KIO 1585/18

Sygn. akt: KIO 1585/18

WYROK

z dnia 4 września 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2018 r. przez

wykonawcę ECM Group Polska spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym

przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział we Wrocławiu

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Drogowa

Trasa Średnicowa spółka akcyjna w Katowicach i INKO CONSULTING spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Pszczynie, zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

przy udziale wykonawcy Lafrentz Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ECM Group Polska spółka akcyjna

w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę ECM Group Polska

spółka akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawcy ECM Group Polska spółka akcyjna w Warszawie na rzecz

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt KIO 1585/18

I. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział we Wrocławiu

(zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia

publicznego pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie S3 Legnica (A4) - Lubawka zad. III od

węzła Bolków (bez węzła) do węzła Kamienna Góra Północ”.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579 z późn. zm.; dalej: Prawo

zamówień publicznych albo ustawa Pzp).

W dniu 9 sierpnia 2018 r. wykonawca ECM Group Polska spółka akcyjna w

Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu

naruszenie następujących przepisów:

1. art. 24 ust 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie

i wykluczenie Odwołującego oraz odrzucenie oferty z powodu podania informacji

wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie doświadczenia osoby S. K. podczas,

gdy Odwołujący dochował staranności przy sporządzaniu oferty, Zamawiający nie został

wprowadzony w błąd i kwestionowane informacje nie miały wpływu na decyzje

Zamawiającego podejmowane w postępowaniu;

2. art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp poprzez bezzasadne kwestionowanie zasadności

przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, podczas gdy Krajowa Izba Odwoławcza

w wyroku z dnia 17 maja 2018r, w sprawie sygn. akt KIO 819/18 nakazała Zamawiającemu

umożliwienie Odwołującemu przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, a także błędną

ocenę procedury samooczyszczenia wdrożonej przez Odwołującego i uznanie, że

Odwołujący nie wykazał, że podjął wszelkie niezbędne środki, by jego działania jako

profesjonalisty charakteryzowały się rzetelnością podczas gdy prawidłowa ocena złożonych

wyjaśnień i dowodów w ramach procedury samooczyszczenia winna prowadzić do wniosku,

że Odwołujący w sposób należyty wykazał, że podjęte przez niego środki są wystarczające

do wykazania rzetelności Odwołującego.

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:

Odwołujący wskazywał, że Zamawiający bezpodstawnie uznał, że w zaistniałym stanie

faktycznym ziściły się przesłanki do wykluczenia Odwołującego z powodu przedstawienia

informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje

Zamawiającego, ponieważ przeprowadzona procedura samooczyszczenia potwierdza, że

Odwołujący podjął środki wystarczające do wykazania rzetelności. W przedmiotowym stanie

faktycznym istota sporu jest de facto ocena przeprowadzonej przez Odwołującego procedury

self-cleaning, ponieważ co do podania informacji wprowadzających w błąd Krajowa Izba

Odwoławcza zajęła przywoływanym wyroku KIO 819/18. Jak wskazała jednak Izba w tym

wyroku, wykluczenie Odwołującego z postępowania należało uznać za przedwczesne.

Z uzasadnienia wynika, że dopiero ewentualny brak wdrożenia procedury samooczyszczenia

lub negatywna ocena wdrożonych rozwiązań będzie uprawniała Zamawiającego do

wykluczenia Wykonawcy.

Reasumując, Odwołujący stwierdzał, że w jego ocenie przeprowadził w sposób należyty

procedurę samooczyszczenia, a tym samym Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia go

z postępowania w związku z podaniem informacji wprowadzających w błąd odnośnie S. K.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:

1. unieważnienie wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty i uwzględnienie jej

przy wyborze oferty najkorzystniejszej,

2. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia: Drogowa Trasa Średnicowa spółka akcyjna

w Katowicach i INKO CONSULTING spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Pszczynie

oraz wykonawca Lafrentz Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień

publicznych.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.

Izba jako dowód w sprawie z urzędu dopuściła dokumentację postępowania sygn. akt

KIO 596/18 i KIO 819/18.

Zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych

poprzez ich błędne zastosowanie i wykluczenie Odwołującego oraz odrzucenie oferty

z powodu podania informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie

doświadczenia osoby S. K. podczas, gdy Odwołujący dochował staranności przy

sporządzaniu oferty, Zamawiający nie został wprowadzony w błąd i kwestionowane

informacje nie miały wpływu na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu.

Izba ustaliła, co następuje:

1. Odwołujący w kilku postępowaniach podał informacje dotyczące Pana S. K. Informacje te

zostały przez Izbę uznane za nieprawdziwe w postępowaniu sygn. akt KIO 596/18. Co

więcej, w przywołanym postępowaniu odwoławczym, Izba stwierdziła, że okoliczność, iż

informacje dotyczące Pana K. są nieprawdziwe, była bezsporna („Niezgodności z prawdą

tego oświadczenia nie była zatem sporna, gdyż została ona przyznana przez Odwołującego

w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie była kwestionowana na

etapie rozprawy.” - strona 31 uzasadnienia wyroku w sprawie sygn. akt KIO 596/18).

