KIO 1559/18

Sygn. akt: KIO 1559/18

WYROK

z dnia 22 sierpnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez D.Ś.,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane

„Częstobud” D.Ś, Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa w

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Aleksandrów Łódzki, ul. Plac Kościuszki 2, 95-

070 Aleksandrów Łódzki

przy udziale wykonawcy K.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

BRAT-BUD P.P.H.U. K.P. ul. Gliniana 34, 91-336 Łódź zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża D.Ś., prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” Damian Ś. Al. Bohaterów Monte

Cassino 40, 42-200 Częstochowa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez D.Ś., prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D.Ś., Al.

Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od D.Ś., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D. Ś., Al. Bohaterów Monte Cassino 40,

42-200 Częstochowa na rzecz Gminy Aleksandrów Łódzki, ul. Plac Kościuszki 2,

95-070 Aleksandrów Łódzki kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych), stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze złożonym

rachunkiem.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Częstochowie.

Przewodniczący: .........................

Sygn. akt: KIO 1559/18

Zamawiający - Gmina Aleksandrów Łódzki - prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie

termomodernizacji zasobów mieszkaniowych w Gminie Aleksandrów Łódzki. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18.06.2018r.

pod poz. 574953-N-2018. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) -

zwanej dalej Pzp.

W dniu 6.08.2018r. Odwołujący - D.Ś., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D.Ś - wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy K.P., prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą BRAT-BUD P.P.H.U. K.P. oraz zaniechaniu jej odrzucenia w

zakresie części I i części II zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez brak przeprowadzenia postępowania w sposób

zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców,

2. art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp w związku z brakiem odrzucenia oferty, która zawiera błędy

w obliczeniu ceny,

3. art. 89 ust 1 pkt. 8 Pzp w związku z brzmieniem art. 41 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11

marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, co powoduje, że oferta jest nieważna na

podstawie ww. przepisów,

4. związane z brakiem dokonania czynności badania i oceny ofert

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i części II,

2. odrzucenie oferty wykonawcy BRAT-BUD P.P.H.U. K.P. w części I i części II,

3. dokonania ponownego badania i oceny ofert, w konsekwencji czego w zakresie

części I i części II to oferta Pana D.Ś prowadzącego działalność gospodarczą pn.

Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD" D.Ś, powinna zostać wybrana jako

najkorzystniejsza,

Odwołujący, powołując postanowienia SIWZ dotyczące sposobu obliczenia ceny oferty oraz

odpowiedzi na pytania udzielone w toku postępowania o zamówienie publiczne podniósł, że

oferta wykonawcy Brat -Bud zawiera błędy w obliczeniu ceny w części I i II zamówienia.

Odwołujący wskazał w odwołaniu na konkretne adresu posesji, elementy rozliczeniowe ujęte

w tabeli stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ, dla których wykonawca w sposób błędny podał

stawkę podatku VAT 8% zamiast 23%. Elementy te dotyczyły: wykonania nowych

pomieszczeń (maszynowni, pomp ciepła), wykonania nowych pomieszczeń wraz

z przyłączem energetycznych (modernizacja systemu grzewczego wraz z przyłączem) albo

samych przyłączy energetycznych. Zdaniem Odwołującego w przypadku robót

wykonywanych w nowych pomieszczeniach lub w pomieszczeniach adaptowanych w celu

instalacji pomp ciepła i urządzeń towarzyszących oraz w przypadku przyłączy zastosować

należy podstawową stawkę podatku od towarów i usług a nie stawkę obniżoną.

Odwołujący podniósł, że w sprawie istotnym jest utrata mocy przepisu przejściowego, to jest

artykuł 146 ust 1 pkt 2 lit a ustawy o podatku od towarów i usług z dniem 31 grudnia 2007 r.

spowodowała, że do robót związanych z infrastrukturą towarzyszącą budownictwu

mieszkaniowemu zastosowanie ma prawidłowa, 23% stawka podatku. Ze stawki

preferencyjnej korzysta wyłącznie budowa, także inne wymienione w art 41 ust 12 ustawy,

czynności dotyczące budynków, rozumianych jako obiekty budowlane wraz z wybudowanymi

w bryle budynku instalacjami i urządzeniami technicznymi. Obniżona stawka podatku nie

obejmuje więc innych elementów infrastruktury budowlanej, wykonanych na zewnątrz poza

bryłę budynku. Zgodnie z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca

2013 r., sygn. akt. I FPS 7/12, obniżona stawka podatków od towarów i usług o której mowa

w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. marca 2004 r. o podatków od towarów i

usług (Dz.U. Nr 54 poz. 535, ze zm. w brzmieniu od dnia 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust 2

rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania

niektórych przepisów ustawy o podatek od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799} nie

może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego

wykonanych poza budynkiem.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i

uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co

następuje:

W zakresie istotnych dla rozstrzygnięcia postanowień SIWZ, przywołać należy

postanowienia rozdz. XIV Opis sposobu obliczenia ceny:

1. Wykonawca określi cenę ryczałtową oferty (zawierającą należny podatek VAT -

należy wskazać jego wysokość w%) w złotych polskich z dokładnością do dwóch

miejsc po przecinku wg załączonego Formularza Oferty (załącznik nr 2 do SIWZ),

odrębnie dla Części I i Części II zamówienia. Cena ryczałtowa oferty musi być

podana liczbowo i słownie.

2. Wykonawca dokona kalkulacji ceny oferty (zawierającej należny podatek VAT) wg

załączonego Zestawienia elementów rozliczeniowych (Załącznik nr 3 do SIWZ) -

odrębnie dla Części I i Części II zamówienia.

3. Do obliczenia ceny oferty należy zastosować następujący sposób:

- Podać „koszt jednostkowy netto" dla danej pozycji z dokładnością do dwóch miejsc po

przecinku (kolumna E w Zestawieniu elementów rozliczeniowych).

- Podać „stawkę podatku VAT w %" dla danej pozycji z dokładnością do dwóch miejsc po

przecinku (kolumna F w Zestawieniu elementów rozliczeniowych).

- Podać „koszt jednostkowy brutto" (zawierający należny podatek VAT) dla danej pozycji z

dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (kolumna G w Zestawieniu elementów

rozliczeniowych). (...)

8. Prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie Wykonawcy. Należy przyjąć

obowiązującą stawkę podatku VAT zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od

towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1221 z późn. zm.). Zamawiający nie uzna za

oczywistą pomyłkę i nie będzie poprawiał błędnie ustalonej stawki podatku VAT.

9. W świetle obowiązujących przepisów - ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od

towarów i usług (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1221 z późn. zm.) ustawodawca przewidział

możliwość zastosowania preferencyjnej 8% stawki podatku od towarów i usług w odniesieniu

do wyszczególnionych w ustawie i przepisach wykonawczych - dostawy, budowy, remontu,

modernizacji, termo modernizacji, przebudowy obiektów budowlanych lub robot

konserwacyjnych dotyczących obiektów objętych społecznym programem mieszkaniowym.

Przy czym przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się

obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych.

W związku z powyższym Zamawiający wyszczególnił w „Zestawieniu elementów

rozliczeniowych" dla wybranych obiektów powierzchnie lokali mieszkalnych i użytkowych.

Wykonawca winien również dla prawidłowego ustalenia stawki podatku VAT posłużyć się

interpretacją wynikającą z uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 03.06.2013

r., wedle której: „Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust.

12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535, ze

zm., w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust 2 rozporządzenia Ministra Finansów z

dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od

towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia

24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów

i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799) nie może mieć zastosowania do robót dotyczących

obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem”.

Odpowiedź na pytanie 18, w której podano:

„Według Zamawiającego w tym przypadku wykonanie jest tożsame z wybudowaniem

nowego pomieszczenia. Zamawiający pragnie zwrócić uwagę potencjalnemu wykonawcy, że

sprawę wykonania czy też adaptacji pomieszczenia na maszynownię pozostawia do

rozstrzygnięcia Wykonawcy w ramach sporządzonej dokumentacji projektowej

w uzgodnieniu z Zarządzającym mieniem komunalnym (..)”

Odpowiedź na pytanie 19, w której podano:

„Zamawiający informuje, że prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie

Wykonawcy. Stąd w przypadku, gdy dla danej pozycji (obejmującej roboty wykonywane

wewnątrz budynku i poza budynkiem) w Zestawieniu elementów rozliczeniowych (Załącznik

nr 2 do SIWZ) zastosowanie znajdzie więcej niż jedna stawka podatku VAT należy wówczas

dokonać dalszego podziału danej pozycji w Zestawieniu elementów rozliczeniowych

pomiędzy różne stawki podatku, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanego

podziału, ujętych w kolejnych kolumnach Zestawienia: stawka podatku, koszt jednostkowy

netto, koszt jednostkowy brutto, całkowita wartość prac i robót budowlanych (brutto)”.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.

Odwołujący wykazał przesłanki do wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1

Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia

szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Działania i zaniechania

Zamawiającego, kwestionowane w odwołaniu mogą pozbawić Odwołującego uzyskania

przedmiotowego zamówienia publicznego.

Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i wykonawcy Przystępującego co do braku

interesu po stronie Odwołującego w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej, jakim jest

odwołanie. Okoliczność, iż cena oferty Odwołującego przekracza kwotę przeznaczoną na

realizację zamówienia i ewentualny wybór oferty tego wykonawcy może doprowadzić do

unieważnienia postępowania jest okolicznością przyszłą i hipotetyczną, pozostającą bez

wpływu na ocenę istnienia interesu we wniesieniu tego odwołania. Ewentualne

unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne byłoby czynnością następczą,

dokonaną po wyborze najkorzystniejszej oferty i podlegałoby kontroli wykonawców w ramach

środków ochrony prawnej. W orzeczeniu wydanym w sprawie C-689/13 Trybunał

Sprawiedliwości wyraził pogląd, iż wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony

prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być

unieważnienie postępowania. Trybunał uznał, że wykonawcy mogą się wówczas ubiegać

o to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z oferentów mógłby

wziąć udział i ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie.

