KIO 1650/18

Sygn. akt: KIO 1650/18

WYROK

z dnia 5 września 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Szymanowska

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2018 r. przez

wykonawcę Komputronik Biznes Sp. z o. o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Akademię Sztuki Wojennej w Warszawie

przy udziale wykonawcy OPTeam S.A. w Jasionce zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia przez

zamawiającego art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k.,

z uwagi na jego uwzględnienie,

2. uwzględnia odwołanie i stwierdza naruszenie przez zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw.

z art. 90 ust. 1 p.z.p. i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

w tym ponowne wezwanie wykonawcy OPTeam S.A. w Jasionce do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.,

3. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,

4. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Akademię Sztuki

Wojennej w Warszawie i:

4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę Komputronik Biznes Sp. z o. o. w Poznaniu tytułem wpisu od

odwołania,

4.2. zasądza od zamawiającego Akademii Sztuki Wojennej w Warszawie na rzecz

wykonawcy Komputronik Biznes Sp. z o. o. w Poznaniu kwotę w wysokości

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

do wyroku z dnia 5 września 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1650/18

Zamawiający Akademia Sztuki Wojennej z siedzibą przy al. Generała A. Chruściela

103 w Warszawie (00 - 910), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na dostawę wraz z instalacją sprzętu informatycznego dla Akademii Sztuki Wojennej

w ramach projektu „Portal Bezpieczeństwa i Obronności Akademii Sztuki Wojennej",

realizowanego w ramach programu operacyjnego Polska Cyfrowa, o numerze nadanym

przez zamawiającego 1/2018, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lutego 2018 r. pod numerem 2018/S

030-064605, zwane dalej jako „postępowanie”.

Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,

o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.”

W dniu 6 sierpnia 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym

w postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 16 sierpnia 2018 r.

środek ochrony prawnej, wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu,

wniósł wykonawca Komputronik Biznes Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Wołczyńskiej

37 w Poznaniu (60-003), dalej zwany jako „odwołujący.”

W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna):

1. naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z 2018 r., poz.

419, zwanej dalej „u.z.n.k."), poprzez zaniechanie ujawnienia części wyjaśnień w/s

rażąco niskiej ceny, udzielonych przez wykonawcę pismem z dnia 25 lipca 2018 r.,

pomimo iż informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a wykonawca nie

wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, co skutkuje bezskutecznością tego

zastrzeżenia,

2. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP oraz art. 90 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz OPTeam S.A. w swoich wyjaśnieniach

nie udowodnił i nie wyjaśnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,

3. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam

S.A., pomimo iż treść tej oferty jest sprzeczna ze Specyfikacją Istotnych Warunków

Zamówienia (zwaną dalej „SIWZ"),

4. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 7 ust.

1 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo że oferta ta

zawiera niedopuszczalne tzw. przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi

pozycjami formularza ofertowego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

5. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam

S.A., pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny,

6. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia OPTeam

S.A., pomimo że wykonawca ten - w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa -

przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, poprzez niezgodne

z prawdą twierdzenie, że złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego

określonymi w SIWZ oraz poprzez wywołanie u zamawiającego mylnego

przekonania, iż oferta ta jest najkorzystniejsza spośród ofert złożonych

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, co miało istotny wpływ na

decyzje podjęte w postępowaniu przez zamawiającego, tj. skutkowało błędnym

dokonaniem przez zamawiającego czynności wyboru oferty OPTeam S.A. jako

najkorzystniejszej,

7. z daleko posuniętej ostrożności - naruszenia art. 90 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo że OPTeam S.A. nie udzielił wyjaśnień

w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego co do wyjaśnienia podejrzenia, że

zaoferowana przez OPTeam S.A. jest rażąco niska.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie

zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ujawnienia części

wyjaśnień kalkulacji ceny wykonawcy OPTeam S.A. zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa, wykluczenie OPTeam S.A. z postępowania oraz dokonanie wyboru oferty

odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący, w sposób ewentualny wniósł

o nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu,

w tym odrzucenia oferty OPTeam S.A., jako sprzecznej z SIWZ oraz zawierającej rażąco

niską cenę. Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów powołanych w treści

odwołania i przedstawionych na rozprawie, a także o obciążenie zamawiającego kosztami

postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa prawego.

Na wstępie uzasadnienia wniesienia środka ochrony prawnej odwołujący przytoczył

stan faktyczny sprawy.

Następnie, w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w odwołaniu, podniesionego jako

naruszenie art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k., poprzez

zaniechanie ujawnienia części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, udzielonych przez

wykonawcę pismem z dnia 25 lipca 2018 r., pomimo iż informacje te nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa, a wykonawca nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, co

skutkuje bezskutecznością tego zastrzeżenia, odwołujący wskazał co następuje.

Pismem z dnia 8 sierpnia 2018 r. zamawiający przekazał odwołującemu wyjaśnienia,

złożone przez OPTeam S.A. w odpowiedzi na wystosowane przez zamawiającego wezwanie

do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach tych wykonawca

zastrzegł ich część jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to zamawiający uznał za

częściowo zasadne, a częściowo bezskuteczne, wskazując w piśmie przewodnim, iż po

częściowym zniesieniu tajemnicy przedsiębiorstwa „nie zostały ujawnione dane

identyfikujące kontrahenta, od którego wykonawca OPTeam S.A. otrzymał ofertę handlową

i ceny elementów nie będących przedmiotem zapytania”. Powyższe działanie, w ocenie

odwołującego, należy uznać za błędne i pozbawione podstaw prawnych.

Następnie odwołujący przytoczył zakres, który zamawiający odtajnił i podniósł, że

skutecznie zastrzec można byłoby wyłącznie dane dostawcy - w pozostałym natomiast

zakresie stwierdzić należy, że dane zastrzeżone przez wykonawcę i utajnione przez

zamawiającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i jako takie nie podlegają utajnieniu,

w szczególności, że żadne spośród utajnionych elementów i ich cen, wskazanych

w przedłożonej tabeli oferty cenowej, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. W dalszej

kolejności odwołujący przywołał treść art. 11 ust. 4 z.n.k. i powołał się na wyrok Sądu

Najwyższego z 3.10.2000 r., sygn. akt I CKN 304/00 oraz zacytowano fragment wyjaśnień

OPTeam S.A.

Odwołujący zaznaczył, że na poparcie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa

zastrzeżonych informacji OPTeam S.A. nie przedłożył żadnego dowodu, pozostając przy

oświadczeniu własnym, kiedy to na wykonawcy ciążył obowiązek wykazania, że spełnione

zostały wszystkie przesłanki niezbędne dla uznania określonych informacji za tajemnicę

przedsiębiorstwa. Odwołujący argumentował, że ujawnienie pozostałym wykonawcom

poszczególnych elementów i ich cen nie powoduje ryzyka dla konkurencyjności OPTeam

S.A., skoro bowiem pozostali wykonawcy nie będą mieli wiedzy, od kogo OPTeam S.A.

nabywa towary, polemizując z treścią uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.

Ponadto przytoczono fragmenty wyroków Izby z 4.09.2017 r. sygn. akt KIO 1713/17,

z 21.03.2012 r., sygn. akt KIO 457/12, z 5.03.2012 r., sygn. akt KIO 331/12, KIO 333/12,

z 17.05.2017 r., sygn. akt KIO 864/17, KIO 872/17.

W ocenie odwołującego zastrzeżenie spornych informacji należy uznać za

bezskuteczne, a bezpodstawne utajnienie przez zamawiającego: ww. elementów i ich cen,

zawartych w tabeli oferty cenowej dostawcy, ceny łącznej omawianego zakresu, a także

części opisanej jako „tajemnica przedsiębiorstwa - koniec - zniesiona" stanowi istotne

naruszenie prawa przez zamawiającego, które powoduje brak możliwości należytej

i właściwej weryfikacji przez konkurencyjnych wykonawców ceny zaoferowanej przez

OPTeam S.A., co z kolei znacząco ogranicza odwołującemu możliwość skutecznego

zakwestionowania i wykazania niezgodności czynności zamawiającego z przepisami p.z.p.

Zarzut nr 2 - naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. oraz art.

90 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo że oferta ta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz OPTeam S.A.

w swoich wyjaśnieniach nie udowodnił i nie wyjaśnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco

niska, oraz zarzut nr 7 - naruszenia art. 90 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty OPTeam S.A., pomimo że OPTeam S.A. nie udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego co do wyjaśnienia podejrzenia, że zaoferowana przez OPTeam

S.A. jest rażąco niska, odwołujący uzasadnił w sposób następujący.

W wyjaśnieniach wykonawca OPTeam S.A. podnosi, iż art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,

będący podstawą odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, „odnosi się wyłącznie do

ceny globalnej, a nie istotnej części składowej" (str. 14 wyjaśnień, akapit 1). Wykonawca

wskazuje również, że „zgodnie z rozdziałem XII opis kryteriów, którymi zamawiający będzie

się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu

oceny ofert - kryterium oceny ofert stanowiła cena całkowita oferty nie zaś ceny jednostkowe

poszczególnych elementów składowych świadczenia" (str. 8 wyjaśnień).

Z powyższą argumentacją, według odwołującego, nie sposób się zgodzić. Zgodnie

z aktualnie obowiązującym brzmieniem art. 90 ust. 1 p.z.p. ocenie pod kątem rażąco niskiej

ceny podlega nie tylko cena całej oferty, lecz także wszystkie istotne części składowe.

Przepis ten został bowiem znowelizowany na mocy art. 1 pkt 93 ustawy z dnia 22 czerwca

2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw

(Dz.U. z 2016 r., poz. 1020), która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. W aktualnym

brzmieniu w art. 90 ust. 1 p.z.p. wprost odnosi się do „zaoferowanej ceny lub kosztu, lub ich

istotnych części składowych".

W ocenie odwołującego, za całkowicie nieistotny należy uznać podnoszony przez

OPTeam S.A. argument, zgodnie z którym „Umowa nie przewiduje odbioru niekompletnego

przedmiot zamówienia jak również nie przewiduje płatności częściowych za poszczególne

elementy składowe zamówienia. (...) przedmiot zamówienia miał charakter kompleksowy

a wycena ofertowa charakter zryczałtowany, tj. odnoszący się do całkowitej ceny za

kompletny przedmiot zamówienia. Sam fakt, że formularz ofertowy zawierał ceny

jednostkowe nie może stanowić dowodu, że rozliczenie miałoby mieć charakter

kosztorysowy. Powyższe ustalenie ma istotne znaczenie w procesie badania rażąco niskiej

ceny" (str. 8 - 9 wyjaśnień). Zdaniem odwołującego w niniejszej sprawie brak płatności

częściowych oraz ryczałtowy, a nie kosztorysowy charakter wynagrodzenia, pozostają

bezsporne i wbrew twierdzeniom wykonawcy, ustalenie to nie ma żadnego znaczenia

w badaniu wyceny przedmiotowej oferty pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny.

Na poparcie swojego stanowiska odwołujący zacytował wyroki Izby z 18.04.2017 r.

sygn. akt KIO 613/17 i z 31.05.2017 r. sygn. akt KIO 1001/17 i opinię Prezesa UZP - badanie

rażąco niskiej ceny po nowelizacji.

W dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 p.z.p.,

omawiane pojęcie „istotnej części składowej" odnosić należy do ceny oferty, a nie samego

przedmiotu zamówienia. Mamy tu więc do czynienia z obowiązkiem badania istotności

składnika cenowego, a nie rzeczowego. Istotna będzie zatem taka część składowa ceny,

która w znacznym stopniu wpływa na koszty ponoszone przez wykonawcę. O powyższym

nie może jednak przesądzać - jak twierdzi OPTeam S.A. - sama tylko wartość procentowa

zaoferowanej ceny danej pozycji w stosunku do ceny całej oferty. Znacząca jest bowiem

również sama kwota, która podlega badaniu. Dla zobrazowania powyższego odwołujący

przywołał przykład: gdyby cena całej oferty wynosiła 10 000 000,00 zł, a cena określonego

elementu wynosiłaby 100 000,00 zł, to stanowiłoby to 1% ceny całej oferty, pomimo tego, nie

sposób przyjąć, by kwota 100 000,00 zł (jako cena elementu) nie stanowiło istotnej części

składowej. Co więcej, w ocenie odwołującego, dla uznania określonej części ceny za istotną

należy wziąć pod uwagę nie tylko cenę elementu zaoferowaną przez danego wykonawcę

(w sposób zaniżony), lecz cenę rzeczywistą, rynkową. Istotną częścią składową ceny będzie

zatem nie tylko ta część (kwota), która jest znacząca w złożonej ofercie, lecz również ta,

która powinna być znacząca w aktualnych warunkach rynkowych, lecz została w ofercie

sztucznie zaniżona.

Następnie odwołujący wskazał, iż cena elementu wskazana w poz. 4 formularza

ofertowego OPTeam S.A. wynosi 17 280,00 zł, tymczasem ceny właściwe rynkowo,

wskazane przez pozostałych wykonawców, wynoszą odpowiednio 215 888,00 zł,

113 300,00 zł oraz 116 387,52 zł. W ocenie odwołującego nie sposób zatem uznać, aby

kwoty te, stanowiące cenę poz. 4 formularza ofertowego, nie stanowiły istotnej części

składowej ceny oferty. Nadto zważyć również należy, iż dla oceny istotności znaczenie ma

również to, z ilu części składowych składa się dane zamówienie. Gdyby bowiem zamówienie

składało się jedynie z kilku części składowych, wówczas dla uznania jednej z nich za istotną,

jej wartość musiałaby być znacznie wyższa niż w przypadku zamówienia, które składa się

z wielu części składowych, a z takim właśnie mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

W takim bowiem przypadku uznać należy, że kilkuprocentowy, a w niektórych przypadkach

nawet jednoprocentowy udział danego elementu w cenie całej oferty może stanowić istotną

część składową ceny ofertowej. Przyjęcie przeciwnego stanowiska mogłoby prowadzić do

nieakceptowanej sytuacji, w której w wieloelementowym zamówieniu, rażąco niska wycena

większości elementów nie mogłaby prowadzić do odrzucenia oferty, gdyż żaden z tych

elementów z osobna nie stanowiłby istotnej części ceny całej oferty.

O istotności przedmiotowej części składowej ceny świadczy, zdaniem odwołującego,

również fakt wyodrębnienia przełączników rdzeniowych przez zamawiającego jako osobnej

pozycji w formularzu ofertowym - całość przedmiotu zamówienia obejmuje wiele elementów,

opisanych szczegółowo w SIWZ, spośród których jedynie 10 zostało wyodrębnionych

w formularzu ofertowym. Niewątpliwie zatem, tworząc wzór formularza, zamawiający

kierował się istotnością poszczególnych elementów z punktu widzenia ceny całości

zamówienia. Trudno uznać, by racjonalnie działający i profesjonalny zamawiający żądał od

wykonawców biorących udział w postępowaniu wskazywania cen tych części przedmiotu

zamówienia, których wartości są mało istotne i stanowią jedynie znikomy - z punktu widzenia

ceny całego zamówienia - element. Powyższe potwierdził sam zamawiający, który - jak

wynika z treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę (str. 6, akapit 2) - „W wezwaniu (...)

podkreślił, że wycena wskazanych przełączników dotyczy istotnego elementu składowego

wyceny ofertowej".

Ponadto, według odwołującego, podkreślenia wymaga, że badanie ceny

zaoferowanej w określonej pozycji nie służy samemu w sobie badaniu ceny danego

składnika, lecz zmierza bezpośrednio do wyjaśnienia ceny oferty. Skoro bowiem przepisy

p.z.p. nakładają na zamawiającego obowiązek badania, czy istotne części składowe ceny

oferty nie są rażąco niskie, to obowiązek ten został nałożony w konkretnym celu, którym jest

właśnie zbadanie ceny całej oferty.

Za nieuprawnione, w opinii odwołującego, należy uznać twierdzenie OPTeam S.A.,

zgodnie z którym „wartości poszczególnych pozycji formularza ofertowego stanowiącego

załącznik nr 1 do SIWZ należy traktować wyłącznie jako wartości szacunkowe"

(str. 14 wyjaśnień). Odwołujący podkreślił, iż wykonawcy zobowiązani są uwzględnić

w wycenie oferty wszelkie wymagania określone przez zamawiającego w SIWZ, w tym celu

niezbędne jest dokładne wyliczenie wszelkich kosztów, jakie wykonawcy będą musieli

ponieść w celu realizacji tych wymagań. Powyższe, w ocenie odwołującego, jest istotne

w przypadku zamówień, w których wynagrodzenie określane jest jako ryczałtowe (jak ma to

miejsce w niniejszym przypadku), bowiem nieuwzględnienie któregoś z wymagań

zamawiającego lub jego niedoszacowanie, może powodować istotne zwiększenie kosztów

po stronie danego wykonawcy, powodując utratę zysku, a nawet stratę. Specyfika ryczałtu

powoduje bowiem, iż ryzyko wynikające dla wykonawców z dokonania nieprawidłowej

wyceny jest szczególnie wysokie, jako że wynagrodzenie to ma charakter stały i z góry

określony.

Odwołujący podniósł również, że na skutek odwołania uprzednio wniesionego przez

odwołującego i jego częściowego uwzględnienia przez zamawiającego oraz unieważnienia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - zamawiający dokonał wymaganego przez art.

90 ust. 1 p.z.p. wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu - jednak stwierdzić należy, iż w oparciu

o wyjaśnienia i dowody, złożone przez OPTeam S.A. pismem z dnia 25 lipca 2018 r.,

wykonawca ten nie wykazał, iż oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wręcz przeciwnie,

z wyjaśnień tych wyraźnie wynika, że zaoferowana cena jest rażąco niska, co winno

skutkować odrzuceniem oferty OPTeam S.A.

W pkt 4 formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) wykonawca OPTeam S.A.

wycenił dwie jednostki przełącznika rdzeniowego HPE 5700 40 XG na kwotę 17 280,00 zł,

zaś wymagania zamawiającego w tym zakresie zostały przedstawione w pkt 4 załącznika 1A

do SIWZ - poza dwoma przełącznikami zamawiający wymagał dostarczenia dodatkowo

przynajmniej 8 wkładek SFP+ (MM), 1 wkładki QSFP+ (SM) oraz niezbędnego okablowania.

Odwołujący przytoczył treść dokumentacji postępowania w tym zakresie i podniósł, że

przedstawiona przez wykonawcę w poz. 4 formularza ofertowego cena 17 280,00 zł stanowi

cenę rażąco niską w rozumieniu przepisów p.z.p. i bezsprzecznie nie zapewnia spełnienia

wszystkim wymagań, przewidzianych w tym zakresie przez zamawiającego w SIWZ.