2. W postępowaniu, w którym wniesiono rozpatrywane odwołanie, Odwołujący podał te same

informacje w odniesieniu do Pana S. K. Informacje te miały wpływ na przyznanie punktów w

pozacenowym kryterium oceny ofert.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia

przepisów wskazanych przez Odwołującego. Po pierwsze, Odwołujący sam przyznał, że

informacje dotyczące Pana K. były nieprawdziwe, po drugie, zostało to potwierdzone

orzeczeniem sygn. akt KIO 596/18. Zatem zaistniała przesłanka wykluczenia wykonawcy na

podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 i w konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24

ust. 4 Prawa zamówień publicznych

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 Prawa zamówień publicznych poprzez

bezzasadne kwestionowanie zasadności przeprowadzenia procedury samooczyszczenia,

podczas gdy Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 maja 2018r, w sprawie sygn. akt

KIO 819/18 nakazała Zamawiającemu umożliwienie Odwołującemu przeprowadzenia

procedury samooczyszczenia, a także błędną ocenę procedury samooczyszczenia

wdrożonej przez Odwołującego i uznanie, że Odwołujący nie wykazał, że podjął wszelkie

niezbędne środki, by jego działania jako profesjonalisty charakteryzowały się rzetelnością

podczas gdy prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień i dowodów w ramach procedury

samooczyszczenia winna prowadzić do wniosku, że Odwołujący w sposób należyty wykazał,

że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego.

Izba ustaliła, co następuje:

1. W postępowaniu sygn. akt KIO 819/18 Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1a) sentencji

orzeczenia, uwzględniła odwołanie ,,w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 8 ustawy

Prawa zamówień publicznych” i nakazała Zamawiającemu ,,unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z

postępowania oraz nakazuje wezwanie na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp

Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedstawienia dowodów na podjęcie

środków gwarantujących jego rzetelność i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników dokonanych czynności”.

2. Zamawiający nie zgodził się z powyższym orzeczeniem i złożył na nie skargę do

właściwego Sądu Okręgowego. Niezależnie od powyższego, biorąc pod uwagę, że wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej jest wykonalny z chwilą jego ogłoszenia, Zamawiający wezwał

Odwołującego do przedstawienia dowodów zgodnie z art. 24 ust. 8 Prawa zamówień

publicznych.

3. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie przy pismach z dnia z 28 maja, 21 czerwca i 9

lipca 2018 r. przedkładał dokumenty, mające jego zdaniem wykazać skuteczne

przeprowadzenie procedury samooczyszczenia. Przy piśmie z dnia 25 maja 2018 r.

przedłożył ,,Instrukcję weryfikacji informacji dotyczących doświadczenia personelu” z dnia 21

maja 2018 r. (dalej: Instrukcja). Z § 3 ust. 1 tejże Instrukcji wynika, że ,,Personel Działu

prawnego jest zobowiązany do stosowania dla każdej z danych co najmniej dwóch z poniżej

opisanych metod weryfikacji danych w tym jedną z metod bezpośrednich wskazanych w pkt

2 i 3 poniżej.” W kolejnych ustępach § 3 wskazano następujące metody weryfikacji:

spotkanie z członkiem przyszłego Personelu (ust. 2), bezpośrednia rozmowa telefoniczna z

,,daną sobą [zapewne osobą - przyp. składu orzekającego] Personelu” (ust. 3), bazy danych

związane z prowadzeniem i udzieleniem inwestycji (ust. 4), strony internetowe (ust. 5),

zapytania w formie wniosku o dostępie do informacji publicznej (ust. 6), sprawdzenie danych

z już posiadanymi przez spółkę informacjami (ust. 7). Izba na posiedzeniu odtajniła polemikę

pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym, w aktach postępowania odwoławczego, dotyczącą

procedury samooczyszczenia, nie dopatrując się przesłanek, uzasadniających utajnienie jej

jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

4. Zamawiający ocenił skuteczność procedury samooczyszczenia negatywnie i wykluczył

Odwołującego z postępowania.

Izba przyznała rację Zamawiającemu. Z przywołanego § 3 Instrukcji wynika, że

należy weryfikować informacje co najmniej dwoma metodami, ale nie wynika, że obie te

metody nie mogą być źródłami opartymi wyłącznie na kontakcie z osobą, której dane

dotyczą. Być może intencja Odwołującego przy tworzeniu Instrukcji była inna, jednak

interpretacja postanowień Instrukcji przez Zamawiającego była w ocenie składu

orzekającego prawidłowa - Instrukcja nie wyklucza oparcia weryfikacji informacji (które

potencjalnie mogą mieć wpływ na wynik postępowania) wyłącznie na źródłach osobowych,

które mogą być zawodne, z wielu powodów. Ponadto, gdyby nawet, obok obowiązkowego

źródła osobowego, wybrać drugą metodę weryfikacji, spośród katalogu opisanego w § 3

Instrukcji, to mogłyby to być strony internetowe, które nie są w pełni wiarygodne. W

postępowaniu sygn. akt KIO 596/18 sam Odwołujący w odwołaniu wskazywał, ,,że

informacje na stronach internetowych nie mogą być wiążącym źródłem informacji, gdyż

często zawierają informacje sprzeczne, nierzetelne i nie odpowiadające stanowi

faktycznemu.” (opis stanu faktycznego ze strony 8 uzasadnienia wyroku sygn. akt KIO

596/18).

Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo w sposób negatywny ocenił

procedurę samooczyszczenia opisaną przez Odwołującego. Procedura taka nie będzie

skuteczna, jeżeli Odwołujący, regulując procedurę weryfikacji prawdziwości informacji,

przyznaje prymat źródeł osobowych nad innymi, zobiektywizowanymi źródłami. Ponadto

strony internetowe, w połączniu ze źródłami osobowymi, nie gwarantują uzyskania w pełni

wiarygodnych informacji. Zatem opisane przez Odwołującego metody weryfikacji

prawdziwości informacji, nie są wystarczającymi, zgodnymi z art. 24 ust. 8 Prawa zamówień

publicznych, środkami organizacyjnymi, odpowiednimi dla zapobieżenia nieprawidłowemu

postępowaniu wykonawcy. Dlatego decyzja Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy

z postępowania była prawidłowa, i Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów prawa,

podnoszonych w odwołaniu.

Ze względu na powyższe okoliczności, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

Przewodniczący: