KIO 1613/18

Sygn. akt: KIO 1613/18

WYROK

z dnia 31 sierpnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska

Protokolant: Norbert Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2018 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: UNIMA 2000 Systemy

Teleinformatyczne S.A. 31-866 Kraków, ul. Skarżyńskiego 14; Miraccord M. N. 34-120

Andrychów, ul. Stefana Batorego 35; MWM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

Sp. k. 44-100 Gliwice, ul. Grottgera 35; NetStrategy Sp. z o.o.

00-213 Warszawa, ul. Williama Heerleina Lindleya 16

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Miejska Kraków - Urząd

Miasta Krakowa, 31-004 Kraków, Pl. Wszystkich Świętych 3-4

przy udziale wykonawcy DG ELPRO Z. D., K. D., J. G. Sp. j. 30-415 Kraków, ul. Bonarka

21, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania w wysokości 19 467 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy

czterysta sześćdziesiąt siedem złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: UNIMA 2000

Systemy Teleinformatyczne S.A. 31-866 Kraków, ul. Skarżyńskiego 14; Miraccord

M. N. 34-120 Andrychów, ul. Stefana Batorego 35; MWM Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Sp. k. 44-100 Gliwice, ul. Grottgera 35; NetStrategy Sp. z o.o.

00-213 Warszawa, ul. Williama Heerleina Lindleya 16, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: UNIMA 2000 Systemy

Teleinformatyczne S.A. 31-866 Kraków, ul. Skarżyńskiego 14; Miraccord M. N.

34-120 Andrychów, ul. Stefana Batorego 35; MWM Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Sp. k. 44-100 Gliwice, ul. Grottgera 35; NetStrategy Sp. z

o.o. 00-213 Warszawa, ul. Williama Heerleina Lindleya 16, tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: UNIMA 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A. 31-866 Kraków,

ul. Skarżyńskiego 14; Miraccord M. N. 34-120 Andrychów, ul. Stefana

Batorego 35; MWM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. 44-100

Gliwice, ul. Grottgera 35; NetStrategy Sp. z o.o. 00-213 Warszawa, ul.

Williama Heerleina Lindleya 16 na rzecz zamawiającego: Gminy Miejskiej

Kraków - Urząd Miasta Krakowa, 31-004 Kraków, Pl. Wszystkich Świętych 3-4

kwotę 4 467 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt siedem

złotych i zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok

- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: .................................

Sygn. akt: KIO 1613/18

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego pn. „Rozbudowa systemu monitoringu wizyjnego Krakowa”, znak sprawy:

OR-10.271.65.2018 (dalej „Postępowanie” lub „Zamówienie”) zostało wszczęte ogłoszeniem

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2018/S 103-235027 w dniu

1 czerwca 2018 r. przez Gminę Miejską Kraków - Urząd Miasta Krakowa, 31-004

Kraków, Pl. Wszystkich Świętych 3-4 (zwane dalej: „zamawiającym”).

W dniu 13 sierpnia 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: UNIMA 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A. 31-866 Kraków,

ul. Skarżyńskiego 14; Miraccord M. N. 34-120 Andrychów, ul. Stefana Batorego 35;

MWM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. 44-100 Gliwice,

ul. Grottgera 35; NetStrategy Sp. z o.o. 00-213 Warszawa, ul. Williama Heerleina

Lindleya 16 (zwani dalej „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia

2017 r., poz. 1579 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” czynności oraz zaniechań czynności,

do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, podjętych

w Postępowaniu polegających na:

1. zaniechaniu wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12), 16) i 17) ustawy Pzp

wykonawcy DG ELPRO Z. D., K. D., J. G. sp. j., który nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie pkt 5.1.1.2.

i 5.1.1.1. SIWZ, tj. w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganej

w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, którą należało wykazać w szczególności

realizacją co najmniej jednego zamówienia polegającego na konfiguracji systemu

monitoringu w co najmniej dwóch redundantnie działających serwerowniach oraz

dostawą wyposażenia serwerowni urządzeniami o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł

brutto,

2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy DG ELPRO Z. D., K. D., J. G. sp. j. zgodnie z

art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy Pzp,

3. zaniechaniu należytego zbadania i oceny ofert wykonawcy DG ELPRO Z. D., K. D., J. G.

sp. j. zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,

4. wyborze oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu - DG ELPRO Z. D., K. D., J. G.

sp. j. jako najkorzystniejszej,

5. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym

postępowaniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

DG ELPRO Z. D., K. D., J. G. sp. j. mimo, że złożona przez tego wykonawcę oferta nie

odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) w

zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganej w przedmiotowym

postępowaniu przetargowym, którą należało wykazać realizacją co najmniej jednego

zamówienia polegającego na konfiguracji systemu monitoringu w co najmniej dwóch

redundantnie działających serwerowniach (pkt 5.1.1.2. SIWZ),

2. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

DG ELPRO Z. D., K. D., J. G. sp. j., mimo że złożona przez tego wykonawcę oferta nie

odpowiada treści SIWZ w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganej w

przedmiotowym postępowaniu przetargowym, którą należało wykazać realizacją co

najmniej jednego zamówienia polegającego na wyposażeniu serwerowni, w tym

dostawie urządzeń aktywnych dla centrum przetwarzania i wymiany danych, o wartości

dostarczanych urządzeń nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto (pkt 5.1.1.1. SIWZ),

