KIO 1460/18

Sygn. akt: KIO 1460/18

WYROK

z dnia 7 sierpnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2018 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bretide Investments Sp. z

o.o., ul. Grzybowska 80/82 00-844 Warszawa (Lider), Gulemark Agir Sanayi In§aat ve

Taahhut A.§. Konya Devletyolu, 23 Km, no 111 Gólba§i-Ankara (Turcja), Pessina

Costruzioni SpA, ViaNizzoli 4 20147 Mediolan Włochy w postępowaniu prowadzonym przez

Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie, ul. Bydgoska 5, 10-243

Olsztyn

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bretide Investments Sp. z o.o., ul. Grzybowska

80/82 00-844 Warszawa (Lider), Gulemark Agir Sanayi In§aat ve Taahhut A.§. Konya

Devletyolu, 23 Km, no 111 Gólba§i-Ankara (Turcja), Pessina Costruzioni SpA, ViaNizzoli 4

20147 Mediolan Włochy i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego:

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bretide Investments Sp. z

o.o., ul. Grzybowska 80/82 00-844 Warszawa (Lider), Gulemark Agir Sanayi In§aat ve

Taahhut A.§. Konya Devletyolu, 23 Km, no 111 Gólba§i-Ankara (Turcja), Pessina

Costruzioni SpA, ViaNizzoli 4 20147 Mediolan Włochy tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Bretide Investments Sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82 00-844 Warszawa (Lider),

Gulemark Agir Sanayi In§aat ve Taahhut A.§. Konya Devletyolu, 23 Km, no 111 Gólba§i-

Ankara (Turcja), Pessina Costruzioni SpA, ViaNizzoli 4 20147 Mediolan Włoch na rzecz

Zamawiającego: Instytutu Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie, ul.

Bydgoska 5, 10-243 Olsztyn kwotę 4 085 zł 60 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt pięć

złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący:...................................

Sygn. akt: KIO 1460/18

Zamawiający: Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie, ul.

Bydgoska 5, 10-243 Olsztyn wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w

trybie dialogu konkurencyjnego „Budowa Centrum Badań Środowiska i Innowacyjnych

Technologii Żywności dla Jakości Życia w formule partnerstwa publiczno-prywatnego

hybrydowego”, znak; ZP-DK/2018/01/6.

Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 stycznia 2018 r.; Dz.U./S S20 40889-2018-PL.

W dniu 13 lipca 2018 r. drogą e-mail Odwołujący - Konsorcjum firm: Bretide

Investments Sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82 00-844 Warszawa (Lider), Gulemark Agir

Sanayi In§aat ve Taahhut A.§. Konya Devletyolu, 23 Km, no 111 Gólba§i-Ankara (Turcja),

Pessina Costruzioni SpA, ViaNizzoli 4 20147 Mediolan Włochy otrzymał informację o

wykluczeniu go z przedmiotowego przetargu.

Nie zgadzając się z powyższą decyzją Zamawiającego Odwołujący w dniu 23 lipca

2018r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:

1) niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu

Odwołującego z Postępowania,

2) niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej na bezzasadnym

wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentów dnia z 5 czerwca 2018 r.

3) zaniechaniu przesłania treści wezwania Odwołującego do uzupełnienia

dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r.

Biorąc pod uwagę powyższe, zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z

2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawa Pzp:

1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7

ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi

na rzekomy brak spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu,

pomimo, iż spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji oraz

wykazał ich spełnienie na podstawie przedłożonej w postępowaniu dokumentacji,

2) art. 24 ust, 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 16

ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca

2016 r. (Dz.U. z 2016 r. Poz. 1126), zwanego dalej: Rozporządzeniem w sprawie

dokumentów przez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu

wadliwego uznania, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie

złożył dokumentów na wezwanie Zamawiającego do ich uzupełnienia z dnia 5.06.2018 r.,

pomimo, iż wezwanie do złożenia dokumentu rejestrowego Gulemark wraz z tłumaczeniem

było nieuprawnione i bezzasadne, gdyż Odwołujący złożył dokument rejestrowy Gulemark

oraz tłumaczenie wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który to

dokument oraz tłumaczenie były prawidłowe i wystarczające, a zatem brak było podstawy do

żądania ich złożenia, a w konsekwencji nieuprawnione było uznanie, że ich nieprzedłożenie

na wezwanie Zamawiającego jest równoznaczne z niespełnieniem przez Odwołującego

warunków udziału w postępowaniu,

3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. 25a

ust. 1 ustawy Pzp w zw. 25a ust. 6 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie Odwołującego

z Postępowania z powodu wadliwego uznania, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału

w postępowaniu, gdyż nie złożył dokumentów na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z

dnia 5 czerwca 2018 r., przy czym należy wskazać, iż wezwanie do uzupełnienia części V

JEDZ Bretide investments Sp. z o.o., tj. „Ograniczanie liczby kwalifikujących się

kandydatów”, było nieuprawnione i bezzasadne, gdyż oświadczenie JEDZ w przedmiotowym

postępowaniu zostało w' całości złożone prawidłowo, a część V JEDZ została przez Bretide

wypełniona zgodnie z wymogami przedmiotowego formularza, a zatem brak było podstaw do

wzywania Wykonawcy do uzupełnienie, a tym samym Odwołujący spełniał kryteria selekcji

oraz warunki udziału określone przez Zamawiającego,

4) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art.

