KIO 1549/18

Sygn. akt: KIO 1549/18

WYROK

z dnia 21 sierpnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Monika Szymanowska

Członkowie:

Bartosz Stankiewicz

Klaudia Szczytowska - Maziarz

Protokolant:

Norbert Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez

wykonawcę B. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BARTBUD R. B. w

Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Ministra

Obrony Narodowej, reprezentowanego przez Dyrektora Zakładu Inwestycji Organizacji

Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

1.1. unieważnienie informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu, w tym unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego

z postępowania,

1.2. dokonanie ponownego badania i oceny wniosków, z uwzględnieniem wniosku

odwołującego,

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Skarb Państwa -

Ministra Obrony Narodowej, reprezentowanego przez Dyrektora Zakładu Inwestycji

Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę B. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BARTBUD

R. B. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Ministra Obrony Narodowej, reprezentowanego

przez Dyrektora Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego

w Warszawie na rzecz wykonawcy B. R. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą BARTBUD R. B. w Warszawie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą

uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez powyższego

tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Członkowie:

do wyroku z dnia 21 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1549/18

Zamawiający Skarb Państwa - Minister Obrony Narodowej, reprezentowany przez

Dyrektora Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego,

ul. Nowowiejska 28a, 02 - 010 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pn.: „Sprawowanie kompleksowego nadzoru nad robotami budowlanymi oraz

opracowanie rozliczenia rzeczowo - finansowego w ramach realizacji zadań: Budowa

i modernizacja składu paliw lotniczych i samochodowych zgodnie z MWWO-U Mińsk

Mazowiecki”, o numerze nadanym przez zamawiającego NCB/7/2018, o ogłoszeniu

o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

27 czerwca 2018 r. pod numerem 2018/S 121-276221, zwane dalej jako „postępowanie”.

Izba ustaliła, że postępowanie dotyczące zamówienia w dziedzinach obronności

i bezpieczeństwa, prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, o wartości powyżej

kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), dalej

jako „p.z.p.”.

W dniu 27 lipca 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcy B. R. prowadzącemu

działalność gospodarczą pod firmą BARTBUD R. B., ul. Husarska 60, 02 - 489 Warszawa,

dalej zwanemu jako „odwołujący”, informację o wykluczeniu go z postępowania. Od tej

czynności zamawiającego odwołujący w dniu 6 sierpnia 2018 r. wniósł odwołanie, w którym -

zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p. - postawił następujące zarzuty naruszenia:

1. art. 22d ust. 2 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.,

poprzez uznanie, że odwołujący nie posiada wymaganych zdolności, ponieważ

zaangażowanie jego zasobów zawodowych w inne przedsięwzięcia gospodarcze

może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, na skutek czego odwołujący

został wykluczony z postępowania,

2. art. 26 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia

dokumentów,

3. art. 26 ust. 4 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień,

4. art. 131j ust. 2 pkt 1 p.z.p., poprzez podjęcie decyzji o zawieszeniu postępowania bez

uwzględnienia odwołującego jako wykonawcy kwalifikującego się do dalszej części

postępowania.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie

czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, unieważnienie informacji o wynikach

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, unieważnienie decyzji o zawieszeniu

postępowania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania wniosków

z uwzględnieniem wniosku odwołującego. Odwołujący sformułował wniosek ewentualny

o nakazanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów i nakazanie wezwania

odwołującego do złożenia wyjaśnień.

Uzasadniając wniesienie środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co następuje.

W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 22d ust. 2 w zw. z art. 131e ust.

1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., poprzez uznanie, że odwołujący nie posiada

wymaganych zdolności, ponieważ zaangażowanie jego zasobów zawodowych w inne

przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, na

skutek czego odwołujący został wykluczony z postępowania, odwołujący podniósł, że w jego

ocenie stanowisko zamawiającego w przedmiocie braku dostępności u odwołującego

zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania, nie

jest prawidłowe.

Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający dysponuje pewną dozą swobody

w ocenie dokonywanej na podstawie art. 22d ust. 2 p.z.p., lecz nie oznacza to, że ocena ta

może być dowolna, arbitralna i oderwana od rzeczywistych okoliczności związanych

z zaangażowaniem zasobów wykonawcy. W przypadku, gdy zamawiający przekracza

granice swobody oceny, można postawić zarzut naruszenia tego przepisu, gdyż brak takiej

możliwości pozostawiałby istotną część decyzji zamawiających poza jakąkolwiek kontrolą

w ramach środków ochrony prawnej.

Odwołujący przypomniał, że zamawiający w piśmie z dnia 27.07.2018 r. wskazał, iż

bieżąca realizacja przez odwołującego sześciu umów na rzecz zamawiającego może mieć

niekorzystny wpływ na wykonanie przedmiotowego zamówienia. Według odwołującego

wniosek taki, w świetle poniższych okoliczności, nie jest wnioskiem uzasadnionym. Umowa,

która zostanie zawarta w efekcie przeprowadzenia przedmiotowego przetargu będzie

realizowana przez 34 miesiące, a zatem zakładając, że jej podpisanie nastąpi w dniu

01.09.2018 r. będzie ona realizowana do czerwca 2021 roku. Tymczasem, w zakresie

terminów zakończenia obecnie realizowanych przez odwołującego dla zamawiającego

umów, należy zaznaczyć, że:

a) termin realizacji umowy U/26/2017 kończy się 30.11.2018 r.

b) termin realizacji umowy U/43/2017 kończy się 02.12.2019 r.

c) termin realizacji umowy U/60/2017 kończy się 20.03.2019 r.

d) termin realizacji umowy U/10/2018 kończy się 02.09.2019 r.

e) poszczególne etapy umowy U/59/2017 kończą się: 20.12.2018 i 20.03.2019 r.

f)

poszczególne etapy umowy U/61/2017 kończą się: 20.12.2018 i 20.03.2019 r.

Zatem w trakcie realizacji zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem,

poszczególne umowy będą wygasały i ich realizacja nie będzie miała wpływu na wykonanie

spornego zamówienia.

Jedyną umową, która swoim zakresem odpowiada zobowiązaniom wynikającym

z rzeczonego zamówienia jest umowa U/26/2017, której przedmiotem jest nadzór nad

robotami budowlanymi na lotnisku wojskowym w Mińsku Mazowieckim, a więc dokładnie

w tym miejscu, w którym będą wykonywane czynności nadzoru na podstawie niniejszego

zamówienia. Umowa ta, jak wyżej wskazano, kończy się 30.11.2018 r., ale jej wykonywanie

nie tylko nie będzie kolidowało z przedmiotowym zamówieniem, ale wręcz przyczyni się do

efektywniejszego wykorzystywania zasobów odwołującego, który już sprawuje nadzór nad

robotami w tym samym miejscu. Ponadto, zgodnie z umową nr U/26/2017, obecność

odwołującego na terenie budowy ograniczona jest, w zależności od danego specjalisty, do

jednego razu w tygodniu, bądź do dwóch razów w miesiącu. Również odległość od siedziby

odwołującego do miejsca wykonywania zamówienia objętego postępowaniem jest na tyle

niewielka, że stanowi to dodatkowy argument za efektywnością organizacji pracy

odwołującego.

Następnie odwołujący podniósł, że w ramach umów, które ma obecnie podpisane

z zamawiającym, do ich realizacji wskazywany był podwojony skład osobowy, tj. na każdą

funkcję, na którą zamawiający przewidywał jedną osobę, odwołujący wskazywał dwie.

