KIO 1554/18

Sygn. akt: KIO 1554/18

WYROK

z dnia 21 sierpnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez A. S.,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ARTEL A. S., ul. Sportowa 17, 69-100

Słubice w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład

Linii Kolejowych we Wrocławiu, ul. Joannitów 13, 50-525 Wrocław,

przy udziale wykonawcy Raj - Inwest sp. z o.o., ul. Grzybowa 14, 44-200 Rybnik,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża A. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą ARTEL A. S., ul. Sportowa 17, 69-100 Słubice i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A. S., prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą ARTEL A. S., ul. Sportowa 17, 69-100 Słubice tytułem wpisu

od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: .........................

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest

wykonanie nowych pasów przeciwpożarowych wraz z wycinką drzew i krzewów na terenie

Zakładu Linii Kolejowych we Wrocławiu na wytypowanych liniach kolejowych. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia

19.05.2018r. pod poz. 2018/ S 095-217346. Postępowanie prowadzone jest na podstawie

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.

1579 ze zm.) - zwanej dalej Pzp.

W dniu 6 sierpnia 2018r. Odwołujący - A. S., prowadzący działalność gospodarczą

pod nazwą ARTEL A. S. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w

którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt

12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, tj. Raj-Inwest sp. z o. o., pomimo nie

wykazania przez tego Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu -

posiadania wymaganej przez Zamawiającego zdolności technicznej lub zawodowej, tj. tego,

że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności był krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jedną usługę

polegająca na wykonaniu 4 metrowych pasów przeciwpożarowych zgodnie z

Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 7 sierpnia 2008 r. zlokalizowanych wzdłuż

linii kolejowych w ilości co najmniej 60 km (pkt 8.1.3.1.1. SIWZ).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności

oceny ofert;

2. wykluczenia wykonawcy Raj-Invest sp. z o.o. z postępowania;

3. ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej

oraz obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego i o zaliczenia w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu

od odwołania oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 18.600 zł

stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania

oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący zakwestionował, aby spółka Raj-Invest

wykazała się posiadaniem doświadczenia, podnosząc, że realizowana przez w/w

wykonawcę umowa w przedmiocie mineralizacji i wykonania pasów przeciwpożarowych na

terenie Sekcji Herby Nowe nie polegała na wykonaniu nowych pasów przeciwpożarowych o

szerokości 4 metrów.

Odwołujący powołał treść § 9 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie wymagań w

zakresie odległości i warunków dopuszczających usytuowanie drzew i krzewów, elementów

ochrony akustycznej i wykonywania robót ziemnych w sąsiedztwie linii kolejowej, a także

sposobu urządzania i utrzymywania zasłon odśnieżnych oraz pasów przeciwpożarowych z

dnia 7 sierpnia 2008 r. (Dz. U. z 2014 r. poz. 1227), z którego wynika, że usługa polegająca

na wykonaniu nowych pasów przeciwpożarowych powinna polegać na wykonaniu bruzdy o

szerokości 4 metrów biegnącej równolegle do linii kolejowej usytuowanej w odległości od 2 m

do 5 m, oczyszczonej z wszelkiej roślinności do warstwy mineralnej, a na gruntach

torfiastych - posypanej warstwą piasku o grubości od 0,01 m do 0,02 m. Tymczasem prace

realizowane przez A. S.(2), na którego zasoby powołuje się Raj- Invest na terenie Sekcji

Herby Nowe nie polegały na realizacji w/w czynności, a jedynie na mineralizacji istniejącego

pasa przeciwpożarowego o szerokości 2 metrów oraz na poszerzeniu tego pasa do 4

metrów, poprzez wykonanie obok nowego pasa o szerokości 2 metrów. Praca ta nie mogła

być uznana za tożsamą z wykonaniem nowego pasa przeciwpożarowego o szerokości 4

metrów - jak sugeruje Pan A. S.(2) - zgodnie z w/w Rozporządzeniem, albowiem wykonawca

nie musiał w tym przypadku oczyścić terenu z roślinności oraz nie musiał odmierzyć

wymaganej równoległej odległości od linii kolejowej. Ponadto należy zwrócić uwagę, że

mineralizacja 2 metrowego pasa przeciwpożarowego polegała tylko i wyłącznie na

oczyszczeniu już istniejącego pasa z łatwopalnych materiałów poprzez wyoranie pługiem

zaczepionym do ciągnika. Natomiast poszerzenie tego 2 metrowego pasa o kolejne 2 metry,

poprzez wykonanie w tym zakresie prac faktycznie polegających na wykonaniu pasa od

podstaw, również wiązało się z mniejszym zakresem czynności, jak chociażby zwalniało

wykonawcę z obowiązku wymierzenia pasa w terenie. W takim przypadku można więc było

co najwyżej uznać, że wykonawca wykonał co najwyżej od podstaw pas przeciwpożarowy o

długości 35 lub 74.005 km, ale nie o szerokości 4 metrów, a tylko wyłącznie o szerokości 2

metrów, co nie spełniało wymagań stawianych w SIWZ.