22a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów przez

niezasadne wykluczenie Odwołującego z Postępowania z powodu wadliwego uznania, że

Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie złożył dokumentów na

wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r., pomimo iż wezwanie do

uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, Ove Arup & Partners International Limited

było nieuprawnione i bezzasadne w sytuacji, gdy Odwołujący załączył do Wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu stosowne zobowiązanie tego podmiotu, było ono

prawidłowe i wystarczające, a co za tym idzie stanowiło dowód, że realizując zamówienie

Odwołujący będzie dysponował zasobem podmiotu trzeciego, a w konsekwencji

potwierdzało spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu,

5) art. 26 ust. 4 oraz 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez brak wezwania Wykonawcy

do wyjaśnień w zakresie złożonych przez niego dokumentów lub też - w przypadku uznania

przez Zamawiającego, że brak jest stosownego umocowania - do złożenia wymagalnych

pełnomocnictw,

6) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 9 ustawy Pzp poprzez brak skutecznego doręczenia

Wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów lub też (ewentualnie) przy

niezachowaniu wymaganej prawem formy pisemnej wezwania do uzupełnienia dokumentów,

gdyż - jak domniemywa Wykonawca na podstawie pozostałych wezwań i oświadczeń

Zamawiającego, a czego nie jest w stanie zweryfikować z uwagi na brak posiadania

stosownego wezwania (brak przekazania przez Zamawiającego) - pod oświadczeniem/

wezwaniem brak jest odręcznego podpisu umocowanej do działania w imieniu

Zamawiającego osoby,

7) art. 18 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 13 lipca 2016 roku o zmianie ustawy Prawo

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w zw. z 355 k.c. poprzez brak żądania

od Wykonawcy, ewentualnie w sytuacji braku potwierdzenia przez niego otrzymania

stosownego wezwania do uzupełnienia dokumentów, ponownego przesłania

przedmiotowego wezwania, co Zamawiający powinien uczynić, a to zgodnie z zasadą

należytej staranności,

8) art. 8 ust. 1 w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przesłania

Odwołującemu treści wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r., w

sytuacji gdy Odwołujący wobec nieposiadania treści przywołanego dokumentu kilkakrotnie

wnosił o jego udostępnienie, przy czym brak jest podstaw prawnych do nieudostępnienia

Odwołującemu przedmiotowego wezwania, co godzi w zasadę jawności i przejrzystości

postępowania, a w konsekwencji spowodowało ograniczenie możliwości skorzystania z

środków ochrony prawnej w Postępowaniu i podjęcia obrony przeciwko niezgodnym z

ustawą czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego,

9) art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieprzedstawienie w informacji o

wykluczeniu Odwołującego z dnia 13 lipca 2018 r. uzasadnienia faktycznego i prawnego

uznania, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji

spowodowało ograniczeniem możliwości skorzystania z środków ochrony prawnej w

Postępowaniu i podjęcia obrony przeciwko niezgodnym z ustawą czynnościom

Zamawiającego,

10) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców, polegającej na nienależytej ocenie dokumentów przedłożonych

przez Odwołującego, bezzasadnym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 05

czerwca 2018 r. o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji niezasadne

wykluczenie z postępowania.

W związku z powyższym wnosił o:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia

Odwołującego z Postępowania;

2) nakazanie Zamawiającemu udostępnienia treści wezwania do uzupełnienia

dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r.

3) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do

uzupełnienia dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r.

4) nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści

przedłożonych przez niego dokumentów;

5) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny Wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego;

6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów

postępowania odwoławczego wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie

przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W ramach podania w odwołaniu informacji wstępnych zwrócił uwagę, że

Zamawiający w dniu 5 czerwca 2018 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie

art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, na które Odwołujący wyczerpująco i z dołożeniem należytej

staranności odpowiedział Zamawiającemu we wskazanym terminie (dalej: Wezwanie I).

Dalej wyjaśnił, że z rozmowy telefonicznej w dniu 12 czerwca 2018 r. Odwołujący

uzyskał informację od Zamawiającego, iż rzekomo zostało do niego wysłane jeszcze jedno

wezwanie.

Odwołujący zauważył również, że po powzięciu tej informacji i sprawdzeniu

otrzymanych wiadomości zwrócił się do Zamawiającego pismem z dnia 13 czerwca 2018 r.,

informującym o braku odnotowania w otrzymanej korespondencji wpływu drugiego z wezwań

(dalej: Wezwanie II).

Zaznaczył przy tym, że Odwołujący w tym też piśmie po raz pierwszy zwrócił się o

przesłanie treści Wezwania II (kolejne próby, zarówno drogą mailową, jak i telefonicznie

Odwołujący podjął w dniu 19 lipca 2018 r.).

Odwołujący stwierdził, że pismem z dnia 13 lipca 2018 r., przesłanym drogą

elektroniczną, Zamawiający poinformował Konsorcjum o wykluczeniu z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i z tego też pisma dowiedział się - złożenia i

uzupełnienia jakich dokumentów żądał Zamawiający.

Zarzucił, że pismo to nie wyjaśniało, jednak przyczyny żądania Wykonawcy, bowiem

z informacji o wykluczeniu wynikało, iż decyzja Zamawiającego podyktowana była

nieuzupełnieniem dokumentów na Wezwanie II.

Zdaniem Zamawiającego takie zachowanie Odwołującego a priori oznaczało

niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i pociąga za sobą wykluczenie z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Z takim rozstrzygnięciem nie zgodził się Odwołujący, bowiem wbrew twierdzeniom

Zamawiającego, spełnia on wszelkie warunki udziału w postępowaniu, wykazał je w sposób

należyty i nie powinien podlegać wykluczeniu.

Zdaniem Odwołującego - niezależnie bowiem od skuteczności doręczenia samego

Wezwania II nie może ponosić negatywnych konsekwencji błędu Zamawiającego.

