KIO 256/17

Sygn. akt KIO 256/17

Sygn. akt: KIO 256/17

WYROK

z dnia 28 luty 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2017r. przez odwołującego: Sprint

S.A. ul. Jagiellończyka 26; 10-062 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Miasto Bielsko – Biała – Miejski Zarząd Dróg w Bielsku – Białej ul.

Grażyńskiego 10; 43-300 Bielsko – Biała

przy udziale: QUMAK S.A. Al. Jerozolimskie 134; 02-305 Warszawa po stronie

zamawiającego

orzeka

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert po

uprzednim odtajnieniu oferty QUMAK S.A. z s. w Warszawie w zakresie opisu

technicznego w części dotyczącej opisu protokołów i standardów wymiany danych oraz

po wezwaniu QUMAK S.A. z s. w Warszawie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w

zakresie wyceny pozycji kamieni milowych XIX i XXI w dokumencie oferty pn. Tabela

Elementów Rozliczeniowych.

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Bielsko – Biała – Miejski Zarząd Dróg w Bielsku –

Białej ul. Grażyńskiego 10; 43-300 Bielsko – Biała i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sprint S.A. ul.

Jagiellończyka 26; 10-062 Olsztyn tytułem wpisu od odwołania,

1

Sygn. akt KIO 256/17

2.2. zasądza od Miasto Bielsko – Biała – Miejski Zarząd Dróg w Bielsku – Białej ul.

Grażyńskiego 10; 43-300 Bielsko – Biała kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Sprint S.A. ul.

Jagiellończyka 26; 10-062 Olsztyn stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika

odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity z dnia 26 listopada 2015 r. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164)na

niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej

Przewodniczący: ……………………

2

Sygn. akt KIO 256/17

Odwołanie wniesione pismem z dnia 06.02.2017 r. w tym samym dniu przez odwołującego

wskazuje następujące zarzuty, wobec oferty wybranej Qumak S.A/przystępujący po stronie

zamawiającego, z naruszeniem ustawy pzp:

1. art.7 ust.1, art.24 ust.1 pkt 12 w związku z zaniechaniem wykluczenia tego

wykonawcy z postępowania pomimo nie spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, ewentualnie art.26 ust.3 ustawy pzp w związku z nie wezwaniem

wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków

udziału w postępowaniu;

2. art.89 ust.1 pkt 2 oraz art.89 ust.1 pkt 4 w zw. z art.3 ust.1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, której treść

jest niezgodna z treścią siwz brak wyceny zamówienia nakazującej kompleksową

wycenę kosztów wykonania danej części zamówienia wskazanej w tabeli elementów

rozliczeniowych oraz pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

3. art.90 ust.1 przez zaniechanie zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień dotyczących

wyceny jednej z istotnych części składowych ceny oferty pomimo, że wycena tej

części składowej ceny oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia;

4. art.8 ust.3 przez zaniechanie odtajnienia oferty w części opisu technicznego

dotyczącej opisu protokołów i standardów wymiany danych;

5. art.89 ust.1 pkt 2 zaniechanie odrzucenia oferty pomimo, że jej treść jest niezgodna z

treścią siwz;

6. art.24 ust.1 pkt 17 przez zaniechanie wykluczenia z postępowania pomimo

przedstawienia w ofercie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego

mających istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje w toku postępowania;

7. art.7 ust.1; art.91 ust.1 przez przyznanie w kryterium oceny ofert „opis techniczny

proponowanego systemu” w sposób niezgodny z przyjętymi zasadami przyznawania

punktów w tym kryterium.

W związku z tak podniesionymi zarzutami odwołujący żądał 1)powtórzenia czynności

badania i oceny ofert; 2)wykluczenia wykonawcy z powodu nie spełnienia warunków udziału

w postępowaniu ewentualnie wezwania do uzupełnienia dokumentów,3) odrzucenie oferty

wykonawcy, 4)odtajnienie oferty w zakresie opisu technicznego protokołów i standardów

wymiany danych, 5)odjęcie wykonawcy 20 punktów w kryterium opis techniczny (pkt 14.1.2. i

1 oraz i.6) przyznanych niezasadnie;6) wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w

3

Sygn. akt KIO 256/17

zakresie wyceny jednej z istotnych części składowych ceny oferty; 7) uznanie oferty złożonej

przez odwołującego za najkorzystniejszą.

Odwołujący wskazał na interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy

pzp., ponieważ zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy wybranego jak i

przyznał jemu zawyżoną ilość punktów przez co wykonawca ten uzyskał pozycję

wyprzedzającą jego ofertę.

Co do zarzutu nr 1odwołujący twierdzi, że wykonawca nie wykazał warunku zdolności

technicznej i zawodowej opisanej w pkt 6.1.1.A. 1 SIWZ to jest wykonania jednego

zamówienia obejmującego zaprojektowanie, wdrożenie i uruchomienie Systemu Zarządzania

Ruchem który obejmował i integrował w ramach Centrum

Zarządzania Ruchem łącznie co najmniej podsystemy i funkcjonalności wskazane pod lit)a)

do f) pkt 6.1.1.A 1 SIWZ. Jak wynika z dokumentu JEDZ Zintegrowany System Zarzadzania

Ruchem TRISTAR stanowił robotę budowlaną a nie dostawę.

Co do zarzutu nr 2 to wykonawca zaoferował dostawę i uruchomienie elementów

teletechnicznych /IT CZR – stanowiska operatorskie, serwerownia, kontrola dostępu za

kwotę ok.174 tys. (173.757,78zł.). Taka wycena jest o ponad 30% niższa od wyceny

pozostałych ofert i stanowi 12,6 % średniej pozostałych cen ofert. W związku z naruszeniem

zasad wyceny ustalonej przez zamawiającego oferta wykonawcy wybranego powinna ulec

odrzuceniu jako, że jej treść jest sprzeczna z treścią SIWZ. Bowiem wykonawca nie

sporządził kompleksowej wyceny części zamówienia stanowiącej realnych kosztów

wykonania tej części zamówienia. Zdaniem odwołującego jedynym wyjaśnieniem dla takiej

wyceny tej części zamówienia jest przeniesienie kosztów z tej części zamówienia do innych

części zamówienia. W ocenie odwołującego takie przerzucanie kosztów do innych pozycji

nie związanych z właściwą pozycją jest nie tylko niezgodne z zasadami SIWZ ale również

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji jako zjawisko tzw. Inżynierii cenowej.

Co do 3 zarzutu to odwołujący podnosi go z ostrożności procesowej na wypadek nie

uwzględnienia 2 zarzutu. Cytuje treść art.90 ust.1 ustawy pzp według którego na

zamawiającym ciąży obowiązek wezwania do wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco

niskich kosztów czy ceny. Takie postępowanie zamawiającego może mieć z kolei wpływ na

wynik postępowania.

Co do zarzutu 4 zaniechania odtajnienia. Według odwołującego zakazanym jest utajnienie

opisu technicznego protokołów i standardów udostępniania danych. Według żądań

zamawiającego wykonawcy maja oferować otwarte standardy wymiany danych. Dlatego

według odwołującego nie do przyjęcia jest utajnienie opisu technicznego protokołów i

otwartych standardów danych. Dlatego żąda odtajnienia danych w ofercie wykonawcy

wybranego.

