KIO 1607/18

Sygn. akt: KIO 1607/18

WYROK

z dnia 27 sierpnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2018 r. przez

Control Process EPC Environmental Protection 4 Sp. z o.o., Obrońców Modlina 16, 30-

733 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo

Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., Plac Starynkiewicza 5, 02-015

Warszawa,

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A.,

Cadagua SA, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEEN

Technologie Sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., ul. Siennicka 29, 04-394

Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego, zgłaszającego sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia przez

Zamawiającego zarzutów odwołania.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu niezasadnego objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa w ofercie konsorcjum SEEN Technologie Sp. z o.o. oraz Instal

Warszawa S.A. opisu doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia

(załącznik nr 4 do IDW Wykaz osób) oraz zobowiązania podmiotu trzeciego i

nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz nakazuje odtajnienie ww. dokumentów i dokonanie

ponownego badania i oceny ofert, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania

oddala.

2. kosztami postępowania obciąża zgłaszających sprzeciw wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEEN Technologie Sp. z o.o., Instal

Warszawa S.A., ul. Siennicka 29, 04-394 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Control Process EPC

Environmental Protection 4 Sp. z o.o., Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków

tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEEN

Technologie Sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., ul. Siennicka 29, 04-394 Warszawa na

rzecz Control Process EPC Environmental Protection 4 Sp. z o.o., Obrońców

Modlina 16, 30-733 Kraków kwotę 23 826 zł 57 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące

osiemset dwadzieścia sześć złotych i pięćdziesiąt siedem groszy), stanowiącą

równowartość kwoty wpisu oraz koszty wynagrodzenia i dojazdu na rozprawę

pełnomocników Odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .........................

Sygn. akt: KIO 1607/18

Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.

Warszawie S.A. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia pn. Zadanie III.9 „Modernizacja Zakładu Północnego - Etap II.B”. Postępowanie

prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej Pzp.

W dniu 10.08.2018r. Odwołujący - Control Process EPC Environmental Protection 4 Sp. z

o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:

- czynności Zamawiającego, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy,

który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,

- zaniechaniu Zamawiającego ujawnienia bezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa części ofert oraz korespondencji (wezwań do wyjaśnień oraz wyjaśnień)

prowadzonej pomiędzy Zamawiającym oraz Wykonawcą konsorcjum Seen Technologie sp. z

o.o. oraz Instal Warszawa S.A.

- zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Seen jako zawierającej rażąco niską cenę.

Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wybranie oferty konsorcjum

Seen w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w

postępowaniu,

2. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z

dnia 16.04.1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2003r, nr 153, poz.

1503 ze zm.) przez zaniechanie ujawnienia części oferty oraz korespondencji

pomiędzy konsorcjum Seen a Zamawiającym tj. informacji zastrzeżonych jako

tajemnica przedsiębiorstwa.

3. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nie odrzucenie oferty, która zawiera rażąco niską cenę.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

- unieważnienie lub nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

konsorcjum Seen jako najkorzystniejszej,

- nakazanie Zamawiającemu ujawnienia całości oferty Seen oraz korespondencji pomiędzy

konsorcjum Seen a Zamawiającym,

- nakazanie Zamawiającemu wykluczenia konsorcjum Seen z udziału w postępowaniu

wobec nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,

- nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum Seen jako oferty zawierającej

rażąco niską cenę,

- nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,

Odwołujący, wskazując na interes we wniesieniu odwołania i możliwość poniesienia szkody,

wskazał, że informację o czynnościach Zamawiającego powziął z treści pisma o wyborze

oferty najkorzystniejszej z dnia 31 lipca 2018r. W zakresie zaniechań Zamawiającego

wskazał, że zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie utajnionych części

oferty oraz korespondencji pomiędzy Zamawiającym oraz konsorcjum Seen, w których to

wnioskach zawierał wniosek o informację o podjęciu decyzji w tym zakresie. Zamawiający

nie poinformował o podjęciu takiej decyzji, zatem Odwołujący uznał, że wniesienie odwołania

na to zaniechanie jest zasadne w związku z upływającym terminem na złożenie odwołania

od decyzji w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący podniósł, że konsorcjum Seen nie wykazało

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

(pkt 5.1.1.2 SIWZ). Wykazane w ofercie realizacje potwierdzone poświadczeniem nr

DOZ/284/125/2016 oraz poświadczeniem nr DOZ/284/189/2016 były zrealizowane przez

konsorcjum składające się z innych wykonawców niż konsorcjum w tym postępowaniu.