3. art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

DG ELPRO Z. D., K. D., J. G. sp. j., mimo że złożona przez tego wykonawcę oferta, z

uwagi na niespełnienie wymogów SIWZ w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia i

wprowadzanie zamawiającego w błąd treścią przedkładanych referencji, może stanowić

czyn nieuczciwej konkurencji,

4. art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy

DG ELPRO Z. D., K. D., J. G. sp. j., mimo że nie wykazał on spełniania warunków

udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw wykluczenia w zakresie posiadania

zdolności technicznej lub zawodowej, w tym wiedzy i doświadczenia, określonych na

podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy (pkt 5.1.1.1. oraz 5.1.1.2. SIWZ), wymaganych w

tym postępowaniu, które należało wykazać realizacją co najmniej jednego zamówienia

polegającego na wyposażeniu serwerowni, w tym dostawie urządzeń aktywnych dla

centrum przetwarzania i wymiany danych, o wartości dostarczanych urządzeń nie

mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto (pkt 5.1.1.1. SIWZ) oraz realizacją co najmniej

jednego zamówienia polegającego na konfiguracji systemu monitoringu w co najmniej

dwóch redundantnie działających serwerowniach (pkt 5.1.1.2. SIWZ),

5. art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy DG

ELPRO Z. D., K. D., J. G. sp. j., mimo że w wyniku zamierzonego działania,

lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził on zamawiającego w błąd przy

przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału

w postępowaniu oraz przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,

mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a to w szczególności składając wykaz

dostaw/usług na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 5.1.1.1. i 5.1.1.2.

SIWZ, w którym wskazał na wykonanie systemu telewizji dozorowej w technologii IP na

terenie Międzynarodowego Portu Lotniczego im. Jana Pawła II Kraków-Balice w okresie

od 16.06.2014 r. do 16.02.2017 r. i powołując się na list referencyjny od Dyskret Polska

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z dnia 23 marca 2018 r.,

6. naruszenia zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji w Postępowaniu,

wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez ocenę jako najkorzystniejszej, wybór i

zaniechanie wykluczenia oferty wykonawcy DG ELPRO Z. D., K. D., J. G. sp. j., mimo że

jako niezgodna z SIWZ i pochodząca od wykonawcy, który powinien zostać wykluczony,

powinna zostać odrzucona,

7. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12), 16) i 17) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) i

3) w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, a tym samym uchybienie zasadzie równości

wykonawców i uczciwej konkurencji w Postępowaniu, poprzez wybór oferty wykonawcy

DG ELPRO Z. D., K. D., J. G. sp. j., jako najkorzystniejszej, pomimo, że złożona przez

tego wykonawcę oferta winna ulec odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ, względnie

pomimo, że DG ELPRO Z. D., K. D., J. G. sp. j., jako wykonawca winien podlegać

wykluczeniu,

8. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie należytego zbadania oferty wykonawcy

DG ELPRO Z. D., K. D., J. G. sp. j., czego konsekwencją był brak jego wykluczenia lub

brak odrzucenia jego oferty.

Wskazując powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości

poprzez nakazanie zamawiającemu, w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy DG ELPRO Z. D., K. D.,

J. G. sp. j. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,

2. odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy DG ELPRO Z. D., K. D.,

J. G. sp. j.,

3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem faktu odrzucenia oferty

lub wykluczenia wykonawcy DG ELPRO Z. D., K. D., J. G. sp. j.,

oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według

norm przepisanych.

Podnosząc powyższe odwołujący wskazał, że wybrany w Postępowaniu wykonawca

DG ELPRO Z. D., K. D., J. G. sp. j. powinien podlegać wykluczeniu, a jego oferta powinna

zostać odrzucona, bowiem zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12), 16) i 17) ustawy Pzp zamawiający

obowiązany jest wykluczyć wykonawcę: (i) który nie wykazał spełniania warunków udziału w

postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia, (ii) który

w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego

w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału

w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej ''kryteriami

selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych

dokumentów, (iii) a także wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie następnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się

za odrzuconą. Zgodnie natomiast z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą

ubiegać się jedynie wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki

udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu

o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Ponadto przepisy w art.

87 ust. 1 ustawy Pzp nakazują zamawiającemu zbadanie ofert przed ich oceną, przepisy art.

7 ustawy Pzp nakazują prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, zaś art. 89 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy

Pzp nakazuje odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ lub jeżeli jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zwraca wobec powyższego uwagę, że zgodnie z pkt

5.1.1.2. SIWZ w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki

udziału w postępowaniu, określone w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ti. w zakresie

posiadania zdolności technicznej lub zawodowej : 5.1.1. posiadają wiedzę i doświadczenie,

tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym

postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie należycie

wykonali: 5.1.1.1. co najmniej jedno zamówienie polegające na wyposażeniu serwerowni,

w tym dostawie urządzeń aktywnych dla centrum przetwarzania i wymiany danych,

o wartości dostarczanych urządzeń nie mniejszej niż 1 000 000 zł brutto; 5.1.1.2. co najmniej

jedno zamówienie polegające na konfiguracji systemu monitoringu w co najmniej dwóch

redundantnie działających serwerowniach. Tymczasem w złożonej i wybranej ofercie

wykonawcy DG ELPRO Z. D., K. D., J. G. sp. j. (załącznik nr 3 do SIWZ - wykaz wykonanych

dostaw/usług na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 5.1.1.1. oraz 5.1.1.2.

SIWZ) wskazano, na potrzeby udowodnienia wymogów określonych w pkt 5.1.1.1. oraz

5.1.1.2. SIWZ, zamówienie na wykonanie systemu telewizji dozorowej

w technologii IP na terenie Międzynarodowego Portu Lotniczego im, Jana Pawła II Kraków-

Balice w okresie od 16.06.2014 r. do 16.02.2017 r. Wykonanie powyższych prac wykonawca

poparł listem referencyjnym swojego ówczesnego zleceniodawcy Dyskret Polska Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Krakowie z 23 marca 2018 r.

Tymczasem, zgodnie z założeniami SIWZ, ogłoszonego w 2012 r. przez Międzynarodowy

Port Lotniczy Kraków-Balice przetargu na wykonanie robót budowlanych w systemie

Generalnego Wykonawstwa na terenie Międzynarodowego Portu Lotniczego im. Jana Pawła

II Kraków - Balice, związanych z kompleksową realizacją: a) rozbudowy i przebudowy

międzynarodowego terminalu pasażerskiego wraz z przyłączami zewnętrznej infrastruktury

technicznej oraz kładką komunikującą terminal z parkingiem wielopoziomowym i

przystankiem kolejki; b) budowy i przebudowy wewnętrznego układu komunikacyjnego (znak:

MPL/BS/SZ/241/3/02/12) przedmiotem zamówienia wykonawcy DG ELPRO Z. D.,

K. D., J. G. sp. j. było w szczególności: wykonanie systemu CCTV (budowa monitoringu

wizyjnego), którego dokładny opis był określony w dokumentacji zatytułowanej

T4/PW/TT/CCTV/SYSTEM TELEWIZJI DOZOROWEJ. Dokumentacja ta nie przewidywała

wykonania dwóch redundantnych serwerowni. W zakres budowy monitoringu wizyjnego dla

MPL Kraków-Balice wchodziło bowiem, zgodnie z wymogami ówczesnego zamawiającego:

(i) Instalacja dedykowanej sieci strukturalnej (okablowania) która „ze względu na przesył

dużej ilości danych zbudowana będzie na planie tzw. gwiazdy”, tj. wychodziła będzie

z jednego punktu centralnego do kolejnych kamer i ew. podrzędnych punktów

dystrybucyjnych. Centrum sieci stanowić miała „serwerownia CCTV SOL usytuowana w

pomieszczeniu 2.2.26.”, tzn. jedno pomieszczenie, w którym zlokalizowane są urządzenia

przeznaczone do obsługi systemu CCTV, jak wskazano w dokumentacji: „Tutaj

zainstalowane zostaną serwery wraz z oprogramowaniem oraz macierze dyskowe

do archiwizacji danych. Stąd też będzie połączenie kablem światłowodowym do punktu

dystrybucyjnego w budynku BAT, w pomieszczeniach SOL, w których planuje się montaż

tzw. punktów podglądu”. Z powyższego zapisu jednoznacznie wynika, że w obiekcie istnieje

jedna serwerownia i jeden punkt dystrybucyjny, w którym znajdują się stanowiska oglądu.

W dalszej części opisu, wskazano, że: „punkt dostępowy w BAT ma za zadanie dostarczyć

sygnał z terminala do punktów obserwacyjnych. Zamontowany zostanie w pomieszczeniu

serwerowni istniejącej dyżurki skąd do dyżurki SOL, doprowadzone zostanie okablowanie dla

punktów obserwacyjnych. Punkt dostępowy w SOL to szafa o wysokości 18U, wyposażona

zostanie w wentylator oraz termostat umieszczony w suficie szafy. Do punktu tego dochodzić

będą sygnały światłowodowe z terminala, i wychodzić do punktów obserwacyjnych”. Oznacza

to jednak wyłącznie, że w pomieszczeniu nazwanym serwerownią (jako identyfikator

pomieszczenia, analogicznie do numeru pomieszczenia), powstał punkt dystrybucyjny

systemu okablowania, które zostało poprowadzone dalej. Instalacja punktu dostępowego

sieci strukturalnej monitoringu a nawet konfiguracja przełącznika sieciowego, nie przesądza

jednak, że instalacja ta, od strony funkcjonalnej stanowiła drugą serwerownię monitoringu,

a już niewątpliwie pomieszczenie to nie było serwerownia redundantną_(nadmiarową, tj. taką

która pełni rolę serwerowni zapasowej dla serwerowni podstawowej, czyli zastępuje

je w przypadku awarii czy też zniszczenia serwerowni pierwszej) (str. 7-8 części opisowej

projektu T4/PW/ TT/cctv). (ii) Instalacja serwera zapisu podstawowego i serwera

zapasowego w jednej serwerowni. W dokumentacji zawarto, że „Sygnały z kamer przesłane

będą za pomocą kabla miedzianego do punktów dostępowych, skąd za pomocą kabla

światłowodowego doprowadzone będą do serwera wraz z rejestratorami zamontowanymi

w pomieszczeniu serwerowni (pom.2.2.26). Celem powiększenia powierzchni zapisu

(wydłużenia czasu zapisu) do rejestratorów podłączone zostaną macierze dyskowe. Montaż

rejestratorów w serwerowni zapewni im najkorzystniejsze warunki pracy oraz wysokie

bezpieczeństwo. Dla macierzy i serwera zamontowana zostanie dodatkowa szafa rack 42U,

a serwery wraz z macierzami, dyskami zajmą w szafie rack miejsce 2x1 OU.” Potwierdza to,

że w projekcie przewidziano wyłącznie jedną serwerownię, w rozumieniu fizycznego obszaru,

pełniącego określoną funkcję, tj. miejsca instalacji serwerów. Redundancja zaś, odbywa się

w ramach tej samej szafy RACK 19" 42U, w której zlokalizowano oba serwery (str. 15-16

części opisowej projektu. Oznacza to, że wedle posiadanej przez odwołującego wiedzy

w porcie lotniczym Kraków- Balice nie funkcjonują dwie redundantne serwerownie. tj. np.