4

Sygn. akt KIO 256/17

Co do zarzutu 5. Zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty z treścią SIWZ 1. Stosownie

do pkt 4.1 OPZ (Struktura i wymagania funkcjonalne): • „System Sterowania Ruchem

powinien być adaptacyjnym systemem pracującym w czasie rzeczywistym. Zamawiający

rozumie system adaptacyjny czasu rzeczywistego, jako system, w którego podstawowym

trybie działania są wszystkie zmienne sterujące - offset, split, długość cyklu, sekwencja

sygnałów - są na bieżąco wyznaczane automatycznie na poziomie nadrzędnym i

dostosowywane do aktualnie panującej sytuacji ruchowej przez sterownik sygnalizacji

świetlnej na poziomie lokalnym”. Pomimo utajnienia przez wykonawcę wybranego

zasadniczej części swojej oferty (opis techniczny) odwołujący przyjmuje, że ww. wykonawca

zaoferował wykonanie zamówienia w oparciu o stosowane przez siebie rozwiązania firmy

PTV tj. oprogramowania PTV EPICS, PTV Balance oraz PTV Optima, które nie posiadają

wskazanej wyżej funkcjonalności. Należy wskazać, że w odpowiedzi na pytanie dotyczące

treści SIWZ z dnia 14.11.2016 r. Zamawiający wyjaśnił, iż dopuszcza rozwiązania systemu

sterowania ruchem, w których w ramach optymalizacji parametry sterowania ruchem, takie

jak długość cyklu, długość faz ruchu, offset, split, długość wyświetlania sygnałów zielonych

dla dedykowanych grup sygnałowych, pomijanie faz ruchu, mogą ulegać zmianie w ramach

czasu trwania kilku cykli, jednak nie dłużej, niż w horyzoncie czasowym do pięciu minut.

Uwzględniając powyższe, należy stwierdzić, że system oferowany przez wykonawcę

wybranego nie spełnia wskazanego wyżej wymogu, a dotyczącego „systemu adaptacyjnego

czasu rzeczywistego”. W oparciu o znane odwołującemu realizacje systemów zarządzania

ruchem, które były oparte o rozwiązania PTV, jak również w oparciu o dokumentację

techniczną ww. systemów, odwołujący stwierdza, że oferowany przez ww. wykonawcę

system PTV Balance prognozuje ruch w horyzoncie czasowym 5-15 min, a nie jak wymaga

zamawiający w horyzoncie do 5 min. Zamawiający wymagał systemu adaptacyjnego czasu

rzeczywistego, gdzie zmienne sterujące są na bieżąco wyznaczane. System PTV nie jest

tego rodzaju systemem. Wprawdzie zamawiający dopuścił możliwość, aby parametry

sterowania ruchem ulegały zmianie w ramach czasu trwania kilku cykli, jednak jak wskazano

powyżej, nie dłużej niż w horyzoncie czasowym do pięciu minut. Należy ponadto wskazać,

że stosownie do pkt 4.4 OPZ (wymaganie szczególne) system sterowania ruchem musi być

rozwiązaniem obecnie stosowanym w użytkowanych systemach sterowania ruchem i

wykluczone jest stosowanie rozwiązań doraźnych tworzonych dla niniejszego projektu.

Uwzględniając specyfikę systemu PTV należy stwierdzić, że spełnienie przedmiotowego

wymagania wymagałoby wprowadzenia do tego systemu doraźnego rozwiązania, co zostało

jednak zakazane. Przy założeniu zatem, że w treści opisu technicznego wykonawca wybrany

zadeklarował spełnienie wszystkich wymagań funkcjonalnych i jakościowych, w tym

przedmiotowego, Odwołujący stwierdza, że wykonawca wybrany oferuje wykonanie

zamówienia w sposób sprzeczny z pkt 4.4 OPZ (zakaz oferowania rozwiązań doraźnie

5

Sygn. akt KIO 256/17

tworzonych). Zrealizowanie powyższych wymagań musiałoby opierać się na rozwiązaniach

doraźnych, dotychczas niestosowanych w systemach PTV. 2. Stosownie do pkt 4.1 OPZ

(Struktura i wymagania funkcjonalne): „System Sterowania Ruchem powinien być

adaptacyjnym systemem pracującym w czasie rzeczywistym. Zamawiający rozumie system

adaptacyjny czasu rzeczywistego, jako system, w którego podstawowym trybie działania

wszystkie zmienne sterujące - offset, split, długość cyklu, sekwencja sygnałów - są na

bieżąco wyznaczane automatycznie na poziomie nadrzędnym i dostosowywane do aktualnie

panującej sytuacji ruchowej przez sterownik sygnalizacji świetlnej na poziomie lokalnym”.

Odwołujący wskazuje, że oferowany przez wykonawcę wybranego system nie spełnia

wymogu dotyczącego wyznaczania zmiennych sterujących takich jak offset oraz długość

cyklu w wymaganym okresie do 5 minut. W oferowanym systemie jedynie splity z wyżej

wymienionych wyznaczane są co 5 minut, natomiast na poziomie centralnym (Balance) co

15 minut następuje korekta długości cyklu splitu i offsetu.

Przy założeniu zatem, że w treści opisu technicznego wykonawca wybrany zadeklarował

spełnienie wszystkich wymagań funkcjonalnych i jakościowych, w tym przedmiotowego,

Odwołujący stwierdza, że wykonawca wybrany oferuje wykonanie zamówienia w sposób

sprzeczny z pkt 4.4 OPZ (zakaz oferowania rozwiązań doraźnie tworzonych). Zrealizowanie

powyższych wymagań musiałoby opierać się na rozwiązaniach doraźnych, dotychczas

niestosowanych w systemach PTV. W tych okolicznościach konieczne jest odrzucenie oferty,

jako niezgodnej z treścią SIWZ. 3. Odwołujący stwierdza, że oferta wykonawcy wybranego

nie spełnia wymagania dla Podsystemu Sterowania Ruchem, określonego na str. 34 OPZ w

pkt 4.4 OPZ, tiret 13 (wymagania szczególne), zgodnie, z którym system musi: • „umożliwiać

operatorowi Centrum Zarządzania Ruchem wydłużanie aktualnie realizowanej fazy bez

konieczności wgrywania nowego programu do sterownika oraz wprowadzenie żądania

dowolnej fazy w trakcie trwania cyklu sygnalizacji świetlnej”. Zamawiający określił takie

wymaganie, gdyż w praktyce operatorskiej często stosuje się opisane rozwiązanie w sytuacji

stwierdzenia nagłego zatłoczenia na istotnym wlocie, w związku z czym operator winien móc

realizować opisaną operację bezpośrednio po stwierdzeniu jej potrzeby. W oparciu o znane

wdrożenia systemu PTV, jak również w oparciu o dokumentację producenta, odwołujący

stwierdza, że oferowany przez wykonawcę wybranego system PTV, oparty o

oprogramowanie PTV OPTIMA, PTV Balance oraz PTV Epics, nie umożliwia operatorowi

wydłużania aktualnie realizowanej fazy bez konieczności wgrywania nowego programu.

Wskazana wyżej funkcjonalność może być osiągnięta w systemie PTV wyłącznie poprzez

trwający kilka minut proces opracowania nowego programu i wgrania go do sterownika, co

wprost jest sprzeczne z przedmiotowym wymaganiem.

Co do nieprawdziwości oświadczenia zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący

stwierdza ponadto, że jeżeli w treści swojej oferty QUMAK S.A. zaoferował spełnienie ww.