Zatem, zdaniem odwołującego, jest on w pełni zabezpieczony na wypadek wystąpienia

szczególnych okoliczności, związanych bądź z nieobecnością części personelu, czy nagłym

przyrostem zakresu pracy do wykonania. W każdą z obecnie realizowanych dla

zamawiającego umów zaangażowanych jest od 3 - 5 osób, z czego wynika więc, że

odwołujący dysponuje znacznym zapasem potencjału kadrowego.

Odwołujący wskazał również, iż w ramach umów nr U/59/2017, U/60/2017 oraz

U/61/2017 znaczna część obecnie wykonywanych prac związana jest z kwestiami

formalnymi (administracyjnymi), a osoby z wykazu w ogóle nie biorą w tych pracach udziału.

Kwestiami formalno - prawnymi zajmują się bowiem dedykowani do tego specjaliści, których

w wykazie w ogóle się nie ujmuje.

Następnie odwołujący podkreślił, że co do zastrzeżeń w zakresie realizacji umów nr

U/43/2017 i U/10/2017, odwołujący zajął w tym przedmiocie stanowisko - pismo z dnia

18.07.2018 r. zostanie złożone na rozprawie jako dowód - w którym to odwołujący

kwestionuje zarzuty zamawiającego, gdyż nie zostały one przedstawione w trybie

przewidzianym umową, a także z uwagi na ich niezasadność. Ponadto, odwołujący dodał, że

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest właściwym forum dla

rozwiązywania sporów pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym.

W dalszej części uzasadnienia odwołania, odwołujący zaznaczył, że w jego ocenie

zamawiający nie jest uprawniony do badania, czy ewentualne zaangażowanie odwołującego

w realizację zamówienia będącego przedmiotem postępowania mogłoby mieć wpływ na inne

przedsięwzięcia gospodarcze odwołującego, zaś art. 22 ust. 1 p.z.p. pozwala wyłącznie na

ocenę wpływu bieżącego zaangażowania zasobów odwołującego na możliwość realizacji

zamówienia będącego przedmiotem postępowania, a zatem jest to ocena jednokierunkowa.

Zdaniem odwołującego ocena realizacji bieżących zobowiązań może być dokonywana

wyłącznie w oparciu o postanowienia łączącej strony umowy. Zatem w tymże zakresie

zamawiający naruszył przepis art. 22d ust. 2 p.z.p., albowiem w piśmie z 27.07.2018 r.,

którym poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania, zamawiający odwołał

się także do potencjalnych niekorzystnych skutków udzielenia przedmiotowego zamówienia

na realizację umów już wykonywanych. Wskazanie przez zamawiającego na ten aspekt,

w ocenie odwołującego, wskazuje na to, że było to brane pod uwagę przy ocenie zasobów

odwołującego, a więc ewidentnie doszło do naruszenia komentowanego przepisu.

W konsekwencji powyższego według odwołującego nie istnieje podstawa do

wykluczenia go z postępowania.

W stosunku do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p., poprzez

zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów, odwołujący zaznaczył,

że stawia ten zarzut z ostrożności, gdyż w przypadku, gdy zamawiający korzysta

z uprawnienia przewidzianego w art. 22d ust. 2 p.z.p., winien - przed wykluczeniem

odwołującego - wezwać go do uzupełnienia wykazu osób.

W opinii odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia dla tego, aby wykonawca, który

jest wykluczany z postępowania na podstawie art. 24 ust. 12 p.z.p. był w lepszej sytuacji, niż

ten, który jest wykluczany w związku z art. 22d ust. 2 p.z.p. Jeśli zamawiający są

zobowiązani do wzywania do uzupełnienia dokumentów wykonawców, którzy nie wykazali

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to tym bardziej powinni być zobowiązani do

takiego wezwania wobec wykonawców, którzy co do zasady wykazali się spełnieniem

warunków. O ile wykonawcy, którzy popełnili np. błąd przy sporządzaniu wykazu i umieścili

w nim osoby nie spełniające warunków, przy zachowaniu najdalej idącej ostrożności mogli

byli się przed takim błędem ustrzec, o tyle wykonawca wykluczany z uwzględnieniem art.

22 ust. 2 p.z.p. nie ma możliwości przewidzenia oceny zamawiającego, gdyż jak wcześniej

zauważono, cechuje się ona pewną dozą subiektywizmu.

Odwołujący podniósł również, że dodatkowym uzasadnieniem dla konieczności

wezwania odwołującego do uzupełnienia wykazu może być argument odwołujący się do

instytucji self - cleaningu. Według odwołującego p.z.p., w licznych przypadkach, umożliwia

wykonawcom odniesienie się do okoliczności, które mogłyby lec u podstawy ich wykluczenia.

Trudno jest przyjąć, iż ustawodawca nie miał zamiaru objąć instytucją uzupełnienia

dokumentów lub self - cleaningu, jednego tylko przypadku w ustawie, który nie stanowi

akurat największego zagrożenia dla interesów zamawiających. W przypadku gdy wykonawca

zostanie wezwany do uzupełnienia np. wykazu osób, będzie miał wybór - wnieść od

czynności wezwania odwołanie lub zastosować się do treści wezwania i wymienić kadrę na

inną, która nie jest zaangażowana w realizację zamówień w stopniu zagrażającym

prawidłowemu wykonaniu zamówienia objętego przedmiotem danego postępowania.

W takim przypadku wykonawca, który prawidłowo uzupełni wykaz będzie dawał

zamawiającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia. Nie dojdzie też wówczas do

naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., tzn. zasady równego traktowania wykonawców.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 4 p.z.p., poprzez zaniechanie

wezwania odwołującego do wyjaśnień, odwołujący uzasadnił jak niżej.

Art. 22d ust. 2 p.z.p. wykładany w sposób literalny nie nakłada na zamawiającego

obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień przed podjęciem decyzji

o wykluczeniu, z powodu nadmiernego zaangażowania zasobów w inne przedsięwzięcia

gospodarcze. Jednakże mając na uwadze restrykcyjny charakter decyzji o wykluczeniu,

a także i to, że zamawiający nie mają pełnej wiedzy na temat czynności podejmowanych

przez wykonawców i bieżącego stanu ich zasobów, który przecież może się zmieniać, należy

komentowany przepis wykładać celowościowo, a także systemowo, z uwzględnieniem

pozostałych przepisów p.z.p. - taka wykładnia prowadzi do wniosku, iż zamawiający

powinien wezwać wykonawcę, którego zamierza wykluczyć na podstawie art. 22d ust.

2 p.z.p., do złożenia wyjaśnień w zakresie zasobów, którymi dysponuje i do odniesienia się

do stanowiska zamawiającego, w kwestii zagrożenia dla realizacji zamówienia objętego

postępowaniem, ze względu na zaangażowanie zasobów na innych kontraktach.

Ponadto, w ocenie odwołującego, zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p. zamawiający

wzywa wykonawcę także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień

dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p.

Zatem skoro każdy wykonawca składa oświadczenie, iż spełnia warunki udziału

w postępowaniu, to nie ma przeszkód, aby w stosunku do takiego oświadczenia złożone

zostały wyjaśnienia, w oparciu o art. 26 ust. 4 p.z.p.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania

w całości jako niezasadnego, dopuszczenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści

uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie, wskazanych dla potwierdzenia fatów, z których

zamawiający wywodzi skutki prawne oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania

odwoławczego, w tym kosztami wynagrodzenia zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą

VAT złożoną na rozprawie.