serwerownia podstawowa i serwerownia zapasowa, a jedynie zostało uruchomione

rozwiązanie polegające na instalacji podstawowych i zapasowych serwerów monitoringu

w jednym pomieszczeniu. Potwierdza to również treść złożonej referencji z firmy Dyskret

Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z 23 marca 2018 r., z której

jednoznacznie wynika, że przedmiotem realizowanej przez DG ELPRO Z. D., K. D., J. G. sp.

j. umowy była m.in. dostawa i konfiguracja serwerów podstawowych i backupowych wraz z

macierzami dyskowymi. Należy zatem raz jeszcze wyraźnie podkreślić, że redundantne

serwerownie (a wiec osobne pomieszczenia z równolegle działającymi serwerami), o których

wspomina pkt 5.1.1.2. SIWZ, to nie to samo, co serwer podstawowy i backupowy, który

wykonał wykonawca DG ELPRO Z. D., K. D., J. G. Sp. j. i zgodnie z listem referencyjnym z

23 marca 2018 r. i złożoną przez siebie ofertą, co było wymagane w przetargu ogłaszanym

przez MPL Kraków-Balice. Niewątpliwie natomiast intencją Zamawiającego (Gminy Kraków)

było, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem z realizacji systemu monitoringu w dwóch

niezależnych serwerowniach, gdyż taki właśnie układ pracy zamawianego systemu jest przez

niego wymagany. Wykonawca DG ELPRO Z. D., K. D., J. G. sp. j. nie udokumentował zatem

należycie spełnienia warunku o którym mowa w pkt. 5.1.1.2. SIWZ, co samo w sobie stanowi

podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy, a być może

stanowi również próbę wprowadzenia zamawiającego w błąd, co powinno skutkować jego

wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16) i 17) ustawy Pzp.

Odwołujący zwrócił też uwagę, że wykonawca DG ELPRO Z. D., K. D.,

J. G. sp. j. wskazał, że wartość dostarczanych urządzeń do serwerowni, w systemie

obejmującym instalację blisko 200 kamer CCTV, wynosiła ponad 1.000.000 zł, przy czym na

potwierdzenie przedstawił wspomnianą referencję, w której podano jedynie kwotę za całość

zamówienia (3.054.614,00 zł.), obejmującego nie tylko dostawę urządzeń aktywnych,

ale także dostawę i konfigurację serwerów, oprogramowania i kamer oraz ich instalację.

Z dokumentów przedstawionych przez wybranego wykonawcę w odniesieniu do wymogów

określonych w pkt 5.1.1.1. SIWZ również nie wynika zatem, aby wykonawca udokumentował

należycie brak podstaw do wykluczenia, gdyż nie wiadomo, jaka była wartość

poszczególnych składników prac wykonywanych przez tego wykonawcę. Tym samym

stanowi to asumpt do jego wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, a być

może stanowi również próbę wprowadzenia zamawiającego w błąd, co powinno skutkować

jego wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16) i 17) ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego nie jest bowiem prawdopodobne, aby wartość serwerów

rejestrujących, macierzy i oprogramowania (VMS) niezbędnych do rejestracji z w/w liczby

kamer wynosiła aż 30 procent wartości kontraktu. Wykonawca powinien przedstawić

dokumenty precyzyjnie wskazujące na spełnienie warunku o którym mowa 5.1.1.1,

tj. przykładowo harmonogram rzeczowo-finansowy zaakceptowany przez Dyskret Polska,

z którego wynika, że wartość urządzeń stanowiących wyposażenie serwerowni wynosiła

co najmniej 1 min zł brutto. Obowiązkowi temu wybrany wykonawca nie podołał.

Zamawiający w dniu 10 sierpnia 2018 r., zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 1 ustawy

Pzp, poinformował o wniesieniu odwołania, przekazując za pomocą poczty elektronicznej

kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, oraz wezwał uczestników

postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Termin na zgłoszenie

przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął w dniu 13 sierpnia 2018 r.

Do postępowania odwoławczego, w dniu 13 sierpnia 2018 r., przystąpił wykonawca

DG ELPRO Z. D., K. D., J. G. Sp. j. 30-415 Kraków, ul. Bonarka 21 (dalej „przystępujący”),

zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Zamawiający w dniu 27 sierpnia 2018 r., przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego

na dzień 28 sierpnia 2018 r., złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł w pierwszej

kolejności o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, w związku

z §4 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie

regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (tj. Dz. U. z 2018 r. nr 1092),

a w przypadku gdyby Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego w tym zakresie, o jego

oddalenie jako bezzasadnego.

W zakresie w jakim twierdził, że niniejsze odwołanie winno być odrzucone w oparciu

o przesłankę opisaną w art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp podnosił, że w dniu 10 sierpnia

2018 r. zamawiający otrzymał kopię wniesionego odwołania - jego zasadniczą treść - bez

załączników. Ponadto odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

w dniu 13 sierpnia 2018 r. a zatem trzy dni po złożeniu jego kopii zamawiającemu, jednakże

zamawiający nie otrzymał żadnego spośród czternastu załączników. O ile załączniki

od pierwszego do jedenastego oraz załącznik numer czternaście pozostają objęte

zasadniczo wiedzą zamawiającego, to co do załącznika dwunastego zamawiający

domniemywa jedynie, że chodzi o list referencyjny wykonawcy Dyskret Polska Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., natomiast załącznik trzynasty pozostaje

dokumentem stricte zewnętrznym, nie stanowiącym dokumentacji niniejszego postępowania.