Wskazał, że w żadnym z projektów wykonawca Seen nie był liderem konsorcjum

wykonującym prace, o których mowa w poświadczeniach. Odwołujący powołał się na

wykładnię dokonaną przez TS UE w wyroku z dnia 4 maja 2017r. w sprawie C-387/14, w

której TSUE uznał, że nie jest możliwe poleganie na doświadczeniu konsorcjum w pełnym

zakresie, a jedynie w tej części, którą wykonawca faktycznie i konkretnie realizował.

Konsorcjum Seen nie wykazując jakie części prac wskazanych w poświadczeniach

faktycznie i konkretnie realizował wykonawca Seen nie wykazało spełniania warunków

udziału w postępowaniu. Zamawiający wobec tych okoliczności winien wykluczyć

konsorcjum Seen z udziału w postępowaniu, czego zaniechał.

Odwołujący pismami z dnia 4.06.2018r. zwracał się do Zamawiającego o udostępnienie ofert

złożonych w postępowaniu oraz udzielenie informacji w zakresie podjęcia decyzji co do

skuteczności zastrzeżenia elementów ofert oraz wyjaśnień tajemnicy przedsiębiorstwa. Do

momentu złożenia odwołania Zamawiający nie poinformował Odwołującego o podjęciu takiej

decyzji. Wobec dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej oraz braku podjęcia przez

Zamawiającego w sposób wyraźny decyzji w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa zdaniem

Odwołującego, złożenie odwołania w tym zakresie jest konieczne.

Odwołujący wskazał, że aktualna linia orzecznicza KIO wskazuje jednoznacznie na

wyjątkowy charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, za bezzasadne Izba uznaje zastrzeganie

personelu wykonawcy, w szczególności w zakresie projektantów, kierowników budów czy

kierowników robót. Odwołujący podniósł, że w toku poprzedniego postępowania przed KIO

(Sygn. akt 1130/18) uzyskał informację, że konsorcjum Seen zostało wezwane do złożenia

wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i złożyło obszerne wyjaśnienia zawierające ceny

jednostkowe, które to wyjaśnienia były jeszcze przez Zamawiającego badane. Jeśli

wyjaśnienia zawierały informacje dotyczące ceny oferty to, zdaniem Odwołującego, nie mogą

zostać one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Bezprawne zastrzeżenie informacji zawartych w ofercie i wyjaśnieniach konsorcjum Seen

powoduje, że niemożliwa jest pełna weryfikacja prawidłowości oferty, a zaniechanie

Zamawiającego w tym zakresie narusza przepisy o zasadzie jawności postępowania.

Naruszenie to wpływa na interes wykonawcy - uniemożliwia mu weryfikację oferty

konsorcjum Seen i wykazanie jej niezgodności z wymaganiami dokumentacji przetargowej,

a co za tym idzie nieprawidłowego wybrania jej jako oferty najkorzystniejszej.

Z ostrożności, Odwołujący podniósł także zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie konsorcjum

Seen. Wskazał, że oferta konsorcjum Seen jest ofertą o cenie niższej niż cena oferty

Odwołującego, a Zamawiający postawił ofercie Odwołującego zarzut rażąco niskiej ceny,

poparty decyzją o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 28.05.2018r. Odwołujący

konstruując swą ofertę użył wszystkich możliwych środków w celu obniżenia zaoferowanej

ceny, maksymalnie ograniczając koszty oraz czyniąc wszelkie możliwe oszczędności,

zachowując jednak wszystkie wymagane elementy ceny. Bazując na wieloletnim

doświadczeniu w ofertowaniu oraz kontraktach biznesowych z dostawcami technologii,

podwykonawcami w zakresie budowlanym, Odwołujący jest w pełni przekonany, że nie jest

możliwe zaoferowanie ceny niższej bez wystąpienia okoliczności koniecznych do uznania, że

cena jest rażąco niska. Zwrócił też uwagę, że cena trzeciej oferty jest znacznie wyższa

a oferty były składane ponad pół raku temu, co przy bardzo dynamicznym wzroście cen

w zakresie produkcji budowlano-montażowej z dużą dozą prawdopodobieństwa czyni tą

cenę rażąco niską.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i

uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła

co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.

Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj.

posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Działania i zaniechania

Zamawiającego, kwestionowane w odwołaniu mogą pozbawić Odwołującego uzyskania

zamówienia publicznego.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty odwołania

potwierdziły się.

Zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum Seen z uwagi na brak wykazania potwierdzenia

spełniania przez tego wykonawcę warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

nie potwierdził się.

Zgodnie z pkt. 5.1.1.2 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy, którzy ubiegają się

o udzielenie zamówienia wykazali, że w okresie nie wcześniej niż ostatnich 10 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym

okresie, wykonali co najmniej:

a. 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub modernizacji stacji

uzdatniania wody, z tym że robota obejmowała instalację filtrów węglowych

i ozonowania, o wydajności stacji co najmniej Q=60 000m3/d, o wartości roboty

budowlanej równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 30 000 000 zł

bez podatku VAT.

b. 1 usługę (umowę) polegającą na wykonaniu odebranego przez zamawiającego

projektu budowlanego dla inwestycji filtrów węglowych i ozonowania, o wydajności

stacji co najmniej Q=60 000m3/d i wartość usługi (umowy) równej lub większej od

wartości stanowiącej równowartość 500 000 zł bez podatku VAT.

Celem potwierdzenia powyższych wymagań konsorcjum Seen, składające się z SEEN

Technologie Sp. z o.o. oraz Instal Warszawa S.A. wykazało się realizacjami wykonanymi na

rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A.

(Zamawiającego) polegającymi na:

- wykonaniu usługi projektowej dla zadania „Modernizacja technologii w Zakładzie

Wodociągu Centralnego - ozonowanie pośrednie i filtracja na węglu aktywnym”. Zadanie

było realizowane na rzecz MPWiK S.A. w Warszawie przez konsorcjum w składzie:

Mostostal Warszawa S.A., Seen Technologie sp. z o.o. oraz Energotechnika sp. z o.o.

Wartość projektu przekraczała 500tys. i obejmowała instalację filtrów węglowych i

ozonowania, wydajność stacji wynosiła co najmniej Q=60 000m3/d. Na potwierdzenie

realizacji tego zamówienia konsorcjum Seen przedstawiło Protokół odbioru końcowego

Robót (załącznik do Świadectwa Przejęcia Robót) z dnia 28.10.2010r. oraz poświadczenie nr

DOZ/284/189/2016 z dnia 27.09.2016r. wydane przez Zamawiającego. (w aktach sprawy).

- wykonaniu roboty budowlanej dla zadania „Modernizacja technologii w Zakładzie

Wodociągu Centralnego - ozonowanie pośrednie i filtracja na węglu aktywnym”. Zadanie

było realizowane na rzecz MPWiK S.A. w Warszawie przez konsorcjum w składzie:

Mostostal Warszawa S.A., Seen Technologie sp. z o.o. oraz Energotechnika sp. z o.o.

Robota polegała na rozbudowie technologii uzdatniania wody i obejmowała instalację filtrów

węglowych i ozonowania, o wydajności stacji co najmniej Q=60 000m3/d, a wartość roboty

budowlanej była większa od wartości stanowiącej równowartość 30 000 000 zł. Na

potwierdzenie realizacji tego zamówienia konsorcjum Seen przedstawiło poświadczenie nr

DOZ/284/189/2016 z dnia 27.09.2016r. wydane przez Zamawiającego. (w aktach sprawy)

- wykonaniu roboty budowlanej dla zadania „Roboty budowlane polegające na rozbudowie i

modernizacji Stacji Uzdatniania Wody Praga”. Zadanie było realizowane na rzecz MPWiK