Odwołujący podkreślił, że te same przełączniki zostały zaproponowane w przedmiotowym

postępowaniu również przez innych wykonawców, w tym przez: a) odwołującego, który

w poz. 4 formularza ofertowego określił cenę przedmiotowych przełączników rdzeniowych

HPE 5700 40XG na poziomie 215 888,00 zł, a więc ponad dwunastokrotnie drożej niż

OPTeam S.A. i b) A.P.N. Promise S.A oraz MATIC S.A., którzy również określili cenę

przełączników rdzeniowych na poziomie znacznie wyższym od OPTeam S.A.,

tj. odpowiednio w kwocie 113 300,00 zł oraz 116 387,52 zł, a więc na poziomie ponad

sześciokrotnie wyższym niż OPTeam S.A.

Według Odwołującego już samo powyższe zestawienie, niezależnie od innych

okoliczności, wskazuje, iż cena zaproponowana przez wykonawcę OPTeam S.A. jest rażąco

niska i znacznie odbiega od cen zaproponowanych w tej pozycji przez innych wykonawców.

Dalej odwołujący argumentował, że dzięki temu, iż w swojej ofercie zaproponował tożsame

przełączniki rdzeniowe HPE 5700 40XG, jest doskonale zorientowany w ich aktualnych

cenach rynkowych oraz warunkach zakupu. Zgodnie z polityką producenta tego sprzętu,

cena rynkowa przedmiotowych przełączników wynosi 36 160,00 zł za sztukę. Biorąc zatem

pod uwagę, że jeden przełącznik to koszt rzędu 36 160,00 zł, cena za dwa wymagane

przełączniki (i to - co należy podkreślić - same przełączniki, bez elementów dodatkowych)

nie może być niższa niż 72 320,40 zł. Tymczasem oferta OPTeam S.A. zakłada w tej pozycji

kwotę niemal czterokrotnie niższa od minimalnej, tj. kwotę 17 280,00 zł, co według

odwołującego nie pozwala na zakup wystarczającej liczby przełączników rdzeniowych.

Odwołujący dodał, że z SIWZ wynika obowiązek zapewnienia wkładek do

przełączników, o których mowa w pkt 4 załącznika 1A do SIWZ. Wykonawcy byli

zobowiązani do ujęcia w ofercie kosztów przynajmniej 8 wkładek SFP+ (MM), 1 wkładki

QSFP+ (SM) (zwanych dalej „wkładkami”) oraz niezbędnego okablowania. Zakup wkładek

i okablowania niesie zatem za sobą dodatkowy koszt, który powinien zostać uwzględniony

w ofercie wykonawcy. Jak wynika z posiadanych przez odwołującego ofert sprzedażowych,

wkładki pochodzące od producenta przełącznika to koszt ok. 70 000,00 zł. Nawet gdyby

przyjąć - co dopuszcza SIWZ - że OPTeam S.A. nie zakupiłby oryginalnych wkładek od

producenta przełącznika, to i tak ich koszt - biorąc pod uwagę ceny rynkowe - wynosiłby

około 4 500,00 dolarów za wyposażenie do obu przełączników, co w przeliczeniu

(wg średniego kursu dolara opublikowanego przez NBP na dzień sporządzenia niniejszego

odwołania, tj. 14.08.2018 r. - 1 USD = 3,7768 zł) - wynosi 16 995,60 zł. Koszt ten,

obejmujący wyposażenie do przełączników, jest bliski cenie, jaką OPTeam S.A. zaoferował

za same przełączniki. Ponadto, w ocenie odwołującego, podkreślenia wymaga również, że

zgodnie z SIWZ, konieczne jest też zapewnienie dla przełączników gwarancji producenta,

której cena rynkowa wynosi ok. 4 350,00 zł za gwarancję dla 1 szt. przełącznika.

Zapewnienie gwarancji stanowi zatem kolejny koszt, który wykonawca zobowiązany był

uwzględnić przy kalkulacji ceny. Bezsprzecznie jednak koszt wkładek i przełączników nie

został ujęty przez OPTeam S.A. w cenie oferty, w szczególności w pozycji 4 formularza

ofertowego.

W związku z powyższym, konieczność doliczenia do kwoty zakupu przełączników

rdzeniowych kosztu wkładek i okablowania stanowi dodatkowe potwierdzenie, zdaniem

odwołującego, że cena oferty OPTeam S.A. w przedstawionym zakresie jest rażąco niska

i uniemożliwia spełnienie wszystkich wymagań SIWZ. Zdaniem odwołującego, w świetle

aktualnych cen rynkowych, nie ma możliwości, aby w kwocie 17 280,00 zł OPTeam S.A.

mógł zapewnić dwa przełączniki rdzeniowe wraz z wkładkami i okablowaniem, gdyż cena ta

w żaden sposób nie przystaje do przedstawionych przez odwołującego cen rynkowych, co

jest równoznaczne z ceną rażąco niską oraz brakiem zapewnienia realizacji wymogów

SIWZ.

Odwołujący stwierdził również, iż w wyjaśnieniach złożonych w piśmie z dnia 25 lipca

2018 r. wykonawca OPTeam S.A. w żaden sposób nie wykazał i nie udowodnił, iż wskazana

przez niego cena jest ceną rynkową i realną, ani też że możliwe jest spełnienie w tej cenie

wymagań zamawiającego określonych w SIWZ. Wręcz przeciwnie, wyjaśnienia te wprost

wskazują na to, iż cena zaoferowana przez wykonawcę jest ceną rażąco niską,

w szczególności w poz. 4, co wynika z przedstawionych poniżej okoliczności.

W ocenie odwołującego zważyć należy, iż w przeważającej części swoich wyjaśnień

wykonawca koncentruje się na próbie wykazania, że cena poz. 4 formularza ofertowego nie

stanowi istotnej części składowej ceny całej oferty, w związku z czym - jak twierdzi

wykonawca - nie może ona stanowić o rażąco niskiej cenie całkowitej oferty, z czym nie

sposób się zgodzić. Natomiast w zakresie meritum, tj. wykazania, że cena omawianej pozycji

jest ceną rynkową i nie stanowi ceny rażąco niskiej OPTeam S.A. ograniczył się niemal

wyłącznie do przedłożenia tabeli - oferty cenowej, uzyskanej od dostawcy. Zaznaczenia przy

tym wymaga, iż wniosek taki (tj. o braku wyjaśnień i dowodów szerszych niż przywołane

w niniejszym odwołaniu) odwołujący formułuje na podstawie udostępnionej mu treści

wyjaśnień, która jednak jest niepełna, z uwagi na błędne uznanie przez zamawiającego za

skuteczne dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia części informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Odwołujący przytoczył fragment utajnionej oferty cenowej i stwierdził, że tabela ta

bezsprzecznie zawiera ceny przełączników oraz jedynie niektórych (a nie - wszystkich)

elementów z nimi związanych. Co więcej, błędnie utajnione zostały nie tylko opisy i ceny

poszczególnych elementów oraz łączna ich cena, lecz także łączna cena oferty dostawcy

w omawianym zakresie, tj. łączna cena przełączników i elementów instalacyjnych (pole

„RAZEM").

Pomimo powyższego, bazując na samych tylko przekazanych danych, zdaniem

odwołującego stwierdzić należy, iż dane te jednoznacznie potwierdzają, że cena

zaoferowana w tej pozycji przez wykonawcę OPTeam S.A. jest rażąco niska. Suma samych

tylko widocznych wartości wynosi 11 620,00 USD (5 020,00 + 1 900,00 + 2 400,00 + 300,00

+ 2 000,00). Przy czym wartości w ofercie dostawcy przedstawione zostały nie w złotych,

lecz w dolarach amerykańskich. W przeliczeniu na złote polskie (wg kursu na dzień

sporządzenia niniejszego odwołania, 14.08.2018 r.) wartość poz. 4 wynikająca ze złożonych

wyjaśnień wyniesie 43 886,416 zł. Kwota ta jest zatem 2,5 - krotnie wyższa od ceny

wskazanej przez wykonawcę OPTeam S.A. w poz. 4 formularza ofertowego (17 280,00 zł).

Oznacza to, zdaniem odwołującego, że treść wyjaśnień jest sprzeczna z treścią oferty,

a także, iż wykonawca OPTeam S.A. wycenił ofertę w tej pozycji na kwotę niższa niż koszty

zakupu (tym bardziej, że - jak już wyżej wskazano - kwota ta nie obejmuje wartości

utajnionych), co pozostaje niedopuszczalne na gruncie p.z.p.

Za rażąco nisko wycenione należy również uznać, w opinii odwołującego, wkładki

GBIC QSFP+(SM), które zostały wycenione po 150,00 USD, tj. 566,52 zł. Cena ta znacząco

odbiega bowiem od cen rynkowych, wynoszących średnio ok. 3 270,00 USD, tj. 12 350,13 zł.

Nie jest zatem możliwe zapewnienie wymaganych przez zamawiającego wkładek w cenie

zaoferowanej przez OPTeam S.A.

Dodatkowym potwierdzeniem prawidłowości stanowiska odwołującego, w jego

ocenie, jest treść odpowiedzi zamawiającego z dnia 11 lipca 2018 r. na poprzednio

wniesione odwołanie, w której to odpowiedzi zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty

odwołującego, m.in. dotyczące rażąco niskiej ceny oferty OPTeam S.A. W piśmie tym

(str. 2) zamawiający wskazał, iż „Po powtórnym zbadaniu rynku zdaniem zamawiającego

cena za ww. przełącznik jest ceną rażąco niską w stosunku do jego wartości". Powyższe

sugeruje odwołującemu, że na tym etapie zamawiający nie miał w tym zakresie żadnych

wątpliwości, lecz był przekonany co do zaoferowania przez wykonawcę ceny rażąco niskiej.

Odwołujący stwierdził też, że działania zamawiającego należy uznać za wewnętrznie

sprzeczne - pomimo cytowanego wyżej stanowiska, po ponownej ocenie ofert zamawiający

powtórnie wybrał ofertę OPTeam S.A. jako najkorzystniejszą, mimo iż stwierdzenie rażąco

niskiej ceny winno prowadzić do jej odrzucenia.

Następnie odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę OPTeam

S.A., w jego ocenie, pozostają sprzeczne z treścią oferty, jak również zawierają wewnętrzne

sprzeczności i niespójności. Wykonawca wskazał bowiem: a) na str. 13 wyjaśnień -

„fragment ceny wyposażenia przełącznika z pozycji nr 4 (wkładki, kable, szyny, wentylatory,

zasilacze, instalacja i gwarancja) to kwota 6 600 USD", kwota ta, po dodaniu kwoty

przełączników, daje sumę 11 620,00 USD, tj. kwotę zgodną z sumą odtajnionych kwot

wskazanych w tabeli oferty cenowej dostawcy przedłożonej przez wykonawcę

w wyjaśnieniach do poz. 4, co wskazuje, że wkładki, kable, szyny, wentylatory, zasilacze,

instalacja i gwarancja wycenione zostały w poz. 4; b) w pkt II wyjaśnień (str. 14), że:

„Pozostałe elementy instalacyjne przełącznika takie jak: szyny, wkładki SPF+, kable,

wentylatory, zasilacze, wymagane instalacje i gwarancje zawarte są, jak i dokonana jest

wycena tych elementów, w formularzu ofertowym w pozycji zbiorczej nr 8 - opisanej jako:

instalacja i konfiguracja. Zatem według odwołującego w wymienionych wyżej dwóch

częściach wyjaśnień, w odniesieniu do tych samych elementów instalacyjnych przełącznika

OPTeam S.A. wskazał dwie rozbieżne pozycje, w których elementy te miały zostać

wycenione, tj. pozycji 4 oraz pozycji 8.

Dalej odwołujący argumentował, że gdyby przyjąć, iż w cytowanym wyżej pkt

II wyjaśnień (str. 14) powoływane elementy instalacyjne przełącznika oraz gwarancje,

wycenione zostały w pozycji 8, to stwierdzić należy, iż wykonawca OPTeam S.A. dopuścił się

kolejnych naruszeń: niedopuszczalnego przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi

pozycjami formularza ofertowego (o czym będzie mowa w pkt 4 niniejszego uzasadnienia)

oraz rażąco niskiej wyceny również tej pozycji formularza ofertowego, tj. pozycji 8. W swojej

ofercie OPTeam S.A. wycenił bowiem tę pozycję na kwotę 53 136,00 zł i jeśli od kwoty tej

odjąć cenę wyposażenia przełącznika, określoną przez wykonawcę na 6 600,00 USD

(str. 13 odwołania), czyli 24 926,88 zł (wg kursu dolara na dzień sporządzenia odwołania,

14.08.2018 r.) oraz cenę gwarancji, wynoszącą 8 700,00 zł, na wykonanie pozostałej części

tej pozycji ofertowej pozostałaby kwota w wysokości 19 509,12 zł. Tymczasem wartość ta

jest nierealna, nierynkowa i uniemożliwia spełnienie w tej cenie wszystkich wymagań

zamawiającego, określonych dla tej pozycji w załączniku 1a do SIWZ. Następnie odwołujący

zacytował treść pozycji 8 z załącznika 1a do SIWZ i stwierdził, że dla porównania wskazuje,

że w swojej ofercie wycenił tę pozycję na kwotę 46 115,16 zł, wykonawca MATIC S.A.

wycenił ją na kwotę 59516,01 zł, natomiast wykonawca A.P.N. Promise S.A. na kwotę

92 803,50 zł.

W ocenie odwołującego, niezależnie od powyższych okoliczności, dotyczących

badania istotnych części składowych ceny oferty, zgodnie z art. 90 ust. 1 p.z.p. oraz

z ugruntowanym orzecznictwem, wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w sprawie

rażąco niskiej ceny zobowiązany jest do przedłożenia szczegółowych i wyczerpujących

informacji oraz dowodów, które potwierdzać będą realność zaoferowanej przez niego ceny

oferty. Oznacza to, iż złożone wyjaśnienia i dowody nie mogą ograniczać się wyłącznie do

elementów wskazanych w wezwaniu przez zamawiającego, lecz winny być wyczerpujące

obejmować wszelkie elementy istotnie wpływające na cenę globalna oferty i dowodzić jej

realności. W tym celu konieczne jest uwzględnienie wszelkich aspektów wpływających na

wyliczenie ceny oferty, wśród których art. 90 ust. 1 p.z.p. jedynie przykładowo wskazuje m.in.

oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, dostępne dla

danego wykonawcy wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, pomoc

publiczną etc. Temu służy wprowadzenie przez ustawodawcę możliwości (a wręcz

obowiązku) badania przez zamawiającego istotnych elementów ceny oferty. Niewątpliwie

w praktyce często wezwania wystosowywane przez zamawiających zawierają odniesienia do

konkretnych elementów, których cena wzbudziła u zamawiającego wątpliwości co do jej

realności. W stosunku do takich elementów wykonawca winien oczywiście przedstawić

szczegółowe wyjaśnienia i potwierdzające je dowody. Nie oznacza to jednak, iż powyższe

stanowi jakiekolwiek ograniczenie dla zakresu, w jakim wykonawca zobowiązany jest

przedstawić wyjaśnienia oraz dowody.

Według odwołującego złożenie i udokumentowanie wyjaśnień oraz ich ocena

dokonywana przez zamawiającego ma na celu ustalenie, czy zaoferowana przez wykonawcę

cena została rzetelnie skalkulowana oraz czy zapewnia możliwość należytego wykonania

zamówienia, zgodnie z wszelkimi wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie zapewnia

osiągnięcie przez wykonawcę zysku. Wykonawca zobowiązany jest zatem do przedłożenia

wszelkich wyjaśnień i dowodów, potwierdzających prawidłowość i realność zaoferowanej

ceny, tj. wyceny całej oferty oraz wszelkich istotnych części składowych. Tymczasem

w przedmiotowej sprawie, w treści udostępnionych odwołującemu wyjaśnień z dnia 25 lipca

2018 r. OPTeam S.A. odniósł się wyłącznie do powołanej poz. 4 formularza ofertowego oraz,

fragmentarycznie, do poz. 8. W żaden sposób nie odniósł się natomiast ani też nie

udokumentował pozostałych elementów wyceny oraz ich wpływu na możliwość zaoferowania

przez wykonawcę wyjątkowo niskiej ceny oferty.

Konkludując powyższe odwołujący stwierdził, że w świetle przedstawionych

okoliczności przyjął, że OPTeam S.A. zamierza pokrywać część kosztów związanych

z realizacją zamówienia w ramach niedopuszczalnego subsydiowania skrośnego.

Odwołujący podniósł, że takie działania stanowić mogą czyn nieuczciwej konkurencji,

ponieważ żaden wykonawca nie jest uprawniony do pokrywania kosztów zamówienia

z przychodów pozyskiwanych z innych umów. Wobec powyższego zaoferowaną przez

OPTeam S.A. cenę należy uznać za rażąco niską w rozumieniu przepisów p.z.p.,

nieadekwatną, nierealną, za którą nie można wykonać zamówienia we wskazanych

zakresach. Jednocześnie, cena oferowana przez OPTeam S.A. odbiega swoją wartością in

minus od rynkowej wartości przedmiotu zamówienia, a także jest na nierealnie niskim

poziomie, który świadczy o jej oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych. Ponadto

zdaniem odwołującego w wykonawca OPTeam S.A. nie uczynił zadość wezwaniu

zamawiającego, tj. nie wykazał i nie przedstawił dowodów, które mogłyby istotnie wpłynąć na

możliwość obniżenia ceny oferty w omawianej pozycji - kiedy to wykonawca winien był

wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, jako że na gruncie obecnie

obowiązujących przepisów p.z.p. to na nim spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie, co

wynika z treści art. 90 ust. 2 p.z.p.

Powyższe stanowisko potwierdzone zostało, według odwołującego, w doktrynie

i orzecznictwie, na potwierdzenie czego zacytował on fragmenty wyroków Izby i Sądów

Okręgowych.

Odwołujący wskazał również, iż pismo z wyjaśnieniami wykonawcy, przekazane mu

przez zamawiającego (przekazana wersja, nie w pełni odtajniona) nie zawiera podpisu.

Zatem budzi to jego wątpliwość czy wyjaśnienia zostały złożone przez osobę umocowaną do

występowania w imieniu wykonawcy w zakresie składania wyjaśnień, a także czy

wyjaśnienia te można uznać za złożone skutecznie i stwierdził, że „odwołujący zatem -

z daleko posuniętej ostrożności - zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 p.z.p.,

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam S.A., jeśli wyjaśnienia złożone przez

wykonawcę nie zostały podpisane lub zostały podpisane przez osobę nieupoważnioną,

to w ocenie odwołującego brak jest możliwości uznania, że zostały złożone.”

Naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo iż treść tej oferty jest sprzeczna z SIWZ, będące

zarzutem nr 3 odwołania, odwołujący uzasadnij jak niżej.

a) w zakresie rozdziału VIII SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny" - pkt 2, 3 i 6

Zgodnie z pkt 2 rozdziału VIII SIWZ „Cenę oferty należy podać w złotych, cyfrowo

i słownie", zaś w pkt 3 wskazano, że „Cena oferty, to wartość wyrażona w złotych, jaką

zamawiający będzie obowiązany zapłacić wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia,

z uwzględnieniem podatku VAT oraz podatku akcyzowego, jeżeli na podstawie odrębnych

przepisów sprzedaż towaru podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz

podatkiem akcyzowym". Zatem zgodnie z SIWZ, cenę oferty należało wyrazić w złotych

polskich. Co więcej, konsekwencją powyższego był także obowiązek wskazania w złotych

polskich również wartości/cen poszczególnych pozycji ofertowych, wskazanych w formularzu

ofertowym, jako że cena oferty brutto, wskazana w formularzu ofertowym (i wyrażona

w złotych) stanowi sumę wartości poszczególnych pozycji ofertowych, wyszczególnionych

powyżej w formularzu. Powyższe potwierdza również fakt, iż w formularzu oferty

przedostatnia kolumna (wypełniana odrębnie dla każdej pozycji formularza) określona

została jako wartość brutto/cena oferty. Zatem również w tym miejscu, tj. w odniesieniu do

poszczególnych pozycji ofertowych, zamawiający posłużył się pojęciem „ceny oferty", tym

samym, które w rozdziale VIII pkt 3 SIWZ zostało zdefiniowane jako „wartość wyrażona

w złotych”.

Tymczasem, zdaniem odwołującego, wyjaśnienia złożone przez OPTeam S.A.

w piśmie z dnia 25 lipca 2018 r. wskazują na to, że najprawdopodobniej kwota wskazana

w poz. 4 formularza ofertowego 17 280,00 to wartość, która była wynikiem wyceny

dokonywanej przez wykonawcę w innej walucie, w dolarach amerykańskich i nie została

przewalutowana na złote polskie. Odwołujący zaznaczył, iż jednoznaczne wykazanie

powyższego w niniejszym odwołaniu nie jest możliwe, z uwagi na błędne utajnienie przez

zamawiającego części danych zawartych w przedłożonej przez wykonawcę z wyjaśnieniami

ofercie cenowej otrzymanej przez niego od dostawcy, pomimo tego, stanowisko

odwołującego potwierdzają opisane poniżej okoliczności.

Po pierwsze, zdaniem odwołującego, omawiana oferta dostawcy zawiera ceny

wyrażone w USD. Suma kwot odtajnionych wynosi 11 620,00 USD. W pozycji 4 formularza

ofertowego OPTeam S.A. wskazał wartość 17 280,00. Część pozycji w ofercie dostawcy

została jednak utajniona - część elementów instalacyjnych wraz z ich cenami, suma wartości

elementów instalacyjnych, a także łącza suma wszystkich pozycji oferty dostawcy (pole

„RAZEM"). Z dużym prawdopodobieństwem można więc przypuszczać, że po dodaniu

utajnionych pozycji, łączna wartość oferty dostawcy wynosiłaby właśnie 17 280,00, czyli

wartość z poz. 4 formularza ofertowego. Różnica między tymi wartościami wynosi

5 660,00 (17 280,00 - 11 620,00) i najprawdopodobniej odpowiada ona wartości pozycji

utajnionych w ofercie dostawcy.

Po drugie, w ocenie odwołującego, suma samych tylko odtajnionych kwot z oferty

dostawcy (11 620,00 USD) w przeliczeniu na złote polskie wynosi ok. 43 886,42 zł (wg kursu

na dzień sporządzenia odwołania, 14.08.2018 r.). Kwota ta jest zatem 2,5 - krotnie wyższa

od ceny wskazanej przez OPTeam S.A. w poz. 4 formularza ofertowego (17 280,00 zł).

Niespójność wyjaśnień z treścią złożonej oferty zdaje się więc potwierdzać, że wskazana

w poz. 4 formularza ofertowego wartość 17 280,00 to kwota wyceny wyrażona w dolarach,

a nie w złotych polskich, co pozostaje sprzeczne z pkt 2 i 3 rozdziału VIII SIWZ.

Z kolei w pkt 6 ww. rozdziału VIII SIWZ wskazano, że „Cena całkowita oferty (cena

oferty) musi obejmować w kalkulacji wszystkie koszty i składniki, niezbędne do wykonania

przedmiotu zamówienia". Tymczasem, jak wynika z wcześniej podniesionych argumentów

odwołującego, całkowita cena oferty OPTeam S.A. niewątpliwie nie obejmuje wszystkich

kosztów i składników, niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia. Cena

zaproponowana w ofercie OPTeam S.A. jest bowiem ceną nierealną i nie jest wystarczająca

dla pokrycia kosztów zakupu wszystkich wymaganych przez zamawiającego elementów (tym

bardziej zatem wyklucza osiągnięcie przez wykonawcę zysku z tej pozycji).

b) w zakresie rozdziału IV pkt 7 SIWZ - gwarancji producenta

Według odwołującego dla przełączników rdzeniowych wykonawca OPTeam S.A. nie

uwzględnił w cenie oferty kosztów gwarancji producenta, wymaganej przez zamawiającego

w rozdziale IV pkt 7 SIWZ, w konsekwencji uznać należy, iż oferta wykonawcy nie obejmuje

zapewnienia ww. gwarancji, a zatem nie spełnia w tym zakresie wymogów SIWZ.

c) w zakresie rozdziału VII pkt 1 SIWZ oraz załącznika nr 1 do SIWZ - formularza

ofertowego

Załącznikiem nr 1 do SIWZ jest wzór formularza ofertowego, który - zgodnie z pkt

1 rozdziału VII SIWZ jest elementem niezbędnym każdej oferty, tj. który winien wypełnić oraz

przedłożyć każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego

zamówienia. W pkt 1 rozdziału VII zamawiający wprost wskazał, iż formularz ofertowy musi

byt „sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ". Oznacza to, że treść (wzór)

formularza jest określany wyłącznie przez zamawiającego, a wykonawcy nie są uprawnieni

do dokonywania jakiejkolwiek ingerencji we wzór formularza załączony do SIWZ, zatem

stanowiący integralny element SIWZ.

Odwołujący przywołał treść formularza cenowego z SIWZ i dwie pozycje - nr

9 i 10 z formularza cenowego OPTeam S.A. oraz stwierdził, że wykonawca OPTeam S.A.

przedłożył formularz ofertowy, którego treść została zmieniona względem wzoru określonego

w załączniku nr 1 do SIWZ, co należy uznać za niedopuszczalne. W ocenie odwołującego

opracowanie treści SIWZ wraz z wszelkimi niezbędnymi załącznikami należy do obowiązków

zamawiającego, stanowiąc jednocześnie jego wyłączną kompetencję. Zgodnie z art. 36 ust.

1 pkt 12 p.z.p., jednym z niezbędnych elementów SIWZ jest opis sposobu obliczenia ceny.

W treści formularza zamawiający wskazuje wybrane przez siebie elementy, jednostki miary,

ceny jednostkowe, wartość etc., będące podstawą obliczenia ceny oferty. Wykonawcy są

zatem zobowiązani dokonywać kalkulacja ceny oferty ściśle według wytycznych zawartych

w treści formularza oraz w pozostałej treści SIWZ. Powyższe ma na celu ujednolicenie

sposobu dokonywania kalkulacji przez wykonawców, w celu uzyskania porównywalności

złożonych ofert. Wzór formularza ofertowego jest zatem nienaruszalny, a ingerencja w jego

treść - niedopuszczalna.

Według odwołującego dokonanie przez wykonawcę zmian w treści wzoru formularza

oferty prowadzi zatem do sytuacji, w której złożony przez niego formularz pozostaje

sprzeczny z SIWZ (z załącznikiem nr 1 do SIWZ), co stanowi przesłankę odrzucenia oferty

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Co więcej, efektem dokonania takiej zmiany może być

również brak możliwości prawidłowego porównania nieprawidłowej oferty z ofertami

złożonymi przez konkurencyjnych wykonawców. Zdaniem odwołującego opisana sytuacja

nie kwalifikuje się również do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., jako że nie mamy tutaj

do czynienia z tzw. omyłką w ofercie, prowadzącą do jej niezgodności z SIWZ, której

poprawienie nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty.

Odwołujący argumentował również, że pozycja 9 i 10 formularza ofertowego

wykonawcy OPTeam S.A. zawiera błędy i nieścisłości. Dla pozycji 9 - serwer dyskowy

quorum - oferowany sprzęt/oprogramowanie to „Tecnosteel 42U SZAFA Progress Server -

42U 800x1200 (nazwa producenta, model)”. W pozycji dotyczącej serwera dyskowego

wskazano urządzenie, które nie jest serwerem, lecz szafą rack. Dla poz. 10 - szafy rack -

wskazano „QSAN Technology XCubeSAN XS1212D-EU (nazwa producenta, model)", które

to urządzenie nie jest szafą rack, lecz serwerem dyskowym.

Dla odwołującego wynika z powyższego, że opis urządzeń proponowanych

w realizacji poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia został błędnie zamieniony,

tj. dla omawianych poz. 9 i 10 proponowane urządzenia zostały wskazane na odwrót.

Podobnie błędnie zostały wskazane obowiązujące stawki podatku VAT. Zatem według

odwołującego zaistniały dodatkowe wątpliwości, co do rzeczywiście oferowanych przez

OPTeam S.A. ilości sztuk poszczególnych urządzeń oraz zgodności tych ilości z SIWZ,

a także prawidłowości ich wyceny. Powyższe stanowi kolejne błędy i nieścisłości w ofercie

wykonawcy, potwierdzające jej wadliwość.

Odwołujący zwrócił uwagę, że na dzień sporządzenia odwołania nie posiada

dokumentów, z których wynikałoby, iż w ww. kwestii wykonawca składał wyjaśnienia i nawet

gdyby wyjaśnienia takie zostały złożone, nie jest możliwe, aby doprowadziły one do

zgodności oferty OPTeam S.A. z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ, gdyż

niemożliwym jest zmian w treści formularza ofertowego, jako że prowadziłoby to do

niedopuszczalnej na gruncie p.z.p. zmiany treści oferty.

Odwołujący następnie podniósł, że zgodnie z treścią § 2 ust. 10 załącznika nr 10 do

SIWZ - wzoru umowy, „urządzenia muszą pochodzić z legalnego kanału sprzedaży

producenta urządzenia na terenie Unii Europejskiej", natomiast oferta otrzymana przez

OPTeam S.A. od dostawcy (którego dane zostały utajnione) zawiera ceny wyrażone

w dolarach amerykańskich. Powyższe powoduje istotne wątpliwości co do źródła

pochodzenia i dystrybucji urządzeń oferowanych przez OPTeam S.A, nie jest bowiem

typowe, aby dystrybutorzy sprzętu działający legalnie na terenie Unii Europejskiej oferowali

urządzenia w cenach wyrażonych w dolarach amerykańskich.

Uzasadniając zarzut nr 4 dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art.

3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam

S.A., pomimo że oferta ta zawiera niedopuszczalne tzw. przerzucanie kosztów pomiędzy

poszczególnymi pozycjami formularza ofertowego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

odwołujący powołał się na wcześniejsze okoliczności opisane w odwołaniu - w pkt

II wyjaśnień (str. 14) wykonawca OPTeam S.A. wskazał, że dokonał wyceny elementów

instalacyjnych przełącznika rdzeniowego (szyn, wkładek SPF+, kabli, wentylatorów,

zasilaczy, wymaganych instalacji i gwarancji) w poz. 8 formularza ofertowego (co - jak już

wyżej wskazywano - pozostaje sprzeczne z twierdzeniami zawartymi na str. 13 wyjaśnień).

Następnie odwołujący argumentował, że niezależnie od tej rozbieżności, dokonanie

wyceny powoływanych elementów instalacyjnych przełącznika w poz. 8 należy uznać za tzw.

przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami formularza ofertowego, gdyż

omawiane elementy instalacyjne dotyczą przełącznika rdzeniowego, wskazanego w poz.

4 formularza, dla którego w rubryce 4 wprost wskazano, iż j.m. tego elementu przedmiotu

zamówienia jest „komplet". Ponadto załącznik 1a do SIWZ stanowiący opis przedmiotu

zamówienia, został tak skonstruowany, iż odnosi się do poszczególnych pozycji formularza

ofertowego - wskazując poszczególne wymagane dla danej pozycji komponenty oraz

wymagane dla nich minimalne parametry techniczne, w pkt 4 tego załącznika, dotyczącym

przełącznika rdzeniowego, wymienione zostały omawiane elementy instalacyjne - jako

„wyposażenie" przełącznika rdzeniowego.

Zatem mając na uwadze powyższe, według odwołującego, zamawiający wymagał

wycenienia ww. elementów instalacyjnych w poz. 4, natomiast ich wycenienie przez

OPTeam S.A. w poz. 8 należy zatem uznać za tzw. przerzucanie kosztów, które na gruncie

zamówień publicznych jest niedopuszczalne. Odwołujący zacytował fragmenty wyroków

Izby: z 24.09.2014 r. sygn. akt KIO 1844/14 i z 6.09.2014 r. sygn. akt KIO 1049/14.

W odniesieniu do powyższego odwołujący stwierdził, że działanie takie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji. Następnie odwołujący zaznaczył, że zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.,

„czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,

jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta", natomiast na podstawie

z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Oznacza to, iż dokonując oceny ofert zamawiający każdorazowo zobowiązany

jest do zbadania, czy złożenie danej oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu ww. definicji zawartej w u.z.n.k.

W dalszej części uzasadnienia odwołujący zacytował fragmenty wyroków Izby

z 14.11.2016 r. sygn. akt KIO 2038/16 i z 19.02.2014 r. sygn. akt KIO 216/14 i stwierdził, że

działanie OPTeam S.A. należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, który zgodnie z art.

89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. winien skutkować odrzuceniem oferty.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

OPTeam S.A., pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, oznaczony nr

5 w odwołaniu, odwołujący uzasadnił w poniższy sposób.

Jeśli kwota 17 280,00 wskazana w poz. 4 formularza ofertowego, w rzeczywistości

stanowi wartość wyceny OPTeam S.A. dokonywanej w innej walucie - dolarach

amerykańskich (na podstawie wyrażonej w tej samej walucie ceny oferty dostawcy) i kwota

ta nie została przewalutowana na złote polskie, to stwierdzić należy, że wykonawca błędnie

obliczył zarówno cenę tej pozycji ofertowej, jak również cenę globalna całej oferty.

W ocenie odwołującego powyższy błąd w obliczeniu ceny (brak przewalutowania) jest

szczególnie istotny dla wyniku przedmiotowego postępowania. Gdyby bowiem w cenie całej

oferty - zamiast kwoty 17 280,00 (podanej błędnie jako kwota w złotych, podczas gdy

wartość ta najprawdopodobniej dotyczyła kwoty w dolarach) - ujęto dla poz. 4 prawidłowo

przeliczenie tej wartości na złote, tj. 65 263,10 zł (wg kursu na dzień sporządzenia

niniejszego odwołania, 14.08.2018 r.), to łączna cena oferty OPTeam S.A. wynosiłaby nie

1 602 644,00 zł lecz 1 650 627,10 zł. Cena ta byłaby zatem o 3 460,06 zł droższa od ceny

oferty złożonej przez odwołującego, wynoszącej 1 647 167,04 zł. Oznacza to, iż oferta

najkorzystniejszą, która winna zostać wybrana przez zamawiającego, była nie oferta

OPTeam S.A., lecz oferta Komputronik Biznes.

Ponadto, w ocenie odwołującego, błąd w obliczeniu ceny oferty potwierdza treść

załączonej do wyjaśnień oferta cenowa dostawcy. Suma samych tylko widocznych wartości

oferty dostawcy (tj. bez kwot utajnionych) wynosi 11 620,00 USD, co w przeliczeniu na złote

polskie wyniesie ok. 43 886,42 zł (wg kursu na dzień sporządzenia odwołania), tj. 2,5 -

krotnie więcej niż cena poz. 4, wskazana przez OPTeam S.A. w formularzu ofertowym jako

17 280,00 zł.

Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji legalnej błędu. Natomiast zgodnie

z art. 14 ust. 1 p.z.p. do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców

w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia

1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2017 r. poz. 459, 933 i 1132 [powoływanej dalej jako „k.c." -

przyp. odwołującego], jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Dalej odwołujący

przywołał fragmenty komentarzy do p.z.p. i stwierdził, że dla poz. 4 OPTeam S.A.

zastosował niewłaściwą walutę, tj. wartość wyrażoną w dolarach amerykańskich, bez jej

uprzedniego przewalutowania. W konsekwencji cena poz. 4 formularza ofertowego, a także

cena całej oferty wykonawcy została obliczona niezgodnie z wymaganiami zamawiającego,

uregulowanymi w SIWZ.

Następnie odwołujący podsumował, że wpływ błędu w obliczeniu elementu ceny na

ustalenie ostatecznej ceny oferty przesądza o zaistnieniu przesłanki odrzucenia oferty,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Twierdzenia te poparto fragmentem wyroku Izby

z 16.02.2018 r. o sygn. akt KIO 206/18.

Naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., podniesione

w zarzucie nr 6 - sformułowanym przez odwołującego jako zaniechanie wykluczenia

OPTeam S.A. pomimo że wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa,

przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, poprzez niezgodne z prawdą

twierdzenie, że złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi

w SIWZ oraz poprzez wywołanie u zamawiającego mylnego przekonania, iż oferta ta jest

najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia, co miało istotny wpływ na decyzje podjęte w postępowaniu przez

zamawiającego, tj. skutkowało błędnym dokonaniem przez zamawiającego czynności

wyboru oferty OPTeam S.A. jako najkorzystniejszej - odwołujący uzasadnił jak następuje.