W uzasadnieniu złożonego stanowiska procesowego zamawiający przytoczył stan

faktyczny sprawy oraz część argumentacji podniesionej w odwołaniu. Ponadto zamawiający

podkreślił, że współpracuje z odwołującym od ponad roku i w tym okresie miał możliwość

oceny "zaangażowania zasobów (...) zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia

gospodarcze" zamawiającego, a tym samym miał możliwość samodzielnej oceny wpływu

tego zaangażowania na "realizację zamówienia" objętego sporem. Wpływ ten zamawiający

ocenił jako negatywny i z tej przyczyny wykluczył odwołującego z przetargu ograniczonego,

w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, nr NCB/7/2018. Zamawiający podniósł także, iż

prowadzi on wnikliwą ewaluację własnych zadań prowadzonych przez odwołującego

i dostrzega, że zasoby zawodowe odwołującego wyczerpały się w sposób uniemożliwiający

bezskutkowe wejście w nowe zamówienie, dotyczące kompleksowego nadzoru

inwestorskiego nad specjalistycznymi robotami budowlanymi, wartymi ponad 100 000 000,00

złotych. Wyczerpanie zasobów zawodowych zamawiający dostrzegł we wszystkich

obszarach podnoszonych przez odwołującego, przy czym ocena ta jest diametralnie różna

od dokonanej przez wykonawcę. W tym zakresie przede wszystkim wymaga sprostowania

kilka faktów, bowiem według zamawiającego, wydaje się, że odwołujący w sposób

wykraczający poza swobodę procesową przedstawia własną pozycję zawodową.

Zamawiający wskazał, że obecnie realizowane przez odwołującego zamówienia

ulegną zakończeniu najwcześniej w okresie 02/2020, co jest terminem pierwotnie

planowanym, który według wiedzy stron zostanie przedłużony, m.in. na zadaniu w Mińsku

Mazowieckim i Gdyni o minimum 5 miesięcy. W efekcie niewykluczenie odwołującego

miałoby ten skutek, że siedem zadań byłoby prowadzonych w jednym czasie przez jeden

podmiot (dowód: porównanie zadań bieżących i zadania planowanego).

Następnie zmawiający podkreślił, że w jego ocenie równie bezsporną okolicznością

jest fakt, że planowane zamówienie cechuje się niewspółmiernie - do zadań bieżących -

wysokim stopniem skomplikowania i rozmiarem zakresu rzeczowego. W ujęciu rzeczowym

zadania bieżące uwzględniane łącznie obejmują czwartą część (1/4) zadania planowanego.

Tym samym dla sprawy nie ma znaczenia, że miejsce realizacji spornego zamówienia

pokrywa się z miejscem realizacji już prowadzonego zadania w Mińsku Mazowieckim,

bowiem nie da się porównać rzeczy nieporównywalnych. Zamawiający podniósł również, że

oba zamówienia nadzorcze dzieli 10 - krotna różnica skali, zarówno w zakresie obiektów

powierzchni lotniskowych, jak i w zakresie obiektów kubaturowych. Ponadto planowane

zadanie paliwowe objęte przedmiotowym zamówieniem charakteryzuje się znacznie

większym rozmiarem i specjalistycznym charakterem, w odróżnieniu od obiektów

lotniskowych zadania bieżącego (aktualnie realizowanego), z uwagi na jego specyfikę

w której dominującą infrastrukturą jest infrastruktura podziemna magazynowo -

dystrybucyjna wraz z instalacjami i urządzeniami towarzyszącymi, co przekłada się na

wartość nadzorowanych robót planowanych wynoszącą 118 000 000,00 złotych (netto)

w stosunku do kontraktu dotyczącego nadzoru bieżącego nad obiektami lotniskowymi

wynoszącymi 7 030 000,00 złotych (netto), co stanowi 5,9 % wartości kontraktu bieżącego

w stosunku do planowanego (dowód: porównanie rzeczowe objętych kompleksowym

nadzorem inwestorskim zadań planowanego i bieżącego w Mińsku Mazowieckim).

Zamawiający przytoczył fragment komentarza do art. 22d p.z.p. pod red.

J.E. Nowickiego, wyd. Wolters Kluwer Polska S.A., 2018 r. oraz zaznaczył, iż czytelną

ilustracją "zaangażowania zasobów (...) zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia

gospodarcze" (zadania bieżące) jest zderzenie informacji o liczbie osób zgłoszonych przez

odwołującego do realizacji zadań bieżących i liczba osób faktycznie wykonujących

obowiązki. W tym kontekście podnoszony przez odwołującego "podwojony skład osobowy"

zaangażowanego personelu, w ocenie zamawiającego, jest argumentem o tyle chybionym,

że papierowe zaangażowanie personelu nigdy nie przekłada się na efektywność faktyczną.

Innymi słowy, według zamawiającego, w żadnej pracy odwołującego nie dostrzegł on

zaangażowania większego niż 6-osobowe, co widać w danych z dokumentacji projektowej

odwołującego oraz w danych z załączonych list obecności. Dane te zaprzeczają

twierdzeniom odwołującego o uczestnictwie w zadaniach bieżących 27 osób

przeznaczonych do prac projektowych i nadzorczych, i potwierdzają że odwołujący

dysponuje wyłącznie i realnie zespołem jedynie 6 osób, wśród których kluczowy personel

odwołującego (M.B., B.R., K.S.) obsługuje kilka specjalności i branż projektowych

i nadzorczych, w ramach każdorazowej umowy z zamawiającym (dowód: listy obecności

dokumentujące zaangażowanie zawodowe odwołującego, zestawienie osób zgłoszonych

przy zawieraniu umów, zestawienie osób zaktualizowane 27.03.2018, pismo odwołującego

z dnia 28.03.2018 r., nr 1399/18).

W dalszej kolejności zamawiający argumentował, że w jego ocenie na uwagę

zasługuje twierdzenie odwołującego, że zadaniami zamawiającego zajmują się osoby

"których w wykazie w ogólne się nie ujmuje", gdyż przepisy o ochronie informacji niejawnych

wykluczają by osoby spoza wykazu osób miały styczność z pracami realizowanymi na rzecz

zamawiającego. Stanowi o tym każdorazowo zapis kontraktowy, zgodnie z którego

brzmieniem zmiana którejkolwiek z osób wymienionych w wykazie osób wymaga

"pisemnego zaakceptowania przez zamawiającego”, pod rygorem "odstąpienia od umowy

przez zamawiającego z winy wykonawcy". W tej sytuacji okoliczność ta jest przedmiotem

odrębnego badania, podobnie jak naruszanie przez odwołującego przepisów o ochronie

informacji niejawnych, podnoszonych przez Wojewodę Wielkopolskiego w piśmie z dnia

27 lipca 2018 r. Dowodzi ono samodzielnie, że odwołujący klauzulowane materiały niejawne

przekazuje w ramach jawnych kanałów dystrybucji, bez zachowania rygorów przepisów

o ochronie informacji niejawnych, co spowodowało wdrożenie przez zamawiającego

postępowania wyjaśniającego (dowód: pismo Wojewody Wielkopolskiego).