Według Odwołującego - w tym przypadku błąd ten przybrał postać wadliwej oceny

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i niezasadnego wystosowania

Wezwania II.

Przekonywał, że uczynił zadość warunkom stawianym przez Zamawiającego celem

spełnienia kryteriów kwalifikacji oraz kryteriów selekcji i wobec tego w żadnym razie

wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu nie może być wykluczony z

postępowania z powodu wadliwej oceny tego faktu przez Zamawiającego.

Zapowiedział, że Odwołujący z powodu nieudostępnienia treści Wezwania II przez

Zamawiającego, w odwołaniu swoim będzie opierał się tylko na Informacji o wykluczeniu, nie

mogąc tym samym podjąć pełnej ochrony przed czynnością Zamawiającego.

A. Zarzut niezasadnego wykluczenia pomimo wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają

warunki udziału w postępowaniu. Z tego przepisu wynika, iż wykonawcy spełniający te

warunki mają uprawnienie do udziału w postępowaniu i nie może być ono bezzasadnie

ograniczane.

Z kolei z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że z postępowania wyklucza się

wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został

zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku

udziału w postępowaniu.

Zwrócił uwagę, że Zamawiający w Informacji o wykluczeniu dla uzasadnienia

zastosowania przywołanej przesłanki wykluczenia podniósł, że niezłożenie czy

nieuzupełnienie dokumentów w terminie wyznaczonym przez zamawiającego jest

równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Według Odwołującego - między tymi zdarzeniami nie można stawiać jednak

bezrefleksyjnie znaku równości.

Zaznaczył przy tym, że ocena kompletności dokumentów i spełniania warunków

udziału w postępowaniu może zostać dokonana wadliwe.

W jej wyniku zamawiający mogą żądać dokumentów lub wyjaśnień, które są

niepotrzebne dla wykazania spełnienia warunków udziału, kryteriów selekcji czy

niepodlegania wykluczeniu.

Zdaniem Odwołującego - nieuzupełnienie czy niezłożenie żądanych dokumentów

może być, więc choćby działaniem zbędnym, gdyż Wykonawca spełnia warunki udziału, już

bez ich przedkładania i wykazał należycie ich spełnienie.

Absurdalnym dla Odwołującego byłoby przyjęcie, że pomimo błędu zamawiającego,

polegającego na wystosowaniu nawet oczywiście bezzasadnego wezwania wykonawca

byłby obowiązany do złożenia dokumentów, a ich niezłożenie niejako automatycznie

implikowałoby konieczność wykluczenia wykonawcy.

Powołał się na przykładową można sytuację, w której wskutek zwykłego przeoczenia

zamawiający nie zauważa złożenia przez Wykonawcę oryginału zobowiązania podmiotu

trzeciego do udostępnienia zasobów i wzywa wykonawcę do jego złożenia.

W ocenie Odwołującego - automatyczne zastosowanie reguły, iż nieuzupełnienie

dokumentów jest równoznaczne z nie wykazaniem spełniania warunków udziału w

postępowaniu prowadziłoby do wykluczenia wykonawcy spełniającego w istocie te warunki.

Podniósł również, że przyczyny wadliwej oceny wykazania spełnienia warunków

udziału mogą być też wynikiem błędnego sposobu interpretacji dokumentów.

W związku z powyższym podkreślił, iż nie można a priori przyjmować, iż niezłożenie

lub nieuzupełnienie dokumentów, czy też niezłożenie wyjaśnień na wezwanie

zamawiającego pociąga za sobą konieczność wykluczenia wykonawcy, a czynność jest

przez to zasadna.

W przekonaniu Odwołującego - zawsze konieczna jest weryfikacja, czy wykonawca

rzeczywiście spełnia warunki udziału w postępowaniu i czy wykazał ich spełnienie, a tym

samym czy wezwanie zamawiającego do wyjaśnień, uzupełnienia lub złożenia dokumentów

jest prawidłowe. Niedopuszczalne jest bowiem wykluczenie wykonawcy, który obiektywnie

spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z powodu wadliwej oceny dokumentacji

przez Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego - złożone przez niego dokumenty są prawidłowe pod

względem merytorycznym i formalnym, spełniają wymogi wynikające z ustawy Pzp oraz

określone w dokumentacji przetargowej i w swoim całokształcie potwierdzają spełnienie

warunków udziału w postępowaniu, w tym dokumenty, których złożenia lub uzupełnienia

żądał Zamawiający.

Wbrew stanowisku Zamawiającego brak złożenia lub uzupełnienia dokumentów

wskazanych w Informacji o wykluczeniu - w opinii Odwołującego - nie stanowi uchybienia,

mogącego pociągać za sobą skutki określone w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż

Wykonawca już w chwili Wezwania II wykazał spełnienie warunków udziału.

Z powyższego wynika - zgodnie z twierdzeniem Odwołującego - także, iż

Zamawiający de facto wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu nie z powodu

niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale z powodu nieuzupełnienia

dokumentów, co w obecnym stanie prawnym jest niemożliwe.

Zaznaczył, że możliwość taka istniała na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3)

Prawa zamówień publicznych w brzmieniu, które obowiązywało do 22 grudnia 2009 r., tj.:

„zamawiający wyklucza wykonawcę, który nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków

udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu”.

Wykładnia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp dokonywana w kontekście

historycznego brzmienia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pozwala dostrzec Odwołującemu

wyraźną różnicę między przesłanką wykluczania z powodu niezłożenia dokumentów, a

niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie pozwala postawić między

nimi znaku równości.