W konsekwencji Zamawiający powinien był wykluczyć spółkę Raj-Invest z udziału

w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, jako że wykonawca

ten przedkładając swoją ofertę oraz referencje o wskazanej powyżej niewystarczającej treści

nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron

postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje:

W pkt 8.1.3 SIWZ Zamawiający w ramach warunku posiadania zdolności technicznej lub

zawodowej pozwalającej na realizację zamówienia wymagał wykazania w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, że wykonawca wykonał co najmniej jedną usługę polegającą na:

1. wykonaniu 4 metrowych pasów przeciwpożarowych zgodnie z Rozporządzeniem

Ministra Infrastruktury z dnia 7 sierpnia 208r. zlokalizowanych wzdłuż linii kolejowych

w ilości co najmniej 60km w okresie ostatnich trzech lat,

2. wycince drzew w ilości co najmniej 10 000 szt. w okresie ostatnich trzech lat.

Wykonane usługi muszą być potwierdzone referencjami, wydanymi przez zamawiającego,

na rzecz którego były wykonane.

Celem potwierdzenia powyższego wymagania wykonawca Raj - Inwest sp. z o.o. załączył

wykaz wykonanych usług, gdzie podał 5 realizacji. W pkt 5 tego wykazu podano realizację

wykonaną przez A. S.(2) na rzecz PKP PLK S.A. ZLK w Tarnowskich Górach polegającą na

wykonaniu wycinki 74 908ha krzewów wraz z utylizacją, wykonanie wycinki drzew w ilości

16 029 szt. oraz wykonanie mineralizacji pasów przeciwpożarowych o szerokości 4m - o

powierzchni 14 801 ha oraz utworzenie nowego pasa przeciwpożarowego o szerokości 4m -

o pow. 14 801 ha na terenie Sekcji Herby Nowe, około 35km. Załączono zobowiązanie

podmiotu trzeciego A. S.(2), w którym podmiot trzeci udostępnia zasoby ludzkie i udziela

wiedzy i doświadczenia polegającego na wykonaniu umowy z PKP PLK ZLK Tarnowskie

Góry na podstawie umowy nr 44/208/0031/17/Z/O dotyczące wykonania wycinki 74 908 ha

krzewów wraz z utylizacją, wycinki drzew w ilości 16029szt wraz z mineralizacją pasów

p.poż. o szerokości 2m o pow. 14 801 oraz utworzeniem nowych pasów p.poż. 14 801 ha.

W referencjach z dnia 29 listopada 2017r. załączonych do oferty wskazano m.in., że umowa

obejmowała wycinkę 74 908 ha krzaków wraz z utylizacją, wycinkę drzew w ilości

16 029szt., mineralizację pasów przeciwpożarowych o szerokości 2m - powierzchnia 14 801

ha oraz utworzenie nowego pasa przeciwpożarowego o szerokości 2m - powierzchnia

14 801 ha. Zadanie wykonywane było na terenie Sekcji Eksploatacji Herby Nowe. Prace

zostały wykonane z należytą starannością i zakończone w terminie. Do oferty załączono

także oświadczenie A. S.(2), w którym potwierdził on z pełną odpowiedzialnością, że

podczas realizacji umowy wykonał m.in. 14 801 ha - utworzenie nowego pasa p.poż. i

14 801ha- mineralizacja pasów przeciwpożarowych. Efektem końcowym jest nowopowstały

pas p.poż o szerokości 4m na areale 29 602ha, co daje 74 005km bieżących nowych pasów

p. poż. o szerokości 4m.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.

Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj.

posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Działania i zaniechania

Zamawiającego, kwestionowane w odwołaniu mogą pozbawić Odwołującego uzyskania

zamówienia publicznego.

Istota sporu między stronami sprowadza się do tego czy wykonanie mineralizacji 2 m pasa

p.poż. wraz z wykonaniem nowego pasa p.poż. o szerokości 2m, w efekcie których powstał 4

metrowy pas przeciwpożarowy spełnia wymagania Zamawiającego określone w pkt 8.1.3

SIWZ polegające na wykonaniu 4 metrowych pasów przeciwpożarowych zgodnie

z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 7 sierpnia 2008r.