6

Sygn. akt KIO 256/17

wymagania, to oświadczenie w tym zakresie jest nieprawdziwe. Okoliczność ta winna

skutkować wykluczeniem ww. wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17

ustawy Pzp. Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający winien był co najmniej

wykonawcę wybranego do wykonania prezentacji spełnienia ww. wymagania w trybie

przewidzianym w pkt 8.3.2 SIWZ („W przypadku zastrzeżeń do jakości i poprawności w

przygotowaniu przez Wykonawcę Zadania nr 1 zarówno co do opisów jak i dostarczonych

plików, w odniesieniu do wymagań opisanych w niniejszej Instrukcji Zamawiający zastrzega

sobie prawo do przeprowadzenia weryfikacji, która będzie mogła zostać prze-prowadzona na

etapie oceny ofert”). 4. Odwołujący stwierdza, że oferta QUMAK S.A. nie spełnia wymagania

dla Podsystemu Sterowania Ruchem, sformułowanego na str. 50 OPZ w pkt 4.9.1.1 OPZ

(priorytet dla transportu publicznego), gdzie określono następujące wymaganie w zakresie

realizacji priorytetu dla pojazdów transportu publicznego: • „Decyzje dotyczące udzielania

priorytetu powinny być podejmowane centralnie z poziomu systemu sterowania, co umożliwi

przygotowanie priorytetu na następnym skrzyżowaniu w trakcie jego realizacji na

poprzednim”. Odwołujący wskazuje, że w oparciu o znane mu realizacje systemów PTV, jak

również w oparciu o dokumentację producenta, w przypadku oferowanego przez wykonawcę

wybranego (według najlepszej wiedzy odwołującego) systemu PTV decyzje dotyczące

udzielania priorytetu są podejmowane lokalnie z poziomu systemu PTV Epics, który pracuje

bezpośrednio w sterowniku. Priorytety nie są zatem podejmowane centralnie, jak jest

wymagane, ale jedynie lokalnie. Wskazać należy, że ewentualna modyfikacja systemu PTV i

zastosowanie priorytetów centralnych jest niedopuszczalne, co wynika ze str. 35 OPZ, pkt.

4.4 „System sterowania ruchem powinien być rozwiązaniem już obecnie stosowanym w

użytkowanych systemach sterowania ruchem. Nie może to być rozwiązanie doraźnie

tworzone dla niniejszego projektu”. Należy zwrócić uwagę, że firma wykonawcy wybranego

stosowała w swoich projektach, opartych o typowe systemy PTV (Trójmiasto, Lublin),

wyłącznie priorytety lokalne. Z ostrożności należy zatem wskazać, że ewentualne

zastosowanie priorytetów centralnych przez ww. wykonawcę nie będzie rozwiązaniem już

przez nie stosowanym i będzie doraźnie tworzonym, wyłącznie na użytek realizacji

przedmiotowego zamówienia. Uwzględniając powyższe, przy założeniu, że w treści opisu

technicznego wykonawcy wybranego zadeklarował spełnienie wszystkich wymagań

funkcjonalnych i jakościowych, odwołujący stwierdza, że w odniesieniu do powyższych

wymagań wykonawca wybrany oferuje wykonanie zamówienia w sposób sprzeczny z pkt 4.4

OPZ (zakaz oferowania rozwiązań doraźnie tworzonych). Zrealizowanie powyższych

wymagań będzie opierało się na rozwiązaniach doraźnych, dotychczas niestosowanych w

systemach PTV. Jeżeli natomiast w treści opisu technicznego wykonawca wybrany

oświadczył, że oferuje system z priorytetem centralnym dla pojazdów transportu

publicznego, a rozwiązanie to nie będzie doraźnie tworzone dla przedmiotowego

7

Sygn. akt KIO 256/17

zamówienia, to mamy do czynienia ze złożeniem przez wykonawcę nieprawdziwego

oświadczenia, co winno skutkować wykluczeniem QUMAK S.A. na podstawie art. 24 ust. 1

pkt 17 ustawy Pzp.

Co do zarzutu nr 6. Zarzuty dotyczące przyznania ofercie wykonawcy wybranego zbyt dużej

ilości punktów w ramach kryterium „Opis techniczny proponowanego systemu”. Niniejszy

zarzut podnoszony jest z ostrożności na wypadek nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt

I niniejszego uzasadnienia. Stosownie do pkt 8.3.3 SIWZ Zamawiający wymagał załączenia

do oferty opisu technicznego. W pkt 8.3.3 ppkt I SIWZ Zamawiający wskazał, że należy

opisać nazwy producentów poszczególnych rozwiązań aplikacji systemowych oraz ich nazwy

handlowe jak również poszczególne ich powiązania w ramach oferowanych otwartych

standardów wymiany danych. W dalszej części zamawiający wskazał, że należy zamieścić w

formie tabelarycznej opisy protokołów i standardy wymiany danych z przypisaniem do

dedykowanych im rozwiązaniom Systemowym. W oparciu o dotychczasowe praktyki

rynkowe wykonawca wybrany, a szczególnie realizację ITS w Lublinie oraz Trójmieście,

odwołujący podejrzewa, że ww. wykonawca w sposób niekompletny sporządził opis

techniczny w części dotyczącej opisu otwartych protokołów i standardów wymiany danych.

W tych okolicznościach całkowicie niezrozumiała jest sytuacja, w której wykonawca wybrany

otrzymał za tę część opisu technicznego (pkt 14.1.2. i.l oraz i.6 SIWZ) maksymalną ilość

punktów (Odwołujący podejrzewa, że taka sytuacja ma miejsce) tj. 10 pkt. W tym miejscu

wskazać należy, że stosownie do pkt 14.1.2 max ilość punktów mogła otrzymać jedynie

oferta, w której opis realizacji danego wymagania (każdego z wymaganych osobno)

przedstawia sposób wdrożenia opisanej funkcjonalności oraz pokrywa/opisuje oczekiwania

zamawiającego określone w wymaganiach a także uzasadnia, że przedstawiony sposób

wdrożenia pozwala zrealizować w pełni opisane wymaganie, wskazując szczegóły tego

rozwiązania. Odwołujący stwierdza, że w świetle przyjętych przez zamawiającego zasad

przyznawania punktów oferta wykonawcy wybranego nie powinna była otrzymać

dodatkowych 20 pkt (po 10 pkt za pkt 14.1.2. i.l oraz i.6 SIWZ). W celu wykazania

zasadności ww. zarzutu uzasadnione jest dokonanie porównania opisu zawartego w ofercie

odwołującego z opisem sporządzonym w powyższym zakresie przez wykonawcę

wybranego. Podsumowując, wniesienie niniejszego odwołania wykonawca uznał je jako

konieczne i usprawiedliwione wnosząc jak we wstępie odwołania.

Wykonawca wybrany pismem z dnia 10 luty 2017 roku do postępowania przystąpił po

stronie zamawiającego wykonawca wybrany wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując

na interes w rozstrzygnięciu odwołania przez jego oddalenie.

Zamawiający pismem z dnia 24 lutego 2017 roku wniósł odpowiedź na odwołanie

8

Sygn. akt KIO 256/17

żądając oddalenia odwołania w całości jako bezzasadnego prezentując argumentację

zawartą w piśmie na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Postepowanie prowadzone jest na zaprojektowanie, dostarczenie, wykonanie i uruchomienie

do działania w ruchu ulicznym miasta Bielsko – Biała Systemu ITS.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w

dniu 13 sierpnia 2016 roku pod poz. 201`6/S 156 – 282286.

Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania

dowodowego z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

dowodów zawnioskowanych przez strony i uczestnika to jest przystępującego po stronie

zamawiającego ustaliła i zważyła jak poniżej.

Zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2017 roku rozstrzygnął prowadzone postępowanie

przetargowe zawiadamiając o powyższym wykonawców uczestniczących w postępowaniu w

tym odwołującego, wybierając ofertę wykonawcy przystępującego po jego stronie.