S.A. w Warszawie przez konsorcjum w składzie: Seen Technologie sp. z o.o., Instal

Warszawa S.A. oraz IDS-BUD S.A. Robota polegała na rozbudowie technologii uzdatniania

wody i obejmowała instalację filtrów węglowych i ozonowania, o wydajności stacji co

najmniej Q=60 000m3/d, a wartość roboty budowlanej była większa od wartości stanowiącej

równowartość 30 000 000 zł. Na potwierdzenie realizacji tego zamówienia konsorcjum Seen

przedstawiło poświadczenie nr DOZ/284/125/2016 z dnia 2.06.2016r. wydane przez

Zamawiającego. (w aktach sprawy).

Izba dopuściła jako dowody w sprawie, złożone przez Przystępującego konsorcjum Seen:

- kontrakt z dnia 7.08.2007r. na Modernizację Technologii w Zakładzie Wodociągu

Centralnego - ozonowanie pośrednie i filtracja na węglu aktywnym,

- umowę z dnia 21.05.2007r. o utworzeniu konsorcjum na Modernizację Technologii

w Zakładzie Wodociągu Centralnego - ozonowanie pośrednie i filtracja na węglu aktywnym,

- umowę z dnia 16.10.2007r. wykonawczą o wspólną realizację zadania p.n. Modernizacja

Technologii w Zakładzie Wodociągu Centralnego - ozonowanie pośrednie i filtracja na węglu

aktywnym wraz z załącznikiem,

- kontrakt z dnia 2.10.2013r. na rozbudowę technologii uzdatniania wody Zakładu Wodociągu

Praskiego,

- aneks nr 1 z dnia 14.03.2014r. do umowy konsorcjum na rozbudowę technologii

uzdatniania wody Zakładu Wodociągu Praskiego wraz z załącznikiem,

- protokół nr 1 z narady Rady Dyrektorów w dniu 5.03.2008r., protokół nr 013 wraz z listą

obecności, protokół na narady koordynacyjnej nr 45 z dnia 19.11.2014r. dot. rozbudowy

technologii uzdatniania wody Zakładu Wodociągu Praskiego,

- notatki ze spotkań z dnia 31.03.2014r. oraz 28.04.2014r.

Izba dopuściła ww. dowody i w oparciu o nie dokonała oceny stanu faktycznego sprawy.

Uprawnienie strony do złożenia dowodów wynika z treści art. 190 ust. 1 Pzp, zgodnie z

którym strony i uczestniczy postępowania są obowiązani wskazywać dowody na poparcie

swoich twierdzeń aż do zamknięcia rozprawy a Izba wydając wyrok bierze pod uwagę stan

sprawy ustalony w toku postępowania odwoławczego. (art. 191 ust.2 Pzp). Z tych względów

Izba uznała za niezasadny wniosek Przystępującego Budimex o pominięcie przy

rozpoznawaniu sprawy tych dowodów z uwagi na to, że są one spóźnione.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do braku potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum, którego liderem jest SEEN.

Stanowisko Odwołującego w tym zakresie oparte było na twierdzeniu, że skoro konsorcjum,

które złożyło ofertę nie jest tożsame z konsorcjum, które realizowało referencyjne zadania to

konsorcjum Seen w tym postępowaniu o zamówienie publiczne nie może powoływać się na

doświadczenie zdobyte w ramach innego konsorcjum, w którym działał jako członek

konsorcjum. W ocenie Izby, z samego faktu, że wykonawca SEEN nie pełnił funkcji lidera

konsorcjum przy realizacji referencyjnych usług i robót budowlanych nie można wywieść

wniosku, jaki stawia Odwołujący, iż wykonawca ten nie nabył przy realizacji tych zamówień

doświadczenia i nie może legitymować się tym doświadczeniem w innych postępowaniach o

zamówienie publiczne.

