KIO 1545/18

Sygn. akt: KIO 1545/18

WYROK

z dnia 20 sierpnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Aneta Mlącka

Izabela Niedziałek - Bujak

Katarzyna Odrzywolska

Protokolant:

Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę NIWA Szczecin Sp.

z o.o. (ul. Energetyków 9/405, 70-656 Szczecin) w postępowaniu prowadzonym przez

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, (Al. Bohaterów

Warszawy 33, 70-340 Szczecin)

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INTOP

Skarbimierzyce sp. z o.o., INTOP Warszawa sp. z o.o., (Skarbimierzyce ul. Wiosenna 6,

72-002 Dołuje) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego NIWA Szczecin Sp. z o.o. (ul.

Energetyków 9/405, 70-656 Szczecin) i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

NIWA Szczecin Sp. z o.o. (ul. Energetyków 9/405, 70-656 Szczecin) tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego NIWA Szczecin Sp. z o.o. (ul. Energetyków 9/405,

70-656 Szczecin) na rzecz Zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Szczecinie (Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin)

kwotę 4314,00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta czternaście złotych) - stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów strony w postaci

wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 1545/18

Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie zadania pn.: Remont mostów w

ciągu dróg krajowych - z podziałem na 2 części:

Część 1 - Remont mostu w ciągu drogi krajowej nr 3b, w km 0+202 na odcinku Świnoujście-

Goleniów w miejscowości Wolin nad cieśniną Dziwny

Część 2 - Remont mostu w ciągu drogi krajowej nr 26, w km 0+000 na odcinku Schwedt -

Myślibórz w miejscowości Krajnik Dolny

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych 29 maja 2018

roku pod numerem 556856-N-2018.

Odwołujący NIWA Szczecin sp. z o. o. wniósł odwołanie od czynności podjętej przez

Zamawiającego tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm

INTOP Skarbimierzyce sp. z o. o. oraz „INTOP Warszawa” sp. z o. o.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 36a ust 1 pzp poprzez uznanie przez

Zamawiającego, że możliwe jest powierzenie przez wybranego wykonawcę, wykonania

całości przedmiotu zamówienia podwykonawcy, podczas gdy takie działanie stoi w

sprzeczności z przepisami ustawy i nie może korzystać z ochrony, zaś w uzasadnionym

interesie Zamawiającego jest posiadanie wiedzy co do podmiotu, któremu w rzeczywistości

powierza wykonanie zamówienia, a nadto doprowadzenie do obejścia przez Konsorcjum

przepisów prawa, albowiem stało się ono podmiotem, który wygrywa przetarg, a nie ma

faktycznych możliwości wykonania przedmiotu zamówienia własnymi siłami, art. 7 ust. 1 pzp

poprzez przeprowadzenie postępowania i wybór oferty w sposób naruszający zachowanie

uczciwej konkurencji, a przez to wybór Konsorcjum, które jedynie jest figurantem i ma na

celu znalezienie podwykonawcy, który wykona zamówienie za niższą niż zaoferowana cena,

a nadto poddaje pod wątpliwość czy zaoferowane w ofercie zobowiązania co do rękojmi

będą mogły być zrealizowane.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, oraz nakazanie ponownego badania i oceny ofert

złożonych w postępowaniu, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty

uiszczonego wpisu, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, poniesionych kosztów zastępstwa

procesowego oraz kosztów dojazdu na rozprawę.

31 lipca 2018 r. Zamawiający przesłał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej

oferty, za którą uznana została oferta złożona przez Konsorcjum INTOP Skarbimierzyce sp.

z o. o. oraz „INTOP Warszawa” sp. z o.o. W ofercie złożonej przez tego Wykonawcę (strona 3

pkt 8) wskazano, że zamierza on całość zamówienia powierzyć podwykonawcom, a na obecnym

etapie postępowania nie są znani jeszcze podwykonawcy. W ocenie Odwołującego, na gruncie

ustawy Pzp brak jest możliwości powierzenia podwykonawcy całości zamówienia do

wykonania. Zajęcie innego stanowiska stoi w sprzeczności z wykładnią językową oraz

funkcjonalną art. 36a ust. 1 pzp. Z art. 36a ust. 1 pzp wynika zakaz powierzenia całości robót

budowlanych podwykonawcy.

Odwołujący wskazał także, że linia orzecznicza KIO w tym zakresie jest obecnie jednolita i

pozwala na uznanie, że powierzenie innemu podmiotowi całości zamówienia do

zrealizowania stoi w sprzeczności z postanowieniami ustawy oraz istotą udzielania

zamówień zweryfikowanemu podmiotowi.

Odwołujący zauważył, że w ustawie Pzp nie ma legalnej definicji podwykonawcy, ale można

ją wyinterpretować z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp, gdzie ustawodawca ustalił, że umowa o

podwykonawstwo to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem

są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta

między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą),

a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a

dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Zdaniem Odwołującego, nie

budzi wątpliwości, że konsekwentnie ustawodawca określa, że udzielić podwykonawcy

można jedynie części zamówienia. Częścią zamówienia na roboty budowlane jest zatem jej

fragment, składowa całości. Konsorcjum natomiast udzieliło w pkt 8 oferty jednoznacznej

odpowiedzi, że przedmiot zamówienia w całości wykona za pośrednictwem podwykonawcy.