Z zawiadomienia odwołujący powziął informację o wyborze najkorzystniejszej oferty

przystępującego po stronie zamawiającego, którego dokonano na podstawie oceny ofert

według obowiązujących kryteriów oceny ofert (cena – waga 50%; ocena techniczna – waga

40%; gwarancja wraz z realizacją działań operacyjnych – waga 10%).

Odwołujący pismem z dnia 6 lutego 2017 roku, doręczonym w tym samym dniu do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej, zaskarżył czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazując

na zaniechanie zamawiającego wykluczenia a także odrzucenia oferty wykonawcy

wybranego to jest przystępującego po stronie zamawiającego. Odwołujący podstawę

wniesienia odwołania i żądania wykluczenia oraz odrzucenia oferty przystępującego po

stronie zamawiającego wywiódł z okoliczności, że jego oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą

w związku z obowiązującymi kryteriami oceny ofert a w konsekwencji zamawiający zawarłby

z nim umowę gdyby nie zaskarżone zaniechania zamawiającego.

9

Sygn. akt KIO 256/17

Wśród podnoszonych zarzutów w związku z art.180 ust.1 ustawy pzp odwołujący wskazał

naruszenie: art.24 ust.1 pkt 12 i art.26 ust.3 ustawy pzp. przez zaniechanie wykluczenia z

postępowania wykonawcy wybranego pomimo nie wykazania przez tego wykonawcę

spełnienia warunków udziału w postępowaniu ewentualnie przez zaniechanie wezwania

wykonawcy wybranego do uzupełnienia w związku z powyższym dokumentów; art. 89 ust.1

pkt 2 oraz pkt 4 ustawy pzp w zw. z art.3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

art.24ust.1pkt17 ustawy pzp. oraz art.90 ust.1 ustawy pzp. przez zaniechanie zwrócenia się

do wykonawcy wybranego o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyceny jednej z istotnych

części składowych ceny oferty pomimo, że wycena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia oraz w konsekwencji art.91 ust.1 i art.7 ust.1 ustawy pzp. a także

art.8 ust.3 ustawy pzp. przez zaniechanie odtajnienia oferty wykonawcy wybranego w części

opisu technicznego dotyczącej opisu protokołów i standardów wymiany danych.

Izba rozstrzygając o powyżej sformułowanych zarzutach odwołania ustaliła i zważyła

jak poniżej.

I

Co do zarzutu naruszenia art.8 ust.3 ustawy pzp. przez zaniechanie odtajnienia oferty

wykonawcy wybranego w części opisu technicznego dotyczącej opisu protokołów i

standardów wymiany danych w związku z zarzutem naruszenia art.89 ust.1 pkt 2

ustawy pzp. przez złożenie oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ

Z treści odwołania wynika, że sposób formułowania zarzutów i żądań przez odwołującego

uzależniony był w szczególności od faktu utajnienia przez wykonawcę wybranego znacznej

części oferty, która przez utajnienie stała się niedostępną. W takiej sytuacji szereg

postawionych zarzutów i żądań odwołania ma charakter hipotetyczny, ponieważ nie opiera

się na faktycznej wiedzy z treści oferty tylko na podstawie założeń hipotetycznych

odwołującego co do istniejącego stanu rzeczy.

W związku z powyższym Izba uznała zarzut naruszenia art.8 ust.3 ustawy pzp. za

priorytetowy do rozstrzygnięcia na tle całości odwołania.

Odwołujący jako bezpodstawne wskazał utajnienie części oferty odnoszącej się do opisu

technicznego oferty co uniemożliwia wykazanie niezgodności treści oferty z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), czyli zarzutu z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy

pzp.

10

Sygn. akt KIO 256/17

Odwołujący chcąc wykazać sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ posługiwał się faktami

wynikającymi z innych postepowań przetargowych na zintegrowane systemy zarządzania

ruchem ulicznych w takich miastach jak Trójmiasto (Gdańsk, Sopot, Gdynia) czy też miasto

Lublin gdzie wykonawca wybrany złożył oferty i realizuje zamówienia. Celem złożonego

odwołanie było wykazanie, że wybrana oferta nie odpowiada wymaganiom SIWZ w zakresie

rozwiązania technologicznego zaoferowanego przez wykonawcę wybranego. W związku z

czym taka oferta powinna być odrzucona na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp,

zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest sprzeczna z treścią SIWZ.

Odwołujący nie znając opisu technicznego oferty przystępującego zarzucał zaoferowanie

rozwiązania technicznego, w zakresie zarządzania ruchem komunikacyjnym Miasta Bielsko

– Białej, w sposób sprzeczny z treścią SIWZ. Według przypuszczeń odwołującego, pomimo

braku znajomości treści złożonej oferty, przystępujący zaoferował rozwiązanie zarządzania

ruchem komunikacyjnym, nie wynikające z wymogu SIWZ to jest zarządzanie ruchem w

czasie rzeczywistym tylko, w sposób prognostyczny.

W związku z tym w poczet dowodów na okoliczność podniesionych zarzutów złożył

Program funkcjonalno - użytkowy Rozbudowa Systemu Zarządzania Ruchem i Komunikacją

w Lublinie oraz Projekt funkcjonalny Modułu Priorytetów dla Transportu Zbiorowego Gdyni,

Gdańska, Sopotu, które wskazują na systemy nie odpowiadające wymaganiom co do

rozwiązań technologicznych wymaganych w postepowaniu dla m. Bielsko-Biała.

Wymagana przez zamawiającego technologia zarządzania ruchem w czasie rzeczywistym

sprowadza się do bieżącego regulowania ruchem to jest jego weryfikacji w zależności od

natężenia na poszczególnych skrzyżowaniach miasta. Druga technologia zarządzania

ruchem oferowana przez przystępującego po stronie zamawiającego w Trójmieście i w

Lublinie sprowadzała się nie do bieżącego czyli rzeczywistego w czasie zarządzania ruchem

tylko sprowadzała się do prognostycznego zarządzania ruchem. System ten polega na

bieżącej analizie i w oparciu o bieżącą analizę formułowania zaleceń do systemu w celu

weryfikacji ruchu. Odwołujący w odwołaniu jak i na rozprawie przedstawił powyższe

stanowisko co do braku zgodności treści oferty z treścią SIWZ czyli naruszeniem przez

zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp. w następujący sposób:

„Co do zarzutu 5. Zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty z treścią SIWZ 1. Stosownie do pkt

4.1 OPZ (Struktura i wymagania funkcjonalne): • „System Sterowania Ruchem powinien być

adaptacyjnym systemem pracującym w czasie rzeczywistym. Zamawiający rozumie system

adaptacyjny czasu rzeczywistego, jako system, w którego podstawowym trybie działania wszystkie

zmienne sterujące - offset, split, długość cyklu, sekwencja sygnałów - są na bieżąco wyznaczane

automatycznie na poziomie nadrzędnym i dostosowywane do aktualnie panującej sytuacji ruchowej

przez sterownik sygnalizacji świetlnej na poziomie lokalnym”. Pomimo utajnienia przez wykonawcę

11

Sygn. akt KIO 256/17

wybranego zasadniczej części swojej oferty (opis techniczny) odwołujący przyjmuje, że ww.

wykonawca zaoferował wykonanie zamówienia w oparciu o stosowane przez siebie rozwiązania firmy

PTV tj. oprogramowania PTV EPICS, PTV Balance oraz PTV Optima, które nie posiadają wskazanej

wyżej funkcjonalności. Należy wskazać, że w odpowiedzi na pytanie dotyczące treści SIWZ z dnia

