KIO 1598/18

Sygn. akt: KIO 1598/18

WYROK

z dnia 30 sierpnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę Sweco

Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę

Świętochłowice oraz Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie,

przy udziale wykonawcy Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o.

z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

akt: KIO 1598/18 po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającym - Gminie Świętochłowice oraz

Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie unieważnienie czynności odrzucenia

oferty Odwołującego - wykonawcy Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą

w Poznaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

Odwołującego;

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiających - Gminę Świętochłowice oraz

Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę

Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiających - Gminy Świętochłowice oraz Tramwaje Śląskie S.A.

z siedzibą w Chorzowie na rzecz Odwołującego - wykonawcy Sweco Consulting

Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ...................................

Sygn. akt: KIO 1598/18

Zamawiający - Gmina Świętochłowice [dalej „Zamawiający”], na mocy zawartego ze

spółką Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie porozumienia, prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie

wielobranżowej dokumentacji projektowej na potrzeby realizacji Projektu partnerskiego pt.

Zintegrowany węzeł przesiadkowy „Mijanka" w Świętochłowicach (znak postępowania:

ZPU.271.51.2017).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 25 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 080 - 179284.

W dniu 10 sierpnia 2018 r. wykonawca Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą

w Poznaniu [dalej „Sweco” lub „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wynikające z zaniechania przez

Zamawiającego dokonania poprawy w ofercie Odwołującego innej omyłki niż oczywista

omyłka pisarska lub rachunkowa, polegającej na braku przedłożenia przez

Odwołującego wraz ze złożoną ofertą w toku postępowania wykazu sporządzonych

dokumentacji projektowych przez projektantów w treści zawierającej wszystkie

informacje określone przez Zamawiającego we wzorze powyższego wykazu, będącego

załącznikiem do formularza ofertowego, pomimo przekazania przez Odwołującego

w ramach złożonych na żądanie Zamawiającego wyjaśnień wszelkich informacji,

których zabrakło w dołączonym przez Odwołującego wykazie, podczas gdy dokonanie

powyższej poprawy nie prowadziłoby do istotnych zmian w treści złożonej oferty;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 66 § 1 KC, polegające na ich

nieprawidłowym zastosowaniu, w wyniku czego Zamawiający uznał, że niezgodność

treści oferty Odwołującego z SIWZ nie może zostać usunięta w trybie poprawy, zgodnie

z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a zatem oferta, jako niezgodna z treścią SIWZ

zasługuje na odrzucenie, podczas gdy złożona przez Odwołującego oferta zgodna jest

z SIWZ, gdyż zawiera w swej treści wszystkie istotne oświadczenia dla zawarcia

umowy z Zamawiającym, tj. oświadczenie woli Odwołującego o zobowiązaniu do

spełnienia oznaczonego w SIWZ świadczenia w ilości, w sposób tam opisany i za

oferowaną cenę, jak również - w treści dołączonego przez Odwołującego wykazu -

wszystkie informacje niezbędne do dokonania oceny tej oferty przez Zamawiającego

przy uwzględnieniu określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert;

3. a w konsekwencji - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie badania i oceny ofert

pod kątem wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty w ramach

postępowania niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. w sposób naruszający uczciwą

konkurencję oraz poprzez nierówne traktowanie wykonawców, jak również niezgodnie

z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert pod kątem wystąpienia okoliczności

skutkujących odrzuceniem oferty dokonanej przez Zamawiającego, w tym

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert złożonych

w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego;

3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który

zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił okoliczności faktyczne sprawy.

Odwołujący odnosząc się do decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał, iż żadna z brakujących w wykazie złożonym przez

Odwołującego wraz z ofertą informacji nie stanowiła elementu oferty, podlegającego ocenie

punktowej w toku czynności oceny ofert przez Zamawiającego. Miały one natomiast posłużyć

Zamawiającemu wyłącznie do zweryfikowania doświadczenia projektantów, jako kryterium

podlegającego ocenie. Odwołujący wyjaśniał, że w toku oceny ofert pod kątem występowania

ewentualnych przesłanek ich odrzucenia, Zamawiający powziął wątpliwości co do treści

złożonej przez Sweco oferty i wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie

przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie negował tego, że nie dołączył do złożonej

w postępowaniu oferty wykazu w tabelarycznej formie zaproponowanej przez Zamawiającego

oraz wyjaśnił, że brak ten jest wynikiem omyłki, która miała charakter całkowicie przypadkowy

i nie była wynikiem intencjonalnego działania Odwołującego, jak również, że omyłka ta może

zostać przez Zamawiającego poprawiona na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp, ponieważ czynność ta nie będzie prowadziła do istotnych zmian w treści oferty.

Odwołujący wskazał, że złożył ofertę z najniższą ceną, tj. ofertę, która, gdyby była

oceniana, uzyskałaby w kryterium „cena” wyższą liczbę punktów niż druga ze złożonych ofert.

Dlatego też Odwołujący przeprowadził symulację ilości punktów, którą otrzymałaby zarówno

oferta złożona przez niego, jak i oferta złożona przez Biuro Projektów Komunikacyjnych

w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [dalej „BPK”], która wobec odrzucenia oferty

Sweco musiałaby zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, przy założeniu,

że wszystkie wskazane przez wykonawców dokumentacje projektowe podlegałyby punktacji

(maksymalnej możliwej do uzyskania punktacji w trzech kategoriach „doświadczenie'').