B. Zarzut niezasadnego wykluczenia a przedłożenie dokumentów

rejestrowych wraz z tłumaczeniem.

Zarzucił, że w przedmiotowej sprawie czynność wykluczenia była poprzedzona

wezwaniem Zamawiającego, które nie sposób uznać za prawidłowe.

Odwołujący oświadczył, że nie tyle było ono niedokładne czy nieprecyzyjne, bo tego

Wykonawca nie wie, jednakże wzywało do złożenia m.in. dokumentu rejestrowego Gulemark

wraz z tłumaczeniem, który to dokument wraz z tłumaczeniem, kompletne i prawidłowe

zostały już złożone w postępowaniu.

Wezwania niezasadnego nie można uznać za prawidłowe.

Odwołujący stwierdził, że do Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z 4

kwietnia 2018 r. złożył:

- dokument rejestrowy Gulemark sporządzony w języku tureckim, na który składa się

potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia wypisu z Monitora Rejestru Handlowego, z

której wynika m.in. sposób reprezentacji Gulemark oraz potwierdzona za zgodność kopia

wzoru podpisów w języku tureckim, z której wynika, jakie osoby uprawnione są do składania

poszczególnych grup podpisów,

- tłumaczenie ww. dokumentów, które zawierało kompletny i wierny przekład na język

polski całej treści dokumentów wyrażonej pierwotnie w języku tureckim.

Wskazał przy tym, iż przedłożone dokumenty potwierdzają, że osoby które złożyły

podpisy pod pełnomocnictwami w postępowaniu są uprawnione do działania w imieniu

Gulemark. Dokumenty są, więc prawidłowe pod względem materialnym, jak i formalnym.

Powołał się na § 16 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, na mocy, którego

dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.

Nadmienił, że Zamawiający w instrukcji dla Wykonawców powtórzył ten wymóg nie

stawiając żadnych dodatkowych żądań co do treści i sposobu sporządzenia tłumaczenia.

Zadeklarował, że dostosowując się do tego wymogu, Odwołujący złożył kompletne i

prawidłowe tłumaczenia dokumentów rejestrowych, a forma tłumaczenia nie miała tu

znaczenia, gdyż tłumaczenie nie musi być złożone w żadnej szczególnej formie ani spełniać

żadnych dodatkowych wymogów dla uznania go za skutecznie złożone.

Według Odwołującego - z obu postanowień (§ 16 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie

dokumentów ani Rozdział X pkt 5 Instrukcji dla Wykonawców) nie wynika obowiązek

podpisywania tłumaczenia, a wręcz przeciwnie zarówno przepis Rozporządzenia, jak i treść

Ogłoszenia wyraźnie odróżniają dokument „źródłowy” od jego tłumaczenia, stawiając wymogi

formalne w stosunku do dokumentów „źródłowych”, a nie tłumaczeń.

Zdaniem Odwołującego - załączone tłumaczenie jest dokumentem w rozumieniu

definicji zawartej w art. 772 kodeksu cywilnego tzn. jest nośnikiem informacji umożliwiającym

zapoznanie się z jej treścią.

Odwołujący stanął na stanowisku, że dla wypełnienia przesłanek „dokumentu” i jego

oryginalności nie są konieczne żadne dodatkowe wymagania, w tym opatrzenie datą,

podpisem, a nawet istnienie w dokumencie informacji umożliwiających identyfikację osoby

sporządzającej lub odpowiedzialnej za treść tłumaczenia.

Zauważył, że taki wymóg istniał pod rządami nieobowiązujących już przepisów, tj. § 4

ust. 3 zd. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 87, poz. 605), który stanowił, iż dokumenty

sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski

poświadczonym przez Wykonawcę, a obecnie obowiązujące przepisy, a w ślad za nimi

postanowienie zawarte w pkt.X.5 Instrukcji dla Wykonawców, nie zawierają jakiegokolwiek

wymogu odnośnie podpisania tłumaczenia przez wykonawcę.

W kontekście powyższego, nie mając pewności, jakie uchybienie Zamawiający

przypisuje w tym zakresie Odwołującemu, podkreślił, że zasadę równego traktowania i

obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie

wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego

obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej

krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez

krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej

dokumentacji.

Reasumując, stwierdził, że dokumenty rejestrowe zostały podpisane przez osoby

uprawnione do reprezentowania Gulemark w tym zakresie i przedłożone wraz z

tłumaczeniem, co do którego brak jest w przepisach oraz dokumentacji przetargowej

szczególnych wymogów formalnych. Z przedłożonych dokumentów rejestrowych wynika

umocowanie osób składających podpisy w imieniu Gulemark na dokumentach, a

11

tłumaczenie z języka tureckiego jest prawidłowe (jest kompletne, poprawne i zrozumiałe).

Wobec powyższego podniósł, że Odwołujący przedłożył dokumenty wraz z

tłumaczeniem poprawne tak merytorycznie, jak i formalnie już wraz z wnioskiem, a w

konsekwencji czego Wezwanie II było nieprawidłowe, a czynność wykluczenia niezasadna.

C. Zarzut niezasadnego wykluczenia - uzupełnienie części V JEDZ.

Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią Informacji o wykluczeniu

Zamawiający w Wezwaniu II zażądał od Odwołującego uzupełnienia części V JEDZ Bretide -

Lidera Konsorcjum.

W związku z tym Odwołujący wskazał, że wezwanie takie jest niezasadne, gdyż

część V została wypełniona przez Lidera Konsorcjum, a samo oświadczenie prawidłowo

podpisane.

Dodatkowo, zauważył, że w przypadku m.in. dialogu konkurencyjnego, jeżeli liczba

wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w

ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych na

podstawie obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów zwanych kryteriami selekcji.

Zaznaczył również, że w części V wykonawca miał wskazać, jeżeli kryteria selekcji

zostały w ogóle określone, w jaki sposób spełnia obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria

lub zasady, które mają być stosowane w celu ograniczenia liczby kandydatów.

W związku z tym Odwołujący oświadczył, że zgodnie ze stanem faktycznym wskazał,

iż spełnia kryteria selekcji bazując na zdolnościach Konsorcjantów.

Argumentował, że w spornej części oświadczenia JEDZ, Lider wskazał sposób

spełnienia kryteriów selekcji tj., że: „doświadczenie w zakresie wykonania w okresie

ostatnich 5 lat każdej dodatkowej roboty budowlanej, wartości co najmniej 40 000 000 PLN

brutto każda oraz o kubaturze co najmniej 15 000 m3 każda wnoszą firmy Gulemark i

Pessina Construzioni Spa”.

Opis doświadczenia, na którym opiera się Konsorcjum został następnie opisany w

JEDZ pozostałych Konsorcjantów i był spójny - zdaniem Odwołującego - z oświadczeniem

Bretide.

W ocenie Odwołującego - wykonawcy przedstawili posiadane przez siebie

doświadczenie i wobec zasady sumowania potencjałów i konieczności traktowania

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako jednego wykonawcę,

należy uznać, że Odwołujący spełnia kryteria selekcji.

Wskazał, iż część V JEDZ dotyczy kryteriów selekcji, a nie warunków udziału w

postępowaniu. Jej błędne uzupełnienie może skutkować co najwyżej nieprzyznaniem

dodatkowej liczby punktów i wykluczeniem w wyniku niezaproszenia do składania ofert, a nie

wykluczeniem z postępowania w wyniku niewykazania warunków udziału.

Reasumując, stwierdził, iż Bretide złożyło prawidłowe oświadczenie w części V JEDZ,

co do sposobu w jaki on jak i każdy inny członek Konsorcjum spełnia kryteria selekcji,

wskazując na doświadczenia swoich Partnerów.

Wobec powyższego nieuzasadnione jest - w opinii Odwołującego - wezwanie do

uzupełnienia części V JEDZ, a niezależnie od samej treści oświadczenia, Odwołujący

spełnia kryteria selekcji wskazane przez Zamawiającego.

Jednak nawet niewykazanie ich spełnienia nie może przesądzać na tym etapie - w

przekonaniu Odwołującego - o wykluczeniu z postępowania i to na podstawie niewykazania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

D. Zarzut niezasadnego wykluczenia - zobowiązanie OVE ARUP.

Zwrócił uwagę, że z Informacji o wykluczeniu wynika, że Zamawiający wezwał

Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego - Ove Arup, na zasobach

którego wykonawca polega.

Podobnie, jak w przypadku poprzednich dokumentów, żądanie uzupełnienia zasobu

nie może być uprawnione - w ocenie Odwołującego, gdyż zobowiązanie podmiotu trzeciego

zostało złożone przez niego jest jednoznaczne, niebudzące wątpliwości i realne, a zatem nie

ma potrzeby uzupełniania go o jakiekolwiek dodatkowe elementy.

Według zapatrywania Odwołującego - Wykonawca powołujący się na potencjał

innych podmiotów powinien przedstawić zamawiającemu dowód, z którego w sposób

jednoznaczny będzie wynikać, że realizując zamówienie będzie dysponował określonymi

zasobami.

Treść zobowiązania powinna zatem wskazywać: zakres zobowiązania podmiotu

trzeciego, określać czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie

wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy.

Powyższe wymogi wynikają z art. 22 a ust. 2 ustawy Pzp oraz zostały określone

przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu w treści instrukcji dla Wykonawców

(Rozdział VII pkt 10).

Zdaniem Odwołującego - zobowiązanie Ove Arup spełniało wszelkie powyższe

wymagania, bowiem w zobowiązaniu określono, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego:

a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu;

Podmiot trzeci wskazał, iż udostępni: zdolność techniczną i kwalifikacje zawodowe w

postaci wykonania w ostatnich 3 latach przed upływem składania wniosków o dopuszczenie

dokumentacji projektowo-kosztorysowej budynku o kubaturze nie mniejszej niż 15 000 m3”

oraz udostępni określone osoby zdolne do realizacji zamówienia (ze wskazaniem ich imion i

nazwisk oraz uprawnień).

b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy

wykonywaniu zamówienia;

Podmiot trzeci zobowiązał się, iż weźmie udział w realizacji przedmiotu zamówienia,

w tym robót budowlanych wraz ze świadczeniem w niezbędnym zakresie usługi

projektowania.

c) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia

publicznego. Podmiot trzeci określił, że udzieli zasobu w zakresie i przez okres udziału w

realizacji przedmiotu zamówienia, w tym robót budowlanych wraz ze świadczeniem w

niezbędnym zakresie usługi projektowania.

d) czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do

warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

Podmiot trzeci zobowiązał się, że na podstawie umowy cywilnoprawnej wykona

roboty budowalne w zakresie realizacji których udostępnianie zdolności są wymagane.

Przekonywał, że zobowiązanie było bezwzględne, nieuzależnione od zajścia żadnych

dodatkowych przesłanek.

Podmiot trzeci w sposób wiążący oświadczył, że posiada doświadczenie i personel

spełniające wymogi postawione przez Zamawiającego oraz kilkakrotnie w treści

oświadczenia zadeklarował, że będzie brał udział przy realizacji zamówienia.