14.11.2016 r. Zamawiający wyjaśnił, iż dopuszcza rozwiązania systemu sterowania ruchem, w

których w ramach optymalizacji parametry sterowania ruchem, takie jak długość cyklu, długość faz

ruchu, offset, split, długość wyświetlania sygnałów zielonych dla dedykowanych grup sygnałowych,

pomijanie faz ruchu, mogą ulegać zmianie w ramach czasu trwania kilku cykli, jednak nie dłużej, niż

w horyzoncie czasowym do pięciu minut. Uwzględniając powyższe, należy stwierdzić, że system

oferowany przez QUMAK S.A. nie spełnia wskazanego wyżej wymogu, a dotyczącego „systemu

adaptacyjnego czasu rzeczywistego”. W oparciu o znane Odwołującemu realizacje systemów

zarządzania ruchem, które były oparte o rozwiązania PTV, jak również w oparciu o dokumentację

techniczną ww. systemów, Odwołujący stwierdza, że oferowany przez ww. wykonawcę system PTV

Balance prognozuje ruch w horyzoncie czasowym 5-15 min, a nie jak wymaga Zamawiający w

horyzoncie do 5 min. Zamawiający wymagał systemu adaptacyjnego czasu rzeczywistego, gdzie

zmienne sterujące są na bieżąco wyznaczane. System PTV nie jest tego rodzaju systemem.

Wprawdzie Zamawiający dopuścił możliwość, aby parametry sterowania ruchem ulegały zmianie w

ramach czasu trwania kilku cykli, jednak jak wskazano powyżej, nie dłużej niż w horyzoncie

czasowym do pięciu minut. Należy ponadto wskazać, że stosownie do pkt 4.4 OPZ (wymaganie

szczególne) system sterowania ruchem musi być rozwiązaniem obecnie stosowanym w użytkowanych

systemach sterowania ruchem i wykluczone jest stosowanie rozwiązań doraźnych tworzonych dla

niniejszego projektu. Uwzględniając specyfikę systemu PTV należy stwierdzić, że spełnienie

przedmiotowego wymagania wymagałoby wprowadzenia do tego systemu doraźnego rozwiązania, co

zostało jednak zakazane. Przy założeniu zatem, że w treści opisu technicznego wykonawca wybrany

zadeklarował spełnienie wszystkich wymagań funkcjonalnych i jakościowych, w tym

przedmiotowego, Odwołujący stwierdza, że QUMAK S.A. oferuje wykonanie zamówienia w sposób

sprzeczny z pkt 4.4 OPZ (zakaz oferowania rozwiązań doraźnie tworzonych). Zrealizowanie

powyższych wymagań musiałoby opierać się na rozwiązaniach doraźnych, dotychczas

niestosowanych w systemach PTV. 2. Stosownie do pkt 4.1 OPZ (Struktura i wymagania

funkcjonalne): •„System Sterowania Ruchem powinien być adaptacyjnym systemem pracującym w

czasie rzeczywistym. Zamawiający rozumie system adaptacyjny czasu rzeczywistego, jako system, w

którego podstawowym trybie działania wszystkie zmienne sterujące - offset, split, długość cyklu,

sekwencja sygnałów - są na bieżąco wyznaczane automatycznie na poziomie nadrzędnym i

dostosowywane do aktualnie panującej sytuacji ruchowej przez sterownik sygnalizacji świetlnej na

poziomie lokalnym”. Odwołujący wskazuje, że oferowany przez wykonawcę wybranego system nie

spełnia wymogu dotyczącego wyznaczania zmiennych sterujących takich jak offset oraz długość

12

Sygn. akt KIO 256/17

cyklu w wymaganym okresie do 5 minut. W oferowanym systemie jedynie splity z wyżej

wymienionych wyznaczane są co 5 minut, natomiast na poziomie centralnym (Balance) co 15 minut

następuje korekta długości cyklu splitu i offsetu.

Przy założeniu zatem, że w treści opisu technicznego wykonawca wybrany zadeklarował

spełnienie wszystkich wymagań funkcjonalnych i jakościowych, w tym przedmiotowego,

Odwołujący stwierdza, że wykonawca wybrany oferuje wykonanie zamówienia w sposób

sprzeczny z pkt 4.4 OPZ (zakaz oferowania rozwiązań doraźnie tworzonych). Zrealizowanie

powyższych wymagań musiałoby opierać się na rozwiązaniach doraźnych, dotychczas

niestosowanych w systemach PTV. W tych okolicznościach konieczne jest odrzucenie oferty, jako

niezgodnej z treścią SIWZ. 3. Odwołujący stwierdza, że oferta wykonawcy wybranego nie

spełnia wymagania dla Podsystemu Sterowania Ruchem, określonego na str. 34 OPZ w pkt 4.4

OPZ, tiret 13 (wymagania szczególne), zgodnie, z którym system musi: • „umożliwiać

operatorowi Centrum Zarządzania Ruchem wydłużanie aktualnie realizowanej fazy bez

konieczności wgrywania nowego programu do sterownika oraz wprowadzenie żądania dowolnej

fazy w trakcie trwania cyklu sygnalizacji świetlnej”. Zamawiający określił takie wymaganie, gdyż

w praktyce operatorskiej często stosuje się opisane rozwiązanie w sytuacji stwierdzenia nagłego

zatłoczenia na istotnym wlocie, w związku z czym operator winien móc realizować opisaną

operację bezpośrednio po stwierdzeniu jej potrzeby. W oparciu o znane wdrożenia systemu PTV,

jak również w oparciu o dokumentację producenta, Odwołujący stwierdza, że oferowany przez

wykonawcy wybranego system PTV, oparty o oprogramowanie PTV OPTIMA, PTV Balance oraz

PTV Epics, nie umożliwia operatorowi wydłużania aktualnie realizowanej fazy bez konieczności

wgrywania nowego programu. Wskazana wyżej funkcjonalność może być osiągnięta w systemie

PTV wyłącznie poprzez trwający kilka minut proces opracowania nowego programu i wgrania go

do sterownika, co wprost jest sprzeczne z przedmiotowym wymaganiem”.

W poczet dowodów odwołujący złożył Ekspertyzę dotyczącą zgodności systemu

sterowania ruchem z wymaganiami przetargowymi dla zadania inwestycyjnego pn:

Rozwój zrównoważonego Transportu Miejskiego w Bielsku-Bialej Raport Serii U nr

12/2017 Prof. dr hab. inż. A.Sz. Kierownik Zakładu Dróg i Lotnisk i dr hab. inż. M.K.

Zakład Dróg i lotnisk na Wydziale Budownictwa Lądowego i Wodnego Politechniki

Wrocławskiej. Z treści ich opinii wynika, że porównanie wymaganych cech systemu ITS

Bielsko-Biała ze sposobem ich realizacji prawdopodobnie zawartym w ofercie

wykonawcy wybranego wskazuje, że oferowany system nie spełnia istotnych wymagań

stawianych przez zamawiającego.

Należy mieć na uwadze, że odwołujący zarzuty formułował na domniemaniach a nie na

faktach w związku z brakiem możliwości poznania treści oferty wykonawcy wybranego.

Odwołujący stawiając zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie znał producenta

13

Sygn. akt KIO 256/17

technologii zaoferowanej w ofercie wykonawcy wybranego czyli przystępującego po stronie

zamawiającego. Swoje twierdzenia i wywody odwołujący oparł na dotychczas oferowanych

rozwiązaniach technicznych na terenie Polski przez wykonawcę wybranego to jest

Trójmiasto oraz miasto Lublin. W tych miastach oferta przystępującego oparta była na

rozwiązaniu producenta PTV czyli technologii PTV OPTIMA, PTV Balance oraz PTV Epics.

