KIO 261/17

Sygn. akt: KIO 261/17

WYROK

z dnia 14 lutego 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Członkowie: Przemysław Dzierzędzki

Marek Koleśnikow

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2017 roku w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego .2017 r. przez

wykonawcę Energia Polska S.A., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez Gmina Niegowa, ul. Sobieskiego 1, 42-320 Niegowa

orzeka

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności

unieważniania postępowania, odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje

ponowne badanie i ocenę ofert wraz z ofertą odwołującego;

2. w zakresie zarzutu nieodrzucenia oferty Solartime sp. z o.o. umarza postępowania z

powodu cofnięcia zarzutu;

3. kosztami postępowania obciąża Gmina Niegowa, ul. Sobieskiego 1, 42-320

Niegowa

4. zalicza w poczet postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Energia

Polska S.A., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

5. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600,00 (trzynaście

tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z

tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 roku poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Przewodniczący: ……………………….

………………………..

………………………..

2

Sygn.. akt KIO 261/17

Gmina Niegowa, ul. Sobieskiego 1, 42-320 Niegowa, zwana dalej także

„Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w projekcie:

Odnawialne źródła energii szansą poprawy jakości środowiska naturalnego w Gminie

Niegowa.

Postepowanie jest prowadzone z zastosowanie zasad obowiązujących w

postepowaniach, kiedy wartość zamówienia jest niższa od kwot ustalonych w oparciu o

przepis art. 11 ust.8 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 1 lutego 2017 roku, doręczonym wykonawcom w dniu 2 lutego 2017

roku zamawiający poinformował o odrzuceniu w postępowaniu złożonych ofert oraz o

unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tylko jedna z ośmiu

ofert złożonych w postepowaniu była ofertą nie podlegająca odrzuceniu, lecz zaoferowana

cena ofertowa przekraczała kwotę jaka zamawiający zamierzał przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia.

Od takiej czynności zamawiającego wykonawca Energia Polska S.A., ul. Emilii Plater

53, 00-113 Warszawa, dalej zwany ”odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej w Warszawie. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu

niezasadne z przepisami prawa odrzuceniem oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 6 ustawy, mimo iż Wykonawca prawidłowo obliczył cenę oferty i nie popełnił błędu przy

stosowaniu stawki podatku VAT; co w konsekwencji spowodowało nieuprawnione

unieważnienie postępowania mimo, iż niesłusznie zamawiający pominął przy ustalaniu, że

oferta odwołującego być uznana za ofertę najkorzystniejszą. Nadto zarzucił brak podania

uzasadnienia faktycznego podstawy odrzucenia jego oferty. Zarzut co do nieodrzucenia

oferty Solartime został przez odwołującego cofnięty na rozprawie.

Podnosząc powyższy zarzut wniósł o nakazanie zamawiającemu czynności

unieważnienia postępowania, nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty

odwołującego oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert.

W uzasadnieniu podniesionego zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty

odwołującego podał, że oferta odwołującego spełnia wszystkie wymagania zamawiającego

oraz nie podlega odrzuceniu jako jedyna spośród złożonych w postępowaniu ofert. Pozostałe

oferty - poza ofertą najdroższą, zostały odrzucone przez Zamawiającego w sposób

prawidłowy. Podkreślił, ze nie można zgodzić się z argumentacja zamawiającego co do

podstaw odrzucenia jego oferty, ponieważ zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia

jest błędnie zastosowana w ofercie Odwołującego stawka podatku VAT. Dopiero w

uzasadnieniu odrzucenia ofert Zamawiający wskazał, jaka stawka VAT powinna zostać

3

zastosowana na poszczególne pozycje wyceny przedmiotu zamówienia, mimo iż

najprawdopodobniej w toku postępowania nie miał takiej wiedzy.