W ocenie odwołującego, działanie OPTeam S.A. spowodowało wprowadzenie

zamawiającego w błąd, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., co winno skutkować

wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zarówno w samej ofercie, jak i w wyjaśnieniach

złożonych w piśmie z 25 lipca 2018 r., wykonawca oświadczył i zapewnił zamawiającego, że

złożona przez niego oferta w pełni uwzględnia wszystkie wymagania SIWZ oraz zapewnia

wykonanie zamówienia zgodnie z tymi wymaganiami, w zaoferowanej cenie. W samych tylko

wyjaśnieniach stwierdzenie takie pada kilkakrotnie, w tym: „Potwierdzamy, że w cenie naszej

oferty zostały uwzględnione wszystkie wymagania specyfikacji istotnych warunków

zamówienia oraz że cena naszej oferty jest ceną realną i za taką cenę jest możliwe

wykonanie przedmiotu zamówienia" (str. 4 wyjaśnień), „uwzględnia ona [cena oferty - przyp.

odwołującego] wszystkie koszty związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia

przy uwzględnieniu niezbędnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty,

zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w SIWZ, oraz wzorem umowy" (str.

12 wyjaśnień). Tymczasem w niniejszym odwołaniu odwołujący jednoznacznie wykazał, że

oferta złożona przez OPTeam S.A. jest niezgodna z SIWZ, zawiera liczne błędy i nieścisłości

oraz została wyceniona rażąco nisko, co powoduje brak możliwości należytej realizacji

zamówienia przez wykonawcę. Naruszenia, których dopuścił się OPTeam, były powodem

powstania po stronie zamawiającego mylnego przeświadczenia, iż oferta ta jest

najkorzystniejsza spośród wszystkich ofert, które zostały złożone w postępowaniu.

Odwołujący następnie podniósł, że dla uznania określonego działania za

wprowadzenie zamawiającego w błąd nie jest konieczne, aby działanie to było świadomie

podejmowane przez wykonawcę właśnie w tym celu. Wprowadzenie w błąd może bowiem

nastąpić również poprzez niedbalstwo, a nawet lekkomyślność. Taka właśnie sytuacja

wystąpiła w niniejszym przypadku, jako że liczne błędy i nieścisłości w złożonych przez

wykonawcę ofercie i wyjaśnieniach należy uznać za wynikające z braku zachowania

należytej staranności przy formułowaniu i wycenie oferty, a także przy udzielaniu wyjaśnień.

Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że działanie wykonawcy miało istotny wpływ

na decyzje podjęte przez zamawiającego w postępowaniu, błędne przekonanie

zamawiającego, iż oferta OPTeam S.A. jest zgodna z wymaganiami SIWZ oraz

najkorzystniejsza spośród złożonych ofert doprowadziło bowiem bezpośrednio do podjęcia

przez zamawiającego czynności w postaci wyboru oferty OPTeam S.A. jako oferty

najkorzystniejszej. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący zacytował orzecznictwo

Izby w postaci fragmentów wyroków: z 8.01.2018 r. sygn. akt KIO 2681/17, z 18.12.2017 r.

sygn. akt KIO 2543/17 i z 24.04.2018 r. sygn. akt KIO 648/18.

Następnie odwołujący, ze wskazaniem na daleko idącą ostrożność proceduralną,

podniósł, że na gruncie przedmiotowego stanu faktycznego nie może znaleźć zastosowania

procedura tzw. self - cleaningu, jako że posłużenie się nieprawdą stoi na przeszkodzie

dopuszczalności zastosowania self - cleaningu, zgodnie z wyrokiem Izby z 22.08.2017 r.,

sygn. akt KIO 1638/17.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnienia odwołanie

w części dotyczącej:

1. naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2018 r., poz. 419 zwanej dalej

u.z.n.k., poprzez zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej

ceny, udzielonych przez wykonawcę OPTeam S.A., 36 - 002 Jasionka, Tajęcina

113 zwanego dalej OPTeam, w części dotyczącej braku odtajnienia całości tabeli

zawierającej ofertę cenową zakupu przełączników, pomimo, iż informacje te nie

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,

2. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. oraz art. 90 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty OPTeam, pomimo, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia oraz OPTeam w swoich wyjaśnieniach nie udowodnił i nie

wyjaśnił, że oferowana cena nie jest rażąco niska.

Zamawiający stwierdził, że po powtórnym przeanalizowaniu zarzutów odwołania

w ww. zakresie są one zasadne.

W zakresie pkt 1 zamawiający podniósł, iż wykonawca OPTeam w złożonych

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zastrzegł ich fragment. Zamawiający w toku postępowania

odtajnił ich część, pozostawiając jako nieodtajnione dane kontrahenta od którego OPTeam

uzyskał ofertę handlową oraz ceny elementów nie będących przedmiotem zamówienia.

Po ponownej analizie zamawiający stoi na stanowisku, że odtajnieniu powinny podlegać

także ceny elementów nie będących przedmiotem zamówienia, tzn. całość oferty cenowej

z tabelą zawierającą wycenę, ponieważ dane te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa

w rozumieniu obowiązujących przepisów. A biorąc pod uwagę utajnienie danych kontrahenta

nie mogą być w żaden sposób zagrożeniem dla interesów wykonawcy. Zamawiający zwrócił

uwagę, że kalkulacja cen elementów oferty nie stanowi autorskiej koncepcji wykonawców,

każdy z wykonawców działający w ogólnie pojętej branży informatycznej jest profesjonalistą

w tej dziedzinie, a wiedza potrzebna do kalkulacji i doboru sprzętu wydaje się być wiedzą

konieczną i podstawową dla każdego z nich. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie

zamawiającego, nie mogą one stanowić dla OPTeam żadnej wartości gospodarczej.

Natomiast, zdaniem zamawiającego, dane kontrahenta od którego wykonawca

OPTeam pozyskał ofertę handlową posiadają wartość gospodarczą i ich odtajnienie

spowodowałoby ryzyko dla wykonawcy OPTeam oraz zagrożenie w postaci możliwości

nawiązania kontaktu z dostawcą i ewentualne próby uzyskania podobnych cen, co mogłoby

wpłynąć negatywnie na konkurencyjność OPTeam. Jak słusznie wskazał OPTeam w swoich

wyjaśnieniach: „niewątpliwie wyszukanie i nawiązanie korzystnych kontaktów handlowych,

wypracowanie własnych procedur w toku realizacji zamówienia - wymagało zaangażowania

czasowego i poniesienia nakładów po stronie wykonawcy, które jako wartości gospodarcze

ma prawo chronić”.

Ponadto, w opinii zamawiającego, wykonawca skutecznie wykazał, iż informacje te

posiadają istotną wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz

podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. OPTeam

w swoich wyjaśnieniach wykazał powyższe tj. m.in. dostęp do poszczególnych części tych

informacji ma wąski krąg osób związanych z ich wytworzeniem, zaś całość znana jest

wyłącznie ścisłemu kierownictwu i osobom zobowiązanym do zachowania poufności

w zawartych umowach współpracy, także podmiot, który dokonał wyceny, wymaga

zachowania jej poufności. Wszystkie wymienione osoby zostały powiadomione o traktowaniu

tych informacji jako poufne, a także otrzymały instrukcje w sprawie postępowania na

wypadek, gdyby osoby niepowołane próbowały uzyskać dostęp do tych informacji. Biorąc

powyższe pod uwagę OPTeam w swoich wyjaśnieniach dokonał skutecznego zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącego danych kontrahenta od którego pozyskał ofertę

handlową.

Mając na uwadze powyższe zamawiający stwierdził, iż odtajnieniu powinny ulec

częściowo utajnione elementy oferty cenowej kontrahenta, stanowiącą ofertę handlową dla

OPTeam, jednocześnie zamawiający poinformował, iż strona 13 i 14 wyjaśnień rażąco

niskiej ceny została odtajniona i przekazana odwołującemu w całości (str. 13 zawiera treść

do połowy, a str. 14 składa się tylko z jednego akapitu).

W stosunku co do pkt 2 zamawiający przypomniał, że wykonawca Opteam

zaoferował w poz. 4 formularza ofertowego przełącznik rdzeniowy HPE 5700 40 XG z ceną

17 280,00 zł. W ocenie zamawiającego, po powtórnym zbadaniu rynku cena za ww.

przełącznik jest ceną rażącą niską w stosunku do jego wartości, w związku z czym

zamawiający wezwał Opteam do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jej

istotnej części składowej, tj. przełącznika rdzeniowego. Wykonawca OPTeam

w wyznaczonym terminie udzielił stosownych wyjaśnień. Natomiast po powtórnej analizie

złożonych wyjaśnień zamawiający stwierdził, iż są one ogólne, lakoniczne a w elemencie

zaoferowanej ceny za przełącznik rdzeniowy HPE 5700 40XG potwierdzają, iż jest ona

rażąco niska.

W złożonych wyjaśnieniach na stronie 14 OPTeam oświadczył, iż wartość w poz.

4 formularza ofertowego zawiera wyłącznie koszty kompletu wyposażenia standardowego

przełącznika, tj. obudowa do instalacji w standardowej szafie rack o wysokości maksymalnej

1U, procesor i pamięć 512 MB flash, 2 GB SDRAM, 40 portów 10 Gb SFP+ i 2 porty QSFP+

40 Gb, zaś pozostałe elementy instalacyjne, tj. szyny, wkładki SFP+, kable, wentylatory,

zasilacze, wymagane instalacje i konfiguracje, jak i ich wycena zawarte są

w poz. 8 formularza ofertowego „instalacja i konfiguracja”.

W pozycji 4 formularza ofertowego wykonawca wycenił 2 komplety przełączników

rdzeniowych na kwotę 17 280,00 złotych, zaś zgodnie z oświadczeniem OPTeam

w złożonych wyjaśnieniach, kalkulacja i cena tego elementu oparta została na podstawie

załączonej do wyjaśnień oferty zakupowej. W ofercie zakupowej oferowane przez OPTeam

przełączniki rdzeniowe HPE 5700 40XG opiewają na kwotę 5 020,00 dolarów

amerykańskich. Stosując przelicznik zawarty przez OPTeam w złożonych wyjaśnieniach na

stronie 13 (11 620,00 USD zostało przeliczone na 42 761,60 PLN, co daje kurs

przeliczeniowy w wysokości 3,68) wartość przełączników rdzeniowych z oferty handlowej

wynosi 18 473,60 złotych (5 020,00 USD x 3,68).

Reasumując, według zamawiającego, OPTeam w poz. 4 formularza ofertowego

zaproponował cenę za przełączniki rdzeniowe niższą o 1 193,60 PLN od oferty zakupowej

na podstawie której, zgodnie z przytoczonym wcześniej twierdzeniem została dokonana jej

wycena i kalkulacja.

Powyższy fakt, zdaniem zamawiającego, jednoznacznie potwierdza, iż istotna

składowa cześć ceny (poz. 4 formularza ofertowego) zawiera rażąco niska cenę w stosunku

do cen rynkowych tego produktu.

Zamawiający dodał, że z treści wyjaśnień nie jest w stanie określić i porównać cen

pozostałych elementów instalacyjnych z oferty zakupowej w stosunku do złożonej oferty,

ponieważ w wyjaśnieniach OPTeam lakonicznie określił, iż „pozostałe elementy instalacyjne

przełącznika (...) zawarte są, jak i dokonana jest wycena tych elementów, w formularzu

ofertowym w pozycji zbiorczej nr 8 - opisanej jako „instalacja i konfiguracja”. Według

zamawiającego takie twierdzenie wykonawcy, biorąc pod uwagę jasne i precyzyjne zapisy

SIWZ w tym zakresie tzn. zamawiający określił swoje wymagania w tym zakresie w pkt

4 załącznika 1A do siwz, gdzie wskazał, iż przełączniki mają zawierać wyposażenie

w postaci przynajmniej 8 wkładek SFP+ (MM), 1 wkładkę QSFP+(SM) oraz niezbędne

okablowanie, a OPTeam ujął część wyceny wyposażenia przełącznika w innej pozycji

formularza ofertowego, to na wykonawcy ciążył obowiązek objęcia wyjaśnieniami również

części poz. 8 formularza ofertowego, w której to biorąc pod uwagę wyjaśnienia rażąco niskiej

ceny ujęta został część wyceny ww. przełączników.

Według zamawiającego wykonawca OPTeam nie sprostał także ciążącemu na nim

obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena przełącznika rdzeniowego nie jest w sposób

celowy zaniżona. Wykonawca złożył ogólne, lakoniczne wyjaśnienia i w żaden sposób nie

udowodnił realności zaoferowanej ceny i w żaden sposób nie wykazał, że z tytułu realizacji

zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie

będzie ponosił strat. W ocenie zamawiającego złożone wyjaśnienia nie potwierdzają,

iż złożona oferta została rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana, a wręcz

potwierdzają, iż w poz. 4 formularza ofertowego jest ona rażąco niska.

Ponadto, w opinii zamawiającego, wykonawca w swoich wyjaśnieniach podnosi, że

przepis art. 89 ust. 1 p.z.p., będący podstawą odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej

ceny, „odnosi się do ceny globalnej a nie istotnej części składowej” oraz, że w przedmiotowej

sprawie nie można mówić o istotnej części składowej ceny. Argumentacja OPTeam w tym

zakresie w ocenie zamawiającego wydaje się być chybiona i pozostaje w oderwaniu od

aktualnego brzmienia art. 90 ust. 1 p.z.p., który traktuje, iż dopuszczalne jest odrzucenie

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w wyniku negatywnej oceny przez

zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny

oferty, pogląd ten potwierdzony został m.in. w wyroku KIO 1001/17.

Następnie zamawiający zacytował ust 4 i 5 z rozdziału VIII SIWZ opisu sposobu

obliczenia ceny, po czym stwierdził, że w poszczególnych elementach składowych ceny

oferty, zgodnie z ust. 8 ww. rozdziału siwz zostały określone, różne stawki VAT.

Powyższe, według zamawiającego, bezspornie świadczy o fakcie, iż zamawiający

oczekiwał i wymagał racjonalnego i rzetelnego wycenienia poszczególnych elementów

składowych ceny oferty, a przedmiot zamówienia składał się z elementów, które to celowo

zostały przez zamawiającego jako gospodarza postępowania wyodrębnione. Trudno także,

zdaniem zamawiającego, odejmować któremukolwiek z nich waloru istotności, biorąc pod

uwagę niewielką ilość elementów wyceny (osiem) oraz ich precyzyjne i jednoznaczne

wyartykułowanie przez zamawiającego w treści siwz.

Zamawiający stwierdził również, że nieuprawnionym jest argumentacja wykonawcy

OPTeam, iż wartości poszczególnych pozycji formularza ofertowego należy traktować jako

wartości szacunkowe, zamawiający nie określił tego w SIWZ, wręcz przeciwnie wskazał

precyzyjnie sposób obliczenia ceny w tym zakresie (patrz rozdział VIII ust. 4 i 5). Gdyby

uznać twierdzenie OPTeam za prawidłowe, wykonawcy mogliby manipulować cenami

poszczególnych elementów składowych ceny, oferując wartości większe w pozycjach ze

stawką VAT 0% i mniejsze w pozycjach ze stawką VAT 23%, uzyskując w ten sposób

mniejszą cenę za cały przedmiot zamówienia, co mogłoby mieć znamiona czynu nieuczciwej

konkurencji. Przy czym znaczącym dla zamawiającego wydaje się także fakt, iż na

wcześniejszej rozprawie (KIO 1309/18) OPTeam jako przystępujący nie zgłosił sprzeciwu od

decyzji Zamawiającego o uznaniu części zarzutów w postaci konieczności wezwania

OPTeam do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnej części składowej tj. przełącznika

rdzeniowego.

Zamawiający wskazał również, żę treść wezwania jest zgodna z przepisami p.z.p.,

jest jasna i nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości co do tego, jakie wyjaśnienia OPTeam

powinien złożyć oraz jakie niezbędne elementy powinny one zawierać, nadto zamawiający

zaznaczył, iż wykonawca może wskazać inne czynniki, niż wymienione w wezwaniu, a także

stany faktyczne, które wpłynęły na przedstawioną przez niego cenę przełącznika.

W szczególnych okolicznościach jest możliwe dopytanie przez zamawiającego, np. gdy

chodzi o kwestie, co do których wezwanie nie zawierało wzmianki, a potrzeba wyjaśnienia

pojawiła się w związku z otrzymanymi rzetelnymi wyjaśnieniami. Jednak w okolicznościach

przedmiotowej sprawy, zdaniem zamawiającego taka sytuacja nie występuje, wykonawca

bowiem zlekceważył treść stanowczego wezwania i w żaden sposób nie odniósł się do

żądań zamawiającego w zakresie wykazania, że cena przełącznika rdzeniowego oraz

uzyskane z tego tytułu wynagrodzenie nie będzie powodowało u wykonawcy strat (OPTeam

ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, iż cena oferty pozwala na osiągnięcie

godziwego zysku).

Zamawiający dodał, że wykonawca OPTeam w złożonych wyjaśnieniach wskazał

jako czynniki powodujące obniżenie ceny wieloletnie doświadczenie w zakresie przedmiotu

zamówienia oraz różnorodność kontaktów z dostawcami poszczególnych komponentów

zamówienia, co z kolei w szczególności pozwala na uzyskanie wynegocjowanie wysokich

upustów cenowych, jednocześnie nie odnosząc do precyzyjnego żądania zamawiającego

i wykazania w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na obniżenie ceny w postaci

kalkulacji. Biorąc powyższe pod uwagę ponowne wezwanie OPTeam do złożenia wyjaśnień

rażąco niskiej ceny w tym samym zakresie prowadziłoby do naruszenia zasady równego

traktowania i uczciwej konkurencji. Zatem zamawiający stoi na stanowisku, iż oferta

OPTeam powinna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażącą niską cenę.

W dalszej kolejności zamawiający stwierdził, że w pozostałej części zamawiający nie

zgadza się z zarzutami odwołania, tj.

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam

pomimo, iż jej treść jest sprzeczna ze siwz;

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 7 ust.

1 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam pomimo, iż zawiera

niedopuszczalne tzw. przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami

formularza ofertowego co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam

pomimo, iż zawiera błąd w obliczeniu ceny;

4. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia

OPTeam pomimo, iż wykonawca ten - w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa -

przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd poprzez niezgodne

z prawdą twierdzenie, iż złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego

określonymi w siwz oraz poprzez wywołanie u zamawiającego mylnego przekonania,

iż oferta ta jest najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w niniejszym postępowaniu,

co miało istotny wpływ na decyzje podjęte w postępowaniu przez zamawiającego,

tj. skutkowało błędnym dokonaniem przez zamawiającego czynności wyboru oferty

OPTeam jako najkorzystniejszej;

5. naruszenie art. 90 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam S.A.

pomimo, iż nie udzielił on wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie do złożenia

wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Bezzasadność określonych w pkt 1 - 5 zarzutów odwołania zamawiający uzasadnił

w sposób następujący.