Zostały tam (Trójmiasto i Lublin) wdrożone technologie firmy PTV czyli technologie

zarządzania ruchem, jak twierdzi odwołujący, w oparciu o prognozowanie ruchu a nie o

zarządzanie ruchem w czasie rzeczywistym.

Na etapie prowadzonego postępowania przez zamawiającego jak i na etapie postepowania

odwoławczego nazwa producenta technologii zarządzania ruchem w ofercie przystępującego

była objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.

Z kolei zamawiający na dowód spełnienia wymagań SIWZ złożył na rozprawie pismo z dnia

14.02.2017 roku pochodzące od producenta, którego technologię przyjął w swojej ofercie

wykonawca wybrany. Z pisma wynika między innymi, że w dotychczas stosowanych

rozwiązaniach na terenie Polski priorytetowe rozwiązania na poziomie centralnym nie były

wymagane, ponieważ systemy sterowania ruchem w czasie rzeczywistym koncentrowały się

na priorytetach nadawanych pojazdom transportu zbiorowego lokalnie na skrzyżowaniach.

Jako przykład rozwiązania dostarczonego przez tego producenta wskazano centralny

system priorytetów transportu zbiorowego wprowadzonego na przykład w Dubaju. Niemniej

pismo to objęte było tajemnicą przedsiębiorstwa i odwołujący nie mógł wprost odnieść się do

jego treści a jedynie na podstawie okazanej strony internetowej Dubaju wskazał na innego

producenta niż domniemany PTV.

W związku z powyższym Odwołujący żądał odtajnienia opisu technicznego oferty

wykonawcy wybranego w części dotyczącej opisu protokołów i standardów wymiany danych

(pkt 4 żądań odwołania strona 2 odwołania akapit drugi).

Izba, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia zawierającej ofertę

wykonawcy wybranego, dokonała oceny treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, które też zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba w

związku z tym oceniła zastrzeżenia ochrony informacji do „Opisu Technicznego Podsystemu

Zarządzania Transportem Publicznym z Elementami Peryferyjnymi Zgodnie z Wytycznymi

SIWZ”, które to zastrzeżenia obejmują strony 98 -104 oferty wykonawcy wybranego. W

ocenie Izby uzasadnienie przystępującego do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie

spełnia wymogów art. 11 ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji dalej „UZNK” (Dz.U. z 2003 roku nr 153, poz. 1503 ze zm.) w związku z tym Izba

nakazała odtajnienie części Opisu technicznego w zakresie żądanym przez odwołującego.

Izba przedstawiając stanowisko co do zarzutu naruszenia art.8 ust.3 ustawy pzp.,

14

Sygn. akt KIO 256/17

jednocześnie nie naruszając ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, w zakresie uzasadnienia

zastrzeżenia objęcia tajemnicą opisu technicznego produktu, stwierdza co następuje. Po

pierwsze przystępujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa również uzasadnienie do jej

zastrzeżenia, które Izba nie uznaje za zasługujące na ochronę ale ze względu na zakres

zarzutu odwołania nie rozstrzyga o zasadności jego zastrzeżenia. Izba wobec zastrzeżenia

tajemnicy stwierdza ogólnikowość argumentacji zastrzeżenia tajemnicy samego dokumentu

uzasadniającego tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest nieprzekonywujące,

ponieważ nie poparte merytorycznymi argumentami wymaganymi art.11 ust.4 ustawy UZNK

a jedynie ogólnymi stwierdzeniami o prawie zabezpieczania przewagi konkurencyjnej na

rynku i w związku z tym prawem ochrony informacji wynikających z Opisu technicznego.

Odnosząc się do samej treści opisu technicznego złożonej oferty to Izba zwraca uwagę, że

postępowanie prowadzone jest w systemie zaprojektuj i wybuduj („Zaprojektowanie,

dostarczenie, wykonanie i uruchomienie do działania w ruchu ulicznym miasta Bielsko-Biała

Systemu ITS, w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój Zrównoważonego Transportu

Miejskiego w Bielski-Białej”). W związku z tym w ofercie są zawarte założenia systemu, które

będą projektowane w systemie Miasta na etapie realizacji zamówienia. Aktualnie

wykonawcy przedkładają opis, którym mają udowodnić zamawiającemu, że jest on zgodny z

treścią SIWZ. Skoro na tym etapie realizacji zadania to jest na etapie postępowania

przetargowego sam zamawiający nie utajnił dokumentacji to tym bardziej na utajnienie nie

zasługuje oferta wykonawcy co najmniej w zakresie podnoszonym w odwołaniu. Z treści

SIWZ jak i oświadczeń zamawiającego składanych na rozprawie wynika, że system ma być

rozbudowywany i w związku z tym powinien być on dostępny wykonawcom a przede

wszystkim producentom to tym bardziej wstępne założenia oferowanego systemu nie

zasługują na ochronę. Tym bardziej, że SIWZ wymaga od oferentów rozwiązań, które już

zostały zastosowane czyli nie są rozwiązaniami doraźnymi, oferowanymi wyłącznie na

użytek przedmiotowego postępowania. Stąd nie mogą być to rozwiązania niestandardowe,

tworzone przez producentów na indywidualne zamówienie a mają to być rozwiązania już

wdrożone i funkcjonujące. Tym samym zamawiającemu chodzi o systemy sprawdzone już

funkcjonujące w innych ośrodkach miejskich. Zamawiającemu również chodzi o rozwój,

unowocześnianie produktu i temu służyć będzie udostępnianie zasad funkcjonowania

systemu innym wykonawcom oraz producentom.

Natomiast w swoim uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący

powołuje się tylko na okoliczność możliwości pozyskania informacji przez innych

wykonawców co może zagrozić jego przewadze konkurencyjnej, czyli zajmowanej pozycji na

rynku. W ocenie Izby takie standardowe, ogólne stwierdzenia mające służyć chronieniu opisu

technicznego nie uzasadniają zastrzeżenia informacji chociażby z tej racji, że przeciwstawia

się temu dobro publiczne, którym jest umożliwienie zamawiającemu rozwój produktu jego

15

Sygn. akt KIO 256/17

unowocześnianie przez dostęp do jego rozwiązań. Tak pojęty interes zamawiającego

wpisuje się w treści art.1 UZNK, który definiuje cel ustawy jako regulacji zapobiegającej i

zwalczającej nieuczciwą konkurencję w działalności gospodarczej przy czym nie tylko w

interesie przedsiębiorców oraz klientów ale również w interesie publicznym mającym na

względzie rozwój gospodarki. Dlatego też należy wyważyć interes ochrony wykonawców i

interes klientów, ponieważ rozwój konkurencji wpływa pozytywnie na rozwój całej gospodarki

narodowej i konkurencję określa się jako koło zamachowe gospodarki („6. W gospodarce

rynkowej konkurencja pełni szereg funkcji. Steruje ona produkcją, jeżeli chodzi o rodzaj

wytwarzanych dóbr jak i stosowane metody produkcji, kieruje przepływem towarów i

środków produkcji, decyduje o rozdziale środków rzeczowych, finansowych i osobowych

pomiędzy przedsiębiorstwa i gałęzie gospodarki, a także całe gospodarki narodowe,

przyspiesza postęp techniczny i organizacyjny, wreszcie znacząco wpływa na podział

dochodów, przez co sprzyja rozwojowi przedsiębiorstw lepszych, bardziej wydajnych i

jednocześnie eliminuje przedsiębiorstwa słabe, które nie mogą sprostać konkurencji.