Odwołujący podobnie jak inni Wykonawcy, przed odrzuceniem jego oferty został

wezwany do wyjaśnienia zastosowanej w ofercie stawki podatku VAT. Pismem z dnia 27

stycznia 2017 roku odwołujący wyjaśnił treść oferty, posiłkując się indywidualną interpretacją

podatkową (załączona do odwołania), wydaną dokładnie w analogicznym stanie faktycznym,

jaki miał miejsce w postępowaniu zorganizowanym przez zamawiającego. W interpretacji z

dnia 17 maja 2016 roku Energia Polska S.A. przytoczony został wniosek odwołujacego, z

którego wynikało że interpretacja ma dotyczyć prawidłowej stawki podatkowej dla zamówień,

których przedmiotem jest dostarczanie i montowanie kompleksowych instalacji solarnych lub

fotowoltaicznych w lokalizacjach wskazanych przez zamawiającego - na domach

mieszkalnych mieszkańców danej jednostki samorządowej. Pytający wskazywał na różne

możliwe do stosowania stawki podatku VAT w zależności od miejsca montowania instalacji.

W punkcie 13 na stronie 3 interpretacji przytoczone jest pytanie odwołującego dotyczące

montażu monitoringu. Stanowisko odwołującego dotyczące możliwej do stosowania stawki

podatku VAT w odniesieniu do tej część prac obejmowanych postępowaniami zawarte

zostało na stronie 7 interpretacji, gdzie wykonawca wskazał, iż w jego ocenie w sytuacji

montażu monitoringu zastosowanie stawki obniżonej 8% możliwe będzie tylko w zakresie, w

jakim elementy systemu monitoringu nie znajdą się poza bryłą budynku. Tym samym część

systemu monitoringu zlokalizowana poza budynkami mieszkalnymi (np. stacje pogodowe),

które mają być umieszczone na słupach, przenośny komputer i telewizor do użytku

Zamawiającego - ich dostawa będzie opodatkowana stawką podstawową 23%.

Wydający interpretację Dyrektor Izby Skarbowej w wskazał, że stanowisko

wykonawcy zaprezentowane we wniosku jest prawidłowe, gdyż do budownictwa objętego

społecznym programem mieszkaniowym stosuje się stawkę obniżoną w wysokości 8% VAT,

natomiast infrastruktura towarzysząca budownictwu mieszkaniowemu opodatkowana jest

podstawową stawką w wysokości 23% VAT. Na stronie 12 interpretacji jednoznacznie

Dyrektor Izby Skarbowej wskazał natomiast, że "w przypadku montażu monitoringu

zastosowanie stawki podatku w wysokości 8% będzie możliwe tylko w zakresie, w jakim

elementy systemu monitoringu znajdą się w obrębie budynku”. Tym samym część usług

montażu systemu monitoringu znajdująca się poza budynkami mieszkalnymi (...) będzie

korzystała z podstawowej stawki podatku 23%, gdyż obniżona stawka podatku nie obejmuje

elementów infrastruktury towarzyszącej wykonywanych na zewnątrz poza bryłą budynku.

Dokładnie w taki sposób jak wskazany w interpretacji odwołujący wyliczył cenę swojej

oferty w tym postępowaniu, stosując stawkę 8% VAT do tych elementów instalacji

pomiarowania i monitoringu, które znajdowały się w bryle budynku mieszkalnego. Wszystkie

te elementy, które nie znalazły się w bryle budynku lub stanowiły koszty dodatkowe objęte

4

zostały stawką VAT 23%. Kwestie te zostały zamawiającemu dostatecznie wyjaśnione w

piśmie z dnia 27 stycznia 2017 roku, gdzie odwołujący wskazał, które elementy objęte są

preferencyjną stawką podatkową.

Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i podniósł,

że stawka podatku VAT w wysokości 8% może znaleźć zastosowanie tylko w sytuacjach

kiedy wykonywanie wszelkich prac następuje w obrębie bryły budynku. Natomiast w tym

postepowaniu stanowisko odwołującego należy uznać za błędne gdyż interpretacja z dnia 17

maja 2016 r. nie może znaleźć zastosowania w stanie faktycznym niniejszej sprawy,

ponieważ stan faktyczny opisany w powołanej interpretacji (dotyczący dostawy towarów —

urządzeń do pomiarowania), jest odmienny (od stanu faktycznego niniejszej sprawy, w

którym przedmiotem zamówienia w zakresie pkt 3) formularza ofertowego było dokonanie

pomiarowania i monitoringu — a zatem świadczenie usług. W formularzu ofertowym w pkt 3

dotyczącym ceny wyraźnie wskazano, iż dotyczy ona pomiarowania i monitoringu instalacji

OZE. Przedmiotem świadczenia wykonawcy w tym postepowaniu miało być świadczenie

usług, a nie natomiast wykonywanie robót budowlanych. Wszelkie czynności dotyczące

montażu urządzeń, konieczne do dokonania pomiarów oraz monitoringu, miały jedynie

charakter pomocniczy do usługi, którą wykonawca byłby zobowiązany świadczyć.

Powyższe stanowisko wynika z samej istoty „pomiarowania oraz monitoringu”, jak

również z wykładni literalnej użytych przez zamawiającego pojęć. Gdyby bowiem celem oraz

przedmiotem zadania w niniejszym zakresie było wyłącznie wykonanie robót obejmujących

montaż urządzeń pomiarowych, w ten sposób zadanie to zostałoby ujęte w SIWZ oraz

Programie Funkcjonalno-Użytkowym. Tymczasem z treści postanowień PFU oraz SIWZ

wynika wręcz przeciwnie, iż zamontowanie urządzeń stanowi jedynie element szerszej

świadczonej przez odwołującego w tym zakresie usługi. Podkreślił, że w ramach niniejszej

usługi wykonawca był zobowiązany do wykonania kompleksowej usługi monitoringu i

pomiarowania, w tym zbierania, odczytywania i przetwarzania danych.

Podkreślił, że zamawiający ustalając stawkę podatku VAT miał na względzie, że

zamontowanie urządzeń służących do pomiaru i monitoringu, stanowi część kompleksowej

usługi, skutkiem czego z podstawy opodatkowania nie można wyodrębniać dostawy i

montażu urządzeń, dla których stawka powinna odpowiadać stawce samej usługi. Podkreślił

także iż dla rozstrzygnięcia, czy w konkretnej sprawie mamy do czynienia, z jednym bądź

wieloma świadczeniami, istotne jest dokonanie analizy z punktu widzenia nabywcy usług -

odbiorcy tych czynności. Wymaga to wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności, w jakich

następuje transakcja, w celu określenia jej elementów charakterystycznych i dominujących -

w ramach całościowej oceny, wagi jakościowej, a nie tylko ilościowej, elementów

świadczenia usług w stosunku do elementów dostawy towarów. Dodał, że powszechnie

przyjęte rozumienie ww. pojęcia, a także stanowisko organów podatkowych - potwierdza

5

słuszność powyższej argumentacji zamawiającego, zgodnie z którą określony cel

świadczenia musi być rozpatrywany przez pryzmat jego nabywcy - a nie przez pryzmat

osoby, która dokonuje kwalifikacji, jak już wspomniano świadczenie kompleksowe posiada

spójny charakter dla określonego podmiotu, który nabywa je jako całość. Podsumowując

przedstawioną argumentacje stwierdził, iż zamontowanie urządzeń służących do pomiaru i

monitoringu, stanowi część kompleksowej usługi, skutkiem czego z podstawy opodatkowania

nie można wyodrębniać dostawy i montażu urządzeń, dla których stawka powinna

odpowiadać stawce samej usługi.

Do postepowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosiło

trzech wykonawców tj ANTINUS Sp. z o.o., Sobieskiego 39/B5, 96-100 Skierniewice;

FLEXIPOWER Group Sp. z o.o. Sp. k., ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzyńska;

Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa, których oferty zostały prawomocnie

odrzucone przez zamawiającego.

Odwołujący co do zasadności zgłoszonych przystąpień zgłosił opozycje podnosząc,

iż oferty tych wykonawców zostały odrzucone, żaden z nich nie wniósł odwołania od takiej

czynności zamawiającego i tym samym trudno uznać, aby taki wykonawca miał interes w

rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, który oferty tych wykonawców

odrzucił, czyli aby mieli interes w popieraniu odrzucenia ich własnej oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do

protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp. Izba uznała, że odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu

o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,.