Izba w pełni aprobuje pogląd wyrażony w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia

4.05.2017r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, w którym w motywie 89 TSUE stwierdził, iż

„Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą

równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować

w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy

wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie

i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.” Z przywołanej tezy orzeczenia wynika, że

w sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był

członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału

tego wykonawcy, faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej

grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Istotnym jest to, że oceny tej należy

dokonywać w konkretnych okolicznościach stanu faktycznego, bowiem z samego faktu, że

zamówienie było realizowane przez grupę podmiotów działających wspólnie nie wynika, że

uczestnik tego konsorcjum nie nabył doświadczenia w realizacji tego zamówienia

publicznego, ergo nie może tym doświadczeniem legitymować się w kolejnych

postępowaniach o zamówienie publiczne, działając w innym składzie konsorcjum.

Zauważyć też należy, że przepisy Pzp uprawniają zamawiającego do określenia

szczególnego, obiektywnie uzasadnionego sposobu spełniania przez konsorcja warunków

udziału w postępowaniu, jeśli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne

(art. 23 ust. 5 Pzp). Zamawiający może także w uzasadnionych przypadkach ustalić warunku

realizacji zamówienia przez konsorcja w inny sposób niż w przypadku wykonawców

występujących samodzielnie (art. 23 ust. 6 Pzp). W analizowanym stanie faktycznym

Zamawiający nie określił żadnych szczególnych wymagań co do potwierdzenia spełniania

warunków udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,

co oznacza, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum należy

oceniać na zasadach ogólnych, mając na uwadze przepisy art. 23 ust.1 i 3 Pzp, z których

wynika uprawnienie do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz konieczność

odpowiedniego stosowania do konsorcjum przepisów dotyczących samego wykonawcy.

Niezależnie od powyższych wywodów, Izba doszła do przekonania, że w analizowanej

sprawie, Przystępujący konsorcjum Seen w sposób nie budzący wątpliwości wykazał, że

wykonawca Seen brał czynny i faktyczny udział w realizacji referencyjnych przedsięwzięć. Za

istotną w sprawie Izba uznała także okoliczność, że wszystkie referencyjne zadania,

wykazane przez Przystępującego konsorcjum Seen zostały zrealizowane na rzecz samego

Zamawiającego (MPWiK w m. st. Warszawa). Zatem to Zamawiający ma pełną wiedzę na

temat ich należytej realizacji, zakresu prac wykonanych przez poszczególnych członków

konsorcjum i zgodnie z § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego

2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. poz. 231) w takiej sytuacji,

wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa w ust. 2 tego

przepisu tj. poświadczeń, referencji i innych dokumentów. Zamawiający może oprzeć swoją

ocenę co do należytego wykonania prac na własnej wiedzy.

Mimo powyższej regulacji, w tym postępowaniu o zamówienie publiczne, Przystępujące

konsorcjum Seen złożyło poświadczenia należytego wykonania referencyjnych zadań.

Podkreślić też należy, że Zamawiający nie żądał żadnych innych dokumentów, ponad

poświadczenia należytego wykonania prac, w tym w szczególności nie wymagał w SIWZ

przedstawienia jakichkolwiek dodatkowych dokumentów do wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia celem wykazania faktycznie wykonanych przez

nich zadań w ramach danego przedsięwzięcia.

Izba ustaliła, że z umowy konsorcjum z dnia 21 maja 2007r. wynika, że wykonawca SEEN

jako uczestnik konsorcjum był odpowiedzialny za opracowanie kompletnego projektu

budowlanego i wykonawczego wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla zadania pn.

Modernizacja Technologii w Zakładzie Wodociągu Centralnego - ozonowanie pośrednie i

filtracja na węglu aktywnym”. Odmienne stanowisko Odwołującego w tym zakresie i jego

wątpliwości co do zakresu faktycznie wykonanych prac pozostały przed dowodu. Zdaniem

Izby, dowody zgromadzone w sprawie potwierdzają, że wykonawca SEEN faktycznie

zrealizował usługę projektową, nabył doświadczenie, którym może wykazać się w tym

postępowaniu o zamówienie publiczne, działając w ramach innego konsorcjum.

Konsorcjum Seen potwierdziło także, że spełnia wymagania dotyczące roboty budowlanej

określonej w warunku udziału w postępowaniu, przedstawiając w tym celu dwie realizacje

spełniające wymagania SIWZ.