Dodatkowo, zaznaczył, że zobowiązanie zostało złożone w oryginale i podpisane

przez osoby uprawnione do złożenia oświadczeń woli w imieniu podmiotu trzeciego, a zatem

stanowiło skuteczne i wiążące oświadczenie, umożliwiające korzystanie ze zdolności

technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego.

Nadto, zauważył, że w cz. IV JEDZ Ove Arup zamieścił informację o dokładnych

parametrach projektu, spełniającego wymagania Zamawiającego oraz osobach zdolnych do

realizacji zamówienia i ich uprawnieniach (wskazując nr ważnych decyzji, potwierdzających

posiadanie odpowiednich uprawnień).

Zdaniem Odwołującego - na podstawie powyższych danych Zamawiający miał

wszelkie informacje potrzebne do zweryfikowania spełnienia przez warunków udziału w

postępowaniu.

Na podstawie całokształtu tych okoliczności należało - zdaniem Odwołującego -

uznać, że już w dacie składania JEDZ Zamawiający, po pierwsze, uzyskał wstępne - jak

stanowi ustawa Pzp - potwierdzenie, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu

oraz, po drugie, że w celu wykazania spełniania warunków polegać będzie na zasobach

innego podmiotu.

Stwierdził, że złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego potwierdzało obie ww.

okoliczności, a przedstawione przez Odwołującego dokumenty nie są w żaden sposób

sprzeczne z deklaracją zawartą w JEDZ, przeciwnie - uzupełniają ją, tworząc logiczną

całość.

Wobec braku wiedzy, jakie braki Zamawiający, zarzuca zobowiązaniu wskazał, iż

zamawiający winien oceniać spełnienie warunków udziału w kontekście całości dokumentacji

- ofertę należy czytać łącznie.

Wobec powyższego stwierdził, iż zobowiązanie Ove Arup do udostępnienia zasobów

było wystarczające do udowodnienia, że w trakcie realizacji zamówienia Odwołujący będzie

dysponował zasobami podmiotu trzeciego.

Wobec tego Zamawiający winien - w przekonaniu Odwołującego - uznać, iż nie

zachodzi konieczność wezwania do uzupełnienia dokumentów, a Odwołujący spełnia

warunki udziału w postępowaniu, a tym samym wykluczenie Odwołującego z Postępowania

jest niezasadne.

E. Zarzut uchybienia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - brak uzasadnienia

faktycznego i prawnego.

Odwołujący uznał, że sam brak odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego i

nieprzekazanie dokumentów nie stanowi przesłanki wykluczenia wykonawcy z

postępowania.

Dlatego też uzasadnienie wykluczenia powinno wskazywać przyczyny uznania przez

Zamawiającego, że dokumenty złożone przez wykonawcę nie wykazują spełnienia

warunków udziału lub wykazują, że wykonawca nie podlega wykluczeniu.

W kontekście wcześniejszych wywodów wskazał, że źródłem podjęcia zasadnej

czynności wykluczenia zawsze musi być prawidłowa ocena dokumentów złożonych przez

wykonawcę.

Jeżeli bowiem ta czynność jest błędna, każda kolejna, w tym wezwanie do

uzupełniania lub do udzielenia wyjaśnień, a następnie wykluczenie z udziału w postępowaniu

dotknięta będzie wadą.

Z perspektywy wykonawcy niezwykle istotne dla możliwości podjęcia efektywnej

obrony jest poznanie dokładnie podstaw decyzji zamawiającego.

W niniejszym przypadku ma to szczególne znaczenie, gdyż Odwołujący wobec braku

zapoznania się z treścią Wezwania II z samego uzasadnienia Informacji o wykluczeniu nie

jest w stanie zdekodować argumentacji Zamawiającego uzasadniającej żądanie uzupełnienia

dokumentów, a więc przyczyn rzekomego niewykazania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu i rzeczywistej przyczyny wykluczenia.

Zarzucił, że uzasadnienie zawiera jedynie obszerne dywagacje na temat

skuteczności doręczenia Wezwania II.

W ocenie Odwołującego - nie można stawiać znaku równości pomiędzy

nieprzedłożeniem dokumentów lub brakiem odpowiedzi na wezwanie a niewykazaniem

spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Tym samym dla zasadności wykluczenia nie jest istotne jedynie, to czy wykonawca

odpowiedział na wezwanie i przedłożył dokumenty, ale to czy w ogóle winien, to zrobić.

Dlatego Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym informacji o

wykluczeniu nie powinien koncentrować się na samym aspekcie skuteczności doręczenia

wezwania i niezłożenia dokumentów, ale wyjaśniać rzeczywistą przyczynę uznania, że

Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Przedstawił stanowisko, że uzasadnienie wykluczenia wykonawcy warunkuje zakres

składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej.

Zaznaczył, że w oparciu o jego treść wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich

uzasadnienie, a lakoniczność uzasadnienia, utrudnia wykonawcy prawidłowe sformułowanie

zarzutów, a tym samym w sposób istotny ogranicza jego ustawowe prawo do obrony swoich

praw jako wykonawcy.

Wskazał przy tym, że sformułowane na etapie składania odwołania zarzuty są

jedynymi jakie mogą być rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby granicami zarzutów

odwołania ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich

praw w postępowaniu.

Tym samym wykonawca ma pełne prawo, aby posiadać pełną wiedzę jakimi

przesłankami kierował się zamawiający wykluczając go z postępowania, a ustalenie

zarzucanych przez zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od

aktywności wykonawcy.

Zdaniem Odwołującego - obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących

podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w

całości na zamawiającym.