Z symulacji Odwołującego wynika, iż oferta Odwołującego, gdyby została poddana

ocenie, uzyskałaby łącznie 77,5 punktów, a oferta wykonawcy BPK łącznie 73 punkty. Tym

samym realnym jest to, że oferta Odwołującego mogłaby się znaleźć na pierwszym miejscu

w końcowym rankingu ofert, co oznacza, że to jego oferta uzyskałaby status oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący podnosił, że dokonane przez Zamawiającego

czynności oceny i badania ofert w tzw. procedurze odwróconej oraz - w ich konsekwencji -

odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a ponadto

stanowiło nieproporcjonalną sankcję w stosunku do charakteru uchybienia, którego dopuścił

się Odwołujący.

Odwołujący podniósł również, iż Zamawiający nie dokonał prawidłowej i wyczerpującej

oceny złożonych przez Sweco wyjaśnień będących odpowiedzią Odwołującego na wezwanie

Zamawiającego zmierzające do ustalenia, z jakich przyczyn Odwołujący nie przedłożył do

oferty wykazu w tabelarycznej formie zaproponowanej przez Zamawiającego, co rodzi

wątpliwości dotyczące naruszenia zasady równego traktowania wykonawców

w postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż należy się zgodzić ze stwierdzeniem, że zasadą

wynikającą z przepisów ustawy Pzp jest brak możliwości dokonywania zmian w treści złożonej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty po upływie terminu

wyznaczonego do składania ofert (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp). Od tej zasady ustawa Pzp

przewiduje w zakresie istotnym dla przedmiotowej sprawy wyjątek wynikający przepisu art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Brzmienie tej regulacji nie pozostawia wątpliwości co do braku

uznaniowości Zamawiającego w zakresie poprawienia omyłki, do czego jest zobowiązany, jeśli

tylko zaliczyć ją można do katalogu określonego w przywołanym wyżej przepisie. Dalej

Odwołujący wskazał w jakich okolicznościach ww. instytucja znajduje zastosowanie,

odwołując się do wyroku KIO z dnia 26 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 40/18 oraz uchwały

KIO/KD 74/10.

Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu zaniechanie rozważenia przy

dokonywaniu badania treści oferty Odwołującego w przedmiotowej sprawie w aspekcie tego,

czy występują przesłanki do jej odrzucenia, jak należy rozumieć pojęcie „oferty” na gruncie

Prawa zamówień publicznych. W ww. zakresie przywołał wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2017 r.

sygn. akt: KIO 2425/17. Odwołujący odniósł się również do problematyki niezgodności treści

oferty z treścią SIWZ wskazując na wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 2193/17,

wyrok KIO z dnia 25 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 384/16 oraz wyrok KIO z dnia 10 sierpnia

2015 r. sygn. akt: KIO 1621/15.

Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu zaoferował: 1) wykonanie

dokumentacji projektowej opisanej w przedmiocie zamówienia, tj. opracowanie

wielobranżowej dokumentacji projektowej oraz infrastruktury torowo-sieciowej, STWIORB,

przedmiarów robót, zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie, a także

kosztorysów inwestorskich wraz z uzyskaniem w imieniu i na rzecz Zamawiającego wszelkich

decyzji administracyjnych niezbędnych do rozpoczęcia i zrealizowania robót budowlanych na

potrzeby realizacji projektu partnerskiego Zintegrowany węzeł przesiadkowy „Mijanka"

w Świętochłowicach - zatem zaoferował Zamawiającemu wykonanie usług projektowych

w zakresie i ilości odpowiadającej opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia,

2) wykonanie powyższej dokumentacji przez trzech projektantów posiadających uprawnienia

odpowiednie do projektowania bez ograniczeń we wszystkich trzech specjalnościach

wymaganych przez Zamawiającego, tj. przez osoby, których kwalifikacje zostały formalnie

potwierdzone nadanymi im uprawnieniami i gwarantowały prawidłowe wykonanie usług

projektowych - zatem zaoferował Zamawiającemu wykonanie usług o jakości i na warunkach

realizacji w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego oraz 3) co

najistotniejsze, wykonanie dokumentacji za określoną cenę, obliczoną według sposobu

wskazanego przez Zamawiającego w SIWZ, - w związku z tym złożona w postępowaniu oferta

Sweco zawierała wszystkie istotne postanowienia przyszłej umowy z Zamawiającym,

pozwalające na ocenę oferty Sweco, jak również zawarcie takiej umowy w przypadku wyboru

oferty Sweco przez Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego, w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy należało

stwierdzić, że oferta złożona przez Odwołującego zasadniczo jest zgodna z treścią SIWZ,

a obarczona jest wyłącznie nieistotnymi dla postępowania brakami, będącymi wynikiem

omyłki. Co prawda omyłka ta (brak złożenia wykazu do formularza ofertowego) formalnie

uznana mogła zostać za niezgodność oferty z SIWZ, jednakże jej usunięcie nastąpić mogło

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawę przez Zamawiającego, gdyż czynność

ta nie będzie prowadziła do istotnych zmian w treści oferty. Ocena powyższej sytuacji

dokonana została jednak przez Zmawiającego odmiennie, sprzecznie z przepisami Pzp.

W celu poparcia swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 4 grudnia

2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 1589/09, wyrok KIO z dnia 22 października 2009 r. sygn. akt:

KIO/UZP 1278/09, wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 691/09, wyrok

KIO z dnia 5 kwietnia 2013 r. sygn. akt: KIO 665/13, wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2012 r. sygn.

akt: KIO 2810/11.