W tych okolicznościach odwołanie podlega odrzuceniu, albowiem w myśl art. 180 ust. 5

ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie jeśli stwierdzi, że odwołujący nie przesłał kopii

odwołania zamawiającemu. Z kolei art. 180 ust. 5 ustawy Pzp przewiduje, że odwołujący

przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do jego wniesienia w taki

sposób, aby mógł on się zapoznać z jego treścią. Odwołujący tymczasem nie dopełnił

ciążącego na nim obowiązku w dwóch aspektach, po pierwsze przekazał zamawiającemu nie

tyle samo odwołanie co złożył de facto informację o zamiarze złożenia odwołania, a samej

czynności dopełnił dopiero trzy dni później, jednakże w terminie uprawniającym do złożenia

odwołania a ponadto, pominął przekazania zamawiającemu istotnych dla oceny zasadności

zarzutów załączników merytorycznych, pozyskanych od podmiotów trzecich. To skutkuje

uznaniem, że odwołujący nie sprostał wymogom przekazania kopii odwołania

zamawiającemu.

W dalszej części zamawiający odniósł się do treści podnoszonych zarzutów,

wskazując na ich bezzasadność. Zwrócił uwagę na fakt, że odwołujący błędnie łączy kwestie

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu ze skutkiem w postaci niezgodności

z treścią SIWZ. Konstruując zarzuty odwołania mnoży je ponad miarę, a tymczasem

zastrzeżenia odwołującego sprowadzają się do kwestii spełniania przez przystępującego

warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 5.1.1.1. i 5.1.1.2. SIWZ. Na ich

potwierdzenie przystępujący wykazał wykonanie systemu telewizji dozorowej w technologii IP

na terenie Międzynarodowego Portu Lotniczego im. Jana Pawła II Kraków - Balice,

dołączając stosowne referencje. Zamawiający dokonał oceny spełnienia przez tego

wykonawcę warunków uznając, że ten je potwierdził. Co więcej, w związku z wniesieniem

przez odwołującego w dniu 1 sierpnia 2018 r. pisma, w którym ten podważał rzetelność

oświadczeń składanych przez przystępującego, zamawiający wezwał przystępującego do

złożenia wyjaśnień, poprzez odniesienie się do twierdzeń zawartych w piśmie odwołującego.

Ten, w odpowiedzi (pismo z dnia 3 sierpnia 2018 r.) odniósł się w sposób szczegółowy do

zarzutów stawianych przez odwołującego i przedstawił dowody, które po raz kolejny

potwierdziły spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.

Odnośnie zarzutu dotyczącego braku spełnienia przez przystępującego warunku

udziału w postępowaniu opisanego w pkt 5.1.1.1. SIWZ, zgodnie z którym wykonawca winien

posiadać wiedzę i doświadczenie tj. „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert w niniejszym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy, w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające

na wyposażeniu serwerowni, w tym dostawie urządzeń aktywnych dla centrum przetwarzania

i wymiany danych, o wartości dostarczanych urządzeń nie mniejszej niż 1 mln. zł. brutto”

stwierdził, że po zbadaniu złożonych przez przystępującego dokumentów w tym zakresie

w postaci wykazu wykonanych dostaw/ usług i listu referencyjnego nie powziął żadnych

wątpliwości co do spełnienia przez tego wykonawcę warunku. Nie widzi również podstaw dla

podważania prawdziwości kwot przedstawionych w wykazie, zwłaszcza po tym jak

przystępujący potwierdził prawdziwość uprzednio złożonych oświadczeń szczegółowymi

wyjaśnieniami z dnia 3 sierpnia 2018 r., dołączając do nich treść umowy zawartej

z podmiotem, na którego rzecz było wykonywane zamówienie a zatem w sposób

wystarczający wykazał, że wartość dostarczonych urządzeń wynosiła więcej niż 1 mln. zł.

Podobnie, odnosząc się do zarzutu, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku z pkt

5.1.1.2. SIWZ, zgodnie z którym wykonawca winien posiadać wiedzę i doświadczenie tj.

„w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym

postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, należycie

wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na konfiguracji systemu monitoringu

w co najmniej dwóch redundantnie działających serwerowniach” wskazywał na nietrafność

zarzutów odwołującego. Realizowane przez przystępującego zamówienie polegało na

skonfigurowaniu systemu monitoringu na dwóch redundantnie działających zasobach

serwerowych. Odwołujący, na obecnym etapie, dokonuje nieuprawnionej interpretacji treści

postawionego warunku twierdząc, że postawiony wymóg odnosił się do konieczności

skonfigurowania systemu w dwóch serwerowniach, odnosząc to pojęcie do pomieszczenia

w którym działają serwery. Tymczasem definicja taka jest nieadekwatna do treści warunku

i nie znajduje oparcia w dokumentacji postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,

korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, po zapoznaniu

się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych

ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie

uwzględniła wniosku zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie, obejmującego

odrzucenie odwołania ze względu na przekazanie kopii odwołania przed wniesieniem

odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oraz z uwagi na brak dołączenia

załączników. Izba ustaliła, iż odwołujący przekazał kopię odwołania zamawiającemu w dniu

10 sierpnia 2018 r., zaś odwołanie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

13 sierpnia 2018 r. Obydwie czynności zostały wykonane w terminie określonym w art. 182

ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp tj. w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu

należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących

podstawę jego wniesienia. Odwołujący zatem najpierw przekazał kopię odwołania (a nie

zapowiedź jak twierdzi zamawiający), a następnie złożył odwołanie w zakreślonym

przepisami terminie, zawierając w treści odwołania informację o przesłaniu kopii odwołania

zamawiającemu. Ponadto Izba wskazuje, że brak dołączenia do odwołania załączników nie

może przesądzać o nieskuteczności czynności, w postaci przekazania kopii odwołania

zamawiającemu. W niniejszej sprawie większość załączników stanowiły dokumenty, które

albo znajdowały się w dokumentacji postepowania, będącej w posiadaniu zamawiającego,

albo nie były bezpośrednio związane z treścią podnoszonych zarzutów (odpisy z KRS).