Na wstępie wskazać należy, że Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem

4 metrowych pasów przeciwpożarowych, zgodnie z przywołanym wyżej rozporządzeniem,

nie precyzując jednakże zakresu prac jakie mają być wykonane na tym pasie oraz tego czy

4 metrowy pas ma powstać w wyniku wykonania od podstaw całego pasa (pas nowy) czy też

w wyniku poszerzenia istniejących dotychczas 2 metrowych pasów przeciwpożarowych.

Samo stwierdzenie w warunku udziału w postępowaniu, że chodzi o wykonanie 4 metrowych

pasów przeciwpożarowych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 7

sierpnia 2008r. nie oznacza, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, że wymaganiem było

wykonanie takich pasów od podstaw. Przywołane rozporządzenie nie określa zakresu prac,

ale wskazuje podstawę prawną, z której wynika konieczność urządzenia 4metrowych pasów

przeciwpożarowych. Zdaniem Izby istotnym dla oceny spełniania warunku zdolności

technicznej był efekt końcowy w postaci wykonania 4 metrowego pasa przeciwpożarowego.

Wykonawca A. S.(2), na którego doświadczenie powołuje się Przystępujący Raj - Invest sp.

z o.o., wykonał na rzecz PKP PLK S.A. Zakładu Linii Kolejowych w Tarnowskich Górach

prace polegające na mineralizacji istniejącego 2m pasa p. pożarowego oraz utworzeniu

nowego 2m pasa, który po połączeniu z istniejącym pasem utworzył 4m pas

przeciwpożarowy. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że usługa

wykonana przez A. S.(2) polegała wyłącznie na wykonaniu 2 metrowych pasów

przeciwpożarowych.

Na istniejącym pasie 2m wykonawca wykonał szereg prac polegających na: wycince

roślinności, usunięciu materiałów łatwopalnych, dokonaniu pomiarów, wyrównaniu terenu w

celu połączenia obu pasów i jego mineralizacji i zakres tych prac jest zbliżony do zakresu

prac wykonywanego w przypadku urządzenia 4 metrowego pasa od nowa. Przywołany przez

Odwołującego § 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie wymagań w zakresie

odległości i warunków dopuszczających usytuowanie drzew i krzewów, elementów ochrony

akustycznej i wykonywania robót ziemnych w sąsiedztwie linii kolejowej, a także sposobu

urządzania i utrzymywania zasłon odśnieżnych oraz pasów przeciwpożarowych z dnia 7

sierpnia 2008r. (Dz.U. z 2014, poz. 1227), nie określa zakresu prac jaki ma być wykonany w

celu urządzenia pasów przeciwpożarowych, ale wskazuje na efekt końcowy jaki ma być

uzyskany przez inwestora tj. pasy terenu winny być całkowicie oczyszczone z roślinności do

warstwy mineralnej, a na gruntach torfiastych - posypane warstwą piasku. Taki efekt

końcowy został osiągnięty w przypadku realizacji wykonanej przez A. S.(2) na terenie

Zakładu Linii Kolejowych w Tarnowskich Górach, bowiem przez połączenie 2m pasa

istniejącego z nowopowstałym 2m pasem utworzono jeden 4 metrowy pas przeciwpożarowy.

Oznacza to, że wykonawca wykonał 4 metrowy pas przeciwpożarowy.

Okoliczność, że intencją Zamawiającego, wyrażoną w opisie przedmiotu zamówienia oraz

nazwie samego postępowania o zamówienie publiczne było wykonanie nowych 4 metrowych

pasów p.poż od początku, na nowo, pozostaje bez znaczenie dla oceny spełniania warunku

udziału w postępowaniu. Jak podkreśla się w ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej warunek udziału w postępowaniu winien być adekwatny, ale nie tożsamy

z przedmiotem zamówienia i samą treść warunku udziału w postępowaniu należy odróżnić

od opisu przedmiotu zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu służy weryfikacji

zdolności technicznych i wiarygodności wykonawcy i ma zagwarantować wybór wykonawcy,

dającego rękojmię należytego wykonania robót. Z tych też względów twierdzenia wyrażone

w opinii dr inż. H. H., w których ekspert odwołuje się do opisu przedmiotu zamówienia w tym

postępowaniu nie są zasadne. Zauważyć także należy, że spór dotyczy rozumienia treści

warunku udziału w postępowaniu i oceny jego spełnienia przez wykonawcę Raj - Inwest sp. z

o.o. a rozstrzygnięcie tego sporu nie wymaga wiadomości specjalnych w postaci opinii

ekspertów. Opinie dr inż. H. H., złożone przez Odwołującego, jako opinie prywatne złożone

przez stronę postępowania zainteresowaną korzystnym dla niej rozstrzygnięciem Izba uznaje

jako stanowisko strony w sprawie. Na marginesie wskazać należy, że w żadnej z opinii nie

podano dziedziny w jakiej specjalizuje się ekspert wyrażający te opinie.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ............................

8