Ad pkt 1 zarzut odwołującego, w ocenie zamawiającego, wydaje się być pozbawiony

słuszności. OPTeam w złożonej ofercie przedstawił ceny poszczególnych elementów

w postaci liczbowej, uzyskując łączną cenę oferty 1 602 644,40. Zamawiający w toku

postępowania dokonał sprawdzenia rachunkowego oferty. Wykonawca prawidłowo

zsumował ceny jednostkowe i uzyskał prawidłową łączną cenę oferty, potwierdzając ją

zapisem słownym, w którym została określona waluta, tj. złoty. Zarzuty odwołującego oparte

są na domniemaniu, iż OPTeam dokonał podania wartości przełącznika rdzeniowego

w dolarach amerykańskich, tymczasem w żadnym miejscu formularza ofertowego nie

widnieje informacja zaoferowaniu przedmiotu zamówienia w dolarach amerykańskich, także

w złożonym wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny OPTeam oświadcza, iż oferta została złożona

na podstawie m.in. uzyskanej oferty handlowej sporządzonej w dolarach amerykańskich po

przeliczeniu na złote.

Zatem zarzut odwołującego w postaci nieuwzględnienia przez OPTeam w swojej

ofercie kosztów gwarancji producenta wydaje się, według zamawiającego, być bezzasadny.

Odwołujący opiera się jedynie na swojej wiedzy i znajomości rynku, bagatelizując zawarte na

stronach 5 - 6 wyjaśnień rażąco niskiej ceny oświadczenia OPTeam, iż „w szczególności

przełączniki posiadają następujące cechy: (...) Minimum 36 miesięczna gwarancja

producenta (...)”. Potwierdzenie tego zostało wskazane w ofercie handlowej na którą

powołuje się OPTeam w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w pozycji: dodatkowe elementy

instalacyjne (kable, szyny, rezerwowe zasilacze, dodatkowe gwarancje).

Bezspornie OPTeam dokonał modyfikacji formularza ofertowego poprzez dodanie

dwóch pozycji. Jednakże w ocenie zamawiającego modyfikacja, polegająca na dodaniu

dwóch pozycji (serwer dyskowy ąuorum oraz szafa rack), zawiera elementy, które stanowią

przedmiot zamówienia. Elementy te są zgodne z przedmiotem zamówienia i stanowią jego

część, nie zawierają elementów, które to nie stanowią przedmiotu zamówienia. Odrzucenie

oferty pozostającej w zgodności pod względem merytorycznym z postanowieniami siwz

i wymaganiami zamawiającego, stanowiłoby przejaw zbytniego formalizmu,

a w konsekwencji naruszało przepisy p.z.p.

Zamawiający dodał, że bezspornie OPTeam omyłkowo w poz. 9 i 10 w kolumnach

dotyczącym nazwy producenta i modelu wykonawca wpisał dane serwera i szafy rack.

Omyłka ta, w opinii zamawiającego, jest omyłką oczywistą, nie wymagającą ingerencji ze

strony wykonawcy, nie powoduje także zmiany treści oferty i w ocenie zamawiającego, co

najwyżej powinna zostać poprawiona zgodnie z dyspozycją przepisu art. 87 ust. 1 pkt

1 p.z.p., ewentualnie zgodnie z dyspozycją przepisu art. 87 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

Ponadto, zamawiający podniósł, że bezzasadnym jest także oparty wyłącznie na

domniemaniu, iż oferta handlowa sporządzona w dolarach świadczy o niemożności

zaoferowania urządzeń pochodzących z legalnego kanału sprzedaży producenta na terenie

Unii Europejskiej. To, że wycena została dokonana w dolarach, a w opinii odwołującego nie

jest typowa, nie może przesadzać o fakcie oferowania urządzeń z ze źródła innego niż

legalne.

Ad pkt 2 w ocenie zamawiającego bezspornie OPTeam dokonał przerzucenia części

kosztów między pozycjami, jednakże w opinii zamawiającego, może to być wynikiem

niedbalstwa lub błędnej interpretacji zapisów siwz ze strony OPTeam, nie zaś działaniem

celowym mającym na celu utrudnianie uczciwej konkurencji. Czynność ta bowiem nie nosi

znamion czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ wykonawca OPTeam w wyniku ujęcia

części kosztów przełącznika rdzeniowego z poz. 4 ze stawką VAT 0% w poz. 8 ze stawką

VAT 23% spowodował jedynie zwiększenie łącznej ceny oferty.

Ad pkt 3 zarzut odwołującego, w ocenie zamawiającego, wydaje się być pozbawiony

słuszności. OPTeam w złożonej ofercie przedstawił ceny poszczególnych elementów

w postaci liczbowej, uzyskując łączną cenę oferty 1 602 644,40. Zamawiający w toku

postępowania dokonał sprawdzenia rachunkowego oferty. Wykonawca prawidłowo

zsumował ceny jednostkowe i uzyskał prawidłową łączną cenę oferty, potwierdzając ją

zapisem słownym, w którym została określona waluta, tj. złoty. Zarzuty odwołującego oparte

są na domniemaniu, iż OPTeam dokonał podania wartości przełącznika rdzeniowego

w dolarach amerykańskich. Tymczasem w żadnym miejscu formularza ofertowego nie

widnieje informacja o zaoferowaniu przedmiotu zamówienia w dolarach amerykańskich,

także w złożonym wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny OPTeam S.A. oświadcza, iż oferta została

złożona na podstawie m.in. uzyskanej oferty handlowej sporządzonej w dolarach

amerykańskich po przeliczeniu na złote. OPTeam dokonał także w sposób zgodny

z zapisami SIWZ (rozdział VIII) obliczenia ceny.

Ad pkt 4 w opinii zamawiającego oferta jest zgodna z treścią siwz, powinna podlegać

natomiast odrzuceniu jako zawierająca rażącą niską cenę. W związku z tym niewłaściwym

wydaje się być twierdzenie odwołującego, iż OPTeam wprowadził w błąd zamawiającego

swoim oświadczeniem o zgodności z wymaganiami siwz.

Ad pkt 5 zarzut odwołującego, jakoby wyjaśnienia OPTeam S.A. nie zawierały

podpisu osoby umocowanej do ich złożenia jest bezpodstawny, ponieważ treść złożonych

przez OPTeam wyjaśnień na stronie 15 zawiera podpis R. R., prawidłowo umocowanego do

dokonania tej czynności na podstawie pełnomocnictwa załączonego do oferty.

Zamawiający dodał również, że uwzględniając część zarzutów wniesionych

w odwołaniu spełni żądania odwołującego poprzez unieważnienie wyboru oferty

przystępującego jako najkorzystniejszej, odtajnienie całości tabeli zawierającej ofertę

cenową zakupu przełączników, która stanowi część wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzuci

ofertę przystępującego, jako zawierającą rażąco niską cenę. Natomiast pozostałe zarzuty

odwołania zamawiający uznał za bezzasadne i wniósł o ich oddalenie.

W toku postępowania odwoławczego, wobec spełnienia przesłanek określonych

w art. 185 ust. 2 p.z.p. oraz braku zgłoszenia opozycji stron, dopuszczono do udziału

w sprawie - po stronie zamawiającego - wykonawcę OPTeam S.A. z siedzibą przy

ul. Tajęcina 113 w Jasionce (36-002), zwanego dalej jako „przystępujący”.

Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. oraz art. 90 ust. 3 p.z.p., sformułowanego jako

zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie

udowodnił, że oferowana cena nie jest rażąco niska. Nie wniesiono natomiast sprzeciwu

wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 p.z.p.

w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k. co do zaniechania odtajnienia całości

tabeli z oferty cenowej, z wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego.

Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły

zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego

postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do

zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do

tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.

Krajowa Izba Odwoławcza jest zatem związana przedstawionymi zarzutami i co do

zasady nie może orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie

oznacza związania Izby podstawą prawną wskazaną przy dokonywaniu kwalifikacji

naruszenia prawa przez zamawiającego. Izba jest zatem uprawniona do orzekania

w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis

czynności lub zaniechania zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów

ustawy i nie budzą jakichkolwiek wątpliwości (vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., sygn. akt KIO

711/12). Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio

z zarzutami, które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie

potwierdzany przez orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt

KIO 2598/15, z 09.09.2016 r., sygn. akt KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu

Najwyższego (tak Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17.02.2016 r. w sprawie o sygn. akt

III CZP 111/15).

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem

dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego,

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią siwz,

złożonymi ofertami, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy

zamawiającym, a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, oraz po

wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy, gdzie odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania, zamawiający przedstawił

odpowiedź na odwołanie, zaś przystępujący poparł stanowisko zamawiającego,

w zakresie w którym nie wniósł sprzeciwu przeciwko częściowemu uwzględnieniu

odwołania, ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez

odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją

zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony oraz dotyczy materii określonej

w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby

Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie

art. 187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania

i odstąpieniem od badania meritum sprawy.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny

wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p.,

które warunkują możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.

Jak podniósł odwołujący, w wyniku bezprawnych czynności zamawiającego został on

pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i osiągnięcia z tego tytułu

zysku. Oferta wykonawcy Komputronik Biznes Sp. z o. o. pozostaje bowiem ofertą

najkorzystniejszą w postępowaniu i jako taka winna zostać wybrana przez zamawiającego.

Ponadto, w związku z dokonanym naruszeniem prawa, odwołujący poniósł i może ponieść

dodatkową szkodę w postaci kosztów przygotowania oferty.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający

nie zakwestionował interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiającego się

możliwością poniesienia przez odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów p.z.p.

Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze

art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia".

Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności

ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez

zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba

stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje

na uwzględnienie z powodu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z art.

90 ust. 1 p.z.p., co miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania, gdyż wadliwe

czynności zamawiającego spowodowały przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej.

Konsekwencją uwzględnienia odwołania jest nakazanie zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności

badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie wykonawcy OPTeam S.A. w Jasionce do

złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.

Zarzut oznaczony nr 1 w petitum odwołania, dotyczący naruszenia art. 8 ust.

1, 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k., został przez

zamawiającego uwzględniony w zakresie zaniechania odtajnienia całości oferty cenowej

z tabelą zawierającą wycenę przystępującego, zaś wobec braku sprzeciwu wykonawcy

przystępującego po stronie zamawiającego orzekanie w tym zakresie stało się

bezprzedmiotowe. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym przedmiocie, co znalazło

odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku.

Natomiast co do danych kontrahenta przystępującego nie było pomiędzy stronami

sporu, że dane te ze względu na ich charakter i nieujawnienie do wiadomości publicznej

można skutecznie objąć tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący podnosił jedynie, iż nie

wykazano w stosunku do tych informacji, że wykonawca podjął co do nich niezbędne

działania w celu zachowania poufności.

Izba zweryfikowała okoliczność sporną i podzieliła w tym zakresie trafną

argumentację zamawiającego, wskazaną w odpowiedzi na odwołanie.

W ocenie składu orzekającego działania podjęte przez przedsiębiorcę w celu

utrzymania poufności określonych informacji muszą mieć charakter „niezbędnych”. Oznacza

to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie ochrony informacji, na

określonym polu pozyskiwania danych. Jak ujął to Sąd Najwyższy, „podjęcie niezbędnych

działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona

informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez

żadnych specjalnych starań z ich strony” (wyrok Sądu Najwyższego z 3.10.2000 r. sygn. akt

I CKN 304/00).

Ze względu na charakter poufnych informacji - dane kontrahenta z wyjaśnienia

sposobu kalkulacji ceny w ofercie dostawcy - należy uznać, że wykonawca wykazał, iż podjął

w stosunku do tych informacji adekwatne i niezbędne działania w celu zachowania ich

w poufności. W uzasadnieniu objęcia tajemnicy wskazano na szczegółowe kroki

organizacyjne, techniczne i prawne, jakie podjęto aby stan tajemnicy zachować. Dodatkowo

działanie przystępującego, który zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego ofertę dostawcy, dodatkowo potwierdza, że

przystępujący podejmuje niezbędne środki do zachowania poufności.

Powyższe jednoznacznie wskazuje, że przystępujący wykazał, iż dostęp do informacji

objętych tajemnicą jest kontrolowany i przez to ograniczony, zaś konkurencja została

skutecznie pozbawiona prawa posiadania i korzystania z informacji objętych przez

przystępującego tajemnicą gospodarczą, gdyż osoby spoza kręgu podmiotów

wtajemniczonych przez samego dysponenta tajemnicy takiego akcesu nie mają, zatem

wykazano, że spełniono przesłankę formalną, tj. przystępujący podjął niezbędne działania

w celu zachowanie poufności informacji, adekwatne do charakteru zastrzeganych informacji,

zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej, zatem zarzut ten należało oddalić.

W zakresie zarzutów nr 2 - 7 w petitum odwołania Izba ustaliła, w oparciu

o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy odwoławczej, następujące

okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy:

I. Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę sprzętu informatycznego, który:

1) zgodnie z rozdziałem IV SIWZ - przedmiot zamówienia, termin i miejsce

wykonania zamówienia:

a) został opisany w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia i wymagań

związanych z realizacją przedmiotu zamówienia - załącznik nr 10 do SIWZ -

wzór umowy (rozdział XIII SIWZ) oraz w załączniku nr 1a do SIWZ - opis

przedmiotu zamówienia, przy czym zaoferowany asortyment musi spełniać

wymagania techniczne funkcjonalne i użytkowe takie same lub wyższe niż

opisane w załączniku nr 1a do SIWZ (arkusz danych oferowanych urządzeń -

opis przedmiotu zamówienia) - na podstawie pkt 1, 2 rozdziału IV;

b) w pkt 3 zamawiający zawarł ogólny zakres prac do realizacji przez wykonawcę

w ramach zamówienia.

II. Zamawiający żądał od wykonawców aby z ofertą złożyli formularz ofertowy z tabelą

cenową.

1) Zgodnie z rozdziałem VII SIWZ - oferta oraz wykaz oświadczeń i dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak

wykluczenia, w pkt 1 zamawiający wskazał, że oferta musi zawierać - formularz

cenowy - sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ, zawierający ofertę

cenową, wpisując także nazwy producenta i model proponowanych urządzeń;

2) Zgodnie z rozdziałem IX SIWZ - sposób przygotowania oferty, w pkt 1 ofertę

cenową należy sporządzić wg wzoru z załącznika nr 1 do SIWZ - formularz oferty.

III. Opis sposobu obliczenia ceny zawarto w rozdziale VIII SIWZ.

IV. Przystępujący złożył ofertę z ceną brutto 1 602 644,40 zł. Zgodnie ze złożonym przez

przystępującego formularzem ofertowym:

1) w pozycji 4 formularza ofertowego - przełącznik rdzeniowy, 2 szt., cena

jednostkowa netto 8 640,00 zł, wartość netto 17 280,00 zł, VAT 0%, wartość

brutto 17 280,00 zł, HPE5700 40XG;

2) w pozycji 8 formularza ofertowego - instalacja i konfiguracja, cena jednostkowa

netto 43 200,00 zł, wartość netto 43 200,00 zł, VAT 0%, wartość brutto

53 136,00 zł;

3) formularz ofertowy rozszerzono o dwie dodatkowe pozycje, w stosunku do

8 pozycji wymaganych przez zamawiającego, dodano pozycję:

a) nr 9 - serwer dyskowy quorum, cena jednostkowa netto 38 340,00 zł, wartość

netto 38 340,00 zł, VAT 0%, wartość brutto 38 340,00 zł, Tecnosteel

42U szafa progress server 42U 800x1200;

b) nr 10 - szafy rack, cena jednostkowa netto 3 240,00 zł, wartość netto

6 480,00 zł, VAT 23%, wartość brutto 7 970,40 zł, QSAN technology

XCabeSan XS1212D-EU.

V. Pismem z 20.07.2018 r. zamawiający wezwał przystępującego „do złożenia

wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

1) W uzasadnieniu wezwania zamawiający powołał się na art. 90 ust. 1 p.z.p.

i wskazał „zamawiający zwraca się do wykonawcy OPTeam S.A. o złożenie

wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny w odniesieniu do pozycji 4 formularza

ofertowego - przełącznik rdzeniowy HPE 5700 40 XG - 2 sztuki. Wykonawca

wycenił 2 sztuki przełączników na kwotę 17 280,00 zł (cena jednego przełącznika

8 640,00 zł). W ocenie zamawiającego cena przełącznika rdzeniowego

zaoferowana przez wykonawcę wydaje się rażąco niska w stosunku do cen

rynkowych tego produktu co nasuwa wątpliwości, czy zaoferowany przełącznik

spełnia wszystkie wymagania jakie zamawiający określił w załączniku nr 1a do

SIWZ w pkt 4” , który zamawiający zacytował;

2) Ponadto zamawiający wskazał, że wyjaśnienie wykonawcy będzie poddane

obiektywnym czynnikom, o których mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p., a także, iż

„Wyjaśnienia powinny być poparte stosownymi dowodami, z których będzie

wynikało (.), że przedstawiona w ofercie cena przełącznika rdzeniowego HPE

5700 40 XG nie jest w sposób zamierzony zaniżona i przełącznik spełnia

wszystkie wymagania zamawiającego określone w załączniku nr 1a do SIWZ pkt

4 (.)”.

VI. W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący pismem z dnia 25.07.2018 r.

przedstawił zamawiającemu wyjaśnienia wraz z załącznikiem, w postaci oferty.

1) W treści wyjaśnień przystępujący potwierdził, że uwzględnił w cenie oferty

wszystkie wymagania SIWZ, zaś jego cena jest realna i za nią możliwe jest

wykonanie przedmiotu zamówienia. Powołano się na wieloletnie doświadczenie

w realizacji podobnych zamówień, co umożliwiło rzetelne przygotowanie oferty,

znajomość rynku i technologii wykonania, a także posiadanie bazy dostawców

poszczególnych komponentów zamówienia, co w szczególności pozwala na

uzyskanie wynegocjowanych upustów cenowych od cen regularnych.

2) W wyjaśnieniach szczegółowych, dotyczących przełącznika rdzeniowego

przystępujący wskazał, że w pozycji 4 jego oferty wycenił koszty kompletu

standardowego wyposażenia przełącznika, które wyszczególnił, zaś elementy

instalacyjne, które wyliczył, zawarł w pozycji nr 8 - instalacja i konfiguracja.

Natomiast na potwierdzenie realności ceny przystępujący przedłożył dowód

w postaci oferty, która jak stwierdził - stanowi kalkulację ww. elementu składowej

ceny. Oferta zawiera 2 pozycje dotyczące 6 przełączników i 6 pozycji dotyczących

elementów instalacyjnych, w tym pozycję w zakresie elementów dodatkowych.

Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że odwołujący przedstawił okoliczności

faktyczne sprawy inaczej, niż miały one miejsce w rzeczywistości. Znacząca część jego

argumentacji została oparta na nieuprawnionym założeniu, że formularz ofertowy został

przez zamawiającego ustalony w sposób sztywny, bez możliwości dokonywania jego

modyfikacji, w tym w szczególności bez możliwości wycenienia przez wykonawców

przedmiotu zamówienia z części pozycji 4 formularza (czy opisu przedmiotu zamówienia)

pn. przełącznik rdzeniowy w pozycji 8 pn. instalacja i konfiguracja, czyli przenoszenia części

przedmiotów zamówienia z jednej pozycji składnika kalkulacji formularza ofertowego do

innej.

Odwołujący skupił się w odwołaniu na wskazywaniu zaistniałych w jego ocenie

naruszeń prawa materialnego, pomijając, że pierwszym elementem, w szczególności, gdy

wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, jest ustalenie, jaki charakter ma tabela cenowa

w formularzu ofertowym, którego złożenia wraz z ofertą żądał zamawiający. Takie

jednoznaczne ustalenie, opierające się na klarownych postanowieniach treści SIWZ jest

pierwszym i koniecznym elementem stanu faktycznego sprawy, od którego można rozpocząć

dokonywanie weryfikacji, czy przy ocenie oferty doszło do naruszenia prawa przez

zamawiającego. W odwołaniu poświęcono wiele uwagi na twierdzenia w zakresie wadliwej

wyceny przez przystępującego pozycji 4 tabeli cenowej, co w konsekwencji miało stanowić

o rażąco niskiej cenie oferty, nieuprawnionym przerzucaniu kosztów czy nawet

subsydiowaniu skrośnym (pokrywaniu kosztów na jednym polu działalności przychodami

z innego pola działalności), jednakże umknęło uwadze odwołującego, że wskazywane przez

niego zarzuty muszą oprzeć się na wyraźnym zakazie dokonywania zmian w tabeli cenowej,

w formularzu ofertowym, bezpośrednio wynikającym z dokumentacji postępowania.

Izba ustaliła, że w żadnym miejscu dokumentacji postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego nie znajduje się treść wskazująca na zakaz ustanowiony przez

zamawiającego, który wyklucza możliwość wyceny części przedmiotów z pozycji obejmującej

przełącznik rdzeniowy w pozycji instalacja i konfiguracja. Odwołujący też takiej treści SIWZ

nie wskazał.

Zawarta w odwołaniu próba dokonywania wybiórczej i pozakontekstowej wykładni

fragmentów SIWZ i wnioski, które odwołujący oparł głównie na - jak wyjaśniono na

rozprawie - „sposobie budowy formularza ofertowego”, są w ocenie Izby niezgodne

z literalną treścią dokumentacji i jako takie nieuprawnione. Jednocześnie odwołujący pominął

całkowicie, że w pkt IX SIWZ, w którym zamawiający określił sposób przygotowania oferty,

jednoznacznie wskazano, że formularz oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) stanowi jedynie wzór.

Zatem zgodnie z dokumentacją postępowania formularz ofertowy można było modyfikować,

w tym dostosować do potrzeb wykonawców, tak jak to uczynił przystępujący, natomiast

odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Przy czym warto nadmienić, że określony

przez zamawiającego w pkt IX SIWZ sposób przygotowania oferty, nie spowodował

niejasności czy trudności dla wykonawców, którzy sporządzali oferty, w tym wypełniali

formularze ofertowe, gdyż brak jest w tym przedmiocie wniosków o wyjaśnienie czy

doprecyzowanie dokumentacji, zatem można przyjąć, że okoliczność ta nie budziła

wątpliwości wykonawców, którzy jako podmioty prowadzące działalność o zawodowym

charakterze, w przypadku wątpliwości mają obwiązek wyjaśnienia treści dokumentacji

postępowania przez zadawanie pytań zamawiającemu (vide wyrok Sądu Najwyższego

z 5.06.2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13).

Zatem skoro nie ma w dokumentacji postępowania stanowczych postanowień

zakazujących wycenienie elementów przedmiotu zamówienia z jednej pozycji formularza

w drugiej, to takie działanie wykonawcy było uprawnione. Tym bardziej, że jak wskazał

przystępujący pozycja nr 4 kalkulacji dotycząca przełącznika rdzeniowego ma stawkę

VAT 0% i część przedmiotów - będących elementami instalacyjnymi, które z przełącznikami

należy dostarczyć - posiadają stawkę VAT 23%, więc przeniesienie ich do pozycji 8 kalkulacji

- w której są elementy instalacji i konfiguracji - ze stawką VAT 23% jest logiczne

i wiarygodne, w szczególności mając na uwadze, że stawki podatku od towarów i usług, co

do poszczególny pozycji formularza ofertowego zostały przez zamawiającego narzucone

(rozdział VIII sposób obliczenia ceny, pkt 8 SIWZ).

Podkreślenia również wymaga, że dokonana przez przystępującego uprawniona

wycena elementów instalacyjnych z pozycji przełącznik rdzeniowy w pozycji instalacja

i konfiguracja w tabeli cenowej, nie powoduje, że oferty są nieporównywalne. Argumentacja,

zarówno odwołującego jak i zamawiającego w tym przedmiocie, jest w ocenie Izby

nieprzekonująca. Zgodnie z rozdziałem XII pkt 3 SIWZ zamawiający w kryteriach oceniał

cenę oferty brutto - czyli cenę całkowitą, będącą wynikową tabeli cenowej, a nie jej

poszczególne składniki, co jest zbieżne z postanowieniami SIWZ o ustanowieniu tabeli

cenowej jako wzoru. Ponadto, na podstawie zawiadomienia o wyborze oferty

najkorzystniejszej, Izba ustaliła, że zamawiający nie miał żadnych trudności w porównaniu

złożonych w postępowaniu ofert.

Skład orzekający stwierdził, że twierdzenia odwołującego o zakazie możliwości

wyceny części przedmiotów z pozycji składnika kalkulacji obejmującej przełącznik rdzeniowy

w pozycji instalacja i konfiguracja, pozostały gołosłowne, zmierzały wyłącznie do poprawy

sytuacji procesowej strony, nadto są sprzeczne z ustalonym stanem faktycznym sprawy

i jako takie nie mogły stanowić podstawy do stwierdzenia wadliwych czynności czy

zaniechań zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego

art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. oraz art. 90 ust. 3 p.z.p., postawiony jako zaniechanie odrzucenia

oferty OPTeam S.A., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia oraz OPTeam S.A. w swoich wyjaśnieniach nie udowodnił i nie

wyjaśnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż na podstawie 90 ust.

3 p.z.p. „zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub dokonana

ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”

Wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 3 p.z.p., zostały przez Ustawodawcę

uregulowane w art. 90 ust. 1 p.z.p., gdzie unormowano wezwanie do złożenia wyjaśnień,

określane przez pryzmat wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami, w brzmieniu normy: „Jeżeli

zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się

o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,

w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość

przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy

z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz. U. z 2017 r.;

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.”

Zaznaczyć przy tym należy, że art. 90 ust. 1 p.z.p. nie zawiera wskazania co do ilości

czynności poodejmowanych w ramach wyjaśnienia ceny ofertowej. Mając na uwadze

literalne brzmienie normy, posiłkując się jej systemowym osadzeniem w systemie prawa

zamówień publicznych, celem oraz funkcją, należy stwierdzić, iż racjonalny Ustawodawca

takiego ograniczenia nie przewidział, ponieważ w każdej indywidualnej sytuacji konieczne

może okazać się wyjaśnienie innych okoliczności - w tym wyjaśnienie faktów ujawnionych

w toku wyjaśnień - zwłaszcza w sytuacji, w której na podstawie ustalonego jeszcze

w sposób niepełny stanu faktycznego nie sposób będzie wyciągnąć jednoznacznych

wniosków, co okazało się szczególnie istotne w rozpoznawanej sprawie.

W związku z powyższym zamawiający, a na etapie postępowania odwoławczego

Krajowa Izba Odwoławcza oceniając czynności i zaniechania dokonane przez

zamawiającego, musi przez pryzmat cytowanej normy dokonać konkretyzacji oceny

w przedmiocie tego, czy cena ofertowa została dostatecznie wyjaśniona czy też nie,

a dopiero po ustaleniu, że wyjaśnienie było pełne może ocenić to, czy cena ta jest rażąco

niska. Stwierdzić należy, że oczywistym celem przyświecającym Ustawodawcy przy

formułowaniu ww. normy było doprowadzenie do stanu, w którym cena zostanie wyjaśniona

na tyle wyczerpująco, że będzie możliwa jednoznaczna ocena czy jest ona realna i rynkowa,

czy też rażąco niska. Należy zatem przyjąć słuszne zapatrywanie Ustawodawcy, że nie

sposób jest ocenić cenę jako rynkową bądź rażąco niską, jeśli okoliczności jej zaoferowania

nie zostały dostatecznie wyjaśnione - taki proces nie byłby bowiem procesem oceny,

a wyboru, w sposób w zasadzie losowy, dowolnego wniosku spośród tych, które wydają się

w jakiś sposób prawdopodobne.

Warto również zaznaczyć, że z powyższej przyczyny, zmierzając do zapewnienia

skuteczności wymienionych przepisów, jako pozwalających na ustalenie obiektywnego,

weryfikowalnego miernika staranności zamawiającego, orzecznictwo Izby wskazuje na

kryterium rzetelności w udzielaniu wyjaśnień, jako decydujące o dopuszczalności kolejnego

wezwania. Oczywiście w sposób nierozłączny związana jest z tym kwestia treści samego

wezwania do złożenia wyjaśnień. Oceniając bowiem, czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne,

czy nie, nie sposób nie odnieść się do treści tegoż wezwania. To wezwanie powinno

determinować treść udzielonych wyjaśnień. Trudno zatem uznać za nierzetelne te

wyjaśnienia, w których nie uwzględniono kwestii, o jakie zamawiający nie pytał w sposób

jasny i klarowny, bądź nie pytał w ogóle.

Odwołując się do wywodu w zakresie braku ograniczenia ilościowego i zakresowego

w uregulowaniach dotyczących art. 90 ust. 1 p.z.p. dotyczącego procedury wezwania do

wyjaśnień stwierdzić należy, iż jest możliwe, a w niektórych sytuacjach wręcz konieczne,

pozyskanie przez zamawiającego wiedzy jak w danej konkretnej sytuacji wykonawca

dokonuje kalkulacji, aby rozpocząć proces wyjaśniania i skierować do wykonawcy następne

- bardziej precyzyjne wezwanie ze wskazaniem na konkretne elementy budzące wątpliwości

zamawiającego.

Ponadto, wskazać należy, że z uwagi na treść art. 90 ust. 3 p.z.p. sankcja odrzucenia

jest bezpośrednio związana z procedurą wezwania, unormowaną w art. 90 ust. 1 p.z.p.,

a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 p.z.p. - ”obowiązek wykazania,

że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.” - którego

niewykonanie skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,

gdyż z uwagi na treść art. 90 ust. 1 p.z.p. dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. - który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.” - w wyniku negatywnej oceny

przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny

oferty (vide wyrok Izby z 31.05.2017 r. sygn. akt KIO 1001/17).

Tym niemniej należy wyraźnie podkreślić, że ocena ta zgodnie z dyspozycją art.

89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta zawiera

cenę rażąco niską (por. wyrok Izby z 28.03.2017 r. sygn. akt KIO 466/17).

Izba zaznacza również, że ustawa p.z.p. nie zawiera definicji legalnej rażąco niskiej

ceny i nie budzi wątpliwości fakt, że zarówno te przepisy, jak i wiążące ustawodawstwo Unii

Europejskiej, pozostawiają rozwinięcie tego pojęcia, jako klauzuli generalnej, orzecznictwu.

Dlatego też, w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia

publicznego, jeżeli jest ku temu potrzeba, należy kwestę rażąco niskiej ceny badać ad casum

(por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1072/15).

Zatem skoro samo pojęcie rażąco niskiej ceny każdorazowo wymaga

w indywidualnej, ustalonej sytuacji konkretyzacji, zaś ustawa p.z.p. nie posiada ustawowo

określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie,

kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny, każdy przypadek, ze

względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji, wartość zamówienia oraz

uwarunkowania danego rynku, należy oceniać indywidualnie (por. postanowienie Sądu

Okręgowego z Poznania z 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05). W szczególności

orzecznictwo zwraca uwagę, że „dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców,

nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego

z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów

prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest

zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame.”

(por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 21.06.2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10).

Skład orzekający w niniejszej sprawie powyższe poglądy podziela i przyjmuje za własne.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego

odwołaniem należy uznać, że odwołujący nie wykazał, że cena zaoferowana przez

przystępującego jest ceną rażąco niską, a także, aby złożone przez przystępującego

wyjaśnienia stanowisko odwołującego potwierdzały. Również twierdzenia zamawiającego,

który uwzględnił omawiany zarzut, nie dowodzą, że przystępujący zaoferował cenę

nierealną, niekonkurencyjną i nierzetelnie skalkulowaną.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podziela argumentacji, że o tym, iż cena

przystępującego jest rażąco niska świadczy porównanie ceny oferty przystępującego

z cenami innych wykonawców, w tym porównanie pozycji 4 w złożonych wraz z ofertami

formularzach ofertowych.

Okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na

cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących

każdego przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w zaoferowanych

cenach czy porównywanie średniej arytmetycznej cen, nie może stanowić dowodu, że cena

jednego przedsiębiorcy jest realna, gdyż ma wartość zbliżoną do cen innych wykonawców,

a każda niższa cena, odbiegająca od średniej, jest ceną nierynkową. Różne podmioty,

o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych,

odmiennej siatce dostawców i innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne

ceny ofertowe od potencjalnych dostawców w zakresie oferowanego towaru i różnice te, jak

dyktuje doświadczenie, potrafią być dużo wyższe niż zaistniałe w niniejszym postępowaniu.

Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym

funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki. Argumentacja ta wydaje się być tym bardziej

aktualna w niniejszym postępowaniu, mając na uwadze, że cena przystępującego wynosi

1 602 644,40 zł, a odwołującego 1 647 167,04 zł, czyli różnica w kalkulacji jest niewielka

i wynosi niemalże 45 000,00 zł, tj. mniej niż 3%.

Wyżej wskazane okoliczności mają też bezpośrednie przełożenie na wartość

poszczególnych składników cenowych, ofertowanych przez przedsiębiorców i za chybioną

należy uznać argumentację, o zaoferowaniu nieekwiwalentnej ceny za przełącznik rdzeniowy

wraz z elementami instalacyjnymi przystępującego (opisany w załączniku nr 1a w pozycji

4 SIWZ), wobec wyższych cen zaoferowanych przez wykonawców, którzy złożyli

w postępowaniu oferty.

Nie bez znaczenia jest również fakt, że odwołujący w sposób nieuzasadniony

porównywał pozycje z nr 4 formularzy cenowych poszczególnych wykonawców i wyciągał

z tych porównań korzystne dla siebie wnioski, kiedy formularz ofertowy stanowi wzór i każdy

z wykonawców mógł go zmieniać. Odwołujący całkowicie pominął przy tym, że część

elementów zamówienia dotyczących przełącznika rdzeniowego przystępujący wycenił

w pozycji 8 swojego formularza.

Powyższe dotyczy również różnic jakie strony wskazywały pomiędzy ofertą

przystępującego, złożoną podczas badania rynku, kiedy zamawiający szacował wartość

przedmiotu zamówienia - strony nie wykazały, że można bezpośrednio porównywać

przedmioty z pozycji 4 dotyczące przełącznika rdzeniowego z obu ofert przystępującego, czy

faktu, że w ogóle oferty dotyczą tych samych przedmiotów. Przy czym należy zaznaczyć, że

oferta złożona podczas badania rynku składana była dużo wcześniej i cena w niej zawarta

w żaden sposób nie obliguje przystępującego do zaoferowania tej samej ceny

w postępowaniu, tym bardziej, że ceny sprzętu informatycznego nie są stałe, a przeciwnie -

potrafią radykalnie zmieniać się na osi czasu.

Następnie, w ocenie Izby, postępowanie wyjaśniające, przeprowadzone przez

zamawiającego, w wyniku uwzględnienia odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1309/18,

zgodnie z treścią wezwania do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny (vide pkt V istotnych

okoliczności), dotyczyło pozycji 4 formularza ofertowego przystępującego - 2 sztuk

przełącznika rdzeniowego HPE za cenę 17 280,00 zł, których cena wydała się

zamawiającemu rażąco niska w stosunku co cen rynkowych produktu, w korelacji

z wymaganiami zamawiającego z pkt 4 załącznika nr 1a.

Na tak sformułowane wezwanie przystępujący przedstawił stosowne wyjaśnienia,

obejmujące czynniki, które pozwoliły mu zaoferować cenę na skalkulowanym poziomie -

w szczególności w zakresie warunków współpracy z dostawcami. Wątpliwość

zamawiającego, co do zawartości pozycji 4 z załącznika 1a i pozycji 4 tabeli cenowej

przystępującego z oferty, została przez przystępującego wyjaśniona - przystępujący

stwierdził, że skalkulował część elementów z pozycji 4 tabeli cenowej w pozycji 8 tabeli, na

co jego zdaniem pozwalała treść dokumentacji. Rzeczone składniki cenowe zostały przez

przystępującego podane. Wyjaśnienia zostały poparte adekwatnym do ich treści dowodem,

w postaci oferty od kontrahenta przystępującego z elementami pozycji 4 i 8 formularza

cenowego przystępującego (vide pkt VI istotnych okoliczności).

Powyższe, w ocenie Izby, jednoznacznie wskazuje, że wywody stron o ogólnych,

lakonicznych wyjaśnieniach, bez udowodnienia realności zaoferowanej ceny nie znajdują

oparcia w ustalonym stanie sprawy. Ponadto, wbrew twierdzeniom stron, wyjaśnienia

odnoszą się również do elementów instalacyjnych przełączników rdzeniowych, co wynika

bezpośrednio z ich treści, a także zawierają odpowiedź na wątpliwości zamawiającego,

zgodnie z treścią wezwania, zaś przystępujący przedstawił również stosowny dowód, wobec

czego uczyniono zadość obowiązkowi określonemu w art. 90 ust. 2 p.z.p.