Konkludując, podniósł, że Informacja o wykluczeniu wyjaśniająca jedynie aspekt

formalny zasadności Wezwania II, tj. skuteczność jego doręczenia, pomijająca rzeczywiste

przyczyny uznania, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu

nie czyni zadość wymogom stawianym przez art 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

W konsekwencji spowodowało to istotne ograniczenie możliwości ochrony swoich

przez Odwołującego i konieczność stawiania zarzutów niejako odgadując motywy

zachowania Zamawiającego.

F.

Zarzut naruszenia zasady jawności.

Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o

udzielenie zamówienia jest jawne.

Jawność postępowania, jest naczelną zasadą, na której opiera się całe

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

Zasada jawności postępowania koresponduje z zasadą przejrzystości postępowania,

o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oznaczającą obowiązek zapewnienia

wykonawcom, a także innym podmiotom zainteresowanym prowadzonym postępowaniem,

dostępu do informacji z nim związanych.

Praktycznym przejawem zasady jawności i przejrzystości jest konieczność

udostępniania przez Zamawiającego dokumentów postępowania sporządzanych przez niego

lub Wykonawcę np. SIWZ, pytań i odpowiedzi, protokołu postępowania, wyjaśnień.

Dokumenty nie wymienione w ustawie Pzp mogą być udostępnianie na podstawie

ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.

Wskazał, że z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp wynika zawężenie możliwości ograniczenia

przez zamawiającego dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie

zamówienia tylko do przypadków określonych w ustawie, a w niniejszej sprawie taki

przypadek nie zachodzi.

Podkreślił, że Odwołujący kilkakrotnie zwracał się do Zamawiającego o udostępnienie

treści Wezwania II, które jest pismem, dotyczącym samego Odwołującego, nie zawierającym

żadnych informacji, zachowania poufności, których wymagałaby ustawa, a co więcej

zdaniem Zamawiającego jest to treść Odwołującemu znana. Zatem nie zachodziły żadne

podstawy do zaniechania udostępnienia treści tego pisma Odwołującemu.

Zarzucił, że opisywane zaniechanie Zamawiającego ograniczyło możliwość pełnej

weryfikacji podjętej przez niego czynności wykluczenia.

Odwołujący wyjaśnił, że był zmuszony bazować na uzasadnieniu Informacji o

wykluczeniu, jedynie fragmentarycznie odsłaniającej proces decyzyjny Zamawiającego.

W trosce o wypełnienie ciążących na Zamawiającym obowiązków wynikających z

konieczności zachowania jawności i przejrzystości postępowania, a nawet już z samej

lojalności między stronami, Zamawiający winien - według Odwołującego - udostępnić mu

treść Wezwania II.

G. Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji.

Na zakończenie wskazał, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy zachodzi

sytuacja, w której Zamawiający dokonał nienależytej oceny dokumentów złożonych przez

Odwołującego, co doprowadziło do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Konsekwencją uchybień Zamawiającego jest również przeprowadzenie postępowania

z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,

wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe stosowanie wszystkich

przepisów tej ustawy w stosunku do wszystkich wykonawców na tych samych zasadach

pozwala na prowadzenie postępowania z zachowaniem tych zasad.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia i Instrukcji dla Wykonawców,

zwanej dalej IDW, wniosku Odwołującego, odwołania, wezwania Zamawiającego z dnia 5

czerwca 2018r. do uzupełnienia dokumentów skierowanego do Odwołującego, informacji o

wykluczeniu wykonawcy z postępowania z dnia 13 lipca 2018r., odpowiedzi Zamawiającego

na odwołanie z dnia 6 sierpnia 2018r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie

wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości, podczas gdy Zamawiający

wnosił o jego oddalenie.

Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że po

przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach

Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1, art.8 ust.1, art.9, art.22 ust.1, art.22a ust.2,

art.24 ust.1 pkt 12, art.25a ust.1 i ust.6, art. 26 ust.3, ust.3a i ust.4, art. 92 ust.1 pkt 2 ustawy

Pzp, a także przepisu § 9 ust.1 i § 16 ust.1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca

2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w

przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy

prawne do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego przetargu w warunkach nie

wykazania przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazania

braku podstaw wykluczenia.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że rozdziale IX ust.1 IDW - informacje o

sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania

oświadczeń lub dokumentów Zamawiający wprowadził regułę, że oświadczenia, wnioski,

zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie, faksem lub

drogą elektroniczną.

W związku z tym, Izba uznała, opierając się na zarówno na wydruku internetowym z

dnia 5 czerwca 2018r., a także na podstawie treści pisma z dnia 2 sierpnia 2018r., że

wiadomość ta została skutecznie przekazana do serwera odbiorcy(Odwołującego) na

właściwy jego adres.

W powyższym zakresie Odwołujący nie zgłosił jakiegokolwiek przeciwdowodu na

okoliczność braku możliwości zapoznania się przez Odwołującego z treścią wezwania.

Z tego powodu należało przyjąć, że odwołanie w zakresie zarzutów wymierzonych

przeciwko treści wezwania z dnia 5 czerwca 2018r. było spóźnione, skoro przy zachowaniu

należytej staranności Odwołujący mógł się dowiedzieć o jego treści w powyższej dacie.

Dodatkowo, w samym odwołaniu Odwołujący przyznał, że w dniu 12 czerwca 2018r.

w rozmowie telefonicznej uzyskał informację o spornym wezwaniu, a mimo tego nie

sformułował we właściwym czasie zarzutu zaniechania doręczenia mu tego dokumentu.