Z kolei treści wynikające z załącznika oznaczonego numerem trzynaście, do którego

zamawiający przywiązywał tak wielka wagę zostały przytoczone przez odwołującego

w samym odwołaniu. Izba zauważyła także, że zamawiający w sposób szczegółowy odniósł

się do argumentacji w zakresie, w jakim odwołujący wyciągał wnioski z treści przywołanego

załącznika. Potwierdza to, iż miał możliwość przeanalizowania i odniesienia się do zarzutów

odwołania nawet bez tego dokumentu. Na marginesie Izba zwraca uwagę, iż głównym celem

ustawodawcy przekazania kopii odwołania zamawiającemu, była kwestia powstrzymania się

przez zamawiającego od podpisania umowy z wybranym wykonawcą. Odrzucenie odwołania

jest pozbawieniem odwołującego możliwości rozpoznania jego sprawy co do meritum

i wskazania argumentów dla poparcia swoich twierdzeń. Tym samym Izba może odrzucić

odwołanie jedynie w ściśle określonych przepisami przypadkach.

Tym samym Izba uznała, że odwołanie spełnia wymagania formalne i postanowiła

skierować je do rozpoznania na rozprawie.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania

ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością

poniesienia szkody przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu

czynności. Wnoszący odwołanie jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp oraz

złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dokonał, w dniu 3 sierpnia

2018 r. wyboru oferty wykonawcy DG ELPRO Z. D., K. D., J. G. sp. j. jako najkorzystniejszej,

z ceną wynoszącą 2.992.569,26 zł brutto i sumą zdobytych punktów wynoszącą 98,18 pkt.

Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu, z ceną wynoszącą 3 252

120,00 zł brutto i sumą zdobytych punktów wynoszącą 93,39 pkt. Tym samym, gdyby

potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu, odwołujący miałby możliwość uzyskania

przedmiotowego zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie

elektronicznej, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ

(w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału

w postępowaniu), treści wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień i odpowiedzi

na nie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła

do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie

nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp

nie znajdują uzasadnienia w treści złożonego odwołania.

W tym miejscu należy wskazać, że ramach środków ochrony prawnej następuje

- w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działań

zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych

zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy Pzp. Zgodnie z art. 192 ust. 7

ustawy Pzp zakres rozstrzygnięcia wyznaczony jest treścią wniesionego odwołania.

Obowiązkiem odwołującego jest wskazać kwestionowaną przez niego czynność, oraz przede

wszystkim podniesione zarzuty. Ponadto, zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp

(analogicznie stanowi tak § 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno

wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się

niezgodność z przepisami ustawy Pzp, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać

żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie

odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi

konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie

do twierdzeń zawartych w petitum odwołania, a dotyczy również okoliczności faktycznych

zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać

zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza

obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich

zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny.

Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również

podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie,

że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań.

Na potrzebę ścisłego odczytywania treści podnoszonych zarzutów zwracała już

wcześniej uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Wnioski takie płyną również z lektury orzeczeń

sądów okręgowych. W tym miejscu warto przytoczyć wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie

z dnia 21 marca 2017 r. (sygn. akt VI Ga 60/17), w którym sąd zwrócił uwagę, że „Izba za

podstawę orzekania może wziąć tylko te zarzuty, które zostały podniesione w odwołaniu

(art. 192 ust. 7 Pzp). Przy czym o treści zarzutu nie przesądza wyłącznie wskazanie lub nie

samego przepisu - podstawy prawnej jako, że zarzut składa się z podstawy prawnej

i faktycznej. O zarzucie odwołania decydują zatem także przywołane przez odwołującego

okoliczności faktyczne i opis popełnionych nieprawidłowości”. Podobne wnioski płyną z

uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 18 kwietnia 2012 r. (sygn. akt I

Ca 117/12), który zauważył, że: "W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3

Pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,

przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest

zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 Pzp, KIO nie może

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc

wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej

z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może

orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (...) Z analizy powyższych przepisów

można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno

granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania,

oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się

na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami

i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia." W orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej podkreśla się także, że prawidłowa konstrukcja zarzutu odwołania nie

sprowadza się do wskazania kwalifikacji prawnej zaskarżonej czynności. Kluczowe

znaczenie ma bowiem podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego,

wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności

zachowań (czynności czy też zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym

odwołaniu odwołujący.

Przenosząc powyższe rozważania natury prawnej na grunt rozpoznawanej sprawy

Izba wskazuje, że poczyniona przez odwołującego, w części odwołania zawierającej

uzasadnienie faktyczne argumentacja, jest ogólna i nie odnoszącą się do żadnych

konkretów. Nie sposób odnieść się do naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 w sytuacji, gdy

odwołujący nie precyzuje na czym polegały zaniechania zamawiającego w zakresie

dotyczącym badania treści oferty przystępującego. Podobnie w przypadku zarzutów

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, gdyż odwołujący nie opisał w czym upatruje

niezgodności oferty przystępującego z treścią SIWZ, sprowadzając tę kwestię do braku

spełnienia wymogów SIWZ w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Nie wskazał

on również w treści uzasadnienia, pomimo stawianego w tym zakresie zarzutu, jaki czyn

nieuczciwej konkurencji można przypisać przystępującemu.