W przedmiotowej sprawie Zamawiający wdrożył procedurę wyjaśnień oferty, zgodnie

z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W jej ramach Odwołujący przyznał, że popełnił omyłkę w treści

oferty, polegającą na nieprzedłożeniu wszystkich elementów oferty wskutek przypadku, że nie

jest ona wynikiem intencjonalnego działania Odwołującego. Zamawiający na żadnym etapie

postępowania, a zwłaszcza w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nie

wykazał, aby zamiarem Sweco było świadome i celowe złożenie oświadczenia woli

nieodpowiadającego treści SIWZ. W takiej sytuacji, Zamawiający powinien był rozważyć, jakie

skutki wywołałoby wprowadzenie przez niego poprawek w ofercie, na podstawie wyjaśnień

złożonych przez Odwołującego na żądanie Zamawiającego, tzn. czy nie spowodują one

istotnych zmian w treści oferty. Winien był następnie na tej podstawie ocenić, czy jest

uprawniony i jednocześnie zobowiązany do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp, umożliwiającego poprawę w ofercie innych omyłek, niż oczywiste omyłki pisarskie

i rachunkowe, doprowadzając tym samym do zgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ.

Dokonując tej analizy Zamawiający stracił jednak z pola widzenia, że stwierdzenie

istotnej zmiany treści oferty może nastąpić tylko w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki

powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu

zamówienia, że można by mówić o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego

oświadczenia woli wykonawcy Tym samym, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku

w postaci istotnej zmiany w treści oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencję w treść oferty,

na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ (tak

m.in. KIO w wyroku z dnia 8 stycznia 2013 r. sygn. akt: KIO 2707/12). W ocenie Odwołującego,

w przedmiotowej sprawie poprawienie przez Zamawiającego omyłki, którą Odwołujący

popełnił w treści oferty, nie powodowałoby żadnych zmian w odniesieniu do podstawowych

kwestii przedmiotu zamówienia, tj. jego zakresu, ceny, za jaką wykonawca zamierza to

zamówienie zrealizować oraz osób o niezbędnych kwalifikacjach, które Odwołujący zamierza

wyznaczyć do realizacji tego zamówienia.

Odwołujący wskazał, iż informacje, które zawierać miał załącznik do formularza

ofertowego, posłużyć miały Zamawiającemu wyłącznie do zweryfikowania doświadczenia

wskazanych projektantów w celu nadania ofertom punktacji i dotyczyły kwestii pobocznych,

takich jak lokalizacji obiektu (którą zresztą Zamawiający mógł wywieść z opisu wykonanej

dokumentacji), zakresu wykonywanych prac, terminu wykonania dokumentacji, daty uzyskania

zgody na realizację inwestycji.

Ponadto Odwołujący wskazywał, iż w świetle orzecznictwa KIO, nie ulega wątpliwości,

że dokonanie przez zamawiającego poprawienia oferty może nastąpić z wykorzystaniem

procedury wyjaśnień do złożonej oferty określonej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (tak KIO

w wyroku z dnia 15 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2318/17). Dodatkowo Odwołujący

podniósł, iż wyjaśnienia Odwołującego nie stanowiły w żadnym zakresie modyfikacji

oświadczenia woli wyrażonego w jego ofercie, ponieważ Sweco w dalszym ciągu oferowała

wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożonym w treści oferty oświadczeniem woli.

O naruszeniu przepisu art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp można byłoby mówić, gdyby

Odwołujący w wyniku wyjaśnień zmienił swoje oświadczenie woli zawarte w ofercie. Takie

stanowisko Krajowa izba Odwoławcza wyraziła m in. w wyroku z dnia 9 października 2014 r.

sygn. akt: KIO 1978/14.

Odwołujący wskazał również, że jego argumentację wspiera prezentowany

w orzecznictwie KIO pogląd, że nie jest zasadne stanowisko, że zamawiający nie może, przy

merytorycznej ocenie oferty, posiłkować się informacjami pozyskanymi samodzielnie,

chociażby ze strony internetowej producenta sprzętu. Z żadnego przepisu ustawy Pzp nie

wynika bowiem taki zakaz. Ponadto zamawiający, w celu ustalenia zgodności przedmiotu

oferty z wymaganiami opisanymi w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma

wręcz obowiązek ustalenia faktycznej treści oferty w oparciu o wszelkie dostępne mu

informacje i źródła (tak m.in. KIO w wyroku z dnia 3 listopada 2016 r. sygn. akt: KIO 2006/16).

Takiego działania w przedmiotowej sprawie Zamawiający zaniechał, pomimo że dane, którymi

dysponował w zakresie doświadczenia projektantów pozwalały mu na samodzielne

pozyskanie informacji w celu poprawienia, a następnie oceny oferty Sweco.

W opinii Odwołującego naruszenie przywołanych przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp można rozpatrywać w kontekście naruszenia przez Zamawiającego również

przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty

Sweco nie dochował bowiem zasady zachowania uczciwej konkurencji.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 sierpnia 2018 r. wniósł

o oddalenie odwołania.

Zamawiający w ww. piśmie przedstawił stan faktyczny przedmiotowej sprawy.