Natomiast co do zgłoszonych przystąpień wykonawców do postepowania po stronie

zamawiającego Izba uznała za zasadne zgłoszone opozycje odwołującego w tym zakresie i

uznała, że wykonawcy nie wykazali posiadania przesłanki interesu w rozstrzygnięciu

odwołania na korzyść zamawiającego. Podkreślenia wymaga fakt, że oferty wykonawców

zgłaszających przystąpienia zostały przez zamawiającego prawomocnie odrzucone – minął

termin ustawowy na wniesienie odwołań w tym zakresie. W tym przypadku wykonawcy

przystępując po stronie zamawiającego popierają odrzucenie ich własnych ofert, co należy

uznać za sytuację sprzeczną z istotą udziału wykonawcy w postepowaniu o udzielenie

6

zamówienia, gdyż wykonawca składa ofertę w postepowaniu po to, aby została ona wybrana

jako najkorzystniejsza, a nie została odrzucona. Inną byłaby sytuacja gdyby ci wykonawcy

zgłaszający przystąpienia złożyli własne odwołania na odrzucenie ich ofert - gdyż to

utrzymałoby ich oferty w tym postepowaniu do czasu wydanie orzeczenia przez Izbę i

równocześnie przystąpili do postepowania po stronie zamawiającego dążąc do utrzymania

odrzucenia ofert wykonawców z nimi konkurujących. Natomiast zgłoszenie przystąpień wg

stanu faktycznego tego postepowania nie kreuje wystąpienia jakiegokolwiek interesu w tym

postepowaniu. Przystępujący nie wykazali na czym ich interes w popieraniu stanowiska

zamawiającego w tym postepowaniu miałby polegać.

Izba wskazuje, iż interes o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp winien mieć

charakter realny, a nie tylko hipotetyczny, gdyż tylko w takim wypadku udział danego

podmiotu jako uczestnika postępowania odwoławczego należy uznać za czyniący zadość

jego uzasadnionym interesom prawnym i faktycznym. Za wyrokiem Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2014 r. (KIO 5/14) stwierdzić należy iż interesu nie wykaże

przystępujący powołujący się jedynie na możliwość wygrania powtórzonego postępowania

po unieważnieniu obecnego, gdyż nie jest wiadomym czy do ponownego wszczęcia

postepowania w ogóle dojdzie. Nadto w wyroku KIO z dnia 18 stycznia 2013 r. (KIO 2822/12;

KIO 2864/12)Izba stwierdziła, że Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

Zamawiającego musi odnosić się do przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Choć nie jest on tożsamy z interesem w uzyskaniu danego

zamówienia, którym należy się wykazać przy wniesieniu odwołania, winien jednak być

związany z postępowaniem objętym odwołaniem. Punktem wyjścia dla prawidłowego

rozumienia interesu przystępującego powinno być pełne brzmienie art. 185 ust. 2 zdanie

pierwsze Pzp, który stanowi, że „ Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania

odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do

której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której

przystępuje.” Odnosząc się do powyższego przepisu nie można pominąć, że przystępujący

zgłasza swoje przystąpienie do konkretnego postępowania odwoławczego, a nie do

postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego. Co oznacza, że jego interes

nie jest nieograniczony, czy oparty na spekulacjach, bowiem mieści się w ramach

wyznaczonych z jednej strony przez treść odwołania, a z drugiej przez przedmiot danego (a

nie innego) postępowania odwoławczego, z trzeciej przez jego sytuację w danym

postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu

zaoferowania w pkt 3 formularza ofertowego niewłaściwej stawki podatku VAT wskazać

należy iż osią sporu pomiędzy stronami jest kwestia, czy zakres zadań dla wykonania usługi

monitoringu należy uznać niezależnie od miejsca jego częściowego wykonania za

7

świadczenie kompleksowe i tym samym winna być do niego zastosowana stawka stosowana

do przeważającej jego części – czyli 23%, czy też winna być stosowana stawka w zależności

od podziału zakresu zadań na zadania wykonywane w obrębie bryły budynku i wykonywane

poza nim.