Stosownie do art.182 ust.3 pkt.1 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności innych niż

określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie

10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było

powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

W kontekście powyższego - zdaniem Izby - jeżeli wykonawca nie uzupełnił

dokumentacji wnioskowej w sposób oczekiwany przez Zamawiającego, z przyczyn leżących

po stronie Odwołującego, to okoliczność ta obciążała go w ten sposób, że nie mógł on

wykazać spełniania przez niego warunków udziału w przetargu.

W tej sytuacji, Izba stanęła na stanowisku, że bez przedmiotowych spornych

dokumentów Zamawiający nie mógł uznać, że wykonawca spełnia warunki udziału w

postępowaniu, skoro Odwołujący nie wykazał ich spełnienia.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt.12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu

lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie

wykazał braku podstaw wykluczenia.

Powyższy przepis zakłada aktywne zachowanie wykonawcy wyrażające się jego

dążeniem do wykazania Zamawiającemu spełniania warunków udziału w postępowaniu, a

nie oznacza on, że wykonawca ma prawo do biernego zachowania uniemożliwiającego

Zamawiającemu zbadanie spełniania warunków podmiotowych.

W przekonaniu Izby, jeżeli Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie

Zamawiającego, do uzupełnienia dokumentów, to tym bardziej trudno byłoby liczyć, że

będzie on w stanie wyjaśnić dokumenty już złożone przy wniosku.

Idąc dalej, Izba nie dostrzegła również naruszenia przez Zamawiającego przepisu

art.26 ust.3 ustawy Pzp zgodnie, z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o

którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,

o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą

wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie

wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia

wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania.

O ocenie Izby - Odwołujący zupełnie pominął w swojej argumentacji, że powyższy

przepis przewiduje możliwość jego zastosowania, jeżeli oświadczenia i dokumenty, między

innymi budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości.

Powyższe wątpliwości zostały przez Zamawiającego jasno wyartykułowane w treści

wezwania z dnia 5 czerwca 2018r.

Jeżeli chodzi o brak uzupełnienia dokumentu rejestrowego, to zdaniem Izby

Zamawiający mógł oczekiwać dokumentu, o którym mowa w art.772 kodeksu cywilnego, w

myśl którego do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie

oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby

składającej oświadczenie.

Powyższe ustalenie wystawcy dokumentu mogło być konieczne między innymi przy

ewentualnej weryfikacji przez Zamawiającego samej treści tłumaczenia, a w konsekwencji

mogło wpływać na badanie i ocenę spełniania przedmiotowego warunku udziału w przetargu.

Nadto, wymaga również zauważenia, że Zamawiający swoje wezwanie skierował do

Odwołującego na zasadzie art.26 ust.3 ustawy Pzp, w warunkach wątpliwości co do osoby

wystawiającej tłumaczenie, a nie na podstawie przepisu § 16 ust.1 cyt. wyżej rozporządzenia

w sprawie dokumentów, który stanowi, że dokumenty sporządzone w języku obcym są

składane wraz z tłumaczeniem na język polski.

W związku z tym, należy wskazać, że to nie przepis powołanego wyżej

rozporządzenia w sprawie dokumentów zakwestionował Zamawiający, lecz brak wykonania

przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp.

Podobnie, jeżeli chodzi o zarzut dotyczący części V JEDZ, to wezwanie było -

według zapatrywania Izby - prawnie dopuszczalne, z przyczyn o których wyżej mowa.

W tym przypadku, treść wezwania stanowiła swojego rodzaju pouczenie wykonawcy

o właściwym sposobie wypełnienia formularza w stosunku do jednego z konsorcjantów, który

samodzielnie nie spełniał warunku, przy czym Zamawiający w ogóle nie podważał

możliwości powoływania się przez konsorcjum na łączny potencjał wszystkich jego

uczestników.

Odnośnie zobowiązania podmiotu trzeciego Izba uznała również za zasadne

wezwanie, jako, że Zamawiający mógł być zainteresowany oświadczeniem zobowiązującym

z podaniem konkretnego wykonania w celu weryfikacji realności przekazania zasobu i

sprawdzenia należytego wykonania zadania.

Ostatecznie w sprawie tej Izba wyraziła pogląd, że nie zaskarżenie w terminie

odwołaniem przedmiotowego wezwania wiąże wykonawcę, co do jego treści.

Jednocześnie, Izba stanęła na stanowisku, że brak uzupełnienia dokumentów

skutkuje obowiązkiem Zamawiającego zastosowania przepisu art.24 ust.1 pkt 12 ustawy

Pzp.

Za bezzasadny Izba uznała zarzut uchybienia przepisowi art.92 ust.1 pkt 2 ustawy

Pzp z powodu braku uzasadnienia faktycznego i prawnego, z tego powodu, że Zamawiający

w informacji o wykluczeniu wykonawcy podał jako podstawę prawną art.24 ust.1 pkt 12

ustawy Pzp, a motywy tej czynności zostały dostatecznie opisane.

Według Izby - nieprzekazanie Odwołującemu ponownie wezwania nie mogło

stanowić naruszenia przepisu art.8 ust.1 ustawy Pzp, skoro wykonawca otrzymał wiadomość

na swój serwer w dniu 5 czerwca 2018r. i nie wykazał, że podjął jakiekolwiek kroki we

własnej strukturze organizacyjnej zmierzające do pozyskania jej treści.

Ostatecznie, Zamawiającemu nie można w żaden sposób postawić zarzutu

naruszenia zasady równości i konkurencyjności, bowiem to właśnie kolejne wezwanie do

uzupełnienia dokumentów stawiałoby w gorszej sytuacji innych wykonawców, którzy złożyli

prawidłowe dokumenty.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła

oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).

Przewodniczący:..............................

23