W zakresie kwestii poprawy oferty zawierającej informacje pozwalające na dokonanie oceny

oferty Zamawiający wskazał, iż z treści postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wynika, iż formularz oferty wraz

z załącznikami jako całość dokumentu, miał służyć Zamawiającemu do dokonania oceny ofert

w kryterium pozacenowym dotyczącym doświadczenia projektantów w określonych

specjalnościach, stanowił zatem podstawę merytorycznej oceny oferty w przewidzianym przez

Zamawiającego kryterium. Wykonawcy, w celu możliwości dokonania oceny ofert w oparciu

o przyjęte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteria oceny ofert, mieli obowiązek

załączyć do oferty wykaz wykonanych dokumentacji projektowych przez projektantów

określonej branży przewidzianych do realizacji zamówienia. Odwołujący nie wykazał

w formularzu oferty (kwestia bezsporna) doświadczenia zaproponowanych projektantów

w sposób opisany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący w odwołaniu

stara się nadać wykazowi status samodzielnego dokumentu składanego tylko dla potrzeb

oceny ofert. Tymczasem wykaz stanowi treść formularza oferty w istotnej jego części

dotyczącej sposobu obliczania punktów w kryterium doświadczenie. Poprawiając wykaz

zgodnie z wnioskiem Odwołującego poprzez uzupełnienie brakującej treści, Zamawiający

w konsekwencji tej czynności dokonałby poprawy formularza oferty, co stanowiłoby

niedopuszczalną ingerencję w jej treść. Zamawiający argumentował, iż zgodnie z treścią

art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji. Informacje podlegające ocenie w ramach

kryteriów oceny ofert składane są wraz z ofertą i stanowią podstawę do dokonania jej oceny,

nie jest to materia, której Zamawiający powinien się domyślać, czy która podlegałaby poprawie

poprzez uzupełnienie brakujących treści. Oświadczenia i dokumenty służące dokonaniu oceny

oferty w określonym kryterium oceny ofert, tak jak oferta co do zasady powinny być złożone

przed upływem terminu składania ofert i nie mogą następnie podlegać uzupełnieniu, zmianie,

czy też poprawie. Na poparcie prezentowanego stanowiska Zamawiając przywołał wyrok Sądu

Okręgowego we Wrocławiu z dnia 30 marca 2010 r. sygn. akt: X Ga 7/10. Nadto Zamawiający

podniósł, że oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane

i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia, nie można oczekiwać tak jak żąda tego

Odwołujący, że oferta będzie kształtowana w wyniku poprawy błędów i braków jakie miały

miejsce w momencie jej złożenia tak, aby mogła podlegać ocenie w przyjętych

w postępowaniu kryteriach. Bowiem to nie Zamawiający ma kształtować oświadczenie

wykonawcy będące ofertą powinien on je tylko przyjąć w istniejącym, niezmienionym kształcie.

Wobec powyższego Zamawiający stwierdził, że formularz ofertowy złożony przez

Odwołującego, w którym zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia winien

przedstawić konkretne informacje służące Zamawiającemu do oceny ofert nie podlega

poprawie w trybie przewidzianym przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

W przedmiocie błędu i omyłki w ofercie Odwołującego Zamawiający uzasadniał, iż

omyłką jest niezamierzona, widoczna niedokładność nasuwająca się każdemu, bez

przeprowadzania dodatkowych ustaleń, czy też wyjaśnień, omyłka ma wymiar czynnościowy,

natomiast błąd ma naturę mentalną. Błędu w ofercie nie można utożsamiać z omyłką.

W przedmiotowej sprawie wbrew twierdzeniom Odwołującego mamy do czynienia z błędem

w treści oferty, a nie omyłką. Zamawiający argumentował, iż omyłkę poprawia sam

zamawiający, można powiedzieć, że jest to czynność podejmowana z urzędu przez samego

zamawiającego bez udziału wykonawcy, co potwierdza treść art. 87 ust. 2 ustawy Pzp

nakładając na zamawiającego obowiązek powiadomienia wykonawcy o dokonanej poprawie

oferty. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z odwrotną sytuacją, kiedy to Odwołujący

wnioskuje o uzupełnienie jego oferty o brakującą treść, którą podaje Zamawiającemu po

otwarciu ofert. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że doszło do omyłkowego, a więc

niezamierzonego sporządzenia wykazu w sposób nieodpowiadający treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Odwołujący mając gotowy do wypełnienia wzór formularza

oferty samodzielnie nie wiedząc czemu nie sporządza wykazu, natomiast dokonuje modyfikacji

wzoru innego wykazu, dotyczącego osób które będą realizowały zamówienie, wprowadzając

do niego odmienną treść nieodpowiadającą formularzowi oferty. W takim razie nie można

mówić o omyłce, która ma charakter przypadkowy, ponieważ przetworzenie wykazu osób

według własnej koncepcji było działaniem wykonanym z rozmysłem i świadomym.