Izba na wstępie uznaje za zasadne wskazanie, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek

zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT, bowiem zgodnie z przepisami podatkowymi

wystawca faktury odpowiada za jej prawidłowość. Zauważenia wymaga fakt, że jeśli w

zamówieniu łącznie występuje kilka świadczeń, z których każde mogłoby mieć samodzielny

charakter, to wtedy mówimy o usługach złożonych albo kompleksowych. Nie chodzi tu

oczywiście o podzielność świadczenia w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, lecz o

szczególną zależność między wykonanymi czynnościami danego zamówienia. Usługę

kompleksową powinien cechować związek czasowy między poszczególnymi jej elementami,

tak aby stanowiły one całość i chodzi o relację między głównym, podstawowym elementem

usługi, a czynnościami dodatkowymi. Elementy te powinny pozostawać w nierozerwalnym

związku. Ich rozdzielanie miałoby sztuczny charakter (por. wyrok ETS z 27 października

2005 r., C-41/04, Levob Verzekkeringen BV). W usłudze kompleksowej należy dostrzegać

jeden przedmiot świadczenia (zaspokojenie określonej potrzeby usługobiorcy), którego

kluczowy charakter przesądzi o pomocniczym, drugorzędnym charakterze pozostałych

działań oraz o tym, że są one potrzebne tylko ze względu na wytworzenie takiej

gospodarczej całości. Jeżeli wykonywana jest usługa kompleksowa, to ma do niej

zastosowanie stawka VAT właściwa dla świadczenia o podstawowym charakterze

(dominującego). Ocena tego, czy mamy do czynienia z usługą kompleksową czy też kilkoma

niepowiązanymi usługami, powinna odbywać się w oderwaniu od treści umowy łączącej

strony, a jedynie w oparciu o to, czy dokonywane przez podatnika czynności (świadczenia)

wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sensie gospodarczym tworzą jedną całość,

której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter.

W sposób szczególny zdaniem Izby należy w takich sytuacjach zwrócić uwagę na

kwestie, iż dla oceny prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT nie jest istotne

zapatrywanie stron postepowania w tym zakresie, gdyż prawo podatkowe zachowuje pewną

autonomiczność wobec innych gałęzi prawa, w tym prawa cywilnego. Dlatego też również

postanowienia SIWZ nie mogą mieć decydującego znaczenia i wpływu na wysokość

opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Swoboda w opisie przedmiotu zamówienia i

interpretacja postanowień SIWZ przez wykonawców w zakresie spraw podatkowych, nie

może przekładać się w sposób bezpośredni na obowiązek podatkowy wykonawcy i nie

należy z nich wywodzić stawek podatku VAT. Dlatego też dla prawidłowości ustalenia przez

Zamawiającego właściwej stawki podatkowej istotne znaczenie maja przede wszystkim

przepisy prawa podatkowego.

8

Należy także zwrócić uwagę na kwestię, iż w tym postepowaniu o udzielenie

zamówienia iż mamy czynienia z odwołaniem w postepowaniu realizowanym w formule

„zaprojektuj i wybuduj”, czyli w postepowaniu gdzie zamawiający wskazując przedmiot

zamówienia zakreśla ramy wymagań, które wykonawca winien najpierw ująć w

sporządzanym projekcie, a następnie je wykonać. Dlatego też argumentacja zamawiającego

jakoby nie znał wielu kwestii co do sposobu realizacji monitoringu i tym samym zasadnym

jest jego stanowisko o uznaniu tego systemu jako świadczenia kompleksowego, zdaniem

Izby nie daje się obronić, gdyż w takiej formule wszystkie szczegóły co do sposobu realizacji

zamówienia będą znane obu stronom postepowania dopiero po wykonaniu dokumentacji

technicznej – projektowej danego zamówienia.