Tym niemniej, biorąc pod uwagę twierdzenia zamawiającego, że na przystępującym

ciążył obowiązek jeszcze bardziej szczegółowego, niż przedłożone, wyjaśnienia pozycji

8 formularza cenowego, to w ocenie Izby zamawiający swoje wątpliwości w tym zakresie

powinien przystępującemu przedstawić i zamiast dokonywać wyboru jego oferty jako

najkorzystniejszej, kontynuować postępowanie wyjaśniające. Wezwanie do wyjaśnień

sposobu kalkulacji ceny oferty rodziło po stronie przystępującego obowiązek wyjaśnienia

aspektów, które wywarły wpływ na skalkulowaną przez niego pozycję 4 formularza

ofertowego i część pozycji 8, co z treści wyjaśnień wynikało.

Przystępujący, w ocenie składu orzekającego, uczynił zadość treści wezwania,

a w sytuacji, gdy zamawiający uznał, że pozycja 8 formularza ofertowego dotyczące

instalacji i konfiguracji, w tym elementy instalacyjne z pozycji 4 i inne elementy z pozycji

8, wymagają dalszego doprecyzowania, to zamawiający miał obowiązek - ze względu na

doniosłe skutki, jakie może wywołać procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny w postaci

odrzucenia oferty - postępowanie wyjaśniające kontynuować. Wykonawcy nie mogą

domyślać się podstaw skierowanego wezwania, przeciwnie - treść wezwanie do złożenia

wyjaśnień powinna pozwolić wykonawcy na dobór odpowiedniej argumentacji i ewentualnie

dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia

oferty. Zamawiający przekonywał, że z treści wyjaśnień przystępującego nie jest w stanie

określić i porównać cen pozostałych elementów instalacyjnych z oferty zakupowej

w stosunku do złożonej oferty, jednakże nie da się nie zauważyć, że zamawiający nie mógł

mieć takiej wiedzy, gdyż o to przystępującego podczas postępowania wyjaśniającego cenę

nie zapytał.

W ustalonym stanie rzeczy argumentacja zamawiającego na podstawie której

uwzględnił on zarzut odrzucenia oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i 90 ust.

3 p.z.p., w sposób jednoznaczny potwierdza, że zamawiający w sposób wadliwy

przeprowadził postępowanie wyjaśniające - zamiast dopytać wykonawcę o wątpliwości

powstałe po lekturze jego wyjaśnień przyjęto, że wykonawca miał, w oparciu o art. 90 ust.

2 p.z.p., wątpliwości te rozwiać, chociaż o nich nie wiedział, gdyż powstały one dopiero

w postępowaniu odwoławczym przed Izbą.

W dalszej kolejności Izba uznała, że nieuprawnionym jest twierdzenie odwołującego,

że wykonawca winien w postępowaniu wyjaśniającym wykazać cenę całkowitą oferty

i wszystkie elementy mające na nią wpływ, gdyż materię składanych wyjaśnień sposobu

kalkulacji ceny oferty wyznacza treść zapytania zamawiającego - skoro zamawiający pytał

o jeden ze składników ceny, nie ma podstaw do żądania od wykonawcy, aby wyjaśnił

wszystkie jej elementy, w szczególności te, które wątpliwości zamawiającego, na kanwie art.

90 ust. 1 p.z.p., nie budziły.

Następnie Izba stwierdziła, że postawione przez odwołującego zarzuty opierające się

na twierdzeniach strony co według odwołującego zostało, a co nie zostało zawarte w ofercie

przystępującego, szczególne w pozycji 4 i 8 kalkulacji cenowej, są błędne i bezpodstawne.

Odwołujący zamiast skupić się na treści wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, w sposób

subiektywny dokonał własnej analizy, co w cenie zdaniem odwołującego przystępujący

wycenił, a czego w cenie nie ujął. Odwołujący w sposób hipotetyczny zakładał i wyliczał

składniki cenowe, na podstawie wartości cen, które sam przyjął. Uszło przy tym uwadze

odwołującego, że sposób kalkulacji ceny został już przez przystępującego wyjaśniony, zatem

w sprawie wiadomym jest co się w pozycjach 4 i 8 formularza ofertowego przystępującego

zawiera i spekulacje odwołującego w tym zakresie nie mogły odnieść pozytywnego skutku.

Zaznaczyć również należy, że założenie odwołującego, że nie można było dokonywać

modyfikacji formularza cenowego nie znalazło potwierdzenia w treści SIWZ, wobec czego

fakt, że w pozycji 4 formularza ofertowego przystępujący nie wycenił składników

instalacyjnych przełącznika, nie powoduje, że cena oferty jest rażąco niska, czy że doszło do

nieuprawnionego przerzucania kosztów czy subsydiowania skrośnego, co wadliwie zarzucał

odwołujący.

W ocenie składu orzekającego argumentacja odwołującego pomija również fakt, że

zamawiający dopuścił zastosowanie rozwiązań równoważnych, zatem można było

zaoferować produkty producenta, bądź zamienniki porównywalnej jakości. Z doświadczenia

życiowego wynika, że produkty oryginalne są droższe, więc o ile odniesienie do cen

przełączników przy zaoferowaniu przez przystępującego i innych wykonawców modelu HPE

mogłoby być w jakiś sposób uzasadnione, (pomimo, że odwołujący pominął, że każdy

podmiot ma indywidualne uwarunkowania przy kalkulacji ceny oferty), to elementy

instalacyjne mogą być również zamiennikami, czego odwołujący w swych twierdzeniach nie

uwzględnił.

Dalej Izba wskazuje, że stanowisko odwołującego, że oferta cenowa przystępującego

nie zawiera wszystkich elementów związanych z przełącznikami rdzeniowymi, wobec braku

wskazania, których to konkretnie według odwołującego elementów ta oferta nie zawiera,

uniemożliwia faktyczną weryfikację tak postawionego zarzutu, ze względu na to, że nie ma

go z czym skonfrontować.

Ponadto Izba stwierdziła, że odwołujący w uzasadnieniu odwołania dokonał

przewalutowania, zgodnie z jego twierdzeniami, danych z oferty cenowej przystępującego,

z dolarów amerykańskich na polski złoty, wywodząc, że treść wyjaśnień jest sprzeczna

z treścią oferty cenowej i powoduje wycenę poniżej kosztu zakupu oraz wprost cenę rażąco

niską. Kurs wymiany walut został przyjęty przez odwołującego na dzień sporządzenia

odwołania, czyli 14 sierpnia 2018 r. Jednakże odwołujący zdaje się nie dostrzegać faktu, że

oferty były przez wykonawców składane do 09.04.2018 r., zatem kalkulacji oferowanych

zamawiającemu przedmiotów odwołujący i inni wykonawcy dokonywali niemal 5 miesięcy

wcześniej. Odwołujący przy tym nie zawarł w odwołaniu twierdzeń, które by tłumaczyły

dlaczego akurat dzień wniesienia odwołania jest dniem z którego kurs należy przyjąć.

Jest okolicznością notoryjną, że kursy walut ulegają wahaniom. Zmienność ta jest

zjawiskiem powszechnym i ogólnie znanym, na co wskazują kursy wymiany oferowane przez

kantory czy banki. Brak uwzględnienia koniecznego elementu stanu faktycznego, jakim jest

fakt, że wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny dotyczą stanu wyceny sprzed momentu złożenia

ofert i jest to data o kilka miesięcy wcześniejsza, niż przyjęty przez odwołującego do

przewalutowania dzień (złożenia odwołania) powoduje, że twierdzenia odwołującego są

gołosłowne i de facto oderwane od meritum sprawy.

Odwołujący nie uwzględnił również faktu, że dyspozycja art. 3531 k.c. nie prekluduje

objęcia kursu przeliczenia waluty uzgodnieniami kontrahentów stosunku cywilnego. Tak jak

rabat, marża czy termin realizacji świadczenia, kurs po jakim zostanie zapłacona cena jest

kwestią uzgodnień stron umowy. Odwołujący zatem nie może skutecznie powołać się na

błędne przeliczenie walut, nie wykazując jakie uzgodnienia stron stosunku cywilnoprawnego

leżały u podstaw przyjęcia konkretnego kursu w odniesieniu do konkretnej umowy

cywilnoprawnej. Nie sposób przy tym nie zauważyć, że informacji takich (odnośnie

indywidualnych warunków stosunków cywilnoprawnych pomiędzy przystępującym, a jego

kontrahentami) nie uzyskał w postępowaniu zamawiający - w związku z tym, wszelkie

twierdzenia co do źródła obliczenia kursów walutowych obracają się w sferze hipotez, nie

zaś faktów - co prowadzić musi do negatywnej oceny staranności zamawiającego

w zakresie procesu pozyskiwania informacji na potrzeby oceny realności zaoferowanej przez

przystępującego ceny.

Dziwi zatem, że przeliczenia wartości z oferty cenowej przystępującego z dolarów

amerykańskich na polski złoty dokonał również zamawiający. Dokonana przez

zamawiającego „kalkulacja” uprawdopodobniła, że przyjęty przez przystępującego kurs jest

okolicznością, którą należy dokładnie wyjaśnić.

Izba zweryfikowała wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie i doszła do

przekonania, że na dzień wyrokowania, na ich podstawie nie można jednoznacznie

stwierdzić, jaką wartość kursu do przeliczenia przyjął przystępujący w swojej ofercie, ani

nawet, czy była to jedna wartość czy więcej i z czego one wynikały. Na stronie 13 wyjaśnień,

na którą powołał się zamawiający, przystępujący użył w złożonych wyjaśnieniach trybu

przypuszczającego, poprzez sformułowanie „powstałaby” kwota, co wskazuje, że brak jest

podstaw do uznania za uprawnioną jednoznaczną interpretację zamawiającego.

Skoro w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny co do przeliczenia wartości został przez

przystępującego użyty tryb przypuszczający, to w ocenie Izby tym bardziej wyjaśnienia

wymagało, co konkretnie przystępujący twierdzi w tym przedmiocie - zwłaszcza, że

zamawiający z wyjaśnień tych wyciągał dalej idące wnioski w zakresie, o który nie pytał.

Zamawiający tymczasem te nasuwające się wątpliwości, znajdujące się poza przedmiotem,

który wyjaśniał, postanowił sam rozstrzygnąć - najpierw na korzyść, a następnie na

niekorzyść przystępującego.

Założenie zamawiającego, że wszelkie wartości podane w dolarach amerykańskich

należy w dokumentach przedstawionych przez przystępującego przeliczyć wedle tego

samego kursu i jest to przelicznik w wysokości 3,68 zł, nie znajduje stanowczego oparcia

w złożonych wyjaśnieniach przystępującego i ewidentnie, jak zauważył sam zamawiający te

kursy dla niektórych przedmiotów są różne. W szczególności, że w wyjaśnieniach brak jest

okoliczności, które jednoznacznie wskazywałyby jak przystępujący i jego kontrahenci

przeliczają złotówki na dolary amerykańskie - znajdziemy tam informację, że „faktura w PLN

po kursie średnim NBP”, zatem można ustalić, że kursem obowiązującym strony będzie kurs

średni, jednakże jest on ustalany na konkretny dzień. Z wyjaśnień nie wynika jaka to będzie

data - termin płatności wynosi do 45 dni od daty realizacji, która zaś wynosi od 2 do

6 tygodni, jest to spektrum obejmujące okres dwóch i pół miesiąca, który zacznie biec od

momentu złożenia zamówienia. Natomiast jak już wcześniej wskazano kursy walut są

wartościami zmiennymi.

Zamiast zatem przyjmować założenia, że wyjaśnienia zostały wyliczone

nieprawidłowo, pierwszym logicznym krokiem było ustalenie skąd ta możliwa różnica wynika,

jest bowiem oczywiste, że istnieje co najmniej kilka przyczyn, które mogłyby ją wyjaśnić,

poza założeniem, że cena została zaniżona. Nie wydaje się więc uprawnione twierdzenie

zamawiającego polegające na przyjęciu w sposób dowolny jednej spośród kilku

prawdopodobnych możliwości wyjaśnienia różnicy ceny za przełączniki rdzeniowe, akurat tej,

która pasowała do przyjętej tezy, w sytuacji, w której dostępne jest zamawiającemu

narzędzie do usunięcia dokładnie tychże wątpliwości, w postaci zadania pytania wykonawcy.

W ocenie Izby odwołujący również w sposób niezasadny uznał, że ciężar dowodowy

przerzucony na wykonawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana, ma charakter

absolutny i wystarczającym jest samo zakwestionowanie danej pozycji kosztów tak, jak

gdyby nie była ona wcześniej wyjaśniana. Izba stwierdziła, że przedłożone przez

odwołującego dowody nie mogły w sposób skuteczny zakwestionować oferty cenowej

przystępującego, która jest bezpośrednio powiązana z wymaganiami zamawiającego

i złożonymi wyjaśnieniami.

W poczet materiału dowodowego sprawy zostały włączone złożone przez

odwołującego dowody (nr 1, 2, 3) w postaci wydruków ze stron internetowych z różnymi

wycenami dotyczącymi przełącznika HPE. Jednakże jak wskazał sam odwołujący

przedstawione oferty sprzedaży przełącznika nie spełniają wymogów zamawiającego,

określonych w SIWZ, a stanowią internetowe oferty sprzedaży przełączników. Dowody te

okazały się nieprzydatne do wykazania tezy, na którą zostały powołane, pozostają one

bowiem bez związku z przedstawionym zarzutem - jest okolicznością notoryjną, że w zbiorze

podmiotów oferujących konkretnego typu przełącznik zawsze wystąpi pewna pula

dostawców, którzy oferują produkty w wysokiej cenie, w szczególności zaznaczyć należy,

iż przedstawione oferty nie były spersonalizowane, pochodziły z internetu i nie zostały

powiązane z wymaganiami zamawiającego, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia.

Ponadto niespersonalizowane cenniki nie są wiarygodnym źródłem ceny, gdyż pochodzą

z 30.08.2018 r., kiedy oferta była składana 09.04.2018 r., zatem wyceny przedmiotów

wykonawcy dokonywali niemal 5 miesięcy wcześniej. Wydruki ze stron internetowych nie

zostały podpisane, zatem nie można stwierdzić, czy w ogóle posiadają wiążący charakter,

co budzi dodatkowe wątpliwości w zakresie ich wiarygodności.

Tożsama ocena dotyczy dowodów nr 10 i 11 w postaci wydruków ze stron

internetowych, dotyczących ceny za gwarancje dla przełączników. Dowody te również

okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Tak samo jak pozostałe wydruki nie zostały one

powiązane z wymaganiami zamawiającego, są niespersonalizowane i niepodpisane, co

powoduje, że nie są wiarygodne. Dowody te pochodzą z 29.08.2018 r., co znacząco odbiega

od daty złożenia ofert przez wykonawców. Ponadto, dowody te są nieprzydatne do

wykazania tezy, na którą zostały powołane, pozostają one bowiem bez związku

z przedstawionym zarzutem, ze względu, że okolicznością powszechnie znaną jest, że

w zbiorze podmiotów oferujących konkretnego typu gwarancje zawsze znajdzie się spektrum

dostawców, którzy oferują produkty w wysokiej cenie, w szczególności, że ceny w ofertach

internetowych skierowane do ogółu - kiedy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego oferty złożyli przedsiębiorcy, którzy jak przystępujący posiadają specjalne marże

i zniżki, co wynika bezpośrednio z dowodu przedłożonego przez przystępującego, w postaci

spersonalizowanej oferty cenowej.

Pozostałe złożone przez przystępującego dowody (nr 4 - 9) w postaci dokumentów

nie spełniają wymogu określonego w § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1092). Zgodnie ze wskazaną normą ustawodawca określił, iż wszystkie

dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,

strona lub uczestnik postępowania, który się na nie powołuje, przedstawia tłumaczenie na

język polski i wobec braku spełnienia wymogu rozporządzenia, zostały one przez Izbę

pominięte. Na marginesie Izba wskazuje, że Ustawodawca nie dopuścił postulowanej przez

odwołującego możliwości dokonania tłumaczenia dowodów w formie ustnej do protokołu,

w omawianej normie mowa jest o dokumentach, a stanowisko ustne takiej formy nie stanowi.

Konkludując powyższe w stanie ustalonym w sprawie nie można obecnie zastosować

art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., gdyż jego dyspozycja wymaga ustalenia w sposób nie budzący

wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską. Izba stanęła na stanowisku, iż nie można

dokonać subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt.

4 p.z.p. i 90 ust. 3 p.z.p. i zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci

odrzucenia oferty wykonawcy OPTeam S.A., co spowodowało, że nie było podstaw, aby

uwzględnił on zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego.

Podstawą do stwierdzenia przez Izbę, że ustalony w sprawie stan faktycznym doszło

do naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 p.z.p. było

stwierdzenie, że wyjaśnienia przystępującego odpowiadają żądaniu zamawiającego,

jednakże jedynie zapoczątkowały one proces mogący w przyszłości doprowadzić do pełnego

wyjaśnienia zaoferowanej przez przystępującego ceny i dokonania jej kwalifikacji jako rażąco

niskiej lub nie. W związku z tym nie budzi wątpliwości Izby, że w niniejszej sprawie,

uwzględniając jej indywidualny stan na moment orzekania, istnieje potrzeba doprecyzowania

elementów składających się na kalkulację ceny oferty i wobec treści wyjaśnień, a także

argumentacji ze stanowiska zamawiającego, w przedmiocie uwzględnienia zarzutu

zaniechania odrzucenia oferty przystępującego - zamawiający był zobowiązany do

ponownego wezwania przystępującego do wyjaśnienia najistotniejszych i budzących

wątpliwości kwestii. Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony zamawiającego,

umożliwiłoby wykonawcy odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości,

a zatem dostarczenia zamawiającego na tyle precyzyjnego materiału dowodowego

i wyjaśnień, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej bądź rażąco niskiej procesem

realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p.

Postępowanie wyjaśniające sposobu kalkulacji ceny, które przeprowadza

zamawiający, umożliwia wezwanemu wykonawcy wykazanie, że prawidłowo skalkulował

cenę, w oparciu o indywidualne uwarunkowania, zaś zamawiającemu oraz konkurencji

poznanie i zweryfikowanie sposobu wyliczenia ceny oferty, co umożliwia, znajdującą

merytoryczne podstawy, uzasadnioną analizę w przedmiocie tego, czy w toku składania ofert

nie zostały naruszone przepisy prawa. Brak wyjaśnienia wątpliwości w sytuacji, w której

takowe pojawiłyby się po stronie racjonalnie analizującego zaistniałą sytuację

zamawiającego, skutkuje wytrąceniem postępowania z prawidłowych torów i operowanie

w obszarze, gdzie żadna ze stron nie jest pewna, czy zostanie zapewniona prawidłowa

realizacja zamówienia publicznego i zostanie spełniony jego cel. Z uwagi na to, zbyt

pochopne lub nieuzasadnione zaniechanie czynności wyjaśniających, prowadzi do

zaburzenia prawidłowego badania i oceny ofert oraz naruszenia prawa, a także niesie ze

sobą ryzyko, że środki publiczne nie będą wydatkowane poprawnie, a realizacja zamówienia

napotka przeszkody, których - w przypadku prawidłowego i pełnego badania ofert - można

byłoby z łatwością uniknąć. Zamawiający zainicjował postępowania wyjaśniające w oparciu

o art. 90 ust. 1 p.z.p., jednakże ocena złożonych wyjaśnień, której dokonuje zamawiający, na

kanwie art. 90 ust. 3 p.z.p., winna prowadzić do potwierdzenia, że zaoferowana cena jest

ekwiwalentna bądź nierealna, w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę

wyrokowania nie ma podstaw do przyjęcia, że przystępujący nie złożył wyjaśnień w trybie art.