Niezgodność treści oferty z wymaganiami wyrażonymi przez Zamawiającego w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia nie może wynikać z nieprzypadkowego działania wykonawcy,

w takim bowiem przypadku traci ona przymiot omyłki. Dodatkowo Zamawiający wskazał, iż

w przedmiotowym postępowaniu wyraźnie zróżnicowano treść, cel i czas składania wykazów

oraz podmiotów zobowiązanych do ich złożenia. Pierwszy wykaz będący elementem

formularza oferty stanowi merytoryczną treść oferty i miał być złożony wraz z ofertą przez

wszystkich wykonawców, służył Zamawiającemu do oceny ofert, natomiast drugi wykaz był

dokumentem składanym po otwarciu ofert tylko przez tego wykonawcę, którego oferta została

najwyżej oceniona dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający wskazał również, iż poprawa omyłki dopuszczalna jest wtedy, gdy sposób

w jaki ma być dokonana wynika z innych elementów oferty, a zamawiający sam bez udziału

wykonawcy jest w stanie poprawić omyłkę. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie

dostrzega jednak, że z samej treści oferty nie wynikała dla Zamawiającego informacja, w jaki

sposób mógłby dokonać poprawienia omyłki zawartej w ofercie. Dopiero uzyskane w wyniku

wyjaśnień informacje dostarczyły Zamawiającemu nowych treści niezawartych w złożonej

ofercie. Zakres brakujących w ofercie informacji jest na tyle duży i istotny, że Zamawiający

musiałby stworzyć nowy formularz oferty poprzez wstawienie w treść formularza ofertowego

nowej treści, a to oznaczałoby niedozwoloną zmianę oferty.

W swoich ostatnich orzeczeniach np. wyrok z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10

SAG ELV slovensko a.s., wyrok z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama, wyrok

z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt - Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej

wyraża restrykcyjnie zasadę niezmienności oferty i możliwości dokonywania w niej wyłącznie

bardzo drobnych korekt.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której

mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 13 sierpnia 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym

odwołaniu.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Biuro Projektów

Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 16 sierpnia 2018 r. po stronie

Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za

zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych

warunków zamówienia, ofertę Odwołującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 28 czerwca 2018 r.

oraz 2 lipca 2018 r. oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 31 lipca

2018 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron

i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do

protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 27 sierpnia 2018 r.

Izba ustaliła, co następuje:

W rozdziale 11 pkt 20 ppkt 2 SIWZ Zamawiający wskazał, iż wykonawcy zobowiązani

są złożyć następujące dokumenty i oświadczenia: wypełniony i podpisany formularz ofertowy

(treść formularza zamieszczona w załączniku nr 4 do specyfikacji) wraz z załącznikiem

będącym wykazem sporządzonych dokumentacji projektowych przez projektantów, których

doświadczenie zawodowe podlega punktacji w kryterium doświadczenie. Nadto zgodnie

z SIWZ, wykonawcy mogli składać wszystkie wykazy, informacje, czy oświadczenia także na

własnych drukach, pod warunkiem, że będą one opracowane według schematu druków

załączonych do specyfikacji.

Zgodnie z rozdziałem 14 SIWZ kryteriami oceny ofert w postępowaniu były: 1) cena -

60%, 2) doświadczenie projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania

bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej - 20%, 3) doświadczenie projektanta

posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności

inżynieryjnej drogowej - 10% oraz 4) doświadczenie projektanta posiadającego uprawnienia

budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,

instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych - 10%.

Zamawiający wskazał, iż punktacja w kryteriach pozacenowych będzie obliczana na

podstawie ilości sporządzonych dokumentacji projektowych odpowiednio dotyczących:

budowy tunelu przeznaczonego do przeprowadzenia drogi pod sztuczną przeszkodą terenową

(ww. pkt 2), budowy lub przebudowy drogi wraz ze skrzyżowaniami, kanalizacją deszczową

oraz zabezpieczeniem lub przebudową infrastruktury technicznej podziemnej (sieci)

kolidującej z inwestycją (ww. pkt 3), przebudowy lub budowy sieci trakcyjnej o długości nie

mniejszej niż 400 mb (ww. pkt 4), dla której uzyskano zgodę na realizację inwestycji drogowej

lub pozwolenie na budowę. Nadto Zamawiający wskazał, iż punktacja będzie przyznawana na

podstawie sporządzonego przez wykonawcę wykazu stanowiącego załącznik do formularza

ofertowego. Wykaz stanowi treść oferty. Do obliczenia punktacji nie będzie brane pod uwagę

doświadczenie projektanta sprawdzającego, doświadczenie w zakresie aktualizacji

dokumentacji projektowej. Z kolei przez „doświadczenie” należało rozumieć wykonanie

projektu samodzielnie lub jako projektant w zespole projektowym.

Zamawiający sporządził wzór formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SIWZ) wraz

z załącznikiem stanowiącym wykaz sporządzonych dokumentacji projektowych przez

projektantów w trzech specjalnościach. Zamawiający wymagał podania przez wykonawców

w ww. wykazie (tabeli) następujących informacji: 1) nazwy dokumentacji projektowej wraz

z podaniem lokalizacji obiektu, 2) zakresu wykonywanych przez projektanta prac projektowych

oraz wskazanie czy prace były wykonywane samodzielnie czy w zespole, 3) terminu

wykonania dokumentacji (od - do), 4) daty uzyskania zgody na realizację inwestycji lub

pozwolenia na budowę oraz 5) podmiotu, na rzecz którego dokumentacja projektowa została

wykonana.

Odwołujący w załączniku nr 4 do SIWZ stanowiącym formularz ofertowy (pkt II - IV),

podał imiona i nazwiska trzech projektantów branżowych wraz z liczbą dokumentacji

projektowych, którą dana osoba sporządziła. Wykonawca nie załączył do oferty załącznika

stanowiącego wykaz sporządzonych dokumentacji projektowych przez projektantów według

wzoru zaproponowanego przez Zamawiającego, a złożył w jego miejsce opracowany

samodzielnie wykaz osób (załącznik nr 5 do oferty).