Zgodnie z § 3 ust. I pkt 2 i 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 grudnia

2013 r. w sprawie towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku od towarów i

usług, oraz warunków stosowania stawek obniżonych (Dz.U. z 2013 r. poz. 1719), stawkę

podatku wymienioną w art 41 ust 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i

usług obniża się do wysokości 8% między innymi dla obiektów budownictwa

mieszkaniowego, o których mowa w art 2 pkt 12 ustawy, lub ich części, z wyłączeniem lokali

użytkowych, a także lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w

Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12.

W uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca 2013 r. (I FPS

7/12) Sąd stwierdził że: „Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art.

41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz.

535, ze zm., w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra

Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o

podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra

Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o

podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz 1799) nie może mieć zastosowania do robót

dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem.

Słowo "dotyczących" odnosi się do tego, jakich rodzajów budynków muszą dotyczyć

wymienione czynności, roboty. (...) problem dotyczy obniżonej stawki podatku, a ta ma

zastosowanie do czynności, robót. Kwestię możliwości rozdzielenia, należy więc odnosić do

tychże robót nie zaś do możliwości funkcjonowania budynku, czy też funkcjonalnego

związania infrastruktury z budynkiem. Fizycznie, jeśli chodzi o wykonywane prace,

rozdzielenie takie jest możliwe i stosowane, gdyż bardzo często jeden podmiot wykonuje

roboty budowlane dotyczące budynku, a inny, wyspecjalizowany, w uzgodnieniu z

dysponentem sieci, wykonuje przyłącza (tak w sprawach o sygn. akt: I FSK 1189/11,1 FSK

499/10,1 SA/Bd 863/11)."

9

W ocenie Sądu nie ma znaczenia stopień powiązania instalacji znajdujących się poza

obrębem budynku z instalacjami wewnątrz i na budynku, w tym takich, które warunkują

prawidłowe działanie tych instalacji. Potwierdzają to również następne orzeczenia sądów

administracyjnych (np. NSA z dnia 17 grudnia 2013 r. sygn. I FSK 1792/12), jak i

interpretacje indywidualne Ministra Finansów, np. z dnia 3 lipca 2015 r. nr IBPP2/4512-

347/15/JJ, gdzie wskazano. ze preferencyjna stawka podatku w wysokości 8% ma

zastosowanie dla robót i usług z nimi zwiazanych wykonywanych w bryle budynku, natomiast

dla usług wykonywanych poza bryłą budynku zastosowanie ma podstawowa stawka podatku

w wysokości 23%, zgodnie z art 146a pkt 1 ustawy o VAT.

Niewątpliwym w postepowaniu jest to, że część urządzeń i usług związanych z

wykonaniem systemu monitoringu będzie realizowanych w obrębie bryły budynków

mieszkalnych i lokali mieszkalnych o parametrach pozwalających na zastosowanie do

wykonywanych robót 8%„ stawki podatku VAT. Tego faktu nie kwestionuje także sam

zamawiający, lecz jego odmienna interpretacja w tym zakresie wynika z tego, iż uznał on

system monitoringu za usługę kompleksowa mającą charakter samoistny, do której winna

być zastosowana stawka 23%, gdyż wielkość robót dotyczących monitoringu zarówno w

sensie rozmiaru, jak i wartości będzie realizowanych poza bryłą budynku.

Istotnym elementem, zdaniem Izby, wpływającym na możliwość zakwalifikowania

usługi monitoringu, jako usługi wchodzącej w zakres zamówienia, ale mającej charakter

usługi samodzielny jest kwestia jej związku z robotami podstawowym dotyczącymi instalacji

kolektorów słonecznych oraz układów fotowoltaicznych. W szczególności należało poddać

ocenie fakt, czy usługa monitoringu ma nierozerwalny związek z realizowana usługą główną,

czy też mogła stanowić samodzielnie przedmiot innego zamówienia, a więc czy może mieć

szersze samodzielne znaczenie dla zamawiającego poza tym postepowaniem, czy też jest

zwykłą usługa pomocniczą.

Za usługę pomocniczą zgodnie z wyrokiem ETS z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie

C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, w którym

ETS stwierdził Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi

zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do

lepszego wykorzystania usługi zasadniczej", co tutaj niewątpliwie miało miejsce gdyż nie

można wykonać lub wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej.