Przedmiotem zamówienia publicznego jest zaprojektowanie i wykonanie termomodernizacji

zasobów mieszkaniowych w Gminie Aleksandrów Łódzki. Niespornym między stronami jest,

że Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w zakresie prac projektowych, nie

narzucał żadnych konkretnych rozwiązań technologicznych. Kwestia zlokalizowania

przyłączy i pozostałej infrastruktury, w tym pomp ciepła (kotłowni) w poszczególnych

budynkach, objętych zamówieniem należała do swobodnej decyzji samego wykonawcy.

Zamawiający nie wskazał także stawki VAT, jaką winni przyjąć wykonawcy do obliczenia

ceny oferty; wskazywał jedynie, że prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie

wykonawców i należy wziąć pod uwagę powołaną wyżej uchwałę Naczelnego Sądu

Administracyjnego z dnia 03.06.2013r., Sygn. akt. I FPS 7/12.

Nie ulega wątpliwości, że konsekwencją przyjętych w projekcie rozwiązań technicznych jest

ustalenie właściwej stawki podatku VAT. To wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność

zarówno za przyjęte w projekcie rozwiązania techniczne jak i ustalenie prawidłowej stawki

podatku VAT, które w tym postępowaniu pozostają w ścisłe zależności. Zdaniem Izby, na

tym etapie nie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca który przyjął obniżoną stawkę

podatku VAT na pompy ciepła i inne przyłącza usytuuje je w projekcie i zrealizuje wewnątrz

budynku, tak aby pozostać w zgodzie z przyjętą przez siebie stawką podatku VAT.

Przystępujący w treści pisma procesowego z dnia 22.08.2018r. oświadczył, że zamierza tak

zaprojektować termomodernizację budynków i infrastrukturę techniczną, aby cała

infrastruktura, przyłącza i wszystkie zabudowania znalazły się w bryłach budynków

mieszkalnych. W tym celu Przystępujący zamierza zaadaptować pomieszczenia wewnątrz

budynków, rozbudować budynki i wyburzyć budynki znajdujące się poza bryłą.

Odwołujący, na którym spoczywał ciężar wykazania okoliczności, z których wywodzi

korzystne dla siebie skutki prawne, nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu na

okoliczność, iż przyjęte przez Przystępującego rozwiązania techniczne dotyczące

umiejscowienia przyłączy, infrastruktury są niemożliwe. Twierdzenia Odwołującego, że ze

względów technologicznych nie jest możliwe zlokalizowanie pomp ciepła i przyłączy

wewnątrz budynków jest oparte wyłącznie na subiektywnym przekonaniu samego

Odwołującego i - jak wyjaśnił w toku rozprawy - wiedzy, jaką pozyskał od innego wykonawcy,

który odstąpił od realizacji tego przedmiotu zamówienia.

Złożona przez Odwołującego jako dowód w sprawie interpretacja indywidualna Dyrektora

Krajowej Informacji Skarbowej (Leszno, dnia 17.05.2018r.) dotyczy możliwości zastosowania

8% stawki VAT na wykonanie konkretnego rozwiązania polegającego na usytuowaniu

pomieszczenia technologicznego węzła i pompy ciepła (kotłowni) oddalonej o kilka metrów

od budynku mieszkalnego. W sytuacji braku wiedzy na temat rozwiązań przyjętych przez

Przystępującego w projekcie, stanowi ona dowód irrelewantny dla rozstrzygnięcia sporu.

W konsekwencji, skoro w tak ustalonych warunkach postępowania o zamówienie publiczne,

stawka podatku VAT uzależniona jest od przyjętych dowolnie przez każdego wykonawcę

w projekcie rozwiązań technologicznych to nie można uznać, że któraś z ofert zawiera

nieprawidłową stawkę podatku VAT, co powoduje, że nieuzasadnionym jest twierdzenie

o braku dokonania przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert

Izba oddaliła wniosek zgłoszony przez Przystępującego o zwrot kosztów dojazdu na

rozprawę, wskazując, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) nie przewidują

możliwości zaliczenia w poczet kosztów postępowania odwoławczego kosztów poniesionych

przez wykonawcę Przystępującego. Przystępujący w sprawie wykonawca byłby uprawniony

do zwrotu kosztów jedynie wówczas, gdyby wniósłby sprzeciw wobec uwzględnienia

w całości zarzutów odwołania. (§3 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia).

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ............................

8