Zamawiający podniósł również, iż powodu licznych uwag zamawiającego co do

jakości pracy odwołującego, w tym w obszarze ochrony informacji niejawnych, ten

w najbliższym czasie będzie zmuszony zwiększyć zaangażowanie w prace bieżące

prowadzone na rzecz zamawiającego. Przełoży się to wydatnie na negatywnie oceniany

przez zamawiającego wpływ "zaangażowania zasobów (...) zawodowych wykonawcy w inne

przedsięwzięcia gospodarcze" zamawiającego (zadania bieżącej, na "realizację zamówienia"

objętego sporem (zamówienie planowane). Z uwagi natomiast na to, że "dowodem

naruszenia w sposób zawiniony przez odwołującego obowiązków zawodowych,

w szczególności, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa może być nie

tylko wyrok sądowy" (tak KIO w wyroku z 19.06.2015, sygn. akt 120/15), zamawiający

w załączeniu przedstawia dowody wymaganego zwiększenia aktywności odwołującego na

już realizowanych dla zamawiającego zadaniach, co dotyczy zadań w Mińsku Mazowieckim,

Mirosławcu, Powidzu i Gdyni. To zwiększone zaangażowanie, w tym skala pracy, jaka

pozostaje w zakresie obowiązków odwołującego przy zadaniach bieżących, realnie związuje

zasoby zawodowe (potencjał ludzki) odwołującego i w efekcie nie pozwala na przyjęcie, że

zadanie planowane odwołujący zrealizuje poprawnie. W takich sytuacjach, według

zamawiającego, ustawodawca poprzez art. 22d ust. 2 p.z.p. pozwala uznać, że faktycznie

wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem nie daje gwarancji

prawidłowej realizacji planowanego zamówienia. W konsekwencji in casu zamawiający

uprawniony był przyjąć, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału

w postępowaniu na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.

22d ust. 2 p.z.p. Taka decyzja zamawiającego podlega przy tym ochronie według art.

22d ust. 2 p.z.p., ponieważ została podjęta w zbadanych okolicznościach (znanych

zamawiającemu z urzędu) uzasadniających jej zastosowanie. (dowód: pisma stron dot.

realizowanych dla zamawiającego zadań z dnia 20.07.2018 r., z dnia 11.07.2018 r., z dnia

20.07.2018 r., z dnia 27.07.2018 r., z dnia 17.07.2018 r., z dnia 04.07.2018 r. wraz

z pełnomocnictwem PGS SW Sp. z o.o.).

W ocenie zamawiającego negatywny wpływ zadań bieżących jest podzielany przez

samego odwołującego, bowiem zamawiający z powołaniem się na art. 22d ust. 2 p.z.p.

wykluczył już odwołującego z innego postępowania przetargowego w dziedzinach

obronności i bezpieczeństwa - nr NCB/5/2018. Tej decyzji odwołujący nie oprotestował

pomimo, że opierała się na tych samych podstawach faktycznych i prawnych, co obecnie

skarżona decyzja zamawiającego (dowód: zawiadomienie zamawiającego z 06.07.2018 r.).

Następnie zamawiający zaznaczył, że nie badał potencjalnych niekorzystnych

skutków udzielenia zamówienia na realizację umów już wykonywanych, co czyni zarzut

bezprzedmiotowym.

W zakresie zarzutu zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia

dokumentów i do złożenia wyjaśnień zamawiający wskazał, że art. 22d ust. 2 p.z.p. nie

nakazuje zamawiającemu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego we wskazanym

zakresie, co potwierdza stanowisko tut. Izby (tak KIO w wyroku z dnia 09.11.2017 r., sygn.

akt 2214/17). Z treści powołanego przepisu, w opinii zamawiającego wynika, że zamawiający

ocenia warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej m.in. przez pryzmat

dostępności wymaganych zasobów do prawidłowego wykonania zamówienia. W przypadku

gdy wskazane zasoby są już wykorzystywane do realizacji innych przedsięwzięć

gospodarczych, co zagraża obiektywnie prawidłowej realizacji udzielanego zamówienia,

zamawiający może uznać, że warunek nie jest spełniony.

Komentowany przepis ma zapobiec wyborowi wykonawcy, który wprawdzie

odpowiednie zasoby posiada i wykazał je zamawiającemu, jednakże te wykazane zasoby są

już wykorzystywane do wykonywania innych umów lub własnych przedsięwzięć wykonawcy.

Zaangażowanie w inne przedsięwzięcia powoduje więc, że zasoby nie mogą być

wykorzystane do realizacji przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a należyte

wykonanie zobowiązania może być zagrożone (tak M. Stachowiak, Komentarz do art.22(d)

ustawy - Prawo zamówień publicznych). Ponadto odwołujący zacytował fragment

komentarza do art. 22 d p.z.p., red. J. Pieróg, wyd. 14, oraz podniósł, że zamawiający nie ma

obowiązku suplementować się dokumentami odwołującego lub jego wyjaśnieniami, co

dodatkowo prawnie nie jest dopuszczalne ze względu na to, że wspomniane instytucje

uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień odnoszą się do wad stwierdzonych

w dokumentach, a nie w rzeczywistym stanie rzeczy dotyczącym potencjału odwołującego.

Tym samym zarzut odwołującego nie ma uzasadnienia prawnego.

W stosunku co do ostatniego zarzutu - decyzji o zawieszeniu postępowania, według

zamawiającego, nie został on w żaden sposób umotywowany, co uniemożliwia polemikę i nie

spełnia wymogów art. 180 ust. 3 p.z.p. Na potwierdzenie swojego stanowiska zamawiający

przytoczył fragment wyroku Izby z 25.05.2016 r. sygn. akt KIO 787/16.

Tak określone, na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzuty i stanowiska stron

zakreśliły zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach

przedmiotowego postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może

orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario

musi orzec co do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.

Izba jest zatem związana przedstawionymi zarzutami i co do zasady nie może

orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania

Izby podstawą prawną wskazaną przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez

zamawiającego. Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne

podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego

wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy i nie budzą jakichkolwiek wątpliwości

(vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., sygn. akt KIO 711/12).

Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,

które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez

orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt KIO 2598/15;

z 09.09.2016 r., sygn. akt KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego

(tak Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt

III CZP 111/15, Sąd Okręgowy w Gdańsku z 25 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt XII Ga

92/12).

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem

dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego oraz po

wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska przedstawione

pisemnie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez

odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją

zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy materii określonej w art.

179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby

Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie art.

187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.

189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania

i odstąpieniem od badania meritum sprawy.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny

wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., co

warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.

Jak podniósł odwołujący działania i zaniechania zamawiającego uniemożliwiły

odwołującemu otrzymanie przedmiotowego zamówienia, wobec czego odwołujący może

ponieść szkodę. Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i w związku z tym

winien być zakwalifikowany do dalszej części postępowania. W przypadku, gdyby

zamawiający prawidłowo zastosował przepisy p.z.p. odwołujący zostałby dopuszczony do

dalszego etapu postępowania i mógłby złożyć zamawiającemu najkorzystniejszą ofertę,

a tym samym miałby szansę na uzyskanie zysku z realizacji zamówienia.

W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, iż odwołujący wykazał,

a zamawiający nie zakwestionował interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia,

przejawiającego się możliwością poniesienia przez odwołującego szkody, w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p.

Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej

sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu - w pierwszej kolejności co do

prawidłowości czynności wykluczenia odwołującego przez zamawiającego z postępowania,

- w dalszej co do ewentualnego zaniechania czynności wezwania odwołującego do

uzupełnienia dokumentów, a także w przedmiocie wezwania do złożenia wyjaśnień,

dotyczących dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Izba dokonała oceny stanu faktycznego, ustalonego w sprawie, mając na uwadze

art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia". Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał

dowodowy, w szczególności ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, dostarczonej przez zamawiającego oraz zważając na

okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, w konfrontacji z dowodami złożonymi przez

strony, Izba stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje

na uwzględnienie.