Pismem z dnia 26 czerwca 2018 r. Zamawiający wezwał, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp, Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie braku załącznika do formularza

ofertowego w postaci wykazu sporządzonych dokumentacji projektowych przez projektantów.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Sweco w piśmie z dnia 28 czerwca

2018 r. wskazał, iż załącznik nr 5 do oferty - wykaz osób w zakresie niezbędnym do wykazania

spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego, stanowi

załącznik do formularza ofertowego i opisuje doświadczenie projektantów dla potrzeb

przyznania punktów w kryterium pozacenowym, stanowiąc zatem dalszą część treści oferty.

Dalej Odwołujący wskazał okoliczności pozwalające przypisać ww. załącznikowi, niezależnie

od jego nazwy, powyższy charakter (treść oferty). W ocenie Odwołującego w przedłożonym

wykazie znajdowały się wszystkie informacje niezbędne dla oceny przez Zamawiającego

oferty wykonawcy i przyznania punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert.

Zamawiający pismem z dnia 29 czerwca 2018 r. ponownie zwrócił się do

Odwołującego, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie treści oferty w zakresie

braku w treści wykazu osób (załącznik nr 5 do oferty Odwołującego) informacji dotyczących:

1) lokalizacji obiektu, 2) zakresu wykonywanych prac, 3) terminu wykonania dokumentacji,

4) daty uzyskania zgody na realizację inwestycji oraz 5) podmiotu na rzecz którego

dokumentacja projektowa została wykonana, a więc wiadomości, które miały posłużyć

Zamawiającemu do zweryfikowania doświadczenia projektantów. Zamawiający wskazał, iż

skoro wykaz osób (załącznik nr 5 do oferty Odwołującego) stanowi element oferty wykonawcy

i został złożony w miejsce wykazu sporządzonych dokumentacji projektowych, to wykonawca

winien wyjaśnić powody, dla których ww. wykaz nie zawiera żądanej przez Zamawiającego

treści.

W piśmie z dnia 2 lipca 2018 r. wykonawca Sweco wyjaśnił, iż brak załączenia do oferty

wykazu w tabelarycznej formie zaproponowanej przez Zamawiającego w formularz ofertowym

był wynikiem omyłki. Wykonawca stwierdził, iż omyłka spowodowana została tym, że zgodnie

z SIWZ w toku postępowania Zamawiający wymagał będzie od wykonawcy, którego oferta

oceniona zostanie jako najkorzystniejsza także wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich

5 lat (załącznik nr 7 do SIWZ). Treść tego wykazu usług częściowo pokrywa się z treścią

wykazu wykonanych dokumentacji projektowych. Ponadto wykonawca wskazał, że w treści

samego formularza ofertowego opracowując ofertę Sweco przystąpił do przygotowania

wszystkich wymaganych załączników, w tym także załącznika zawierającego wykaz osób,

którymi zamierza się posłużyć przy wykonaniu zamówienia. Załącznik ten dołączony został do

oferty (...). Konsekwencją powyższego było błędne przekonanie, że w złożonej ofercie oraz

dołączonym do niej załączniku (wykaz osób), jakkolwiek nieprzygotowanej na wzorze

proponowanym przez Zamawiającego, zawarte są wszystkie informacje wymagane przez

Zamawiającego oraz niezbędne do poddania ocenie złożonej oferty. Wykonawca dodał, iż

omyłka ma charakter całkowicie przypadkowy i nie jest wynikiem intencjonalnego działania

wykonawcy. Następnie Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o dokonanie poprawy

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oferty złożonej przez Sweco i uzupełnienie jej

o informacje dotyczące dokumentacji projektowych, których w treści złożonej oferty brakuje.

Dalej wykonawca podał wymagane przez Zamawiającego w załączniku do formularza

ofertowego informacje dotyczące doświadczenia projektantów.

Pismem z dnia 31 lipca 2018 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający, mając

na uwadze wyjaśnienia wykonawcy Sweco z dnia 28 czerwca 2018 r. oraz 2 lipca 2018 r.

wskazał, iż zarówno w piśmiennictwie, jak i w orzecznictwie przyjmuje się, że poprawy innej

omyłki można dokonać w sytuacji, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika

z innych elementów składających się na ofertę. Nie jest wykluczone, że w pewnych

okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy

wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ale wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić

uzupełnienia treści oferty, jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający

wskazał, iż nie mógł poprawić oferty o brakujące informacje w zakresie lokalizacji obiektu,

zakresu wykonywanych prac, terminu wykonania dokumentacji, daty uzyskania zgody na

realizację inwestycji, podmiotu na rzecz którego dokumentacja projektowa została wykonana,

ponieważ informacji tych Zamawiający nie mógł uzyskać z treści złożonej oferty. Informacje te

mogły być uzupełnione jedynie przez wyjaśnienia wykonawcy. W związku z powyższym ze

względu na brak możliwości poprawy oferty wykonawcy Sweco w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp, oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp, bowiem jej treść nie odpowiadała treści SIWZ.

Izba zważyła, co następuje:

Izba uznała, iż zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego

z uwagi na niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, potwierdził się.