Podkreślić należy iż zgodnie z treścią pkt 3.1 SIWZ będącym opisem przedmiotu

zamówienia zamawiający podał, że Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane

związane z realizacją inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i montażu instalacji

odnawialnych źródeł energii (OZE), tj. instalacji kolektorów słonecznych dla wspomagania

produkcji ciepłej wody użytkowej oraz układów fotowoltaicznych do produkcji energii

elektrycznej, na budynkach mieszkalnych mieszkańców Gminy Niegowa wraz z

10

urządzeniami monitorującymi. Tym samym, jak wynika z powyższego opisu usługa

monitoringu nie jest oddzielną, samodzielną częścią zamówienia, nie jest oderwana od

roboty głównej, nie ma odrębnego bytu lecz jest usługa pomocniczą powiązaną z

wykonaniem instalacji solarnych i fotowoltaicznych. Taki związek potwierdzają chociażby

postanowienia PFU ze strony 22 gdzie zamawiający ustalił, że po zakończeniu instalacji

kolektorów słonecznych na wskazanych przez zamawiającego instalacjach wykonawca

zainstaluje elektroniczny system monitoringu efektywności funkcjonowania instalacji.

Wskazuje także, że mają być zamontowane liczniki ciepła połączone bezpośrednio z

instalacją kolektorów słonecznych. Zainstalowany system monitoringu ma służyć wykazaniu

efektywności funkcjonowania instalacji w kontekście ich sprawności technicznej, produkcji

energii i efektów ekologicznych.

Biorąc to pod uwagę należy stwierdzić, że system monitoringu w myśl postanowień

SIWZ jest częścią całego zamówienia i to on ewentualnie winien dzielić – gdyby przyjąć

zamówienie jako świadczenie kompleksowe sposób opodatkowania podatkiem VAT, gdzie

odwołujący zaoferował stawkę 8 %. Jednakże biorąc pod uwagę ww. przepisy

rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawę towarów i usług, dla

których obniża się stawkę podatku od towarów i usług, oraz warunków stosowania stawek

obniżonych (Dz.U. z 2013 r. poz. 1719) oraz orzecznictwo sądów administracyjnych i

organów skarbowych stwierdzić należy, iż preferencyjna stawka podatku VAT w wysokości

8% ma zastosowanie do robót, a także usług wykonywanych w bryle budynku i to

niezależnie od stopnia powiązania instalacji znajdujących się poza obrębem budynku z

instalacjami wewnątrz i na bryle budynku, takich, które warunkują prawidłowe działanie tych

instalacji.

Istotnym dla oceny zasadności podniesionego w odwołaniu zarzutu było także to, że

zamawiający nie wykazał iż odwołujący ujął w obniżonej stawce podatkowej, dotyczącej

robót monitoringu, zastosowanie urządzeń czy wykonywanie usługi ich montażu, mających

miejsce poza bryłą budynku.

Błędne swoje stanowisko w zakresie stawki podatku VAT zamawiający wywodził z

faktu, iż składając wniosek o dofinansowanie inwestycji w Urzędzie Marszałkowskim wskazał

jakie będą miały zastosowanie w zamówieniu stawki podatku VAT, a organ dofinansowujący

tego wskazania nie zakwestionował.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała zasadność podniesionych zarzutów w

zakresie niezasadnego: odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postepowania oraz

związany z tymi zarzutami zarzut, dotyczący ustalenia nieprawidłowej stawki VAT dla robót w

obrębie bryły budynku. W pozostałym zakresie Izba nie uznała za zasadne podniesionych

zarzutów z powodu ich nieudowodnienia. Izba nakazała zamawiającemu ponowne badanie

ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponownemu badaniu nie będą podlegały oferty

11

innych wykonawców których oferty zostały odrzucone, a nie wniesiono od tej czynności

zamawiającego odwołania do KIO.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze

wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1

ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy z § 3 pkt 1a i 2 a i b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). .

Przewodniczący: ……………………….

………………………..

………………………..

12

13