W oparciu o okoliczności faktyczne ujęte w odwołaniu, skład orzekający stwierdził

naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy skutkujące nieprawidłowym

wykluczeniem odwołującego z postępowania, co istotnie wpływa na wynik postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, zaś twierdzenia podnoszone w tym przedmiocie przez

zamawiającego Izba uznała za gołosłowne, zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji

procesowej strony i nie mogące uchylić obiektywnej bezprawności odpowiednich,

zakwestionowanych przez odwołującego czynności i zaniechań zamawiającego.

Konsekwencją uwzględnienia zarzutów odwołania jest nakazanie zamawiającemu

unieważnienia informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

w tym unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz dokonanie

ponownego badania i oceny wniosków, z uwzględnieniem wniosku odwołującego.

Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o unieważnienie czynności

zamawiającego w przedmiocie zawieszenia postępowania, gdyż zgodnie z pkt 9 protokołu

postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, wnioski złożyły

dwa podmioty - odwołujący i konsorcjum wykonawców ZAZ Sp. z o.o. w Warszawie i KAROX

Sp. z o.o. w Poznaniu, zaś zamawiający zawiesił postępowanie na podstawie art. 131j ust.

2 pkt 1 p.z.p., ze względu na zbyt niską liczbę wykonawców spełniających warunki udziału

w postępowaniu, która zgodnie z art. 131j ust. 1 p.z.p. wynosi nie mniej niż 3 wykonawców.

Zatem przy przywróceniu odwołującego do postępowania nadal zachodzą ustawowe

przesłanki zawieszenia postępowania, natomiast wobec braku wykazania, że działanie

zamawiającego było nieprawidłowe Izba nie znalazła podstaw dla podważenia tej czynności

zamawiającego. Na marginesie należy nadmienić, że zawieszając postępowanie,

zamawiający nie dokonuje formalnego zakończenia postępowania, a wykorzystuje ustawową

instytucję właściwą jedynie dla zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.

Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że wykluczenie odwołującego

z postępowania nastąpiło poprzez przekazanie mu informacji z dnia 27 lipca 2018 r. -

zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania, w treści której zamawiający jako podstawę

prawną wskazał art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 p.z.p.

W uzasadnieniu prawnym przytoczono art. 22d ust. 2 p.z.p. i fragment wyroku Izby

sygn. akt KIO 352/17 o zakazie automatycznego stosowania przepisu i obowiązku

wykazania przesłanek przepisu. Natomiast uzasadnienie faktyczne sprowadzało się do

wskazania, że zamawiający „ocenił, że wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku

udziału w postępowaniu dot. zdolności zawodowej wskazał zespół osób (personel

wykonawcy), którego zdecydowana większość realizuje inne zamówienia dla zamawiającego

(6 umów na nadzór i prace projektowe).”, co według zamawiającego może mieć negatywny

wpływ na tok realizacji zamówienia nr NBC/7/2018, w szczególności co do zachowania

terminu realizacji prac. Na marginesie dodano, że negatywny wpływ obejmie również

obecnie realizowane dla zamawiającego umowy. Następnie podniesiono, że podczas

realizacji umów nr U/43/2017 i U/10/2018, w przedmiocie wykonania dokumentacji

projektowej zamawiający stwierdził rozbieżności w opracowanej dokumentacji w zakresie

rzeczowym co do zakresu przedmiotu umowy oraz przytoczono fragment zastrzeżeń

z 11.07.2018 r. dot. nieprawidłowego wykorzystania przez wykonawcę dokumentacji, która

została mu udostępniona do celów pomocniczych i informacyjnych, co zdaniem

zmawiającego będzie wymagało od wykonawcy zwiększonego zaangażowania w realizację

kolejnych umów i wyłącza możliwość przyjęcia i prawidłowej realizacji kolejnych obowiązków.

Izba ustaliła, że wyżej przytoczona treść znajduje swoje odzwierciadlenie również

w pkt 13 ppkt 4 protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego, gdzie zamawiający wskazał powody niezaproszenia odwołującego do

składania ofert.

Porównując rzeczone zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy z argumentacją

przedstawioną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, Izba

stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 p.z.p., gdyż zamawiający dopiero

w trakcie powstałego sporu przez Izbą wskazał wykonawcy podstawy faktyczne, które w jego

ocenie uzasadniały wykluczenie odwołującego z postępowania. W ocenie Izby są to również

okoliczności nowe, o których odwołujący dowiedział się w toku rozprawy, gdyż, pomimo, że

twierdzenia zamawiającego dotyczą realizacji zawartych pomiędzy stronami umów, to

dopiero na rozprawie zamawiający ujawnił, które to konkretnie jego „zastrzeżenia” co do

sposobu realizacji umowy są na tyle ważkie, że w ocenie zamawiającego są podstawą do

przyjęcia, że wykonawca nie posiada wymaganego potencjału.

Wykorzystanie postępowania odwoławczego przed Izbą, aby przedstawić co legło

u podstaw wykluczenia wykonawcy, należy ocenić krytycznie. Tym samym zamawiający

naruszył zasadę unormowaną w art. 7 ust. 1 p.z.p., która nakazuje prowadzenie

postępowania zgodnie z zasadą przejrzystości i posiada szczególne znaczenie dla

kompetencji zamawiającego w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zasada przejrzystości postępowania oznacza, że wszelkie czynności podejmowane przez

zamawiającego winny wynikać z jasnych i klarownych przesłanek, którymi kierował się

zamawiający i co najważniejsze, przesłanki te muszą być już na etapie podjęcia czynności

możliwe do zweryfikowania. Brak ujawnienia, w informacji stanowiącej podstawę czynności

wykluczenia wykonawcy, wszystkich okoliczności faktycznych, którymi kierował się

zamawiający jest naganne i w sposób znaczący utrudnia rewizję czynności zamawiającego.

Wymaga przy tym szczególnego podkreślenia, że postępowanie odwoławcze przez

Izbą ma charakter weryfikacyjny - Izba bada, czy zamawiający prawidłowo dokonał

czynności wykluczenia wykonawcy, zatem postępowanie odwoławcze nie może być

wykorzystane do tego, aby dopiero na tym etapie rozważać czy zamawiający miał

uzasadnione podstawy do podjęcia kroków, które podjął przed wniesieniem przez

odwołującego środka ochrony prawnej i poszukiwania uzasadnienia podjętej decyzji.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, że zgodnie z art. 131e ust.

1 pkt 1 in principio p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności

i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.,

zatem tych, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie zostali

zaproszeni do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazali braku

podstaw wykluczenia. Natomiast na podstawie art. 22d ust. 2 p.z.p. zamawiający może, na

każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności,

jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne

przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację

zamówienia.

W zakresie uwag natury ogólnej Izba wskazuje, że celem weryfikacji wykonawcy,

dokonywanej przez pryzmat art. 22d ust. 2 p.z.p. jest sprawdzenie czy wykonawca w sposób

realny dysponuje wykazywanym potencjałem, co czyni z niego wiarygodnego partnera,

zdolnego do należytego wykonania zamówienia publicznego. Omawiana norma,

przeniesiona z art. 58 ust. 4 akapit 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, ma

zapobiegać sytuacjom, gdy ze złożonych przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów

wynika, że choć nominalnie wykonawca dysponuje wymaganymi przez zamawiającego

zasobami, to zasoby te nie będą w rzeczywistości dostępne do realizacji zamówienia,

ponieważ są wykorzystywane do wykonywania innych zadań.