Bezspornie Odwołujący nie załączył do oferty wykazu sporządzonych dokumentacji

projektowych przez projektantów według wzoru opracowanego przez Zamawiającego

stanowiącego załącznik do formularza ofertowego. Odwołujący w miejsce ww. wykazu złożył

opracowany samodzielnie wykaz osób (załącznik nr 5 do oferty), który nie zawierał wszystkich

wymaganych przez Zamawiającego informacji, określonych w załączniku do formularza

ofertowego, co też zostało przez Odwołującego przyznane w wyjaśnieniach z dnia 2 lipca

2018 r.

Istota przedmiotowej sprawy sprowadzała się w pierwszej kolejności do rozstrzygnięcia

zakresu informacji ocenianych przez Zamawiającego w ramach pozacenowych kryteriów

oceny dotyczących doświadczenia projektantów w trzech specjalnościach, a następnie do

ustalenia, czy zaniechanie podania przez wykonawcę w ofercie wymaganych przez

Zamawiającego w ww. zakresie informacji stanowiło o niezgodności oferty wykonawcy

z treścią SIWZ, jak również, czy Zamawiający zobowiązany był do poprawy oferty

Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w przedmiocie ww. informacji.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,

interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do merytorycznego

aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań postawionych

przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości,

jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak KIO

w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17). Nadto wskazać należy, iż

odrzucenie oferty wykonawcy na ww. podstawie prawnej jest możliwe, gdy sprzeczność oferty

wykonawcy z treścią SIWZ jest niewątpliwa.

Z kolei zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne

omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym

wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zastosowanie ww. przepisu znajdzie zatem

zastosowanie, jeżeli łącznie zostaną spełnione dwie okoliczności, tj. 1) niezgodność oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia stanowi omyłkę oraz 2) poprawienie tej omyłki

nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Ponadto niewyrażoną wprost przesłanką

zawartą w ww. regulacji jest wiedza zamawiającego, w jaki sposób zidentyfikowana w treści

oferty wykonawcy omyłka winna zostać poprawiona.

Podkreślić należy, iż intencją ustawodawcy na gruncie ww. przepisu było uczynienie

dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, opuszczeń, nieścisłości i innych

niedoskonałości oferty, o ile mieszczą się one w pojęciu omyłki oraz nie spowodują

zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. W orzecznictwie Izby akcentuje się, że

o istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej

sprawy, tj. na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi

wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę

w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie

odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. Podkreśla się

również, i Izba podziela ten pogląd, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań

zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli

wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie

nie daje takich podstaw. Jednocześnie podkreślić należy, iż poprawa innej omyłki, o której

mowa w ww. przepisie nie może stanowić środka mającego na celu zmianę lub uzupełnienie

treści oferty o elementy mające wpływ na ocenę ofert.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że analiza postanowień specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, w szczególności rozdziału 14 dotyczącego pozacenowych kryteriów

oceny ofert - doświadczenie projektantów w określonych branżach oraz formularza

ofertowego wraz z załącznikiem prowadzi do wniosku, iż jakkolwiek Zamawiający przyznawał

punktację ofertom wykonawców w ww. kryterium na podstawie oświadczenia wykonawcy

w zakresie ilości sporządzonych przez danego projektanta dokumentacji projektowych

wyrażonego w punktach II - IV formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SIWZ), to jednak

liczba tych projektów powinna być uszczegółowiona o dane żądane przez Zamawiającego

i określone w wykazie stanowiącym załącznik do formularza ofertowego. Izba zauważa, że

Odwołujący, interpretując SIWZ fragmentarycznie, pominął w swoim stanowisku

postanowienie rozdziału 14, z którego wprost wynikało, iż punktacja w kryterium pozacenowym

dotyczącym doświadczenia projektantów w danej branży będzie przyznawana na podstawie

sporządzonego przez wykonawcę wykazu stanowiącego treść oferty i załącznik do formularza

ofertowego. Nie można zatem podzielić argumentacji prezentowanej przez Odwołującego,

jakoby jedynym elementem ocenianym przez Zamawiającego w pozacenowym kryterium

oceny ofert była ilość sporządzonych dokumentacji projektowych, a w konsekwencji, że

sporządzony przez wykonawcę Sweco załącznik nr 5 do oferty zawierał wszystkie informacje

niezbędne dla przyznania punktów w kryterium pozacenowym.

Negatywnie należy również ocenić podważanie przez Odwołującego, na tym etapie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, znaczenia treści wymaganych przez

Zamawiającego w załączniku do formularza ofertowego dotyczących kryterium doświadczenia

projektantów, które Zamawiający uznał za treść oferty. Jeżeli w ocenie Odwołującego, zakres

żądanych przez Zamawiającego w załączniku do formularza ofertowego informacji, dotyczył

„kwestii pobocznych”, niemających znaczenia dla oceny ofert, to winien był on skorzystać

z przysługujących mu środków ochrony prawnej i zakwestionować treść odnośnych

postanowień specyfikacji we właściwym terminie. Zaniechanie powyższego skutkuje

natomiast tym, iż ww. postanowienie treści SIWZ miało charakter wiążący dla wszystkich

wykonawców.