W zakresie zadania pn. „Modernizacja technologii w Zakładzie Wodociągu Centralnego -

ozonowanie pośrednie i filtracja na węglu aktywnym”, Izba ustaliła, że z załącznika nr 1 do

umowy wykonawczej Wykaz cen - zestawienie zbiorcze - wynika, że wykonawca Seen

wykonał roboty technologiczne, instalacyjne i AKPiA. Z kolei w umowie konsorcjum

wskazano, że wykonawca Seen był odpowiedzialny za dostawę i montaż wyposażenia

technologicznego, montaż rurociągów oraz przeprowadzenie pełnego rozruchu

technologicznego. Przystępujący konsorcjum Seen wykazał także, iż aktywność wykonawcy

Seen nie ograniczała się wyłącznie do ww. prac, bowiem brał on także czynny udział w toku

całej realizacji w tzw. Radzie Dyrektorów i Zarządzie Budowy, która zarządzała i

organizowała całe przedsięwzięcie. Nie ulega zatem wątpliwości, że był aktywnie

zaangażowany w realizację roboty budowlanej polegającej na modernizacji stacji uzdatniania

wody w Zakładzie Wodociągu Centralnego. Również w tym przypadku, Odwołujący nie

przedstawił żadnego przeciwnego dowodu na okoliczność braku realizacji przez wykonawcę

SEEN wskazywanego zakresu prac.

W zakresie zadania „Roboty budowlane polegające na rozbudowie i modernizacji Stacji

Uzdatniania Wody Praga” należy przede wszystkim zauważyć, że było ono wykonywane

przez obu członków konsorcjum, ubiegających się o udzielenie tego zamówienia

publicznego: Seen Technologie Sp. z o.o. oraz Instal Warszawa S.A. Liderem konsorcjum

realizującym referencyjną inwestycję był IDS - BUD S.A. Z załącznika do aneksu nr 1 umowy

konsorcjum, zawartego dnia 14.03.2014r. wynika, że za większość prac budowalnych byli

odpowiedzialni wykonawcy Seen i Instal, którzy realizowali roboty budowlane obiektów

podstawowych (budynek filtrów pospiesznych, pompownię pośrednią, budynek ozonowania i

filtrów węglowych, branże sanitarną, część branży elektryczne i AKPiA).

Nie ulega zatem wątpliwości, że faktycznie i konkretnie uczestniczyli w realizacji tego

przedsięwzięcia, nabyli doświadczenie w rozbudowie technologii uzdatniania wody i mogą

tym doświadczeniem legitymować się w kolejnych postępowaniach o zamówienie publiczne.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1, art. 7 ust. 1 oraz art.

11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaniechaniu

ujawnienia części oferty oraz korespondencji prowadzonej z konsorcjum Seen zastrzeżonych

jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba uznała, że stanowisko Zamawiającego i

Przystępującego konsorcjum Seen, iż zarzut ten jest wniesiony z uchybieniem ustawowego

terminu jest niezasadne. Zdaniem Izby, z samego dokumentu pn. Udostępnienie

Dokumentacji, na który powoływały się strony postępowania wynika, jedynie, że w dniu

29.05.2018r przedstawicielowi Odwołującego - panu M. L. - udostępniono ofertę konsorcjum

SEEN, za wyjątkiem informacji zastrzeżonych przez wykonawcę. Z dokumentu tego nie

wynika, że Zamawiający zakończył czynność badania oferty pod kątem zasadności objęcia

części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa. Jak wynika z wyjaśnień Odwołującego zwracał się

on w późniejszym terminie (4.06.2018r.) do Zamawiającego o udostępnienie ofert oraz

udzielenie informacji w zakresie podjęcia decyzji co do skuteczności zastrzeżenia części

oferty konsorcjum Seen, jednak wnioski te pozostały bez odpowiedzi. Brak jednoznacznej

deklaracji co do podjęcia decyzji przez Zamawiającego o skuteczności poczynionego w

ofercie zastrzeżenia powoduje, że termin na wniesienie odwołania na zaniechanie

odtajnienia części oferty należy liczyć od dnia poinformowania o wyborze oferty

najkorzystniejszej. Najpóźniej bowiem w tej dacie należy uznać, że Zamawiający zakończył

proces badania i oceny oferty, również pod kątem skuteczności poczynionego w niej

zastrzeżenia. Wobec tego Izba rozpoznała zarzut merytorycznie i stwierdziła co następuje:

W toku rozprawy Odwołujący doprecyzował, że w jego ocenie niezasadnym jest objęcie

tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień udzielonych przez konsorcjum Seen w trybie art. 90

ust. 1 Pzp oraz części oferty w zakresie dotyczącym wykazu personelu i jego doświadczenia.

Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wynikająca z art. 8

ust. 1 Pzp jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień

publicznych, ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie

zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W myśl art. 8

ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później

niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane

oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis ten

nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany jest udowodnić

łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa

w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2003,

nr 153 poz. 1503 ze zm.), tj.:

1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa

lub inny posiadający wartość gospodarczą,

2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 22 lutego 2018

r. II SA/Op 4/18 „na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się należące do tego podmiotu takie

informacje, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby

nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej

tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że

nie mogą być one udostępnione”.

Zdaniem Izby, oceny skuteczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa pewnych informacji

należy dokonywać ad casum, mając na uwadze uzasadnienie podane przez wykonawcę,

zakres i charakter informacji, co do których wykonawca podjął starania o ich

nieudostępnianiu. Oceniając powyższe przesłanki, Izba doszła do przekonania, że

Przystępujący konsorcjum Seen w sposób skuteczny wykazał w złożonym w dniu

20.04.2018r. uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, że informacje zawarte w tych

wyjaśnieniach, udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i

zasługują na ochronę prawną. Informacje te pokazują pewne założenia i metody kalkulacji

ceny oferty, która w przyjętej przez Zamawiającego w tym postępowaniu formule „zaprojektuj

i wybuduj” ma szczególnie istotne znaczenie i stanowi pewnego rodzaju know-how danego

wykonawcy. Na tym etapie postępowania o zamówienie publiczne brak kompleksowego

projektu realizacji zamówienia, wykonawcy kalkulując cenę oferty opierali się jedynie na

ogólnych założeniach Programu Funkcjonalno -Użytkowego (PFU), co dopuszczało pewną

dowolność w przyjętych przez wykonawców rozwiązaniach a tym samym budowaniu strategii

ceny oferty. Informacje objęte tajemnicą zawierają dane dotyczące nazw kontrahentów,

podwykonawców i dostawców kooperujących z wykonawcą. W ofertach technicznych i

handlowych podano konkretnie ustalone stawki, przysługujące temu wykonawcy rabaty.

Informacje te jako informacje odnoszące się do ustaleń pomiędzy wykonawcą a jego

kontrahentami stanowią wartość gospodarczą danego przedsiębiorcy, która podlega

ochronie prawnej jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego

Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 sierpnia 2017 r. II SA/Wa 446/17 do

informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa zalicza się dane obrazujące wielkość

produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu.

Zauważyć także trzeba, że pozostali wykonawcy również zastrzegli, iż udzielone przez nich

wyjaśnienia w zakresie ceny oferty, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Z uwagi na uznanie, iż skutecznym jest objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień

udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp Izba rozpoznała, podniesiony przez Odwołującego

z ostrożności procesowej, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp polegający na

zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Seen jako zawierającej rażąco niską cenę i

uznała ten zarzut za niezasadny. Na wstępie wskazać należy, iż Zamawiający poinformował,

że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć 128 977 800zł. W postępowaniu

wpłynęły 3 oferty: 1. Konsorcjum Seen - 127 674 000zł, 2. Control Process EPC (..) -

131 532 510 zł, 3. Konsorcjum Budimex - 153 216 176,31 zł. Powyższe wskazuje, że cena

oferty konsorcjum Seen jest zbliżona do kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia i jest

jedynie 3% niższa od ceny oferty Odwołującego. Z samego faktu, iż cena oferty konsorcjum

Seen jest niższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego nie wynika, że cena ta jest

rażąco niska.