Powszechnie uważa się, że konkurencja wpływa dodatnio na rozwój poszczególnych branż i

całej gospodarki narodowej. Określa się ją nieraz jako koło zamachowe gospodarki. str. 7” i

„10. Ochrona interesów przedsiębiorców, która legła u podstaw wprowadzenia ochrony

przed nieuczciwa konkurencją nie jest dzisiaj jej jedynym celem. Współcześnie zwłaszcza w

krajach gospodarczo rozwiniętych, w tym w państwach członkowskich UE, obok

wspomnianego tradycyjnego celu, regulacja prawna ma na względzie również ochronę

interesów klientów, wśród nich konsumentów oraz interesu ogólnego, publicznego. Str. 10”

Komentarze Becka Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Komentarz pod redakcją

prof. J. Szwaji. 2 Wydanie Warszawa 2006 rok Wprowadzenie.).

Przy takim stanowisku doktryny należy mieć na uwadze, że przedmiotowe postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego (projekt) dotyczy (…) części zintegrowanego

subregionalnego przedsięwzięcia w zakresie zintegrowania transportu publicznego na

terenie Subregionu Południowego.(…) Projekt przewidziany jest do wdrożenia częściowo w

ramach Regionalnych Inwestycji Terytorialnych (RIT) na lata 2014-2020 subregionu

południowego województwa śląskiego. projektu jest stworzenie Przedmiotem

zintegrowanego systemu zarządzania transportem na obszarze miasta Bielsko-Białej” –

strona 7/175 Opis przedmiotu zamówienia na zaprojektowanie, dostarczenie, wykonanie i

uruchomienie do działania w ruchu ulicznym miasta Bielsko-Białej Systemu ITS, w ramach

zadania inwestycyjnego pn.: „Rozwój Zrównoważonego Transportu Miejskiego w Bielsko –

Białej przez jedną aplikacją centralną”. Pkt 2.2. str. 10/175 Architektura Systemu. System,

ma być zarządzany przez jedną aplikację centralną (nadrzędną), zrealizowaną przez

dostarczenie i uruchomienie platformy informatycznej gromadzącej dane o infrastrukturze

miasta i procesach w niej zachodzących, zgodnie z rekomendacją Krajowej Polityki Miejskiej

16

Sygn. akt KIO 256/17

(pierwszy projekt 28 marzec 2014r.) Platforma ta musi zapewnić rozbudowę ilościową i

funkcjonalną podsystemów w przyszłości. Zakłada się otwartość Systemu na współpracę z

innymi podobnymi systemami stosowanymi np. w innych miastach, Krajowym Systemem

Zarządzania Ruchem lub z centrami zarządzania ruchem za granicą poprzez zastosowanie

modelu transmisji danych Datex II.”(…) str.13;14/175 2.3. Otwartość Systemu. System

powinien być zaprojektowany w taki sposób, aby można byłoby w prosty sposób

rozbudowywać go terytorialnie/geograficznie i funkcjonalnie. (…). Zamawiający

bezwzględnie wymaga dostarczenia Systemu otwartego, opartego na standaryzowanych

protokołach komunikacyjnych, który docelowo, obejmie swym działaniem całe miasto

Bielsko-Biała, w tym w szczególności (…). Należy wziąć pod uwagę, że System w

przyszłości ma mieć możliwość współpracy z innymi systemami miejskimi, Krajowym

Systemem Zarządzania Ruchem oraz spełniać europejskie normy w zakresie

interoperacyjności w zakresie wymiany danych poprzez ich wymianę przez zastosowany w

nim protokół wymiany danych DATEX II.(…) Protokół komunikacyjny podsystemu otwartego

musi być protokołem dostępnym publicznie, w szczegółowości pozwalającej każdemu

zainteresowanemu producentowi urządzeń lub oprogramowania zaimplantowania do danego

podsystemu swoich urządzeń lub oprogramowania.”(…)”Wymaganą otwartość interfejsów

komunikacyjnych definiuje się jako zbiór zasad i funkcji określających wymianę wszystkich

informacji i wszystkich zdefiniowanych struktur danych przez ogólnodostępne protokoły

komunikacyjne”.

Izba biorąc pod uwagę powyższe okoliczności sprawy jak i postanowienia SIWZ, uznała za

pozbawione podstaw prawnych utajnienie przez zmawiającego opisu protokołów i

standardów wymiany danych w ofercie wykonawcy wybranego, nakazując ich odtajnienie.

W związku z tym Izba uznała za przedwczesne rozstrzyganie o zarzucie sprzeczności treści

oferty z treścią SIWZ, w związku z oferowanym przez wykonawcę wybranego systemem

sterowania ruchem, w kontekście wymagań SIWZ zamawiającego. Bowiem w szczególności

wymóg otwartości systemu dla producentów celem jego rozwoju, uprawnia również

odwołującego do zapoznania się z ofertą wykonawcy wybranego, w zakresie podniesionych

żądań jej odtajnienia. Dopiero powyższe umożliwi odwołującemu ewentualne podniesienie

zarzutu sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ wykonawcy wybranego w zakresie

oferowanego systemu zarządzania ruchem na terenie m. Bielsko – Biała.

II

17

Sygn. akt KIO 256/17

Co do zarzutu podejrzenia rażąco niskiej ceny w pozycji XIX Tabeli Elementów

Rozliczeniowych

Izba uwzględniła również zarzut dotyczący podejrzenia rażąco niskiej ceny nakazując

zamawiającemu wezwanie wykonawcy wybranego do wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 ustawy

pzp w zakresie kamieni milowych XIX i XXI uznając jako uzasadnioną argumentację

odwołania w tym zakresie. „Wykonawca wybrany zaoferował dostawę i uruchomienie

elementów teletechnicznych /IT CZR – stanowiska operatorskie, serwerownia, kontrola

dostępu za kwotę ok.174 tys. (173.757,78zł.). Taka wycena jest o ponad 30% niższa od

wyceny pozostałych ofert i stanowi 12,6 % średniej pozostałych cen ofert. W związku z

naruszeniem zasad wyceny ustalonej przez zamawiającego oferta wykonawcy wybranego

powinna ulec odrzuceniu jako, że jej treść jest sprzeczna z treścią SIWZ. Bowiem

wykonawca nie sporządził kompleksowej wyceny części zamówienia stanowiącej realnych

kosztów wykonania tej części zamówienia. Zdaniem odwołującego jedynym wyjaśnieniem

dla takiej wyceny tej części zamówienia jest przeniesienie kosztów z tej części zamówienia

do innych części zamówienia. W ocenie odwołującego takie przerzucanie kosztów do innych

pozycji nie związanych z właściwą pozycją jest nie tylko niezgodne z zasadami SIWZ ale

również stanowi czyn nieuczciwej konkurencji jako zjawisko tzw. Inżynierii cenowej.”

Izba w zakresie tego zarzutu dokonała następujących ustaleń.

Sposób obliczenia ceny reguluje pkt 19 SIWZ z którego wynika, że cena zostanie wyliczona

na formularzu Tabeli Elementów Rozliczeniowych, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ.