Jako, że Izba w swoim orzekaniu, zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,

nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, nie mogła stwierdzić

naruszenia cytowanych wyżej przepisów.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu tj. zarzutów naruszenia

przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała zarzuty

za bezzasadne.

Izba stwierdziła, że główny zarzut, na którym odwołujący opiera treść wniesionego

odwołania sprowadza się do błędnej, jego zdaniem, oceny przez zamawiającego dokonanej

w zakresie spełnienia przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu opisanych

w pkt 5.1.1.1 i 5.1.1.2 SIWZ. Podnosi też, że skoro przystępujący nie wykazał, że warunki

tam wskazane spełnia, winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1

pkt 12) ustawy Pzp, czego jego zdaniem zamawiający zaniechał. Poza wskazaniem

cytowanej przesłanki, skutkującej wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania, w ocenie

odwołującego zaszły również okoliczności opisane w art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp,

gdyż jak odwołujący stwierdza informacje przekazywane przez przystępującemu w toku

postępowania „być może stanowiły również próbę wprowadzenia zamawiającego w błąd”.

W tym zakresie Izba uznała, że bezzasadne pozostają zarzuty braku spełnienia przez

przystępującego warunku opisanego w pkt 5.1.1.1 SIWZ, że wykonawca winien posiadać

wiedzę i doświadczenie tj. „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

ofert w niniejszym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym

okresie należycie wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na wyposażeniu

serwerowni, w tym dostawie urządzeń aktywnych dla centrum przetwarzania i wymiany

danych, o wartości dostarczanych urządzeń nie mniejszej niż 1 mln. zł. brutto”. Należy

zauważyć, że na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku zamawiający wymagał,

aby wykonawca złożył „Wykaz wykonanych dostaw/ usług” oraz dołączył do niego dowody

potwierdzające, że usługi wskazane w tym wykazie zostały wykonane/ są wykonywane

należycie. Przystępujący złożył przedmiotowy wykaz, z treści którego wynikało, że w okresie

od 16 czerwca 2014 r. do 16 lutego 2017 r. realizował zamówienie dla podmiotu, którym był:

Dyskret Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., zamówienie zaś polegało

na wykonaniu systemu telewizji dozorowej w technologii IP na terenie Międzynarodowego

Portu Lotniczego im. Jana Pawła II Kraków-Balice. Z treści tabeli wynikało, co potwierdził

składając swój podpis pod treścią załącznika przystępujący, że przedmiotem zamówienia

było wyposażenie serwerowni, w tym dostawa urządzeń aktywnych dla centrum

przetwarzania i wymiany danych, o wartości dostarczanych urządzeń nie mniejszej niż 1 mln.

zł. brutto. Na dowód należytego wykonania zamówienia przystępujący przedłożył referencję,

wystawioną w dniu 23 marca 2018 r. z treści której wynikało, że zrealizował on dla

wskazanego w wykazie podmiotu zamówienie w ramach którego dostarczył i skonfigurował

serwery, urządzenia aktywne, oprogramowanie i licencje oraz kamery IP, a wartość prac

objętych umową wynosiła 3 054 614,80 zł. Z treści listu referencyjnego wystawionego przez

Dyskret Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. wynikało również,

że wszystkie prace zostały wykonane terminowo, fachowo i z należytą starannością.

W ocenie Izby, na podstawie przedłożonych przez przystępującego dokumentów wynikało,

że spełnił on przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu albowiem złożył jednoznaczne

w swojej treści oświadczenie, że w ramach zamówienia dostarczył urządzenia

na wyposażenie serwerowni na kwotę wskazaną w treści warunku oraz, że w ramach

realizowanej umowy zamówione zostały urządzenia aktywne. Do wykazu załączył również

dokument potwierdzający realizację zamówienia z należytą starannością.

Następnie, w związku ze sformułowaniem przez odwołującego zarzutów (pismo

kierowane do zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2018 r.), odnoszących się do wartości

dostarczanych urządzeń, zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień

w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W odpowiedzi na formułowane przez odwołującego

wątpliwości w zakresie zadeklarowanej przez przystępującego w wykazie wartości sprzętu

tj. aby wartość serwerów rejestrujących, macierzy i oprogramowania (VMS), niezbędnych

do rejestracji z ww. liczby kamer wynosiła aż 30 procent wartości kontraktu, przystępujący

w piśmie z dnia 3 sierpnia 2018 r., kolejny raz potwierdził zadeklarowane wcześniej wartości

sprzętu dostarczonego w ramach zamówienia. Ponadto podał również kwoty wynikające

z zawartej z Dyskret Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. umowy,

w rozbiciu na kwestionowane przez odwołującego składowe dostarczanego systemu.

W załączeniu przedstawił również dowód w postaci załącznika do umowy

nr T4/W04/06/2014, zawartej w dniu 16 czerwca 2014 r. z treści którego wynikało,

że dostarczył on w ramach zamówienia: urządzenia aktywne na kwotę łączną 126 713,99 zł.,

serwery o łącznej wartości 557 086,24 zł., macierze dyskowe o wartości 535 091,33 zł. oraz

licencje na kwotę 399 919,97 zł.