Złożone przez konsorcjum Seen wyjaśnienia są obszerne, a przede wszystkim konkretne

i potwierdzają możliwość realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. Wykonawca

przedstawił rzetelną kalkulację ceny oferty, którą poparł załączonymi do wyjaśnień ofertami

podmiotów, z którymi współpracuje, gdzie pokazano konkretne ceny, rabaty. Wszystkie te

okoliczności pozwalają uznać, że wyjaśnienia są wiarygodne i możliwa jest realizacja tego

zamówienia publicznego za zaoferowaną cenę.

Izba uwzględniła zarzut niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób

wyznaczonych do realizacji zamówienia oraz zobowiązania podmiotu trzeciego. Zarzut ten

został uwzględniony przez Zamawiającego w toku posiedzenia przed Izbą a Przystępujący

konsorcjum Seen wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania

w tej części, wnosząc o oddalenie tego zarzutu.

Izba uznała, że informacje dotyczące personelu: imię i nazwisko, funkcja, doświadczenie

i wykształcenie osób, informacje o podstawie dysponowania osobami wyznaczonymi do

realizacji zamówienia nie stanowią informacji, które mogłyby polegać ochronie prawnej w tym

postępowaniu o zamówienie publiczne. Twierdzenie, że informacja w wykazie osób stanowi

tajemnicę przedsiębiorstwa jest pozbawiona podstaw w rozumieniu art. 11 ust. 4 w związku

z art. 1 i art. 3 ust. 1 uznk. Informacji o wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu

zawodowym osób nie można uznać za informacje stanowiące własność przedsiębiorstwa,

stanowią one własność osób współpracujących z przedsiębiorstwem i tylko osoby te są ich

dysponentami. Niezasadnym jest argumentacja Przystępującego konsorcjum Seen, że

zachowanie w poufności danych personelu uzasadnione jest z uwagi na ewentualną

możliwość „podkupienia” osób przez konkurencję i możliwość poniesienia szkody, jaką

mógłby ponieść wykonawca w przypadku zerwania współpracy przez tę osobę. Wskazać

należy, że aby uniknąć takich sytuacji, właściwym byłoby wprowadzenie w ramach

porozumień z tymi osobami postanowień dotyczących zakazu konkurencji lub zawarcie

umów „na wyłączność”. Powoływanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do

ochrony danych osobowych i doświadczenia personelu wyznaczonego do realizacji

zamówienia w świetle zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

jest, w ocenie Izby, nieuzasadnione. Podobną tezę wyraziła Izba w wyroku z dnia 12 stycznia

2015 r. Sygn. akt KIO 2784/14, wyroku z dnia 26 lipca 2013 r. Sygn. akt KIO 1696/13,

wyroku z 6 lutego 2017 r. Sygn. akt KIO 102/17; KIO 110/17.

Jednocześnie Izba uznała, że koniecznym jest uwzględnienie odwołania bowiem wykazane

naruszenie w postaci zaniechania udostępnienia wykazu personelu może mieć wpływ na

wynik postępowania o zamówienie publiczne. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia

odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła,

że wykazane naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp polegające na nieprawidłowej ocenie

przez Zamawiającego, iż w odniesieniu do zastrzeganych informacji dotyczących wykazu

personelu zachodzą przesłanki definicji legalnej pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa w

rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Powyższe

może umożliwić innym wykonawcom skuteczne korzystanie ze środków ochrony prawnej

w takim zakresie, w jakim nie mogli z nich korzystać z uwagi na nieudostępnienie im pełnej

oferty złożonej przez konkurenta.

Zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który

przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów

przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy zamawiający uwzględnił część

zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania, Izba zasądza od

wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu na rzecz odwołującego oraz koszty,

o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz odwołującego lub zamawiającego. Uwzględniając

powyższe, Izba zasądziła do Przystępującego konsorcjum Seen na rzecz Odwołującego

koszty postępowania odwoławczego, na które składały się: wysokość wpisu, koszty

wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego i koszty dojazdu na rozprawę.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ............................

15