Skorzystanie z dyspozycji art. 22d ust. 2 p.z.p. i skuteczne wykluczenie wykonawcy,

powinno opierać się na wykazaniu, że zostały spełnione w sposób łączny następujące

przesłanki:

1. zasoby techniczne lub zawodowe wykonawcy realizują inne przedsięwzięcia

gospodarcze,

2. brak zasobów może negatywnie wpływać na realizację umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Pierwsza z przesłanek nie wymaga szerokiego omówienia i opiera się na wykazaniu,

że posiadany przez wykonawcę potencjał, wymagany do realizacji umowy, stanowiący

zaplecze techniczne lub zawodowe, jest zaangażowany w inne zadania. Zatem

ustawodawca zrównał stan kiedy to wykonawca w ogóle nie posiada zasobów, a kiedy te

zasoby posiada, jednakże z powodu realizacji kilku zadań następuje brak możliwości ich

wykorzystania.

Druga z przesłanek omawianego przepisu wymaga wykazania możliwości

wystąpienia negatywnego wpływu na realizację zamówienia. Wykładnia językowa normy

w tym zakresie wskazywałaby na bezmierne spektrum pejoratywnych skutków, które

mogłyby dosięgnąć stosunku obligacyjnego. Zatem aby dokonać prawidłowej interpretacji

przepisu, który posługuje się siatką pojęciową zaczerpniętą z prawa europejskiego,

niezbędne jest sięgnięcie do całości norm definiujących „realizację” na gruncie rodzimego

systemu zobowiązań, tj. przepisy o ich wykonaniu, skutkach jego niewykonania

i o nienależytym wykonaniu. W tym celu dla zapewnienia pełnej zgodności normy z prawem

europejskim, z uwzględnieniem specyfiki prawa krajowego, konieczne staje się rozszerzenie

spektrum analizy o wykładnię systemową i funkcjonalną, a także teleologiczną.

Omawianą przesłankę należy połączyć zatem z celem normy, jakim jest

zagwarantowanie zamawiającemu możliwości przeciwdziałania zawarcia umowy

z wykonawcą, który - już w świetle wiedzy posiadanej przez zamawiającego na etapie

postępowania o udzielenie zamówienia - swoich zobowiązań nie zrealizuje, bądź zrealizuje

je nienależycie, jak należy rozumieć sformułowanie „negatywnego wpływu na realizację

zamówienia”, którym posłużył się ustawodawca. „Negatywny wpływ” jest pojęciem pojemnym

z tej przyczyny, że obejmuje on wszystkie potencjalne szkody, mające swój grunt tak

w ustawie, jak i wynikający z umowy (rozkład ryzyka, odpowiedzialność kontraktowa, w tym

na zasadzie kary umownej itp.).

Negatywnym wpływem na realizację zamówienia w sposób oczywisty może być

całkowite załamanie zdolności do realizacji zobowiązania, w wyniku zaangażowania

zdolności wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze - jednakże w definicji

„negatywnego wpływu”, którym posługuje się art. 22d ust. 2 p.z.p., obok niewykonania

zobowiązania, mieści się również jego przewidywane nienależyte wykonanie (art. 471 k.c.)

bądź wykonanie, które prowadzi do szkody na podstawie zasad innych niż zasady ogólne

(przykładowo art. 473 § 1 k.c., art. 477 § 1 k.c., art. 485 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c.).

W myśl dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania

lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte

wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

W doktrynie podkreśla się, że art. 471 k.c. reguluje odpowiedzialność odszkodowawczą

dłużnika w sytuacji, gdy doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania

z powodu okoliczności, za które jest on odpowiedzialny. Pojęcie tzw. odszkodowawczej

odpowiedzialności kontraktowej oznacza zbiorczo wszystkie negatywne skutki, które

wynikają dla dłużnika z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania,

np. obowiązek zapłaty odszkodowania, kary umownej, obowiązek zwrotu rzeczy itd.

(komentarz do art. 471 k.c., red. dr hab. Konrad Osajda, wydanie XIX, 2018 r. Legalis).

Przez negatywny wpływ należy zatem rozumieć taki stan, który rodzi istotne ryzyko

zaburzenia osiągnięcia celu przyszłej umowy, który, o ile jeśli w ogóle zostanie osiągnięty,

będzie skutkował wystąpieniem po stronie zamawiającego szkody - czy to w wyniku wad

wykonania umowy ze zwłoką, skutkującą powstaniem szkody, względnie, nienależytego

wykonania w sposób wymagający podjęcia dalszych czynności, celem doprowadzenia

przedmiotu umowy do stanu w jakim wierzyciel (tu: zamawiający) go oczekiwał. Nie będą się

zatem w pojęciu negatywnego wpływu mieścić normalne, występujące naturalnie w obrocie

gospodarczym, kwestie realizacyjne związane z biegiem umowy, zastrzeżenia czy

uzgodnienia, które nie będą zaburzać realizacji celu umowy, a także korzystanie przez strony

ze swoich uprawnień umownych, które nie będą powiązane z odpowiedzialnością

kontraktową.

Mając na względzie zasadę racjonalności prawodawcy, który nie zawiera regulacji

zbędnych, powtarzających się w systemie prawa, a w przypadku takiej konieczności

posługuje się sformułowaniami nieostrymi, aby objąć regulacją możliwie szeroką gamę

uzasadnionych przypadków, możliwość wystąpienia negatywnych skutków, czyli zagrożenie

prawidłowości realizacji kontraktu powinno być na tyle realne, aby usprawiedliwiało sankcję

wykluczenia wykonawcy z postępowania. Natomiast należy mieć na uwadze, że pozbawienie

wykonawcy możliwości realizacji umowy jest bezpośrednio związane z możliwością

poniesienia przez wykonawcę szkody, z powodu m.in. utraty wynagrodzenia

1 doświadczenia, a przez zamawiającego z nieracjonalnym wydatkowaniem środków

publicznych (np. w wyniku wyboru oferty, która jest droższa, bądź gorzej spełnia przyjęte

kryteria).

Wynikiem powyższego jest konieczność rozważenia przez zamawiającego

prawdopodobieństwa wystąpienia negatywnych skutków omówionych powyżej i dojścia do

uzasadnionego przekonania, że skutki, które mogą wystąpić, uzasadniają zarówno po jego

stronie, jak i po stronie wykonawcy, eliminację tego wykonawcy z postępowania - co jest

zgodne z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór

z perspektywy zamawiającego optymalnego dłużnika (zobowiązanego do wykonania

umowy).

Mając zatem na uwadze cechy formalne systemu prawnego, wyrażone w zasadzie

spójności i zupełności systemu prawa, Izba przyjęła, że sformułowanie „może mieć

negatywny wpływ na realizację zamówienia publicznego”, jakim posługuje się art. 22d ust.

2 p.z.p. należy wykładać, mając na względzie art. 14 ust. 1 p.z.p., przez pryzmat zasad

wykonywania zobowiązań i skutków ich niewykonania, bądź nienależytego wykonania,

przewidziane w prawie cywilnym, przez pryzmat okoliczności konkretnego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, a szczególnie zobowiązań, jakie przyjmuje na siebie

dany wykonawca, z uwzględnieniem konieczności zabezpieczenia zarówno interesu

wykonawcy, jak i zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych.