Przy czym zastrzega się, że cena oferty powinna zawierać całkowity koszt wykonania

zamówienia w szczególności wszystkie warunki wykonania zamówienia określone w Opisie

Przedmiotu Zamówienia, Programie Funkcjonalno – Użytkowym oraz we wzorze Umowy (

pkt 18.1.SIWZ). Z kolei z pkt-u 18.2. wynika, że wykonawca określi i wpisze wartości netto

dla wszystkich pozycji wymienionych ww Tabeli Elementów Rozliczeniowych, z

zastrzeżeniem obowiązku zachowania dopuszczalnych (min/max) udziałów procentowych

wskazanych pozycji w wartości pozycji Razem wartość netto. W przypadku niespełnienia

ww. wymogu oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. Cena oferty powinna obejmować

całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie nakłady i koszty

towarzyszące wykonaniu, o których mowa w rozdziale V niniejszej SIWZ. Koszty

towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w Tabeli Elementów

Rozliczeniowych nie ujęto w odrębnych pozycjach, a niezbędnych do realizacji zamówienia,

Wykonawca powinien ująć w pozycjach przewidzianych w tejże Tabeli (pkt 18.5 SIWZ).

Ostatecznie zamawiający stwierdza, że Wartości pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych,

18

Sygn. akt KIO 256/17

określone przez Wykonawcę, nie będą zmieniane w toku realizacji umowy i nie będą

podlegały waloryzacji.

W związku z zarzutem podejrzenia rażąco niskiej wyceny w pozycji Tabeli obejmującej

dostawę i uruchomienie elementów teletechnicznych /IT CZR- stanowiska operatorskie,

serwerownia, kontrola dostępu, IT, telekomunikacja, ściana graficzna, klimatyzacja/ w poz.

XIX Tabeli oraz wyjaśnieniem zamawiającego, że jest to wprowadzające w błąd co do

obiektywnych kosztów sprzętu bez poz. XXI Izba oceniając zarzut uwzględniła również tę

pozycje Tabeli. Pozycja ta obejmuje dostawę sprzętu i oprogramowania, implementację oraz

integrację, parametryzację, kalibrację i uruchomienie Systemu ITS Bielsko Biała do pracy w

warunkach rzeczywistego ruchu drogowego wraz z podsystemami.

Izba dokonując oceny zasadności żądania odwołującego do wezwania złożenia wyjaśnień

przez wykonawcę wybranego wzięła pod uwagę również pozycję XXI Tabeli. Z

przedstawionego przez odwołującego na rozprawie zestawienia porównawczego wynika, że

biorąc samą tylko pozycję XIX Tabeli udział kosztu oferty przystępującego w porównaniu z

innymi ofertami, wynosi 12,6 procent. W związku z tym, że w pozycji XXI jest również sprzęt

co podnosił zamawiający, Izba nakazała wezwanie do wyjaśnień kamieni milowych z pozycji

XIX jak i XXI w pełni obejmujących koszty sprzętowe zamówienia. Z Tabeli porównawczej

obejmującej cztery złożone oferty w pozycjach XIX i XXI wynika, że oferta wykonawcy

wybranego w stosunku do średniej arytmetycznej pozostałych ofert złożonych w

postępowaniu wynosi 56,3 procent. W tym stanie rzeczy Izba uznała za celowe wezwanie

wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 ustawy pzp, który

dopuszcza wprost w przypadku istotnych części zamówienia również wezwanie do złożenia

wyjaśnień. Z postanowień SIWZ nie wynika możliwość umieszczenia kosztów w innych

pozycjach niż im przypisanych. Jak również zastrzeżenie sankcji odrzucenia oferty w

przypadku przekroczenia ustalonych w SIWZ minimalnych czy maksymalnych kosztów nie

wyklucza odrzucenia oferty również z powodu rażąco niskiej ceny istotnych części

składowych za które Izba uznała pozycje XIX i XXI Tabeli obejmujących wyposażenie

sprzętowe Systemu zarządzania ruchem.

W związku z powyższym Izba nakazała zobowiązać wykonawcę wybranego do złożenia

wyjaśnień złożenie wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 ustawy pzp uznając stwierdzenie rażąco

niskiej ceny za przedwczesne.

III

Co do zarzutu nie posiadania doświadczenia zawodowego przez wykonawcę

wybranego.

19

Sygn. akt KIO 256/17

Na podstawie zgormadzonego materiału w sprawie w tym uzyskanych wyjaśnień od

inwestora wskutek pytania zamawiającego Izba ustaliła, że nazwa roboty budowlane prac

wykonanych w Trójmieście przez wykonawcę wybranego nie oznacza, że ich przedmiotem

nie były również prace odpowiadające wymaganemu doświadczeniu zawodowemu w

niniejszym postępowaniu (realizacja zamówienia pn. Zintegrowany System Zarządzania

Ruchem TRISTAR w Gdańsku, Gdyni i Sopocie). W związku z powyższym zarzut naruszenia

art.7 ust.1, art.24 ust.1 pkt 12 w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy

wybranego z postępowania pomimo nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

ewentualnie art.26 ust.3 ustawy pzp w związku z nie wezwaniem wykonawcy do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu

nie został udowodniony.

IV

Zarzuty nie rozpoznane w związku z nakazaniem zamawiającemu odtajnienia opisu

technicznego oferty w zakresie protokołów i standardów wymiany danych oraz

wezwania do wyjaśnienia w trybie art.90 ust.1 ustawy pzp.

Zarzuty naruszenia: art.89 ust.1 pkt 2 oraz art.89 ust.1 pkt 4 w zw. z art.3 ust.1 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, której

treść jest niezgodna z treścią SIWZ, brak wyceny zamówienia nakazującej kompleksową

wycenę kosztów wykonania danej części zamówienia wskazanej w Tabeli Elementów

Rozliczeniowych oraz pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji a także

art.24 ust.1 pkt 17 przez zaniechanie wykluczenia z postępowania pomimo przedstawienia w

ofercie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego mających istotny wpływ na

podejmowane przez niego decyzje w toku postępowania; art.7 ust.1; art.91 ust.1 przez

przyznanie w kryterium oceny ofert „opis techniczny proponowanego systemu” w sposób

niezgodny z przyjętymi zasadami przyznawania punktów w tym kryterium,

Izba nie rozstrzygnęła wyżej wskazanych zarzutów w związku z nakazaniem odtajnienia

oferty wykonawcy wybranego w zakresie żądanym przez odwołującego jak również

nakazaniem wezwania do złożenia wyjaśnień w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny,

uznając ich rozstrzygnięcie za przedwczesne wobec braku możliwości na obecnym etapie

wykazania tych zarzutów przez odwołującego.

Izba uwzględniła odwołanie uznając, że zarzut sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ w

związku z zaproponowanym rozwiązaniem technicznym jak i zarzut podejrzenia rażąco

20

Sygn. akt KIO 256/17

niskiej ceny mają wpływ na ocenę ofert w związku z obowiązującymi kryteriami oceny ofert to

jest wagi 50 % za cenę i 40 % wagi za rozwiązanie techniczne. Stąd też Izba nakazała

zamawiającemu odtajnienie opisu technicznego oferty wykonawcy wybranego zgodnie z

żądaniem jak i wezwanie tego wykonawcy w trybie art.90 ust.1 ustawy pzp. do wyjaśnień

dwóch pozycji t. j. XIX i XXI Tabeli Elementów Rozliczeniowych, ponieważ może mieć to

wpływ na ocenę ofert według obowiązujących kryteriów oceny ofert.

Tym samym spełniła się dyspozycja art. 192 ust.2 ustawy pzp. umożliwiająca uwzględnienie

odwołania.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §

3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm.

Dz.U. 2017r. zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty

postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę

15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego oraz wynagrodzenie

dla pełnomocnika odwołującego w kwocie 3600,00zł według załączonej faktury VAT.

Przewodniczący: ……………………

21