90 ust. 1 p.z.p., ani że wyjaśnienia te są na tyle lakoniczne i gołosłowne, aby przyjąć, że nie

zostały złożone. Ponadto, informacje podane w wyjaśnieniach nie potwierdzają w sposób

jednoznaczny, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. W ocenie Izby zamawiający

naruszył przepisy ustawy, ponieważ zapoczątkował jedynie proces wyjaśnienia ceny

zaoferowanej przez przystępującego, natomiast z niezrozumiałych przyczyn przerwał go,

dokonał czynności oceny ofert, a następnie podczas postępowania odwoławczego się z niej

wycofał, stwierdzając, że cena oferty jest rażąco niska. Przy czym argumentacja

zamawiającego, która w jego ocenie przekonuje, że cena jest nierealna prowadzi do

wniosku, że naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień przystępującego z dnia 25 lipca

2018 r. powinno być zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku pierwszych

wyjaśnień wątpliwości - nie zaś wybór oferty najkorzystniejszej.

W związku z powyższym uprawnione jest stwierdzenie, że zamawiający nie dokonał

oceny tych wyjaśnień w sposób pozwalający na ustalenie czy oferta została skalkulowana

w sposób rzetelny. Wyjaśnienia złożone przez przystępującego, w ocenie Izby, powinny były

zostać przez zamawiającego krytycznie przeanalizowane co do kosztów wskazanych

w wyjaśnieniach, tj. w zakresie w jakim zamawiający chciałby wyjaśnić pozycję 8 formularza

ofertowego dotyczącą instalacji i konfiguracji oraz uszczegółowienia co do kursu wymiany

dolarów amerykańskich na złoty polski, jaki został przez przystępującego przyjęty. W ocenie

Izby nie można również obecnie wykluczyć potrzeby dalszego doprecyzowania co do innych

elementów, w zależności od ponownej oceny dokonanej przez zamawiającego.

Tym niemniej zaniechanie pełnego wyjaśnienia okoliczności wskazanych w sposobie

kalkulacji ceny przystępującego doprowadziło do przedwczesnej oceny wyjaśnień

wykonawcy jako kompletnych pomimo, iż - co oczywiste w zestawieniu z treścią

argumentacji zamawiającego powodującej, że uwzględnił on zarzut dotyczący rażąco niskiej

ceny - nie były one do dokonania tej oceny wystarczające. Całość omawianych okoliczności

powoduje, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 p.z.p., który nakłada na niego obowiązek

rzetelnej oceny wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty, uzyskanych na podstawie

art. 90 ust. 1 p.z.p. i w konsekwencji należało przyjąć, że zamawiający zapoczątkował

proces właściwego wyjaśniania zaoferowanej przez przystępującego ceny, jednakże pomimo

nakazu art. 90 ust. 3 p.z.p. go nie zakończył, a zatem Izba nakazała zamawiającemu

ponowienie czynności wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu

kalkulacji ceny.

Należy mieć przy tym na względzie utrwalone poglądy Krajowej Izby Odwoławczej

o możliwości, a w niektórych przypadkach konieczności ponownego zwrócenia się

do wykonawcy o wyjaśnienia ceny na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p., wyrażone

wielokrotnie w wyrokach z 11.01.2017 r. sygn. akt 2446/16, z 24.01.2017 r., sygn. akt: KIO

70/17, z 7.03.2017 r. sygn. akt: KIO 321/17, z 16.10.2017 r. sygn. akt KIO 2030/17,

z 4.12.2017 r. sygn. akt KIO 2411/17 r., z dnia 6.12.2017 r. sygn. akt KIO 2358/17, które

Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie popiera i przyjmuje za własne.

Sankcja odrzucenia oferty przystępującego jest w ustalonym stanie sprawy

nieadekwatna dla realizacji celu ustawy, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej, a taką

jeszcze może okazać się oferta OPTeam S.A., tym bardziej, że ani zamawiający, ani

odwołujący nie wykazali, aby z treści wyjaśnień wynikało, że cena jest nierealna, nierynkowa

czy rażąco niska.

Wspomnieć należy również o wypracowanej w orzecznictwie Izby zasadzie

jednokrotnego wzywania do wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny na podstawie art. 90 ust.

1 p.z.p. Zaznaczyć jednak należy, zgodnie z celnym wywodem zawartym w wyroku Izby

z 29.01.2018 r. sygn. akt. KIO 2717/17, którego wnioski Izba w składzie orzekającym

w przedmiotowej sprawie podziela, że zasada jednokrotnego wezwania „znajduje zasadniczo

zastosowanie w sytuacjach, w których wezwanie precyzyjnie wskazywało okoliczności, które

należy wyjaśnić. W takiej sytuacji, w braku wyczerpującej odpowiedzi ze strony wykonawcy,

nie należy ponownie wzywać go do złożenia wyjaśnień, a jedynie stwierdzić, że wykonawca

nie podołał wynikającemu z art. 90 ust. 2 p.z.p. obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.” Zatem zasada jednokrotnego wezwania, w ocenie

Izby, nie znajduje zastosowania w ustalonym stanie rzeczy rozpoznawanej sprawy.

Izba oddaliła zarzut oznaczony nr 7 w petitum odwołania - naruszenie przez

zamawiającego art. 90 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam S.A.,

pomimo że OPTeam S.A. nie udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego

co do wyjaśnienia podejrzenia, że zaoferowana przez OPTeam S.A. jest rażąco niska.

Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznej na której oparto zarzut, tj. nie

wykazano, że wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny przystępującego nie posiadają podpisu

lub zostały podpisane przez osobę nieupoważnioną. Twierdzenia te nie znajdują również

potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy, zatem zarzut jako bezpodstawny należało oddalić.

Nie potwierdził się zarzut odwołania sformułowany przez odwołującego jako

naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty OPTeam S.A., pomimo iż treść tej oferty jest sprzeczna z SIWZ.

Wypełniając wymóg art. 196 ust. 4 p.z.p. i przytaczając przepisy stanowiące

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, Izba wskazuje, że art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako podstawy odrzucenia oferty

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie

omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie Sądów Okręgowych i Izby. Podsumowując

zawarte tam interpretacje normy wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wskazać należy, iż

rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze

względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt

3 p.z.p. Rzeczona niezgodność dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania

określonego w SIWZ oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź

polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami

SIWZ, z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia,

opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty,

a nie wymagania co do jej formy. Ponadto należy wykazać na czym konkretnie ta

niezgodność polega, poprzez jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki

sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi

fragmentami SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia,

ewentualnie również z uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami i wyjaśnieniami

zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze można przyjąć, iż niezgodność oferty z treścią SIWZ

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. polega albo na niezgodności zobowiązania, które

w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem

zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, ewentualnie

na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego

zobowiązania w ofercie, oraz podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych

(nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności oferowanego świadczenia

z wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie przez zamawiającego odrzucenia

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. możliwe jest jedynie w sytuacji niemożliwości

wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ - na

podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty,

wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu, lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian

w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (por. wyrok KIO z 23.09.15 r., sygn. akt

KIO 1974/17).

Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty

z treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych

warunków zamówienia sporządzonej w danym postępowaniu.

Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając stanowisko Krajowej Izby

Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 28.05.2010 r., sygn. akt KIO 868/10,

iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca

dla zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej

umieszczonych. Udostępnienie SIWZ jest bowiem czynnością prawną powodującą

powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim

oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania

wykonawcy określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków

zmienić ani od nich odstąpić. Natomiast powyższe warunki winny być interpretowane

w miarę możliwości literalnie i ściśle - stanowi to gwarancję pewności obrotu i przez

ograniczenie uznaniowości zamawiającego warunek realizacji zasady równego traktowania

wykonawców, wyrażony w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Przenosząc powyższy wywód na kanwę rozpoznawanej sprawy skład orzekający

stwierdził, co zostało omówione we wcześniejszej części uzasadnienia, że odwołujący nie

wykazał, aby w treści dokumentacji postępowania zamawiający zakazał wykonawcom

dokonywania modyfikacji we wzorze formularza ofertowego.

Zatem skoro odwołujący nie wskazał treści SIWZ, która zabraniałaby ingerencji we

wzór formularza cenowego, to a priori nie mogło dojść do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt

2 p.z.p., z powodu dodania przez przystępującego pozycji 9 i 10 do tabeli cenowej

formularza ofertowego (vide ppkt 3 pkt IV istotnych okoliczności). Izba podzieliła stanowisko

zamawiającego w tym zakresie, iż dodatkowe pozycje zawierają elementy stanowiące

przedmiot zamówienia, co ma odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania, zatem nie

doszło tu do merytorycznej niezgodności oferowanego zobowiązania w ofercie, w stosunku

do opisanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia, zaś odwołujący nie wykazał

okoliczności przeciwnej.

Dodatkowo, Izba podzieliła wyjaśnienia zamawiającego i przystępującego, iż w pkt

9 i 10 formularza ofertowego przystępującego doszło do technicznej zamiany pozycji i jest to

oczywista omyłka, co bezpośrednio wynika z zawartości obu pozycji, w korelacji ze stawkami

VAT. Tym niemniej nie jest to błąd, jak wywodził odwołujący, powodujący niezgodność oferty

z treścią SIWZ, a omyłka pisarska, która nie ma wpływu na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

W zakresie rzekomej niezgodności treści oferty przystępującego z rozdziałem IV pkt

7 SIWZ uzasadnianej przez odwołującego jako brak zapewnienia w cenie przystępującego

gwarancji producenta, Izba stwierdziła, że w tym przedmiocie odwołujący również nie

sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu, a dodatkowo jak słusznie argumentował

zamawiający odwołujący całkowicie pominął, że zawarcie w cenie wymaganej przez

zamawiającego gwarancji wprost wynika z wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny

przystępującego i złożonego wraz z nią dowodu.

Nie znalazły potwierdzenia w dokumentacji postępowania wywody odwołującego

o niezgodności oferty przystępującego z § 2 ust. 10 załącznika nr 10 do SIWZ, z powodu

pochodzenia urządzeń przystępującego spoza terenu Unii Europejskiej, które to odwołujący

oparł na tezie, iż skoro oferta zakupowa przedstawiona przez przystępującego jest wyrażona

w dolarach, to urządzenia przystępującego nie pochodzą z UE, nadto istnieje wątpliwość czy

źródło to jest legalne. Odwołujący nie wykazał twierdzeń, z których wywodził korzystne dla

siebie skutki prawne, pozostawiając je w sferze gołosłownych założeń. Ponadto Izba

stwierdziła, że oferta zakupowa złożona przez przystępującego pochodzi z państwa

członkowskiego UE, co dodatkowo powoduje, że spekulacje odwołującego są

nieuzasadnione.

Co do rzekomej niezgodności oferty przystępującego z pkt 2, 3 i 6 rozdziału

VIII SIWZ, Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał okoliczności, na których oparł zarzut,

tj. odwołującego nie wykazał, że przystępujący złożył ofertę wyrażoną w dolarach

amerykańskich. Teza postawiona przez odwołującego wydaje się bardziej być nawiązaniem

do zarzutu związanego z kursem walutowym, ponieważ sama w sobie jest w oczywisty

sposób niezgodna z ofertą przystępującego, która jest wyrażona w złotych polskich. Ponadto

Izba podzieliła w tym zakresie trafne stanowisko zmawiającego, zawarte w odpowiedzi na

odwołanie. Odwołujący nie wykazał również, że cena przystępującego nie obejmuje

wszystkich kosztów i składników, niezbędnych do wykonania zamówienia, co miałoby być

niezgodne z pkt 6 rozdziału VIII SIWZ. Twierdzenia odwołującego pozostały gołosłowne.

Powyższe powoduje również, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez

zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam

S.A., pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny.

W ocenie Izby, w stanie ustalonym w sprawie, nie można zastosować art. 89 ust.

1 pkt 6 p.z.p. o treści „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub

kosztu”, ponieważ odwołujący nie wykazał aby taki błąd przystępujący popełnił, kiedy

dyspozycja normy wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości istnienia

niezgodności oferty w stosunku co do wymagań zamawiającego.

Natomiast, jak Izba stwierdziła we wcześniejszej części uzasadnienia, odwołujący nie

wykazał ani tezy, iż oferta przystępującego została sporządzona w dolarach amerykańskich,

czy, że została wadliwie przewalutowana, ani twierdzeń, że oferta zakupowa dostawcy

przystępującego jest sprzeczna z ofertą przystępującego, złożoną w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego, czy żeby treść wyjaśnień potwierdzała, że doszło do

błędu. Zatem nie wykazano, aby jakikolwiek błąd w obliczeniu ceny przystępujący popełnił,

zarówno co do ceny całkowitej oferty, jak i w stosunku co do ceny elementu kalkulacji

z pozycji 4 formularza ofertowego przystępującego.

Reasumując, odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu,

jako wykazanie podniesionych tez. Zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 1 p.z.p. obowiązkiem

stron jest wskazanie dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. spoczywa na osobie, która

z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako

obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Izby)

dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji

tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny

dla strony wynik postępowania (vide wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 293/07).

W konsekwencji powyższego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.

1 pkt 2 p.z.p. oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. został przez Krajową Izbę

Odwoławczą oddalony.

Izba uznała również za chybioną argumentację odwołującego dotyczącą naruszenia

przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 z.n.k. w zw. z art. 7 ust.

1 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo że oferta ta zawiera

niedopuszczalne tzw. przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami formularza

ofertowego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zatem zarzut ten został przez Izbę

oddalony.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.” Należy zwrócić uwagę, że nie jest to podstawa samoistna, a zastosowanie

odrzucenia oferty na kanwie omawianej normy wymaga wykazania przez stronę jakim

czynem stypizowanym w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji- dalej jako „z.n.k.”, mamy do czynienia i na

czym on w okolicznościach konkretnej sprawy polega.

Odwołujący w treści odwołania podniósł, że przystępujący dokonuje nieuprawnionego

przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami formularza ofertowego, co w jego ocenie stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji określony w klauzuli generalnej, w postaci w art. 3 ust. 1 z.n.k.

zgodnie z którym „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub

dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”.

Jednakże, wobec braku wykazania przez odwołującego, że zamawiający

w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zakazał dokonania

wyceny elementów instalacyjnych przełącznika rdzeniowego w pozycji kalkulacji pn.

instalacja i konfiguracji, co wywiedziono we wcześniejszej części uzasadnienia, do

nieuprawnionego „przerzucania kosztów” a priori nie mogło dojść. Zatem zarzuty

odwołującego w tym zakresie nie mogły doprowadzić do przyjęcia naruszenia prawa przez

zamawiającego, co uczyniło je bezzasadnymi.

Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. -

poprzez zaniechanie wykluczenia OPTeam S.A., pomimo że wykonawca ten, w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego

w błąd, poprzez niezgodne z prawdą twierdzenie, że złożona oferta jest zgodna

z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ oraz poprzez wywołanie

u zamawiającego mylnego przekonania, iż oferta ta jest najkorzystniejsza spośród ofert

złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, co miało istotny wpływ

na decyzje podjęte w postępowaniu przez zamawiającego, tj. skutkowało błędnym

dokonaniem przez zamawiającego czynności wyboru oferty OPTeam S.A. jako

najkorzystniejszej - oznaczony w odwołaniu jako nr 6, wobec stwierdzenia przez Izbę, że

zarzut ten nie posiada uzasadnionych podstaw.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne

kryteria, zwane dalej kryteriami selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie

przedstawić wymaganych dokumentów. Natomiast na kanwie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.

z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą, celnie określoną m.in. w wyrokach z 14.03.2017

r. sygn. akt 348/17, z 18.04.2018 r. sygn. akt 576/18, z 12.05.2017 r. sygn. akt KIO 836/17,

z 19.06.2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, z 10.07.2017 r. sygn. akt KIO 1257/17, skład

orzekający wskazuje co następuje.

Dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. muszą zostać kumulatywnie spełnione

następujące przesłanki:

1. przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która

wprowadziła zamawiającego w błąd,

2. błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega

wykluczeniu,

3. przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa;

natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. dla jego zastosowania wymaga łącznego zaistnienia

poniższych przesłanek:

1. przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która

wprowadziła zamawiającego w błąd,

2. przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa,

3. informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu.

Na wstępie rozważań Izba zaznacza, w zakresie interakcji pomiędzy mającymi

zastosowanie podstawami wykluczenia, że hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., będąca

kwalifikowanym wprowadzenie zamawiającego w błąd, absorbuje hipotezę art. 24 ust. 1 pkt

17 ustawy p.z.p.

Następnie Izba wskazuje, że pierwszą i wspólną przesłanką stwierdzenia, że

zastosowanie znajdzie sankcja połączona z wyczerpaniem hipotezy obu ww. przepisów jest

wprowadzenie zamawiającego w błąd, które polega na przedstawieniu przez wykonawcę

nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu

złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione

zostaną informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla

danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje

wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też

skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.

Wobec braku wykazania przez odwołującego, że przystępujący zamawiającego

wprowadził w błąd, w tym z powodu braku potwierdzenia się zarzutów odwołania,

wskazanych przez odwołującego w pkt 2 - 5 i 7 petitum odwołania, nie mógł zostać również

uwzględniony przez Izbę zarzut oznaczony pkt 6. Zatem Izba uznała za chybiony zarzut

naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.

W konsekwencji powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak

w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia, który należ rozumieć przez pryzmat pojęcia

tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego

wykonawcy z którym zamawiający zawrze umowę (vide postanowienie Sądu Najwyższego

z 12.02.2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13).

Stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z art.

90 ust. 1 p.z.p. powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., gdyż wadliwe czynności

zamawiającego miały bezpośredni wpływ na przedwczesny wybór oferty przystępującego

jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust.

4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając

zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia

pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT.

Przewodniczący:

55