Warto nadmienić również, że pomiędzy wykorzystaniem potencjału wykonawcy do

realizacji innych przedsięwzięć gospodarczych, a drugą z przesłanek, dotyczącą możliwości

wystąpienia zagrożenia należytego wykonania umowy, winien występować adekwatny

związek przyczynowy. Zatem zamawiający, podejmując działania zmierzające do

stwierdzenia braku spełnienia warunku, powinien oprzeć się na zgromadzonych dowodach,

wskazujących, że przedstawione istotne zasoby wykonawcy będą niedostępne w czasie

realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, ze względu na ich zaangażowanie

w inne przedsięwzięcie, co powoduje realne zagrożenie zaistnienia szkody -

w szczególności kontraktowej. Przy tym art. 22d ust. 2 p.z.p. należy stosować z daleko idącą

ostrożnością, przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych zaistniałych w sprawie, które

w sposób stanowczy będą uzasadniać pozbawienie wykonawcy możliwości realizacji

umowy.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu wskazać należy,

że zamawiający ocenił, iż wskutek wadliwego - jak twierdził - wykonywania obecnie

zawartych przez strony umów - co powoduje zwiększone zaangażowanie potencjału

osobowego wykonawcy w realizowane zamówienia - odwołujący nie będzie w stanie,

w sposób prawidłowy, zrealizować przyszłego zobowiązania, w szczególności może

wystąpić nienależyte wykonanie umowy w postaci niedotrzymania terminu realizacji

zamówienia. Ponadto powierzenie odwołującemu kolejnej umowy, o znaczącym

przedmiocie, może mieć negatywny wpływ na obecnie realizowane kontrakty.

Na dowód powyższego zamawiający przedstawił dowody, w postaci sześciu

dokumentów prywatnych, dotyczących realizacji zawartych pomiędzy stronami umów o nr

U/61/2017 - trzy dokumenty i po jednym dokumencie w zakresie umów nr U/26/2017,

U/59/2017 oraz nr U/43/2017 i U/10/2018, które przesłał wykonawcy w przedmiocie uwag

zamawiającego co do jakości wykonywanej pracy.

W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na charakter przedłożonych dowodów,

gdyż pisma te, przedstawione przez zamawiającego, na okoliczność poparcia swojego

stanowiska o nienależytej realizacji umów łączących strony, mają charakter jednostronnych,

subiektywnych oświadczeń zamawiającego, za którymi - jak wynika z jego własnego

oświadczenia na rozprawie - nie poszły żadne konkretne kroki, pomimo tego, iż kontrakty te

przewidywały szereg podstaw do obciążenia wykonawcy karami umownymi. Następnie

istotnym jest, że wyłącznie z treści jednego z dokumentów (znak ZIOTP-PPPP.511.5.2018

z 11.07.2018 r., dot. umów nr U/43/2017 i U/10/2018) wynika, że zawarte tam zastrzeżenia

zamawiający zakwalifikował jako w ogóle mogące skutkować karą umowną (której jednak nie

nałożono).

Mając na uwadze, że odstąpienie od naliczenia kary umownej w sytuacji, w której

zaistniały stan faktyczny daje ku temu podstawy może być rozpatrywane przez pryzmat

naruszenia dyscypliny finansów publicznych, należy ocenić, że do oświadczeń

zamawiającego należy podchodzić z pewną ostrożnością - gdyby bowiem zamawiający

w rzeczywistości stwierdził nienależytą realizację zobowiązania w którymkolwiek

z przywołanych przypadków z pewnością nie narażał by się na potencjalną

odpowiedzialność i należną mu karę naliczył.

Z uwagi na powyższe złożone dokumenty należy ocenić jako zdarzającą się

w obrocie korespondencję, zmierzającą do zapewnienia bardziej satysfakcjonującego

wierzyciela sposobu realizacji zobowiązania, pozostającą jednak poza stricte

zobowiązaniami dłużnika i celem umowy oraz instrumentami zapewnienia jego realizacji

(a co najwyżej mogącą wywrzeć pewien wpływ na kwestię późniejszej wykładni standardu

należytej staranności, w przypadku wystąpienia jakiś realnych skutków w zakresie realizacji

zobowiązania i ewentualnego sporu na tym tle).

Skład orzekający zwraca również uwagę, że wszystkie zastrzeżenia zamawiającego

co do realizacji umów nastąpiły w lipcu 2018 r., przy czym wykonawca oświadczył, że

większość tych uwag zaakceptował i zrealizował, co potwierdził też zamawiający. Zatem nie

ma podstaw do przyjęcia, na podstawie przedłożonych dowodów, że z powodu bieżących

zastrzeżeń, wykonawca nie będzie dysponował swoim potencjałem zawodowym, w trakcie

realizacji umowy, której zawarcie ma nastąpić najprawdopodobniej we wrześniu br. i będzie

trwało 34 miesiące (czerwiec 2021 r.). Izba wzięła również pod uwagę, że obecnie łączące

strony umowy, będą sukcesywnie zakańczane (większość w pierwszym kwartale roku 2019),

co spowoduje, że realizacja tych umów, będzie miała coraz mniejszy ewentualny wpływ na

realizację zamówienia, będącego przedmiotem postępowania. Dowody te zatem nie tylko nie

potwierdziły obaw zamawiającego, co do ewentualnego braku zdolności wykonawcy do

prawidłowej realizacji zobowiązań, ale ich treść, w zestawieniu z oświadczeniami stron

w toku postępowania odwoławczego wskazuje, że strony pozostają w kontakcie i wszelkie

okoliczności mogące w przyszłości negatywnie odbić się na realizacji bieżących zobowiązań

są korygowane, zanim taki skutek mógłby nastąpić.

Ponadto, w ocenie Izby, zamawiający nie tylko nie wykazał, że w oparciu

o przedłożone dowody można przyjąć, że odwołujący nie będzie dysponował posiadanym

potencjałem osobowym, ale wręcz przeciwnie - uwzględniając przedłożone przez

odwołującego dowody w postaci oświadczeń pracowników - Izba doszła do przekonania, że

zamawiający tej okoliczności w sposób należyty nie zweryfikował. Gdyby bowiem to uczynił

pozyskałby wiedzę, że osoby, które wykonawca wskazał w wykazie osób, poza współpracą

z zamawiającym, wykonują jeszcze inne zlecenia, na rzecz innych podmiotów, które, jak

oświadczył odwołujący na rozprawie, w najbliższym czasie zostaną zakończone.

Zamawiający nie podjął próby podważenia autentyczności złożonych oświadczeń lub

prawdziwości objętych nimi okoliczności, zaś Izba uznała je za wiarygodne.

Pozostałe dowody przedstawione przez zamawiającego, zostały włączone w poczet

materiału dowodowego, jednakże okazały się one nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sporu.

Dowód w zakresie porównania rzeczowego, dotyczący bieżącego i planowanego

zamówienia w Mińsku Mazowieckim, w żaden sposób nie został powiązany z potencjałem

kadrowym, którego brak zarzucono odwołującemu, natomiast stopień skomplikowania

i zakres przedmiotowy zamówień nie był okolicznością sporną. Dowody w przedmiocie list

obecności i zestawień osób zgłoszonych przy zawieraniu umów, przedłożone na okoliczność

iloma osobami, w sposób faktyczny dysponuje odwołujący, również pozostały bez wpływu na

dokonywaną ocenę, ponieważ sam zamawiający im takiego wpływu w uzasadnieniu

dokonanej czynności nie przypisał. Stanowisko Wojewody Wielkopolskiego w przedmiocie

zaniżenia klauzuli tajności, również nie zostało nawet w sposób luźny powiązane

z potencjałem osobowym wykonawcy, zaś z jego treści wynika, że zobowiązano wykonawcę

do złożenia w tym zakresie wyjaśnień w terminie, który jeszcze nie upłynął.

