów złotych odnosi się do wartości wykonanych dostaw na

dzień złożenia oferty a odnosi się do wartości zawartego jednego kontraktu (zamówienia). W

związku z tym zamawiający badając otrzymaną referencję nie miał podstaw do żądania

wyjaśnień od AMZ Kutno co do wartości zrealizowanej umowy tylko co do wartości

zawartego kontraktu. Nawet jak kłóci się to z logiką doświadczenia zawodowego

rozumianego jako praktyczny element doświadczenia to postanowienie warunku w Rozdziale

V pkt 1.3.1.1. SIWZ jest rozstrzygające co do jego znaczenia. W ocenie Izby tak

sformułowane przedmiotowe postanowienia SIWZ Rozdz. V pkt 1.3.1.1.SIWZ odnoszą się

do wartości zawartego kontraktu zrealizowanego bądź kontraktu w trakcie realizacji a nie

wartości zrealizowanych usług w ramach kontraktu na dzień składania oferty.

Podobnie za nie wykazany zarzut braku wymaganego doświadczenia zawodowego, w

kontekście zaktualizowanego brzmienia Rozdz. V pkt 1.3.1.1. SIWZ, Izba uznała twierdzenie

odwołującego, że tylko dostawa samochodu ciężarowego zabudowanego może być uznane

za spełnienie warunku (dostawy na rzecz AMZ Kutno samochodu ciężarowego

niezabudowanego to jest podwozia z kabiną). W ocenie Izby wskutek skreślenia słowa

„konstrukcyjnie” i wobec treści zadanego pytania zamawiający dopuścił doświadczenie

samochodu ciężarowego jako podwozia z kabiną - niezabudowany.

Reasumując zarzuty odwołania nie zostały udowodnione. Wystarczającym doświadczeniem

zawodowym jest dostawa Iveco Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz AMZ

Kutno.

Pozostałe doświadczenie zawodowe to jest kontrakt na rzecz Ministra Obrony Narodowej

Hiszpanii dla Iveco Defence Vehicles S.P.A. w Bolzano jest bezprzedmiotowe.

Co do kolejnych zarzutów odwołania opartych o naruszenie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. to

jest sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ to Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.

Co do parametrów technicznych pojazdów, gdzie odwołujący w pozycji rok wskazał 2018 a

nie lata 2018-2020 to jest przewidziane lata realizacji zamówienia, jak słusznie przystępujący

wskazał nie odnosi się ten załącznik do lat realizacji a do parametrów technicznych

pojazdów (karta 15 Tom II dokumentacja zamawiającego - Formularz parametrów

technicznych według WE-T oferta przystępującego). Zagadnienie terminu realizacji dostaw

pojazdów znajduje odzwierciedlenie w formularzu ofertowym według zał. Nr 2 do SIWZ

(karta 75 Tom I dokumentacja zamawiającego - jej kolumna - Termin realizacji). W ofercie

przystępującego/wykonawca wybrany terminy realizacji w latach 2018-2020 znajdują się w

formularzu ofertowym (karta 12 Tom II dokumentacja zamawiającego). Tak więc zarzut

odwołania o naruszeniu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp jest nieuprawniony a więc

nieskuteczny.

Z kolei kolory i materiały sufitu, siedzenia i drzwi wewnątrz kabiny to są elementy do

ustalenia z zamawiającym na etapie podpisania umowy a nie na etapie składania oferty.

Podanie rodzajów tkanin czy też jej kolorystyki na etapie składania oferty nie stanowi o

sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ bo tego rodzaju ustalenie jest przewidziane w pkt

13 i 15 WET (wymagania eksploatacyjno - techniczne zał. nr 1 do SIWZ) na etapie

podpisywania umowy - zostanie ustalona z zamawiającym przed podpisaniem umowy (karta

71 Tom I dokumentacji zamawiającego). Tak więc wnioskowanie o sprzeczności treści oferty

z treścią SIWZ na tej podstawie jest nieuprawnione a więc nieskuteczne.

Zarzut odnoszący się do poprawienia wymiarów skrzyni ładunkowej w kontekście podanej w

ofercie omyłkowo 2840 mm w sytuacji maksymalnego wymiaru 2550 mm (ustalone w WE-T

SIWZ) miał prawo zamawiający potraktować jako tzw. czeski błąd i poprawić co też uczynił w

ramach art. 87 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp. o czym zawiadomił wykonawcę na 2480 mm. Z kolei

klasyfikowanie tego zdarzenia do art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp daje dalej idące uprawnienia

dla wykonawcy co do nie wyrażenia zgody na takie poprawienie omyłki. W zaistniałej

sytuacji zamawiający w dniu 29.05.2018 roku zwrócił się w trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp. o

wyjaśnienie i w dniu 30.05.2018 roku uzyskał wyjaśnienie, że popełniono błąd pisarski a w

dniu 05.06.2018roku zamawiający zawiadomił o poprawieniu oczywistej omyłki w trybie

art.87 ust. 2 pkt 1ustawy Pzp. (karty 8, 9, 13 Tom III dokumentacja zamawiającego).

Izba nie znajduje podstaw co do stwierdzenia nieprawidłowego zachowania się

zamawiającego w zaistniałej sytuacji. Również brak podstaw do kwalifikacji zachowania

zmawiającego do art.89 ust.pkt2 ustawy Pzp czego domaga się odwołujący.

Reasumując powyższe skoro żaden z zarzutów nie potwierdził się odwołanie nie zasługuje

na uwzględnienie w rozumieniu art.192 ust.2 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §

3 pkt 1) i pkt 2) w związku z § 5 ust.3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018 r. z dnia 7

maja 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w

koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego

kwotę trzy tysiące sześćset złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego na

podstawie przedstawionej faktury vat (uwzględniając sprostowanie z urzędu niniejszej

sentencji wyroku co do kosztów w pkt 2.2. co uczyniono postanowieniem z dnia 30 sierpnia

2018 roku).

Przewodniczący:

116