Dla potwierdzenia swojego stanowiska Odwołujący podał, że wykładni art. 36a ust. 1 pzp nie

można dokonywać w oderwaniu od art. 36a ust. 2 pkt 1 pzp, zgodnie z którym Zamawiający

może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części

zamówienia na roboty budowlane lub usługi. A contrario tylko niekluczowa część zamówienia

może być zlecona do wykonania podwykonawcy.

Dalej Odwołujący argumentował, że gdyby zachowanie i czynności podjęte przez

Wykonawcę Konsorcjum INTOP Skarbimierzyce sp. z o.o. oraz „INTOP Warszawa” sp. z o.o.

uznać za prawidłowe, Zamawiający do czasu rozpoczęcia realizacji udzielonego zamówienia

nie miałby wiedzy o tym, jaki podmiot będzie je faktycznie realizował, bowiem wskazania

nazw (firm) podwykonawców, Zamawiający może żądać jedynie w sytuacji, w której

wykonawca powołuje się na ich zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego (argument z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp). Wobec powyższego, na

dzień wniesienia odwołania Zamawiający nie wie kto faktycznie przystąpi do realizacji

zamówienia i czy daje rękojmię wykonania go w sposób należyty.

Odwołujący wskazał także, że gdyby uznać za prawidłowe działania Zamawiającego, to w

niniejszej sprawie do zadań Konsorcjum mogłaby należeć co najwyżej organizacja i

administracja spraw związanych z zamówieniem, a takiej sytuacji należy się jednak

przeciwstawić.

W ocenie Odwołującego, w konsekwencji Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1

pzp, albowiem doprowadził do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w

postępowaniu. W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego narusza zasadę

równego traktowania podmiotów przy udzielaniu zamówienia, a nadto nie dołożył on

należytej staranności, do której jest zobowiązany przy wydatkowaniu środków publicznych.

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stan sprawy na chwilę

zamknięcia rozprawy, oświadczenia, stanowiska i dowody Stron i uczestnika

postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 36a ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

W treści oferty Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia INTOP Skarbimierzyce sp. z o.o., INTOP Warszawa sp. z o.o. przedstawiono

formularz, w którym wskazano osoby wyznaczone do realizacji przedmiotu zamówienia. Z

treści formularza 2.2. i 2.3 wynika, że Przystępujący zrealizuje przedmiot zamówienia przy

udziale osób wymienionych w tym formularzu, tj. Pana M.L. oraz Pana S.W.. Są to osoby

posiadające doświadczenie w charakterze kierownika budowy i kierownika robót

antykorozyjnych powierzchni stalowych i które - co wynika z treści oferty - są wyznaczone

do realizacji przedmiotowego zamówienia. Treść oferty Przystępującego wskazuje zatem, że

Przystępujący będzie realizował zamówienie z wykorzystaniem potencjału własnego w

postaci osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Oświadczenie Przystępującego,

dotyczące realizacji w całości zamówienia z udziałem podwykonawców, nie powinno być

interpretowane w oderwaniu od deklaracji zrealizowania zamówienia przy udziale personelu

własnego wykonawcy.

Okoliczność, że osoby wymienione w treści formularza, stanowiącego część oferty

Przystępującego są pracownikami Przystępującego, potwierdzają także dowody w postaci

umów o pracę złożonych w trakcie rozprawy, w tym umowa o pracę zawarta pomiędzy

INTOP Skarbimierzyce sp. z o.o. a Szymonem Warszem, ustanawiająca Pana S.W.

kierownikiem budowy. Z dokumentacji postępowania oraz twierdzeń Przystępującego

złożonych w piśmie procesowym wynika, że Pan M.L. pełni funkcję Prezesa Zarządu i jest

wspólnikiem spółki INTOP Skarbimierzyce sp. z o.o.

Nie można także uznać za prawidłowe stanowisko Odwołującego, że Przystępujący będzie

jedynie administratorem. Kierownik budowy czy kierownik robót są osobami pełniącymi

samodzielne funkcje w budownictwie, legitymują się określonymi uprawieniami, a

wykonywane przez nich funkcje są określone przepisami prawa. Podstawowe obowiązki i

prawa kierownika budowy określa art. 22 i 23 ustawy Prawo budowlane i z treści tych

przepisów wynika, że jego prawa i obowiązki nie sprowadzają się jedynie do czynności o

charakterze administracyjnym.

Izba miała na uwadze także treść art. 36 ba ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub

usługi następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego

przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1, lub oświadczenia lub

dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy.

Wbrew zatem twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający będzie mógł zweryfikować

podwykonawcę, któremu roboty budowlane zostałyby powierzone w trakcie realizacji

zamówienia.

W konsekwencji Izba uznała także za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez

Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W świetle powyższego,

nie można uznać, aby Przystępujący był jedynie „figurantem”. Nie można także uznać, że

Odwołujący wykazał, że zaoferowane w ofercie zobowiązania co do rękojmi nie będą mogły

być zrealizowane. Tym samym, w okolicznościach niniejszej sprawy nie można uznać, aby

Zamawiający dokonał wyboru oferty w sposób naruszający zasadę zachowanie uczciwej

konkurencji.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 23 8 ze zm.) do

kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3

pkt 1 rozporządzenia.

Przewodniczący:

Członkowie:

7