Ponadto, w ocenie składu orzekającego, wbrew twierdzeniom zamawiającego, brak

zaskarżenia decyzji zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z innego postępowania

(nr NCB/5/2018), nie stanowi o przyznaniu przez odwołującego, że decyzja ta jest

prawidłowa. Irrelewantnym jest, czy podstawy faktyczne wykluczenia wykonawcy są

jednakowe z okolicznościami faktycznymi rozpoznawanej sprawy, gdyż wskazany przez

zamawiającego powód braku złożenia środka ochrony prawnej w innym postępowaniu nie

daje asumptu do odczytywania przyczyn takiej decyzji, a zatem wyciągane z tego faktu przez

zamawiającego wnioski stanowią wyłącznie spekulacje, pozbawione wartości dowodowej.

Tym niemniej, odwołujący nie podzielił twierdzeń zamawiającego w tym zakresie, zaś Izba

wskazuje, że wysnuwanie jakichkolwiek korzystnych dla zamawiającego wniosków z faktu

braku zaskarżenia decyzji zamawiającego w innym postępowaniu, jest nieuprawnione.

Rekapitulując, w ocenie Izby, zamawiający nie przedstawił żadnych przekonujących

dowodów, przemawiających zarówno za oddaleniem odwołania, ani też poddających pod

wątpliwość dowody przedstawione przez stronę odwołującą, co zgodnie z materialnym

rozkładem ciężar dowodu, określony w art. 190 ust. 1 p.z.p., powoduje, że strona, która nie

udowodniła swoich twierdzeń, o faktach istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, ponosi tego

negatywne skutki.

Reasumując tę część rozważań Izba stwierdziła, że doszło do bezpodstawnego

wykluczenia odwołującego z postępowania, zatem skład orzekający podzielił stanowisko

odwołującego, iż zamawiający naruszył art. 22d ust. 2 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw.

z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.

Izba uznała za uzasadnione również twierdzenia odwołującego, że gdyby doszło do

skutecznego wykluczenia go z postępowania, na kanwie art. 22d ust. 2 w zw. z art. 131e ust.

1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., zastosowanie znalazłby art. 26 ust. 3 p.z.p.

statuujący obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów dot. wykazu osób.

W rozpoznawanym stanie faktycznym podstawą wykluczenia wykonawcy

z postępowania był brak dysponowania (w oparciu o art. 22d ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 24 ust.

1 pkt 12 p.z.p.) potencjałem osobowym, wskazywanym na spełnienie warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej (art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p.), czyli osób

o uprawnieniach i doświadczeniu określonych szczegółowo w sekcji III.2.3) ust. 1 pkt

2 ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający badał spełnianie rzeczonego warunku na

podstawie oświadczenia wykonawcy w postaci wykazu osób (art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw.

z art. 25 ust. 2 p.z.p. w zw. z § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia z 26 lipca 2016 r. Ministra

Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia).

W ocenie składu rozpoznającego spór, w sytuacji gdy zamawiający przyjmie, że

wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu - kiedy podstawą

wykluczenia jest stwierdzenie, że wykonawca nie dysponuje wymaganym potencjałem,

w tym przypadku wymaganymi w postępowaniu zdolnościami zawodowymi, na

potwierdzenie których zamawiający żądał oświadczeń, wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt

1 p.z.p. - to zostaje wypełniona hipoteza art. 26 ust. 3 p.z.p., gdyż oświadczenie nie

potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie jest przy tym istotnym czy

podstawą wykluczenia jest art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., czy art. 22d ust. 2 p.z.p. Niespełnienie

warunku powoduje, że zamawiający ma ustawowy obowiązek wezwania wykonawcy do

uzupełnienia, lub poprawienia oświadczeń bądź dokumentów, albo do złożenia wyjaśnień.

Natomiast odstąpienie od tego obowiązku jest możliwe wyłącznie, gdy oferta wykonawcy

podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Powyższe potwierdza nie tylko dokonana przez Izbę wykładnia literalna omawianych

norm, a także zastosowanie dyrektyw interpretacyjnych w postaci zasad ogólnych p.z.p. (art.

7 ust. 1 p.z.p.). Przy interpretacji art. 26 ust. 3 p.z.p., uwzględniając systemową rolę

i teleologiczny aspekt naczelnych zasad p.z.p., które są dyrektywami interpretacyjnymi co do

szczegółowych norm p.z.p., należy uznać, że nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że

racjonalny ustawodawca diametralnie rozróżnił sytuację wykonawców, w zależności od tego

jaka jest podstawa stwierdzenia braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu (czy nie

posiadają oni wymaganych zasobów, czy też zasoby te mają, ale zamawiający doszedł do

przekonania, że nie będą w stanie nimi dysponować). Skutek jest w obu sytuacjach taki sam

- brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w postaci dysponowania

osobami potwierdzającymi zdolność zawodową wykonawcy do realizacji zamówienia, co

konstytuuje obowiązek zamawiającego do wezwania wykonawcy, w oparciu o art. 26 ust.

3 p.z.p.

Izba uwzględniła również zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p., poprzez zaniechanie

wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dysponowania zasobami

zawodowymi, zawartymi w oświadczeniu dot. wykazu osób.

Na kanwie brzmienia art. 26 ust. 4 p.z.p. zamawiający wzywa, w wyznaczonym przez

siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których

mowa wp.z.p. Co do zasady należy zgodzić się, że omawiana norma nie

zawiera stanowczych postanowień nakazujących zamawiającemu przeprowadzenie

postępowania wyjaśniającego. Jednakże Izba, dokonując badania czy doszło do naruszenia

art. 26 ust. 4 p.z.p., ustala model prawidłowego postępowania zamawiającego, odtwarzając

na tej podstawie czy czynności lub zaniechania zamawiającego, w ustalonych

okolicznościach sprawy, naruszyły prawo.

Z powodu działania zamawiającego, który dopiero w odpowiedzi na odwołanie ujawnił

wszystkie faktyczne powody wykluczenia wykonawcy z postępowania, na rozprawie przed

Izbą doszło do przeprowadzenia quasi postępowania wyjaśniającego. Odwołujący poznał

podstawy decyzji o wykluczeniu i uzyskał możliwość odniesienia się do twierdzeń

zamawiającego. Nie można było zatem, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego,

przyjąć innego wniosku niż ten, że doszło do naruszenia prawa mającego istotny wpływ na

wynik postępowania - gdyby bowiem zamawiający prawa nie naruszył, wynik postępowania

mógłby być zgoła odmienny, w szczególności z uwagi na fakt, iż w postępowaniu dalej

obecny byłby odwołujący, który został z niego wyeliminowany bez żadnego realnego

uzasadnienia, które mogło zostać zweryfikowane w postępowaniu wyjaśniającym. Nie

sposób przy tym podzielić twierdzeń odwołującego, że wobec rocznej współpracy

z odwołującym posiadał on zupełną wiedzę o potencjale wykonawcy, w szczególności

w sytuacji gdy odwołujący realizuje również zlecenia dla innych podmiotów.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak

w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia, który należ rozumieć przez pryzmat pojęcia

tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego

wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę (vide postanowienie Sądu Najwyższego

z 12 lutego 2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13). Potwierdzenie zarzutów wskazanych

w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza

normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., gdyż wadliwe czynności i zaniechania

zamawiającego, skutkujące nieprawidłowym wykluczeniem odwołującego, miały bezpośredni

wpływ na uniemożliwienie odwołującemu złożenia oferty w postępowaniu tj. zamawiający

ograniczył dostępu do zamówienia dla wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, co

ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt

1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010

r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),

zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez odwołującego

wpis, a także nakazując odwołującemu dokonanie zwrotu zamawiającemu uzasadnionych

kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzeniem pełnomocnika, na

podstawie przedłożonej faktury VAT w kwocie maksymalnej, wynikającej

z ww. rozporządzenia.

Przewodniczący:

Członkowie:

25