Następnie Izba wskazuje, iż uwzględniając powyższą wykładnię postanowień SIWZ

należy stwierdzić, iż skoro z treści specyfikacji wynikało, iż punktacja w kryterium

pozacenowym dotyczącym doświadczenia projektantów będzie przyznawana na podstawie

oświadczenia wykonawcy wyrażonego w formularzu ofertowym w zakresie liczby

sporządzonej dokumentacji projektowej, uszczegółowionego o dane wymagane przez

Zamawiającego w treści załącznika do formularza ofertowego, to a contrario należy wywieść,

iż niepodanie przez wykonawcę wymaganych przez Zamawiającego danych określonych

w ww. wykazie odnoszących się do doświadczenia projektanta winno skutkować

nieprzyznaniem punktów ofercie wykonawcy w omawianym kryterium oceny oferty. Zauważyć

również należy, na co zresztą uwagę zwracał sam Zamawiający, iż niepodanie przez

wykonawcę określonych w załączniku do formularza oferty informacji dotyczących

doświadczenia projektantów w poszczególnych specjalnościach pozbawiało Zamawiającego

możliwości weryfikacji oświadczenia wykonawcy w zakresie liczby sporządzonych przez

danego projektanta dokumentacji projektowych. Jednakże zdaniem Izby nie uniemożliwiało to

Zamawiającemu dokonania oceny zgodności oferty wykonawcy Sweco z treścią specyfikacji.

Zauważyć również należy, iż Zamawiający w piśmie z dnia 31 lipca 2018 r. nie wykazał

na czym polegała sprzeczność oferty wykonawcy Sweco z treścią SIWZ. Zamawiający nie

wskazał w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, z którym postanowieniem treści SIWZ

oferta Odwołującego jest niezgodna. W ocenie Izby z okoliczności niepodania przez

wykonawcę wymaganych danych, od podania których Zamawiający uzależniał przyznanie

punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, nie można wywodzić niezgodności oferty

wykonawcy z treścią specyfikacji. Powyższe powinno skutkować co najwyżej nieprzyznaniem

punktów ofercie Odwołującego, nie zaś tak daleko idącą sankcją jaką jest sankcja odrzucenia

oferty wykonawcy. Wziąwszy pod rozwagę powyższe Izba uznała, iż odrzucenie oferty

Odwołującego, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, było niezasadne.

Izba podzieliła natomiast argumentację Zamawiającego w zakresie braku możliwości

poprawy oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości,

iż informacje zawarte w ofertach i oceniane w ramach kryteriów oceny ofert nie podlegają

uzupełnieniom, czy modyfikacjom po upływie terminu składania ofert. W orzecznictwie Izby

wskazuje się na dopuszczalność ewentualnych wyjaśnień treści oferty w zakresie informacji

podlegających ocenie w świetle kryteriów oceny ofert w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,

jednakże powyższe musi być wykonywane bardzo ostrożnie, tak, aby nie prowadziło do

zmiany oferty, w tym także jej niedozwolonego uzupełnienia. Powyższe nie może także

prowadzić do wrażenia negocjowania przez zamawiającego i wykonawcę treści oferty,

w szczególności w celu przyznania jej dodatkowych punktów (tak KIO w wyroku z dnia

22 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 290/17). Zauważyć bowiem należy, iż oświadczenie

wykonawcy w zakresie elementów oferty ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert ma

szczególne znacznie, gdyż wpływa bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej

w postępowaniu. Jak ustalono powyżej, informacje zawarte w treści załącznika do formularza

ofertowego dotyczące doświadczenia projektantów w danych specjalnościach stanowiły -

w myśl postanowień SIWZ - treść oferty. Słusznie zatem argumentował Zamawiający, iż

niepodanie przez Odwołującego w treści oferty informacji zawartych w załączniku do

formularza ofertowego ocenianych w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert nie może

zostać zakwalifikowane jako omyłka, ponieważ Zamawiający nie mógłby dokonać jej

samodzielnego, bez udziału wykonawcy, poprawienia.

W tym miejscu zauważyć należy, iż to sam Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 2 lipca

2018 r. zwrócił się do Zamawiającego o dokonanie poprawy jego oferty w trybie art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp i uzupełnienie jej o informacje dotyczące doświadczenia projektantów,

których w treści złożonej oferty brakowało. Z powyższego wynikają zatem dwie okoliczności.

Po pierwsze, iż to odwołujący się wykonawca dostrzegł konieczność uzupełnienia treści swojej

oferty o informacje wymagane przez Zamawiającego w załączniku do formularza oferty, a po

drugie, iż brakujących informacji, nie można było wywieść z innych elementów składających

się na ofertę.

W świetle powyższego stwierdzić należy, iż skorzystanie przez Zamawiającego

z instytucji, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i dokonanie poprawy oferty

Odwołującego w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert poprzez dopisanie nowych

danych wskazanych przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 2 lipca 2018 r. stanowiłoby

nic innego, aniżeli niedopuszczalną ingerencję w treść oferty wykonawcy mającą na celu

uzupełnienie jej treści o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Słusznie zauważył

Zamawiający, iż oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane

i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Nie można zatem oczekiwać, tak jak żądał

tego Odwołujący w niniejszej sprawie, że oferta będzie kształtowana w wyniku poprawy

błędów i braków jakie miały miejsce w momencie jej złożenia po to, aby mogła podlegać ocenie

w przyjętych w postępowaniu kryteriach oceny ofert. Bez podania przez Odwołującego

konkretnych danych, uzupełnionych wyjaśnieniami z dnia 2 lipca 2018 r., Zamawiający nie

byłby w stanie samodzielnie poprawić treści oferty Odwołującego, co przesądza o braku

możliwości zakwalifikowania zaniechania wykonawcy jako innej omyłki w rozumieniu art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba

orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od

Zamawiających na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz

wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.

Przewodniczący: ...................................

18