W ocenie Izby przystępujący przedłożył niezbędne dowody, potwierdzające

oświadczenia zawarte w treści wykazu zrealizowanych dostaw/ usług. Odwołujący nie

przedłożył z kolei żadnego dowodu podważającego prawdziwość przekazanych przez

przystępującego informacji, wskazując jedynie na swoje wątpliwości w tym zakresie. Jak

wielokrotnie podkreślała Izba w swoich wyrokach, postępowanie odwoławcze ma charakter

kontradyktoryjny, nie zaś reklamacyjny, ze wszystkimi tego konsekwencjami dla stron

postępowania. W ramach toczącego się przed Izbą procesu strony są zobligowane

do popierania swoich twierdzeń stosownymi dowodami, jak również powinny reagować

na oświadczenia oraz zarzuty formułowane przez przeciwników procesowych. W takim

procesie rola organu orzekającego ogranicza się w zasadzie do stania na straży gwarancji

procesowych stron, tj. udzielania głosu na równych zasadach, dopuszczaniu

i przeprowadzaniu wnioskowanych przez uczestników postępowania dowodów i w zakresie

merytorycznego rozpoznania ocena zgromadzonego materiału dowodowego oraz dokonanie

subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod adekwatne normy prawne (wskazane

w odwołaniu jako zarzuty) - tak w Wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r. sygn.

akt II UK 286/09. Charakter postępowania (kontradyktoryjność) powoduje, że strony

i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów

na potwierdzenie faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym

miejscu regulację art. 14 ustawy Pzp i przechodząc do art. 6 ustawy Kodeks cywilny ciężar

udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Należy

zatem wskazać, iż właśnie z tej zasady wywodzi się reguła procesowa ujęta w art. 190 ust. 1

ustawy Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie

wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie

określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie

osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W ocenie Izby odwołujący nie sprostał

zatem ciążącym na nim obowiązkom procesowym. Odwołujący argumentując, że nie jest

możliwe aby wartość sprzętu stanowiła 30 procent wartości kontraktu, nie wykazał

jednocześnie tej okoliczności przy wykorzystaniu dostępnych środków dowodowych,

przerzucając niejako na przystępującego konieczność udowodnienia jaką wartość mają

poszczególne składowe systemu. Za nieuprawnione, albowiem nieznajdujące oparcia

w przepisach ustawy Pzp, Izba uznała żądania odwołującego w zakresie w jakim wywodził

on, że przystępujący winien przedstawić dokumenty precyzyjnie wskazujące na spełnienie

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.1. SIWZ, jak na przykład

harmonogram rzeczowo-finansowy.

Za nieuzasadnione Izba uznała również zarzuty odwołującego dotyczące braku

spełnienia przez przystępującego warunku opisanego w pkt 5.1.1.2 SIWZ, w zakresie w jakim

warunek udziału w postępowaniu wymagał legitymowania się wiedzą i doświadczeniem

tj. „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym

postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie należycie

wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na konfiguracji systemu monitoringu w co

najmniej dwóch redundantnie działających serwerowniach”. Przystępujący, na potwierdzenie

spełnienia cytowanego warunku złożył „Wykaz wykonanych dostaw/ usług” oraz dołączył do

niego dowody potwierdzające, że usługi wskazane w tym wykazie zostały wykonane/ są

wykonywane należycie. Z treści przedmiotowego wykazu wynikało, że na potwierdzenie

spełnienia tego warunku wskazuje analogiczne zamówienie, jak dla opisanego w pkt 5.1.1.1

SIWZ.

W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że warunku udziału

w postępowaniu nie można odnosić wprost do sposobu realizacji zamówienia opisanego w

Koncepcji rozbudowy monitoringu wizyjnego Miasta Krakowa (załącznik nr 1 do OPZ,

załącznik nr 1 do wzoru umowy), jak próbował to czynić odwołujący. Treść warunku nie może

być również interpretowana przez pryzmat postanowień umowy, która ma być zawarta

z przyszłym wykonawcą. Wprawdzie rację ma odwołujący, że zamawiający precyzując

w SIWZ warunki udziału w postępowaniu musi to czynić w sposób, który da w przyszłości

gwarancję, że wyłoniony w przetargu wykonawca będzie posiadał odpowiednią wiedzę

i doświadczenie pozwalające mu na realizację przyszłej umowy. Doświadczenie i wiedza nie

oznacza jednak, że wykazać się on musi realizacją zamówień tożsamych do będących

przedmiotem przetargu.

W omawianym postępowaniu zamawiający, określając warunki udziału

w postępowaniu, wymagał posiadania doświadczenia w skonfigurowaniu redundantnego

systemu monitoringu. Nieuprawnione zatem, w ocenie Izby, jest takie interpretowanie

postawionego w pkt 5.1.1.2. SIWZ warunku, aby wykonawca składający ofertę posiadał

doświadczenie rozumiane tak wąsko, że odnosiłoby się ono wyłącznie do konfiguracji

systemu monitoringu w dwóch redundantnie działających serwerowniach, definiowanych

z kolei jako dwa odrębne pomieszczenia. Ograniczanie przez odwołującego rozumienia

pojęcia „serwerownia”, zgodnie z przytaczaną przez niego definicją słownikową, do

wydzielonego pomieszczenia, które jest środowiskiem pracy komputerów pełniących rolę

serwerów, jest nieuprawnione w świetle brzmienia cytowanego warunku.

Tym samym wskazane przez przystępującego w wykazie dostaw/ usług zamówienie,

zrealizowane dla Dyskret Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., w ramach

którego wykonał on dostawę i konfigurację serwerów podstawowych i beckupowych wraz

z macierzami dyskowymi, spełnia tak opisany warunek. Przystępujący wykazał się bowiem

realizacją zadania polegającego na konfiguracji systemu monitoringu na dwóch redundantnie

działających zasobach serwerowych.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),

w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).

Przewodniczący: .................................

20